第一篇：刑法不同學術觀點大總結

刑法不同學術觀點大總結

(根據蔡雅琪版本整理)目錄

一、死者的占有歸屬問題...............................................................................................................2

二、基于不法原因而委托給付的財物能否成為侵占罪的對象...................................................3

三、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象...............................................................4

四、綁架后殺人但未能造成死亡結果的（綁架殺害未遂）該如何處理...................................5

五、事前的故意的不同理論學說...................................................................................................6

六、犯罪構成的提前實現的不同理論學說...................................................................................9

七、偶然防衛的不同理論學說.....................................................................................................10

八、防衛行為導致第三者傷亡時應當如何處理.........................................................................11

九、關于著手的不同理論學說.....................................................................................................12

十、共犯的正犯化的不同類型.....................................................................................................15

一、死者的占有歸屬問題

死者的占有主要包括三種情況：（1）行為人以搶劫故意殺害他人后，當場取得他人財物；（2）行為人出于其他目的殺害他人后，產生非法占有他人財物的意思，取得死者的財物；（3）無關的第三者從死者身上取得此物。對于第一種情況，應認定為搶劫罪，當無疑問。有爭議的是后兩種情況。

死者占有肯定說認為，后兩種情況成立盜竊罪。死者占有否定說認為，后兩種情況成立侵占罪。此外，還有不同的折中看法，如認為第二種情況成立盜竊罪，第三種情況成立侵占罪，或者主張根據死亡時間的長短來決定死者是否繼續占有。應當肯定，后兩種行為值得科處刑罰。在日本等國，即使否認死者的占有，也因為其侵占脫離占有物罪的對象包括“其他脫離占有的他人的財物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。在我國，如果將侵占罪中的“遺忘物”作字面意義的解釋，又采取死者占有否定說，對上述兩種行為就難以認定為犯罪，這顯然不合適。

所以，解決的方法有兩種：（1）肯定死者的占有，對上述行為認定為盜竊罪。但是，既然財物的占有者已經死亡，他就不可能在客觀上繼續支配財物，也不可能有支配財物的意思。另一方面，盜竊行為必須是違反被害人意志的行為，既然對方已經死亡，就不存在違反其意志的問題。而且，死者身邊或者身上的財物，不管相對于先前的殺害者，還是相對于無關的第三者，性質應是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑問。（2）對“遺忘物”作規范意義的解釋。換言之，只要是非基于主人本意而脫離主人占有的財物，都屬于主人的遺忘物。據此，可將死者身上或者身邊的財物歸入“遺忘物”，從而將上述兩種行為認定為侵占罪。

對這一問題，命題人張明楷教授持第二種觀點，其認為國民能夠接受對遺忘物的規范解釋結論。故否認死者的占有，主張對上述行為認定為侵占罪，而不能認定為盜竊罪。

二、基于不法原因而委托給付的財物能否成為侵占罪的對象

甲欲向國家工作人乙行賄，而將財物委托給乙轉交，但乙將該財物占為己有，乙的行為是否成立侵占罪？

肯定說認為，雖然甲在民法上沒有返還請求權，但并沒有因此而喪失財物的所有權，相對于乙而言，該財物仍然屬于“自己占有的財物”。刑法與民法的目的不同，即使上述關系在民法上不受保護，也不影響侵占罪的成立。

否定說認為，甲對該財物沒有權利請求返還，故可以認為該財物所有權已經不屬于甲，因此，乙沒有將“他人財物“據為己有；如果將乙的行為認定為犯罪，則破壞了法秩序的統一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財產，還有破壞委托信任關系的一面，而甲的委托與乙的收受之間，并不存在一種法律上的委托信任關系。

折中說主張分清不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉移財物，后者則只是基于不法原因將財物暫時委托給他人。將不法原因給付物據為己有的，不成立犯罪。但是將不法原因委托物據為己有的，則成立侵占罪。對這一問題，命題人張明楷教授的態度是否定說。畢竟，甲沒有財物返還請求權，不能認定乙侵占了甲的財物。另一方面，由于財物由乙占有，也不能認為該財產已經屬于國家。肯帝說有損法秩序的統一性。折中說是基于對不法原因給付物的誤解而形成的觀點，因而存在疑問。此外，區分不法原因給付與不法原因委托欠缺實質的理由。

三、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象

例如，甲是盜竊犯，將其盜竊的財物委托乙窩藏或者代為銷售，乙知道該真相卻依然將該財物據為己有或者將銷售后所得的現金據為己有。乙的行為是否成立侵占罪？

肯定說認為，雖然乙接受的是盜竊犯甲的委托，但其受托占有的財物仍然是他人的財物，而且事實上占有著該財物，故其行為屬于將自己占有的他人財物據為己有，成立委托物侵占。

否定說認為，乙雖然接受了盜竊犯甲的委托，但盜竊犯甲并不是財物的所有權人。既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有權人與受托人之間的委托關系，故不成立委托物侵占。相對于原所有權人而言，贓物屬于脫離占有物，乙將贓物據為己有的行為，屬于侵占脫離占有物，但由于乙將贓物或犯罪所得收益據為己有的行為，成立贓物犯罪，侵占脫離占有物的行為被吸收，故僅以贓物犯罪論處。

對這一問題，命題人張明楷教授的態度是否定說，主張對侵占贓物的行為以贓物犯罪（即掩飾、隱瞞犯罪所得罪）論處。如果乙不知道是贓物而據為己有，則僅成立侵占脫離占有物（原所有權人的遺忘物）的犯罪。

四、綁架后殺人但未能造成死亡結果的（綁架殺害未遂）該如何處理

這里的綁架殺害未遂，是指殺人未遂，而非綁架罪未遂。對此問題，存在三種解決方案：

1、綁架殺人未遂的，依然適用刑法第239條“殺害被綁架人的……處無期徒刑或者死刑”的規定，而且不適用刑法總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規定。

2、綁架殺人未遂的，依然適用刑法第239條“殺害被綁架人的……處無期徒刑或者死刑”的規定，同時適用刑法總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規定。

3、綁架殺人未遂的，認定為普通綁架罪與故意殺人罪（未遂），實行數罪并罰。

對此問題，命題人張明楷教授的觀點是第3種方案。第1種方案明顯不妥。既然沒有造成被害人死亡，就應當適用刑法總則關于未遂犯的規定。換言之，雖然綁架既遂，但綁架殺人沒有既遂，結合犯的既遂與未遂不是以前罪是否既遂為標準，而是以后罪是否既遂為標準。所以，既然主張適用“殺害被綁架人”的法定刑，就必須同時適用未遂犯的規定。

既然認為“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡”僅指既遂而不包含未遂，或者說，對于故意傷害僅造成輕傷的情形應當以綁架罪和故意傷害罪實行數罪并罰，那么，與之相協調的處罰方法便是第3種方案，即“故意殺害被綁架人”是指故意殺人既遂。對于綁架殺人未遂的，應當以綁架罪和故意殺人罪（未遂）實行數罪并罰。倘若認為，在殺害被綁架人未遂時，適用“殺害被綁架人……處無期徒刑或者死刑”的規定，同時適用未遂犯的規定，而在故意傷害僅造成輕傷的情形下卻應當以綁架罪和故意傷害罪實行數罪并罰，則顯得不夠協調。可見，第2種方案也是不可取的。

第3種方案不會出現罪刑不相均衡的局面。對于殺人未遂應當判處死刑的，依然可以判處死刑。對于殺人未遂不應當判處死刑的，依然可以從輕或者減輕處罰。而且，第3種方案有利于處理綁架殺人中止。對于綁架殺人中止的，應當將綁架罪與故意殺人的中止犯實行并罰，這樣有利于鼓勵綁架犯中止殺人行為。如果中止前的殺人行為已經造成重傷的，則依然適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規定，中止行為可以作為酌定的從寬處罰的情節，而不致于適用死刑。第3種方案也與“殺害”一詞的通常含義相符合。刑法第239條特意使用“殺害”一詞，而沒有使用“殺人”概念，也能表明對殺人未遂的不適用“殺害被綁架人”的規定。

五、事前的故意的不同理論學說

事前的故意，是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，出于其他目的實施了第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期結果發生的情況。例如，甲以殺人故意對乙實施暴力（第一個行為），造成乙休克。甲以為乙已經死亡，為了隱匿罪跡，將乙扔至水中（第二個行為），實際上乙是溺死于水中。對此，刑法理論有多種處理意見：

1、概括的故意說（單一行為說）認為，應概括地看行為的全系列，此案與以單純的殺人故意實施殺人行為進而實現殺人結果的情況完全不同，所以，應作為整體成立一個故意犯。但這種學說在19世紀的德國就被否認。

2、純粹的因果經過錯誤說認為，應將第二個行為作為介入事情，在可能預見的場合，第二個行為與結果處于相當因果關系的范圍內，結果經過的錯誤并不重要，因此，能夠肯定故意殺人既遂。

3、行為計劃說認為，主張以行為人的計劃為基準進行判斷。如果行為人有意圖地實施第一個行為，就意味著其計劃實現了，成立故意殺人既遂；如果行為人是以未必的故意或消極容認的態度實施了第一個行為（如為了強奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”，在誤認為婦女死亡的情況下實施第二個行為），由于行為人希望回避其結果的發生，故不再是行為計劃的實現，不能認定為殺人既遂。

4、未遂犯〃過失犯合并罪說認為，在概括的故意事例中，行為人不是僅實施了一個行為，而是實施了兩個行為，所以，不能援用因果關系的錯誤說，而應認為第一個行為是未遂犯，第二個行為是過失犯，實行數罪并罰。（也有學者認為是想象競合）

5、原因中有故意的行為說認為，在原因行為成為結果行為的原因的場合，采用類似原因自由行為的法理，對第一個殺人行為進行責任非難，為對第二個行為的責任非難提供根據。換言之，由于沒有第一個行為就沒有作為死亡原因的第二個行為，所以，對不實施第二個行為的期待，與對不實施第一個行為的期待是相同的。

6、相當因果關系說認為，應通過相當因果關系來解決這一問題。如果第一個行為與結果具有相當因果關系，則應認定為故意殺人罪既遂。否則只能認定為故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪的想象競合。

7、客觀的歸責說認為，如果第二個行為處于第一個行為的客觀歸責可能性的范圍內，就成立故意殺人既遂。如果在客觀歸責可能性范圍外，則成立故意殺人罪未遂。故意只要存在于行為時的殺害時點就足夠了。因為在第一個行為制造了殺害結果發生的危險，由此制造的狀況的危險處于存續期間，第二個行為是以由此誘發的行為人的自然的動機關聯而產生的，危險實現關聯也是應當肯定的。但是，第一個行為制造的危險幾乎平常化之后而實施第二個行為的（如行為人射擊的子彈沒有擊中，但被害人裝出死亡的樣子，行為誤信被害人死亡，將其扔入河中，導致被害人死亡），危險實現關聯應被否定。此外，在基于中止的動機實施第二個行為，但中止失敗而發生結果的場合，危險實現關聯被否定。

對這一問題，命題人張明楷教授的觀點是：因果關系的錯誤并不阻卻故意的成立，事前的故意屬于客觀的因果關系的認定與結果歸屬的判斷問題。在這種場合，由于第一個行為具有導致結果發生的重大危險（既然被害人已經休克，而且喪失反抗能力，就表明第一個行為具有導致死亡結果發生的重大危險），介入行為人的第二個行為并不異常，應肯定第一個行為與結果之間的因果關系，能夠將結果歸屬于第一個行為，而且所發生的結果與行為人意欲實現的結果完全一致，故應以故意犯罪既遂論處。

六、犯罪構成的提前實現的不同理論學說

犯罪構成的提前實現，又稱結果的提前發生，是指提前實現了行為人所預想的結果。例如，甲準備使乙吃安眠藥（前一行為）熟睡后將其絞死（第二行為），但未待甲實施絞殺行為時，乙由于安眠藥過量而死亡。倘若認為甲在實施前一行為時，還沒有認識到該行為會致人死亡，因而不能認定甲對死亡具有故意，就不能認定為故意殺人既遂，只能認定為過失致人死亡。倘若甲在實施前一行為時沒有過失，則只能認定為意外事件。這一觀點雖然具有一定的合理性，但難以被人接受。

對這一問題，命題人張明楷教授的觀點是：既要考慮到故意與結果的關聯性，也要堅持行為與責任同時存在的原則。易言之，要認定甲成立故意殺人既遂，就必須證明甲在實施前一行為已經認識到了死亡結果。對此，可以從兩個方面展開說明：

1、當行為人計劃的兩個行為都具有致人死亡的危險性時，可以將兩個行為作為一個整體來把握。因而可以認為，行為人在實施前一行為時，對該行為與結果之間的關聯性就具有認識。

2、只有能夠認定行為人實施前一行為時就已經著手實行犯罪，才可能符合行為與責任同時存在的原則。換言之，上述行為是否成立犯罪既遂，關鍵在于行為人的前一行為是否已經著手實行（是否存在具體危險）或者說是否存在類型化的實行行為，以及行為人是否具有實行的意義。如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂。對于上述案例可以認定甲已經著手實行犯罪，并且有實行的意思，故應認定為故意殺人既遂。如果前一行為不能被評價為著手實行，則只能認定為故意殺人罪預備與過失致人死亡罪的想象競合。例如，妻子為了殺害丈夫，準備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市購物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒有著手實行的意思，只能認定該行為同時觸犯了故意殺人罪預備與過失致人死亡罪，系想象競合犯，應擇一重罪論處。

七、偶然防衛的不同理論學說

偶然防衛，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛客觀條件的情況。例如，甲故意槍擊乙時，乙剛好正在持槍瞄準丙實施故意殺人行為，但甲對乙的殺人行為一無所知。對此問題，有五種不同的處理意見：

1、行為無價值論的既遂說認為，正當防衛的成立要求防衛意識（主觀的正當化要素），偶然防衛缺乏防衛意識，且造成了侵害結果，因而成立犯罪既遂。

2、行為無價值論的未遂說認為，正當防衛的成立要求防衛意識，偶然防衛造成了正當的結果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂。

3、結果無價值論的未遂說認為，正當防衛的成立雖然不要求防衛意識，但偶然防衛是由于偶然原因沒有造成法益侵害結果，因而具有造成法益侵害的危險，因而成立犯罪未遂。

4、結果無價值論的二分說認為，緊急救助型的偶然防衛屬于正當防衛，自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂。

5、結果無價值論的無罪說認為，正當防衛的成立不要求具有防衛意識，偶然防衛成立正當防衛。

對這一問題，命題人張明楷教授持第5種觀點，認為偶然防衛行為不成立犯罪。這是因為，雖然行為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護另一法益。概言之，偶然防衛缺乏法益侵害性（類似于不可罰的不能犯）。

八、防衛行為導致第三者傷亡時應當如何處理

例如，乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒有擊中乙而是導致丙受傷，或者在擊中乙的同時也擊中丙，使丙受傷。甲的行為對乙而言，無疑是正當防衛。但就對丙的傷害而言，該如何處理，存在如下幾種處理意見：

1、甲對丙也是正當防衛。因為丙的傷害是由甲的正當防衛行為所引起的結果。即使正當防衛行為對第三者產生了違法結果，也不使其喪失正當性。而且，既然甲的行為是正當防衛，就應當將所發生的全部結果作為整體進行評價。這種觀點背后的觀念是，不能認為甲的行為既是合法的（對乙而言）又是違法的（對丙而言）。但是，根據這種觀點，沒有實施不法侵害的丙必須忍受甲的防衛行為，這缺乏合理性。

2、甲的行為成立緊急避險。因為甲的行為不是對不法侵害本身的反擊，而是對無關的第三者的反擊，完全符合緊急避險的條件。但是，緊急避險與正當防衛的條件不同，將甲的行為一概認定為緊急避險也有疑問。

3、甲的行為成立緊急避險或者故意犯、過失犯。如果甲對丙的傷害符合緊急避險的條件，就認定為緊急避險，否則便成立故意犯或者過失犯。但這種觀點缺乏實質意義。

4、甲的行為成立假想防衛。因為丙沒有實施不法侵害，但甲的防衛行為導致了丙的傷害結果，所以應視為一種假想防衛，阻卻故意責任。

對這一問題，命題人張明楷教授持上述第4種觀點。但是，在甲（職務上、業務上負有特定責任的人除外）“不得已”實施防衛行為的情況下，甲對丙的傷害屬于緊急避險。

九、關于著手的不同理論學說

關于著手及其認定，存在如下不同的理論學說：

1、主觀說是新派的觀點，認為犯罪是行為人危險性格的發現，故行為人意思的危險性或者說犯罪意思被發現時就是著手；也有人認為，當行為表示出行為者的犯罪意思沒有二義的、不可能取消的確定性時，就是著手。還有人認為，當行為已經可以被理解為違背了規范時，就是著手。主觀說將行為人的危險性格作為未遂犯的處罰根據或對象，要么以社會防衛為重點，要么采取的是將刑罰理解為教育即善的樂觀主義，因而容易侵犯公民自由。

2、形式的客觀說（也稱定型說）認為，著手以實施一部分符合構成要件的行為（顯示構成要件特征的行為）為必要，而且以此為足。德國也有學者認為，如果行為人的外部舉止已經征表了實現構成要件的開端，就是著手。

3、實質的客觀說分為實質的行為說與結果說。實質的行為說認為，開始實施具有實現犯罪的現實危險性的行為時就是著手。與形式的客觀說一樣，實質的行為說基本上重視行為無價值。結果說則認為，當行為發生了作為未遂犯的結果的危險性（危險結果）時，即侵害法益的危險達到緊迫程度時，才是著手。結果說重視結果無價值。事實上，就一般犯罪的著手而言，實質的行為說與結果說得出的結論并無差別，只是在隔離犯的場合，二者的結論才可能存在差異。例如，甲通過郵局將毒藥寄給外地的乙，希望乙飲用后死亡。實質的行為說一般認為，甲在寄送毒藥時就已經著手，因為該行為本身具有致人死亡的危險（寄送主義）。但結果說則認為，只有當被害人乙收到毒藥或者開始使用毒藥時才產生緊迫的危險，此時才能認定為著手（到達主義、被利用者標準說）。

4、折中說存在不同的觀點。

（1）主觀的折中說認為，應以行為人的“整體的計劃”為基礎，對構成要件的保護法益造成的直接危險的行為明確地表現出行為人的犯罪意思時，就是著手。

（2）客觀的折中說認為，行為是主客觀的統一體，實行的著手也必須從主客觀兩個方面來認定。因此，在故意犯罪的場合，主觀上具有實現構成要件的意思（構成要件的故意），客觀上實施一部分符合構成要件的行為時，就是著手。（3）還有一種折中說認為，倘若按照行為計劃，在行為人的行為與構成要件的實現之間不存在進一步的實質性中間步驟，使得其他人可以將這個事實發生過程統一起來把握時，就是著手。但是，如何理解和判斷“實質性中間步驟”是一個重大疑問。

對這一問題，命題人張明楷教授的觀點是結果說。犯罪的本質是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為就不可能構成犯罪，當然也就不可能成立未遂犯。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險，但這種危險非常微小時，刑法也不可能給予處罰。另一方面，刑法處罰犯罪預備行為，而預備行為也具有侵害法益的危險。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危險的行為。故侵害法益的危險達到緊迫程度（發生危險結果）時，才是著手。所以，未遂犯都是具體的危險犯。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險，則應根據不同犯罪、不同案件的具體情況來綜合判斷。例如，要考察行為是否已經接觸或者接近犯罪對象，行為人是否已經開始使用為著手而準備的工具，是否開始利用了所制造的條件，所實施的行為是否需要其進一步的行為就可以造成侵害結果（過程的自動性、時間的緊迫性），如此等等。這里僅舉兩例：（1）為了達到與被害婦女發生性交的目的，投放恐嚇信的行為，盡管存在脅迫行為，但還不是強奸罪實行行為的著手。只有接觸或者接近被害人并開始實施了暴力或者脅迫的行為時，才能認定為強奸罪的著手。（2）為了詐騙公私財物而偽造文書的，偽造文書的行為本身不可能使財產處于緊迫的危險之中，因而只是預備行為，只有開始使用所偽造的文書實施欺詐行為時，才是詐騙罪的著手。

十、共犯的正犯化的不同類型

（一）教唆犯的正犯化

例如，脅迫、勾引、收買國家機關工作人員進行武裝叛亂或者武裝**的，原本屬于武裝叛亂、**罪的教唆犯，但刑法第104條第2款將其規定為正犯。這就是教唆犯的正犯化。在這種場合，對于實施脅迫、勾引、收買行為的人，不再按教唆犯處罰，而是直接按刑法第104條第2款的規定定罪量刑。即使被脅迫、勾引、收買的國家機關工作人員沒有實施武裝叛亂、**的行為，對于行為人也應以本罪論處。唆使或者幫助他人實施脅迫、勾引、收買行為的人，則成立本罪的教唆犯或者幫助犯。

（二）幫助犯的正犯化

所謂幫助犯的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規定為正犯行為，并且設臵獨立的法定刑。總的來說，刑法分則條文對幫助犯設臵獨立的法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規則三種情形。

1、幫助犯的絕對正犯化

所謂幫助犯的絕對正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有任何區別，只不過分則條文可能使用了“幫助”、“資助”、“協助”等用語的情形。例如，刑法第120條之一第1款規定：“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的……”（該罪名是資助恐怖活動組織罪），這就是幫助犯的絕對正犯化。

幫助犯的絕對正犯化會產生三個法律后果：（1）從定罪角度來說，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提。（2）從量刑角度而言，幫助犯被正犯化之后，不再按照刑法總則規定的從犯處理，不得適用刑法第27條關于從犯“應當從輕、減輕或者免除處罰”的規定，而必須直接按分則條文規定的法定刑處罰，這便沒有免除處罰的可能性。（3）從對他人定罪量刑的角度來說，幫助犯被正犯化后，由于原本的幫助行為被提升為正犯行為，于是對該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。

2、幫助犯的相對正犯化

幫助犯的相對正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨立判斷幫助行為是否值得判處科處刑罰的情形。換言之，在這種場合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒有正犯化。在沒有其他正犯的場合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度。

例如，刑法第358條第1款規定了協助組織賣淫罪，第4款規定“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的……”。為他人組織賣淫所實施的招募、運送人員的行為是否成立協助組織賣淫罪，一方面取決于正犯是否實施了組織賣淫的行為，另一方面在正犯沒有實施組織賣淫的行為時，取決于協助行為本身是否嚴重侵害了社會管理秩序。因此，刑法第358條第4款的上述規定就屬于幫助犯的相對正犯化。

3、幫助犯的量刑規則

所謂幫助犯的量刑規則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規定的情形。

例如，刑法第287條之二第1款規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算幫助，情節嚴重的……”（該罪名是幫助信息網絡犯罪活動罪），該規定就是幫助犯的量刑規則。

在刑法分則對幫助犯設臵獨立的量刑規則時，不能再將幫助犯作為正犯來看待。針對上述情形，為他人犯罪提供互聯網技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為依然是幫助行為，其成立犯罪應以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。例如，A明知B正在實施網絡詐騙犯罪，便主動為B提供互聯網技術支持，但B并未利用A所提供的技術時，即使B的行為騙取了他人數額較大的財物，但這一結果與A的行為之間不具有因果性，故A無罪。再如，C明知D可能或將要實施網絡詐騙犯罪，便主動為D提供互聯網技術支持，但D根本沒有實施網絡詐騙犯罪。一方面，D沒有實施任何不法侵害行為，另一方面，C提供互聯網技術支持的行為本身不可能侵害任何法益。所以，對C的行為不能以犯罪論處（也可以認為，C的行為屬于不能犯）。

第二篇：2016刑法總結

2015刑法總結

犯罪的未完成狀態

? 不可能根據預備行為來區分此罪與彼罪〃因此判斷對象還是打擊錯誤〃應根據有緊迫危險性的實行行為判斷〃而不是預備行為

? 按照加重犯法定刑〃但適用未遂標準的情況

? 中止：能達而不欲 不是因為外部因素 具有自動性 有效性 為防止結果發生做了真摯的行為 不具備全部要件 或者 結果的發生與實行行為沒有因果關系

? 中止可以重復動作的行為：可以多次重復的行為〃評價為一個中止行為 ? 認為自己不可能成功而中止行為〃是未遂〃非“能達而不欲” ? 綁架致人死亡適用加重犯規定

? 拐賣婦女兒童：以實際控制為既遂標準〃但有例外（2）? 受賄罪即遂：只要是財產性利益〃不論金額 ? 放火罪的即遂標準＜放火后中止

? 中止犯的處罰原則：未造成損害的〃應當免除處罰；造成損害的〃應當減輕處罰

? 中止〃應當有法益侵害的下降；未下降或已經即遂的〃只要結果和行為有因果關系〃就不可能成立中止 ?（共同犯罪17-22未聽）? 罪數

? 法條競合與想象競合

? 特殊的單純的一罪：繼續犯〃行為和不法狀態持續存在〃如綁架〃非法拘禁〃1追溯時效從行為結束后開始計算 2不存在新舊法溯及力問題 3結束前參加的都可能成立共同犯罪；狀態犯〃行為結束但不法狀態持續〃1追溯時效從行為結束時計算 2有新舊法溯及力問題

? 法條競合 特別法條時對特殊領域的強調 本就有包含的關系 一個犯罪行為觸犯多個法條 ? 但注意 要求任一法條都能完全評價該犯罪

? 原則上適用特殊發條〃例外情形適用重刑法條：如生產銷售偽劣產品罪與其他幾個生產銷售方面的罪名〃擇一重；刑法沒有特殊規定〃但適用特殊法條明顯不能做到罪刑相適應〃如保險詐騙罪和詐騙罪〃 ? 1）故意傷害罪：法律另有規定的依照規定〃不認定為故意傷害罪〃如強奸〃綁架

? 2）過失致人重傷〃致人死亡：法律另有規定的依照規定〃能夠評價到其他犯罪里的都評價為其他犯罪〃如交通肇事罪〃尋釁滋事致人死亡

? 3）詐騙罪：法律另有規定的依照規定〃實施其他特定方式的依照其特定方式〃如信用卡詐騙罪〃但特殊情況〃犯罪數額不能達到特定犯罪標準的〃按照詐騙罪處罰

? 4）濫用職權〃玩忽職守：法律另有規定的依照規定〃只要能以其他犯罪評價的都不適用濫用職權玩忽職守〃不排除想象競合

? 包括的一罪：連續犯 以同一或概括的故意連續實施數個性質一致的行為〃按一罪處罰還是多重處罰＜分犯罪的行為類型：1數額犯〃多次相加 2行為多次實施提高法定刑 3都無法做到罪行相適應的〃數罪并罰〃如18個故意傷害輕傷（2年以上25年以下）結合犯 吸收犯 ? “任何人不得因為其生活方式而受處罰。”

? 職業犯與營利犯：不能認為所有職業行為都是營利目的

? 不可罰的事后行為通常是狀態犯〃不具有期待可能性；若有期待可能性〃構成犯罪〃如掩飾隱瞞犯罪所得〃但也同時注意第三者善意取得情況〃或無罪或可能被詐騙等

? 高度危險可以包括低度危險〃實行行為可以包括預備行為〃教唆幫助行為等〃如共同犯罪行為的競合 ? 盜竊搶奪詐騙罪〃事后行為 ? 吸收犯

? 結合犯 同一犯罪行為〃而不是另外的行為；共犯的判斷；猥褻和奸淫行為不具有包含關系 ? 犯意的轉化與承接

? 牽連犯 擇一重罪處罰 手段目的前后行為有極高的并發性 否則不具有牽連性的數罪并罰 ? 詐騙罪與銷售偽劣產品罪〃想象競合〃擇一重罪處

? 刑罰的作用：一般預防（立法）與特殊預防（特殊立法）〃對人身危險性大再犯可能性大的〃注重特殊預防 ? 主刑與附加刑：一種主刑只能獨立適用〃附加刑可以疊加適用〃但是罰金和沒收財產不能同時適用 ? 附帶民事訴訟：因犯罪行為本身對被害人造成的損失 ? 犯罪分子所持違禁品應當沒收／收繳 ? 從重從輕處罰

? 減輕處罰：不包含本數〃絕不可能與從輕處罰有重合

? 經最高法核準在法定刑以下：針對沒有法定的減輕處罰情節〃也不包含本數

? 累犯：2種累犯在法律效力上完全一致〃應當從重處罰 不得減刑 不得假釋〃不適用18歲

? 一般累犯：前后罪都是故意犯罪〃被判處有期徒刑以上刑罰〃刑罰執行完畢或者赦免以后（指主刑執行完畢 與附加刑執行完畢與否無關＝）五年以內再犯〃18歲不適用；前罪被假釋的〃從假釋執行完畢之日起計算五年

? 特別累犯：危害國家安全犯罪 恐怖活動犯罪 黑社會性質的組織犯罪〃刑法執行完畢或被赦免后 任何時候犯上述任一罪

恐怖活動犯罪不要求是恐怖組織 不需要認定是組織 ? 自首：2種自首法律效果完全一樣 可以從輕或減輕處罰

? 一般自首：犯罪后自動投案 如實供述 投案對象不僅限于司法機關 如領導也可以 還未被采取強制措施 未被懷疑 有自動性 因動機錯誤投案的 不影響自首的成立

? 特別自首（準自首）：被采取強制措施后 交待司法機關還未掌握的本人的其他罪行

? 自首后又逃跑又自首的〃認定自首；供述后又翻供的〃只要在一審審判結束前如實供述就可以認定如實供述 ? 立功 一定不是同案行為 應當是他人的其他犯罪行為 ? 刑八修正案之前的 適用重大立功應當減輕或從輕處罰 ? 條數69 70 71條

? 69條數罪并罰規定 總和滿35年包括及以上 最高不超過25年〃不滿35年 不超過20年

? 70條發現漏罪的 先并后減 先并的應當是已經判決的執行期間 如前10年12年并罰18年 后判10年 應當先并18年和10年 再減去已經執行的刑期 ? 71條又犯新罪的 先減后并

? 既有漏罪又有新罪的 應當先并后減（先解決漏罪）再并 執行的刑期只能減一次

? 緩刑制度 要求：1判處三年以下（宣告刑）與法定刑無關 殺人等有可能適用緩刑 2有悔罪表現 3不具有人身危險性

沒有再犯危險

? 對被判處刑罰時不滿18周歲 正在懷孕 已滿75歲的 必須滿足以上3條件：才應當緩刑

? 緩刑考驗期內可以適用禁止令 76條必須執行社區矯正 77條在考驗期內發現漏罪或犯新罪 直接撤銷緩刑數罪并罰（原判刑罰還未執行）并罰后符合緩刑條件的還可以執行緩刑

? 減刑制度 僅適用于管制拘役 有期徒刑 無期徒刑〃不適用于死緩〃不得低于一半〃無期不得少于13年

? 對被判處死刑緩期執行的 累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子〃法院可以在作出裁判的同時決定對其限制減刑。

? 最低服刑時間 如緩期執行期滿后被依法減為無期徒刑的〃將不能少于25年；如緩期執行期滿后被依法減為25年有期徒刑的〃將不能少于20年。也就是說〃無論如何被限制減刑的死緩服滿至少20年 ? 減刑 要求合議庭 從裁定減刑之日開始計算

? 管制有可能沒有關押 減刑不要求遵守監規 但可能有立功表現

? 假釋制度 不得少于一半 無期至少執行13年 特殊低于最低刑期的需要最高法核準 除非特赦 ? 對累犯〃嚴重暴力犯罪（判十年以上的）的 絕對不得假釋 任何機關無權判假釋 ? 減刑假釋 都按照79條 執行機關提出建議書 中級以上法院合議庭 ? 假釋期滿 視為刑罰執行完畢 可能成立累犯 ? 無期徒刑的假釋考驗期為10年 ? 剝奪政治權利的從考驗期滿計算 ? 刑罰的消滅

? 追訴時效：追訴時效是司法機關追究犯罪人刑事責任的有效期限。犯罪已過法定追訴時效期限的〃不再追究犯罪分子的刑事責任；已經追究的〃應當撤銷案件〃或者不予起訴〃或者宣告無罪。? 法定最高刑不滿5年的5年 不滿10年的10年 10年以上的15年

?（小于5年的）（5～不滿10年）（10年～及以上）（法定的最高有期徒刑15年）

? 法定最高刑為無期徒刑、死刑的〃追訴時效的期限為20年。如果20年后認為必須追訴的〃須報請最高人民檢察院核準后〃仍然可以追訴。（注：特殊規定僅針對改種情況）

? 追訴時效的延長：不受時效的限制 已立案 逃避追訴的〃 或在時效期內 被害人報案 應立案而不立案的

? 追訴時效的中斷〃也稱追訴時效的更新〃是指在時效進行期間〃因發生法律規定的事由〃而使以前所經過的時效期間歸于無效〃法律規定的事由終了之時〃時效重新開始計算。? 追訴期限內又犯新罪 前罪的時效從后罪行為終了之日重新計算 ? 我國只有特赦 免刑不免罪

? 犯罪時不滿18歲 判處5年以下 沒有義務報告刑事處罰記錄 ? 分則

? 不可能根據預備行為區分此罪與彼罪 ? 預備行為的中止 與犯罪預備 共同犯罪構成犯罪中止和犯罪未遂

根據實行行為才能判斷對象錯誤還是打擊錯誤

拐賣婦女兒童罪 實際控制就既遂 不要求賣出去 但有例外 之前就正常屬于自己的 如自己的或撿拾或好意買來的兒童婦女

受賄既遂＜無論收的是多少錢是什么東西 只要能評價為財產型利益 性賄賂現在我國不認定為財產型利益

放火罪既遂后中止＜

實施了加重行為但沒有發生加重的結果 如何處理 搶劫致人死亡的結果加重犯的法定刑 適用未遂處罰規定

搶劫致人死亡但沒有搶到財物 成立加重犯的未遂 中止犯的處罰

判決執行之日開始計算

在執行刑法之前有過懷孕情形的 都不適用死刑

刑八之前適用重大立功應當

交代的不是同案的犯罪行為 而是其他的犯罪 必須是犯罪分子自己提供的線索 司法機關不知曉的 不可能知曉的 體貌特征不是 家屬會見的不算 基于職務的不算

國家機關工作人員擅離崗位 只要叛逃 不需要有危害行為 從重處罰 叛逃后又犯其他罪 數罪并罰 剝奪政治權利 抽象危險犯

放火時間空間上失去控制的燃燒

放火 故意殺人 搶劫致人死亡 擇一重時 搶最重 并處罰金刑

破壞交通工具 維修中的不算 但維修工破壞算 破壞行為同時構成盜竊罪 劫持罪 想象競合擇一重 因為僅破壞行為沒有非法占有目的

參加恐怖組織的 實施其他犯罪 一律數罪并罰 不論參加組織先后

劫持航空器 必須是有人的 足以壓制對方反抗 目的是控制 可能同時成立搶劫罪 公共交通工具上搶劫 想象競合 無論過失還是故意行為 有結果加重犯 毀壞航空器行為必須是故意的 過失毀壞財物不夠成犯罪

要求對行為對槍支彈藥有認識 有危及安全可能 在四種對象之間認識錯的 按實際盜竊的認定 沒有認識到槍支彈藥爆炸物 抽象認識錯誤 只能在重合范圍內認定 犯意轉化的 吸收原則

盜竊制造槍支 吸收持有

買賣 走起槍支 本就有持有目的 不用評價持有行為

交通肇事罪必須至少是重傷 逃逸成立致人死亡的 七年以上

兩個抽象犯 生產銷售假藥劣藥有毒有害食品 不要求銷售出去

明知是走私而購買 間接走私 只認定第一次 走私都要有主觀的認識特定對象 三個層次 普通 禁止進出口 特定物品 特定物品種類認識錯誤 成立禁止進出口 走私共犯有事前共謀

武器掩護走私 成立走私 但應用走私武器的刑罰

抗拒檢查的致人死亡的才數罪并罰 否則包含在抗拒檢查罪名中 一年內兩次行政處罰

變相走私 逃避關稅的兩特殊情況 走私變造的貨幣不是走私假幣

淫穢物品 要么謀利要么傳播 兩種行為都有的 數罪并罰

商業受賄 只要不是本＝單位收到 就屬于個人收受 不要求利用職務 有關聯就行

變造是此種變為彼種 沒有摻入非貨幣物質

高利轉貸要求獲取貸款前就有用于轉貸的目的 否則可能構成貸款詐騙罪

信用卡詐騙罪 使用偽造變造的信用卡對人進行詐騙活動 按照司法解釋 對機器使用才是信用卡詐騙罪

保險詐騙罪未寫非法占有目的 但是此罪的必然要求 僅限列舉的四種成立此罪

逃稅 五年內受過兩次行政處罰＜

虛開是指4種為他人為自己讓他人為自己 介紹他人虛開都是正犯行為

抗稅罪 作為不作為都是 最高七年 因此不包括故意傷害罪故意殺人罪

侮辱誹謗引起自殺死亡的 屬于嚴重后果 教唆自殺成立犯罪

幫助他人自傷行為不構成犯罪 因為自傷不是犯罪 除了戰時

未遂僅指輕傷未遂 不處罰

法律另有規定從其規定 即可以包含評價輕傷重傷的 按其他罪論處 不可以包含的 按想象競合從一重

強奸行為包含一定的猥褻行為 手段達到難以反抗的程度

猥褻兒童罪 12歲以下 不用判斷行為人是否認識到是兒童 重傷致人死亡的與故意傷害罪 想象競合非法拘禁要求被害人有意識被剝奪了自由

綁架罪 實際控制人質就既遂

綁架既遂后又故意傷害的 注意＝若是輕傷 數罪并罰〃若是重傷 或致人死亡 則包含在綁架罪里從重處罰＝不再數罪并罰

偷盜嬰幼兒是兜底條款 根據犯罪目的 可能成立綁架罪 拐賣拐騙兒童罪

拐賣婦女兒童罪 男童14歲以上不是兒童 對象不適格 不成立此罪 接送中轉是正犯行為＝

為接送中轉提供交通工具的才是共犯

此罪與拐騙兒童中的拐騙行為區別在于出賣目的 拐賣之前婦女的承諾有效 既遂后的承諾無效

4:首要分子 三人以上 賤淫（結合犯）強迫婦女賣淫（結合犯）＝＝但是 猥褻兒童 強迫男童賣淫的 數罪并罰

誤以為是被拐賣的婦女兒童而收買 但被騙得 不犯罪

收買之后又強奸＜收買后又想賣出＜將從收買的時間結合為拐賣婦女兒童罪 猥褻侮辱強迫勞動 數罪并罰

誣告陷害罪 國家工作人員從重處罰 不要求利用職權 致人死亡的＜ 罪名錯誤不是誣告陷害罪

? 遺棄罪 不區分導致被遺棄人不能自理獨立生活的原因 ? 搶劫嬰幼兒 偷盜嬰幼兒 都至少成立拐騙兒童罪

? 組織他人出賣器官罪 自傷的不構罪 以營利為目的 組織去捐獻的不構罪 ? 摘取不滿18歲的人器官 與故意傷害罪想象競合 因承諾無效 ? 生前意愿與親屬意愿矛盾的 以生前意愿為準

? 合法的占有 受刑罰保護 盜竊搶劫等構成犯罪 可以自救 正當防衛 ? 拒不支付勞動報酬罪 構成犯罪的要件 政府有關部門責令支付而不支付 ? 審查起訴前改正的減輕處罰 一審判決之前改正的 從輕處罰

? 若勞動者直接起訴 法院判決之后仍不支付的 構成 拒不執行判決裁定罪＝而不是拒不支付勞動報酬罪 除非同時滿足

想象競合

? 毀壞財物與取得財物的區別 行為人在侵犯財產時有沒有利用的意思

? 司法考試認為 任何妨害減損效用的 都構成毀壞罪 如將金子丟到海中 如潑墨 ? 取得型的行為優先評價 有加以利用的行為 之后妨害的 可能構成侵占 ? 刑法不承認單位占有 只承認自然人占有 ? 特定空間直接轉移至管理人占有：賓館〃公園特定景觀〃出租車等〃犯罪行為成立盜竊

? 死者占有＜判斷死者所處場所是否在其管理范圍內；若是道路上公共場所等〃死者遺物由繼承人繼承〃但繼承人沒有占有〃喪失占有〃拿取財物成立侵占罪

? 侵占罪只有2種情況：1合法占有人（代為保管〃占有提單等）2遺忘物埋藏物 非法占有的能否構成侵占罪

侵占罪能被評價到其他犯罪中 優先其他犯罪

金錢占有民法刑法不一樣 遺忘物是刑法 遺失物是民法 兩個無關

遺忘物不與記憶力有關＝是 非基于權利人本意而脫離占有 偶然被行為人占有

不作為作為都可能侵占

轉移占有的犯罪 盜竊和詐騙完全對立

搶劫為了壓制反抗奪取財物 但是若被打的人與財物無關 成立故意傷害罪 14-16對轉化為故意傷害故意殺人的負責 暴力事后搶劫只能針對特定的他人 人 若是不特定人群的不能認定

殺死證人 故意殺人與故意毀壞證據想象競合 搶劫罪的三種擬制＝

搶劫與綁架 看向誰要求財物

搶劫違禁品 成立搶劫罪 之后持有的 用吸收犯處理 搶劫物品違禁品 之后販賣 其他犯罪的 數罪并罰

司法考試解釋觀點 搶到財物才算既遂 僅有輕傷沒財物 未遂＜

入戶搶劫：家 牧民的帳篷 漁民的船 住宿營業一起的 分具體空間與時間 公共交通工具：學校單位工廠公車的 都算 不要求行為人上車 金融機構或其運鈔車：從重 多次搶劫：

搶劫數額巨大：以巨大數額為目的 但搶的少的 以司法解釋認定為搶劫數額巨大的未遂處理 冒充軍警人員搶劫：足以使人認為是 真實軍警人員搶劫：從重處罰 持槍搶劫：至少顯示或使用 搶劫救災軍用物資：要有認識

搶奪罪一定是緊密占有的：多次 數額大 與盜竊＜

利用信息網絡盜用他人財產 成立盜竊 入戶多次攜帶兇器扒竊不要求數額大 但既遂要求有轉移占有

維持對方的錯誤認識 也是詐騙行為 騙的內容要使其處分財產

詐騙處分權 不是指處分所有權 只指有權交付地位 詐騙就是處分了占有 不限于所有權 容許他人占有

利用無權交付的人 可能成立利用工具盜竊情形

虛假訴訟罪可能同時成立詐騙罪 詐騙了有處分權限的法官 屬于直接詐騙三角詐騙 騙保姆 有權限 三角詐騙 騙鐘點工 無權限 盜竊 間接正犯

被騙人將信將疑＜萬一是真的＜依然是詐騙罪既遂 特殊情形 〃文物古玩 對方沒有真實告知義務＝ 但＝故意引導對方的錯誤的 詐騙罪 玉石翡翠 真的賣貴了不算詐騙 假的算詐騙 是否要求有處分意識＜三種學說 司法考試

妨害社會管理秩序相當于刑法分則兜底條款

身份證明證件法條是國家機關證明證件的特殊具體法條 優先適用

國家機關工作人員成立包庇縱容黑社會組織罪 國家工作人員不一定成立＝ 澳門合法賭博 在澳門不構成犯罪

利用信息網絡犯罪屬于獨立預備行為犯罪 通過其實施了其他犯罪的想象競合擇一重 引誘未成年人聚眾淫亂 獨立罪名

自己作弊讓他人為自己作弊 都是正犯

自己教唆他人作偽證 現在是正犯妨害作證罪

讓他人為自己作偽證也是此罪 具有期待可能性 自己為自己偽證不構罪

窩藏包庇的方向不一樣 窩藏對犯罪分子 包庇對司法機關

盜伐林木指國家樹木 私人的構成盜竊

走私販賣運輸制造毒品是唯一不要求數量的

利用虛假證件成為國家工作人員的也成立貪污＝

海關工作人員放縱走私成立此罪 國家機關工作人員是徇私枉法罪

貪污不僅是利用職權也是利用其形成的便利

斡旋受賄一定是牟取不正當利益 否則是督促行為 行賄人構成犯行賄罪 受賄人原則上不構罪 打牌

挪用公款與貪污 主要區別是非法占有目的 有沒有返還意思 想不想還

受賄罪利用職務上的便利與貪污不一樣 是指與職務有關聯 業務時間幫別人 聯絡感情超過一萬 都是受賄 一般三萬 情節嚴重一萬就算 考試按一萬既遂 事后受賄 約定退休受賄的 都枸罪 但沒約定的 退休后不算受賄

單位受賄罪 僅限于國家單位人民團體等 不能成立斡旋受賄 私分給個人的構成貪污罪

介紹賄賂可以評價為受賄罪 或者行賄罪的共犯 在被追訴前＜＜

瀆職罪 濫用職權 徇私枉法罪 一個過失一個故意

凡是有其他法條完全評價行為的 適用其他法條 不能完全評價的想象競合私放在押人員罪是故意犯罪

收受賄賂少征稅款 逃稅罪共犯想象競合泄露國家秘密不限于國家工作人員

國家工作人員簽訂合同失職被騙罪與一般的罪名不同 如果已經意識到可能構成貪污 如果共謀則是詐騙罪 嚴重的對方構成詐騙

巨額財產來源不明罪

是純不作為犯 即不告知的行為 即使服刑時查出來真相合法 也不撤銷判決 因為處罰的是不作為 若是查出違法則按漏罪處理 先并后減

被委托保管國有財產的人不構成貪污

戰時自傷要求是有備戰義務的人

第三篇：刑法總結

1交通肇事罪：是指違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷，死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為。

一此罪的構成要件：

（1）本罪的客體是交通運輸安全。本罪發生的范圍主要是指發生在航空，鐵路運輸以外的陸路交通運輸和水路交通運輸。

（2）本罪的客觀方面表現為違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷，死亡或者公私財產遭受重大損失的行為。首先有違反交通運輸管理法規的行為，可以表現為作為，也可表現為不作為。其次，違章行為必須與嚴重后果之間具有因果聯系。

（3）本罪的主體為一般主體，在司法實踐中，主要是從事交通運輸的人員，非交通運輸人員（如行人）也可成為本罪的主體。

（4）本罪的主觀方面是過失，可以是疏忽大意，也可是過于自信。

二本罪的刑事責任：情節一般，處三年有期徒刑或者拘役。交通肇事后或者其他惡掠情節的，處3年以上7年以下有期徒刑。因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。

2綁架罪：是指以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質的行為。

一 本罪的構成要件：

（1）本罪的客體是復雜客體，包括他人的人身自由權利，健康，生命權利及公私財產所有權利。

（2）本罪的客觀方面是使用暴力，脅迫或者其他手段劫持他人的行為。

（3）本罪的主體為一般主體，為已滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人。

（4）本罪的主觀方面是直接故意，故意的內容可以是勒索財物，也可以是獲取其他利益，也可以是滿足政治目的。

二綁架罪的刑事責任：犯本罪的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產，情節較輕的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產。

3拐賣婦女，兒童罪：是指以出賣為目的，拐騙，綁架，收買，販賣，接送，中轉婦女，兒童的行為。

一本罪的構成要件：

（1）本罪的客體是人身權利中的人身不受買賣的權利。本罪的對象是已滿14周歲的未成年婦女和成年婦女，還有不滿14周歲的男女兒童。

（2）本罪的客觀方面表現為實施拐騙，綁架，收買，販賣，接送，中轉婦女，兒童之一的行為。

（3）本罪的主體為一般主體，為年滿16周歲，具備刑事責任能力的自然人。

（4）本罪的主觀方面是直接故意，并且必須具有出賣的目的。

二拐賣婦女兒童罪的刑事責任：犯本罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產，情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產：（1）拐賣集團的首要分子（2）拐賣婦女，兒童3人以上（3）奸淫被拐賣的婦女（4）誘騙，強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的（5）以出賣為目的，使用暴力，脅迫或者麻醉方法綁架婦女兒童的（6）以出賣為目的，偷盜嬰兒的（7）造成被拐賣婦女，兒童或者其親屬重傷，死亡或者其他嚴重后果的（8）將婦女，兒童賣往境外的。

4搶劫罪：是指以非法占有為目的，以暴力，脅迫或者其他方法，當場強行劫取公私財物的行為。

一本罪的構成要件：

（1）本罪的客體為復雜客體，即公私財產所有權和人身權。以毒品，假幣，淫穢物品等違禁品為對象，實施搶劫，以搶劫罪訂罪。教唆或者伙同他人采取暴力，脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財產的，可以以搶劫罪定罪處罰。

（2）本罪的客觀方面為表現為以暴力，脅迫或者其他方法，當場強行劫取公私財物的行為。根據我國刑法的規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應依搶劫罪定罪處罰。

（3）犯罪主體為一般主體，凡年滿14周歲具有刑事責任能力的自然人即可成為本罪的犯罪主體。

（4）犯罪的主觀方面為直接故意，且以非法占有公私財物為目的。

二搶劫罪的刑事責任：按照刑法規定，犯本罪的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，有下列情形之一的處10年有期徒刑，無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：

（1）入戶搶劫的（2）在公共交通工具上搶劫的（3）搶劫銀行或者其他金融機構的（4）多次搶劫或者搶劫數額巨大的（4）搶劫致人重傷，死亡的（5）冒充軍警人員搶劫的（7）持槍搶劫的（8）搶劫軍用物資或者搶險，救災，救濟物資的。

5盜竊罪：是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊，入竊入

戶盜竊攜帶兇器盜竊，扒竊公私財物的行為。

一 本罪的構成要件：

（1）本罪的客體是公私財產所有權。對象一般是動產，作為盜竊對象的財物可以是有體物，也可是就有經濟價值的特殊商品。盜竊信用卡并使用的，盜竊增值稅專用發票或者可以用于騙取出口退稅，抵扣稅款的其他發票的，均以此罪論。已滿16周歲不滿18周的人盜竊自己家庭或者近親屬的財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按此罪。

（2）本罪的客觀方面表現為以秘密竊取的方法，將公私財物轉移到自己的控制之下，并非法占有的行為。

（3）本罪的主體是一般主體，即年滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人。郵政工作人員私自開拆郵件，竊取財物，按此罪論。

（4）本罪的主觀方面是直接故意，誤認他人財物為自己取走，不構成此罪。

二盜竊罪的刑事責任：犯本罪，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。數額特別巨大或者其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

三簡述貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限

貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的主要區別在于：（1）犯罪主體不同。即前者是特殊主體，而后者是一般主體。（2）犯罪的客觀方面不同。是否利用職務上的便利，侵吞、盜竊、騙取公共財物，是區分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的關鍵。（3）犯罪客體和犯罪對象不同。即前者侵犯的是國家工作人員公務行為的廉潔性和公共財產的所有權，犯罪對象僅限于公共財產；后者則僅侵犯了公私財產所有權，犯罪對象是他人的公私財產。敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對被害人使用威脅或者要挾的方法，強行索取公私財物數額較大的行為。

一敲詐勒索罪的構成要件

（1）犯罪的客體是復雜客體，既侵犯公私財產的所有權，又侵犯被害人的人身權利或者其他權利。

（2）犯罪的客觀方面表現為對被害人使用威脅或者要挾的方法，向公私財物的所有人或持有人強索財物的行為。

（3）犯罪主體為一般主體，即凡年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人即可成為本罪的犯罪主體。

（4）犯罪的主觀方面是故意，并且具有非法占有的目的。

二敲詐勒索罪的刑事責任

根據刑法的規定，犯本罪的；處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。處10年以上有期徒刑，并處罰金。

三本罪與搶劫罪，詐騙罪的區別

（1）搶劫罪必須是行為人當著被害人的面發出威脅，而敲詐勒索罪可以當面，也可以不當面威脅，也可由第三人轉達威脅。

（2）搶劫罪必須是當場奪取財物或迫使被害人交付財物；而敲詐勒索罪可以是迫使被害人當場或者日后交付財物。

（3）本罪在犯罪客體上是復雜客體，即侵犯公私財產的所有權和公民的人身權利或者其他權利。詐騙罪侵犯的客體是單一客體，即公私財產所有權。

（4）本罪在犯罪的客觀方面是以威脅或要挾方法，迫使被害人因恐懼而被迫交付財物。詐騙罪是以虛構事實或隱瞞真相的方法，使被害人受蒙蔽而自愿地交付財物。

第四篇：刑法知識點總結

一、名詞解釋

1、廣義刑法、狹義刑法、單行刑法、附屬刑法

2、立法解釋、司法解釋、學理解釋；文理解釋、論理解釋

3、刑法的基本原則、罪刑法定原則、罪責刑相適應原則、適用刑法人人平等原則

4、刑法的空間效力、屬地原則、屬人原則、保護原則、普遍原則

5、刑法的時間效力、刑法的溯及力、從舊兼從輕原則

6、犯罪的形式概念、犯罪的實質概念、犯罪的混合概念

7、犯罪客體、犯罪對象；一般客體、同類客體、直接客體；簡單客體、復雜客體、隨機客體

8、危害行為、作為、不作為、持有、純正的不作為犯、不純正的不作為犯、刑法中的因果關系；中斷的因果關系、偶然的因果關系

9、犯罪主體、刑事責任能力、身份犯；純正的身份犯、不純正的身份犯；單位犯罪

10、犯罪主觀方面、犯罪故意、犯罪過失、直接故意、間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失、意外事件、不可抗力、犯罪目的、犯罪動機、法律認識錯誤、事實認識錯誤

11、正當防衛、緊急避險、假想防衛、假想避險、防衛過當、避險過當、特殊防衛

12、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂；不能犯未遂

13、共同犯罪、片面共犯、承繼的共犯；必要的共同犯罪、復雜的共同犯罪；主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、間接正犯；首要分子

14、繼續犯、想象競合犯、法條競合、結果加重犯、結合犯、集合犯、連續犯、牽連犯、吸收犯

15、刑事責任、一般預防、特殊預防、刑罰的體系、主刑、附加刑

16、量刑、一般累犯、特殊累犯、一般自首、特別自首、坦白、一般緩刑、戰時緩刑、立功、減刑、假釋、追訴時效、追訴時效的中斷、追訴時效的延長、大赦、特赦

二、簡答題

1、簡述罪刑法定原則的含義及其基本內容；簡述罪責刑相適應原則（或適用刑法人人平等原則）的含義及其在我國立法中的體現

2、簡述我國刑法屬地管轄的例外情況；結合我國刑法的相關規定論述刑法的空間效力；簡述刑法溯及力的概念及我國刑法關于溯及力問題的規定。

3、簡述我國刑法有關“但書”的規定。

4、簡述犯罪的基本特征；簡述犯罪概念與犯罪構成的關系

5、簡述犯罪客體和犯罪對象的聯系和區別。

6、簡述危害行為的概念及其特征；簡述不作為的概念及其成立條件；簡述不作為犯罪的義務來源

7、簡述我國刑法有關刑事責任能力的規定；簡述我國刑法有關刑事責任年齡的規定

8、簡述單位犯罪的概念及其特征

9、簡述正當防衛的概念及其成立條件；簡述緊急避險的概念及其成立條件；簡述被害人承諾的概念及其成立條件

10、簡述犯罪中止的概念及其構成特征；簡述犯罪未遂的概念及其構成特征

11、簡述主犯（或從犯、脅從犯）的概念及其刑事責任；簡述間接正犯的概念及其類型；簡述教唆犯的處罰原則；簡述主犯同首要分子之間的關系。

12、簡述刑事責任的終結方式；簡述刑罰的功能（或目的）；簡述刑罰特殊預防（或一般預防）的實現方式；簡述一般預防和特殊預防的關系

13、簡述管制（或拘役、有期徒刑、無期徒刑）的特點；簡述我國刑法有關適用死刑的限制性規定；簡述我國刑法規定的罰金刑的適用方式（或執行方式）；簡述剝奪政治權利（或沒收財產）的適用方式；簡述我國刑法規定的非刑罰處理方法的種類

14、簡述刑罰裁量的基本原則、簡述我國刑法有關累犯（或自首、緩刑）的分類及其成立條件；簡述假釋的適用條件；簡述我國刑法中數罪并罰原則的適用

第五篇：刑法經典案例總結

刑法經典案例總結

1、債務人或者第三人盜竊質權人所留置的質物的，侵害了質權人的對質物的占有與收益，符合盜竊罪的特征。

2、甲將自己的摩托車借給乙后，又從乙處偷回來，并接受乙的“賠償”。當自己所有的財物由他人占有時，行為人盜竊他人占有的該財物的，成立盜竊罪；甲盜竊了乙的手提電腦，乙采取威脅手段迫使甲返還該電腦的，不成立敲詐勒索罪。但乙采取威脅手段迫使甲提供其他財物的，仍然可能成立敲詐勒索罪。

3、盜竊罪的被害人（甲）從盜竊犯人（乙）那里竊取自己所有的被盜摩托車的，由于乙對摩托車的占有與所有權人甲相對抗，而且這種對抗沒有合理理由，相對于所有權人甲行使權利的行為而言，乙對摩托車的占有不是財產犯的客體，故甲竊回該摩托車的，不成立侵犯財產罪。

4、行為人從位于八層的被害人家里搬出電腦，然后從七層的樓梯口摔至樓下，導致電腦毀壞。如果行為人以非法占有目的將電腦搬出，只是因為碰到被害人或者出于其他原因將電腦摔至樓下的，仍然成立盜竊罪；如果不具有非法占有的目的，僅僅出于單純毀壞的故意而實施上述行為，則成立故意毀壞財物罪。

5、乙經常邀約甲的妻子打麻將，為此導致甲夫妻不和。某日乙又將甲妻邀至乙家打麻將，甲得知后來到乙的住處，掀翻麻將桌，打了乙幾耳光，并對乙說：“你破壞了我的家庭，必須賠償5000元。”甲雖然對乙實施了暴力行為，但從當時的環境來看，并不足以抑制乙的反抗，故不應認定為搶劫罪，而應認定為敲詐勒索罪。

6、Ａ對Ｂ實施暴力，迫使Ｂ交付財物，但Ｂ身無分文，Ａ令Ｂ立即從家中取來財物，或者一道前往Ｂ家取得財物的，應認定為搶劫罪。行為人實施暴力后，發現被害人身無分文，然后令被害人日后交付財物，原則上應認定為搶劫（未遂）罪與敲詐勒索罪，實行并罰。

7、某甲在村口遇本村4個10歲至12歲的小孩玩耍，遂向前找他們要錢，4個小孩說沒錢。甲揪出其中一小孩乙，將其捆綁、倒吊、用鞭子抽打，并用煙頭燙，造成輕傷。然后告訴乙和其他3個小孩第二天到指定地點交錢，否則后果會比乙更嚴重。次日，每個孩子向甲交20元、30元不等。對甲的行為應認定為搶劫罪。

8、甲深夜潛入乙家中行竊，甲從窗戶翻入廚房后進入客廳里，被乙發現。乙抓捕甲時，甲為了拒絕抓捕而對乙實施暴力，導致乙輕傷。由于甲具有犯盜竊罪的故意，并且該罪過支配了著手實行犯罪，故符合“犯盜竊罪”的條件，應認定為搶劫罪。

9、15周歲的甲潛入乙家，從乙的抽屜里竊得5000元現金。恰逢此時，乙的兒子丙（14歲）放學回家。甲為了窩藏贓物而對丙實施暴力，導致丙輕傷。甲雖然沒有達到對盜竊罪負刑事責任的年齡，但其盜竊行為仍然是在盜竊故意支配下實施的，故符合“犯盜竊罪”的條件，應認定為準搶劫。

10、Ａ與Ｂ共同犯盜竊罪時，被Ｃ發現，Ａ與Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，對Ｃ實施暴力導致Ｃ重傷。顯然，Ａ與Ｂ的行為構成盜竊罪的共犯，但由于Ｂ另觸犯了搶劫罪，所以，對Ｂ只能認定為一個搶劫罪。

11、甲邀約乙為自己的盜竊行為望風，乙同意，并按約定前往丙的住宅外望風；但甲在盜竊時，為窩藏贓物而當場使用暴力，乙卻對此一無所知。顯然，甲的行為構成了搶劫罪。問題是，對乙應當如何處理？如果否定甲與乙成立共同犯罪，則意味著對乙的行為不能作為犯罪處理。這明顯不合理。對乙的行為也不能單獨認定為盜竊罪，因為沒有實施任何實行行為。所以，在這種場合，應當采取部分犯罪共同說，認定甲與乙在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，對乙以盜竊罪的共犯論處，對甲單獨認定為搶劫罪。

12、張三教唆李四犯盜竊罪，而李四在犯盜竊罪的過程中轉化為搶劫罪，對此應如何處理？首先，對李四應認定為搶劫罪。其次，對張三應認定為盜竊罪的教唆犯，而且不能適用刑法第二十九條第二款。因為事實上，如果沒有張三的教唆，李四不會實施盜竊行為，更不會轉化為搶劫行為；張三的教唆行為與李四的搶劫行為之間具有因果關系。根據部分犯罪共同說，張三與李四在盜竊罪的范圍內成立共犯。換言之，由于李四所犯之罪包含了盜竊罪，所以不符合刑法第二十九條第二款的條件。

13、甲等三人共謀將出租車司機乙殺死后搶劫其財物，甲等三人上車后，讓乙將車開往偏僻處，隨即對乙實施暴力，并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以為乙已死亡，將出租車內的現金劫走后潛逃。乙事后蘇醒，僅受輕微傷。如果將甲等三人的行為認定為一般搶劫顯然不合適。如果因此而將甲等三人的行為認定為故意殺人罪，也不合適，因為最高人民法院2001年5月22日《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》中規定：“行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。”所以，應當認為，搶劫罪中的故意“致人重傷、死亡”存在未遂。于是，對甲等三人的行為應適用刑法第二百六十三條對8種情形所規定的法定刑，同時適用未遂犯的規定，這樣便與故意殺人罪相協調了。

14、行為人為了盜竊財物而攜帶的用于劃破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜稱為兇器。

15、甲使乙手持兇器與自己同行，即使由甲親手搶奪丙的財物，也應認定甲的行為是攜帶兇器搶奪（以乙在現場為前提，但不以乙與甲具有共同故意為前提）。攜帶行為通常可能出現兩種情況：一是行為人事先準備好了兇器，出門后便一直攜帶，然后伺機搶奪；二是行為人在搶奪之前于現場或現場附近獲得兇器（如撿起路邊的鐵棒等），然后乘機搶奪。

16、民工外出打工時，將菜刀放在棉被中捆好后背在背后；實施搶奪時，被警察抓獲；警察查看棉被時發現了菜刀。對此，不能認定為攜帶兇器搶奪。

17、Ａ打電話欺騙在家休息的老人Ｂ：“您的女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去。”Ｂ連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，Ａ趁機取走了Ｂ的財物（以下簡稱電話案）。雖然Ａ實施了欺騙行為，但Ｂ沒有因為受騙而產生處分財產的認識錯誤，更沒有基于認識錯誤處分財產，只是由于外出導致對財物占有的弛緩；Ａ取走該財產的行為，只能成立盜竊罪。

18、洗衣店經理Ａ發現Ｂ家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工Ｃ說：“Ｂ要洗西服，但沒有時間送來；你到Ｂ家去將走廊上曬的西服取來。”Ｃ信以為真，取來西服交給Ａ，Ａ將西服據為己有（以下簡稱西服案）。Ｃ顯然受騙了，但他只是Ａ盜竊的工具而已，并不具有將Ｂ的西服處分給Ａ占有的權限或地位。因此，Ａ成立盜竊罪（間接正犯）。

19、Ａ假裝在商品購買西服，售貨員Ｂ讓其試穿西服，Ａ穿上西服后聲稱去照鏡子，待Ｂ接待其他顧客時，Ａ趁機溜走。Ａ顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因為盡管Ｂ受騙了，但他并沒有因為受騙而將西服轉移給Ａ占有的處分行為與處分意思。倘若Ａ裝上西服后，向Ｂ說：“我買西服需征得妻子的同意，我將身份證押在這里，如妻子同意，我明天來交錢；如妻子不同意，我明天還回西服。”Ｂ同意Ａ將西服穿回家，但Ａ使用的是假身份證，次日根本沒有送錢或西服給Ｂ。那么，Ａ的行為則構成詐騙罪。因為Ｂ允許Ａ將西服穿回家，實際上已將西服轉移給Ａ支配與控制，這種處分行為又是因為受騙所致，所以，符合詐騙罪的特征。

20、借打手機為名的案件，實際上也應認定為盜竊而不是詐騙。

21、甲與乙通過網上聊天后，約在某咖啡廳見面。見面聊了幾句后，甲的ＢＰ機響了，同時聲稱忘了帶手機，于是借乙的手機打電話。甲接過手機后（有時被害人的手機可能就放在桌上）裝著打電話的模樣，接著聲稱信號不好而走出門外，趁機逃走。這種行為也不能認定為詐騙，只能認定為盜竊罪。

22、甲沒有返還的意圖，卻隱瞞真相向乙借用轎車，乙將轎車交付給甲后，甲開車潛逃。乙只有轉移占有的意思，但甲的行為依然成立詐騙罪。

23、丙將自己的財物委托給乙保管，其間，丙給乙打電話，聲稱第二天派丁取回自己的財產。偷聽了電話的甲第二天前往乙處，聲稱自己是丙派去的丁，乙將自己占有而歸丙所有的財物交付給甲。處分財產的乙并不享有所有權，只是事實上占有了財產，但這并不影響甲的行為成立詐騙罪。

24、Ｂ進入地鐵車廂后，發現自己的座位邊上有一個錢包，于是問身邊的Ａ：“這是您的錢包嗎？”盡管不是Ａ的錢包，但Ａ卻說：“是的，謝謝！”于是Ｂ將錢包遞給Ａ。由于Ｂ并沒有占有錢包的行為與意思，所以他不可能處分該錢包，故Ａ的行為不成立詐騙罪，只能視錢包的性質認定為侵占罪或盜竊罪。

25、丙是乙的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說：“乙讓我來把他的西服拿到我們公司干洗，我是來取西服的。”丙信以為真，甲從丙手中得到西服后逃走。在這種情況下，對甲的行為也應認定為詐騙罪。

26、10余人參加小型會議。散會前，被害人Ｂ去洗手間時，將提包放在自己的座位上。散會時Ｂ仍在衛生間，清潔工Ｃ立即進入會場打掃衛生。此時，Ａ發現Ｂ的提包還在會場，便站在會場門外對Ｃ說：“那是我的提包，麻煩你遞給我一下。”Ｃ信以為真，將提包遞給Ａ，Ａ迅即逃離現場。在本案中，清潔工Ｃ沒有占有Ｂ的提包，他也不具有處分該提包的權限或地位。換言之，Ｃ是Ａ盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財產處分人。因此，Ａ的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。

27、乙委托甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州后，見到來車站接自己的丁時，直接將該物品轉移給丁所有。顯然，甲的行為構成侵占罪。

28、甲持有某種提單，因而在法律上占有了提單所記載的貨物；但當該貨物事實上由乙占有時，甲竊取該貨物，仍然成立盜竊罪。

29、游人向公園水池內投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財物。行為人取走這些財物的，成立盜竊而非侵占。

30、甲搬家后尚未退房，讓好友乙為其打掃室內衛生。乙在打掃臥室時，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，并于4日后到某工商銀行的自動取款機上分3次取出2000余元（乙以前陪同甲取款時知道了密碼）。甲曾問過乙是否見過此卡，乙稱未見過。后甲報案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因為未退房而繼續控制著該房屋，既然如此，該房屋內的一切財物（包括牡丹靈通卡）仍然由甲占有，故乙的行為成立盜竊罪。

31、他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人占有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財物的，應認定為盜竊罪，而非侵占罪。

32、乘客遺忘在出租車內的財物，屬于出租車司機占有，雖然相對于乘客而言屬于遺忘物，但相對于出租車司機而言，則是其占有的財物。所以，第三者從出租車內取走該財物的行為，應認定為盜竊罪。

33、Ｂ將手提箱（箱內有貴重金屬）上鎖后委托Ａ保管時，Ａ是否占有其中的貴重金屬？區別說認為，手提箱整體由Ａ占有，但其中的貴重金屬由Ｂ占有。Ａ不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；取出手提箱中的貴重金屬的，成立盜竊罪。

34、長途客車司機Ｂ將代為他人購買的10余部手機裝入一黑色包內，然后將包放在駕駛座位后（第一排乘客座位前）。Ａ上車后坐在第一排時，就發現該包，并以為該包為與自己同排并坐的Ｃ所有。Ｃ下車后，Ａ發現該包仍在車內，便以為Ｃ遺忘了包，于是Ａ提前下車，將包據為己有。實際上，該包屬于Ｂ占有，而非遺忘物，但Ａ誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺忘物，但行為人誤以為是他人占有的財物。對此類案件，應根據主客觀相統一的原則，認定為侵占罪，而不能認定為盜竊罪。