第一篇：國際商法總結

名詞解釋

一

有限合伙企業(p14)是指由對合伙債務承擔有限責任的有限合伙人和對合伙債務承擔無限責任或無限連帶責任的普通合伙人共同組成的合伙企業。

有限合伙企業與普通合伙企業相比，具有一定的優勢。它將有限責任引入到合伙制度，為合伙企業融資提供了方便，而且具有資本和信用優勢。二

先履行抗辯權（p72）

先履行抗辯權，又稱不安抗辯權，是指雙務合同中，應先履行的當事人有證據證明對方當事人不能履行義務，或者有不能履行合同義務的可能時，在對方當事人沒有履行或者提供擔保之前，有權中止履行合同義務。

在雙務合同中，應當先履行的當事人雖沒有后履行抗辯權，但可享有不安抗辯權，即在對方無能力履行的情況下享有拒絕履行合同義務的權利。三

實際履行（specific performances）(p76)即具體履行或依約履行，一般有兩層含義：一是指債權人要求債務人按合同的規定履行義務；二是指債權人向法院提起實際履行之訴，由執行機關運用國家的強制力，使債務人按照合同的規定履行義務。

違約的救濟方法（remedies for breach of contract）

是指一個人的合法權利被他人侵害時，法律上給予該受損害人的補充方法。四

提存（deposit）(p95)是指債務人履行債務時，由于債權人受領延遲，債務人有權把應給付的金錢或其他物品寄托于法定的提存所，從而使債務的關系歸于消滅的一種行為。提存必須具備的條件是：債權人受領遲延；不能確定誰是債權人。

五 產品責任的概念與特征(p174)產品責任是指產品的生產者或銷售者因為產品有缺陷，從而給消費者或使用者造成財產損失甚至人身傷亡時所應當承擔的賠償責任。產品責任具有以下3個特征 1產品責任是由產品的缺陷引起的 2產品責任是一種侵權責任

3產品責任是一種損害賠償責任 六 疏忽說（p178）

疏忽說又稱疏忽責任原則。所謂疏忽，是指產品的生產者或者出售者有疏忽之處，致使產品有缺陷（不僅包括實際生產上的缺陷，而且包括為使產品安全使用必需的各種要素，包括標簽，說明書，包裝，提醒用戶注意事項等），而且由于這種缺陷使消費者的人身，財產受到損害，對此造成的損失及責任應由生產者，銷售者承擔。

七

嚴格責任說（p180）

嚴格責任說又稱無過失責任原則，指責任方已經合理的注意，但產品還是有缺陷，對產品的消費者造成傷害。即：只要產品存在缺陷，對使用者或消費者具有不合理的危險，并因此使他們的人身受到損害，生產者、銷售者都應承擔賠償責任。這是對消費者最有利，最充分的一種原則，所以也稱“無過失責任原則”。八 法定代理(p206)：凡不是由于本人的意思表示而產生的代理權成為法定代理權，具有這種代理權的人成為法定代理人。法定代理權的產生主要有以下幾種情況：（1）根據法律的規定而享有代理權；

（2）根據法院的選任而取得代理權，例如法院指定的法人清算人；

（3）因私人的選任而取得代理權，例如親屬所選任的監護人及遺產管理人等。此外，公司 法人本身是不能進行活動的，它必須通過代理人處理各種業務。九 客觀必須的代理權(agency of necessity)（p207）客觀必需的代理權是指在一個人受委托照管另一個人的財產，為了保護這種財產而必須采取此種行為的明示的授權，但由于客觀情況的需要得視為具有此種授權。這種情況在國際貿易中是時有發生的。簡答題

1、有限責任公司與股份有限公司有何區別？（p51）

答案（p19）

(1)性質不同。股份有限公司是開放型公司，而有限責任公司則是封閉性公司。

(2)規模不同。股份有限公司通常是大型企業，而有限責任公司則一般是中，小型企業。(3)籌集資本的方式不同。股份有限公司是通過發行股票經營，而有限責任公司則是通過股東認購出資而經營的，即股份與出資是不一樣的。

(4)股東人數不同。股份有限公司的股東人數一般比有限責任公司的股東人數要多。

(5)組織結構不同。在有些國家，股份有限公司都設有董事會或監事會，而有限責任公司簡單得多，只有懂事與監察人，一般都是一人。

(6)所有權與經營權的分離程度不同。股份有限公司的所有權與經營權是完全分離的，合二為一的可能性很小，但是在有限責任公司，兩者分離的可能性很小，合二為一的可能性比較大。

2、試述構成合同有效成立的基本條件？（p104）

答案（p56）構成合同有效成立的基本條件主要有:(1)當事人之間必須達成協議，這種協議是通過要約（offer）與承諾（acceptance）而達成的

(2)當事人必須具有訂立合同的能力

(3)合同必須有對價（consideration）或合法的約因（cause）(4)合同的標的和內容必須合法

(5)合同必須符合法律規定的形式要求(6)當事人的意思表示必須真實

3、試述違約及違約的救濟方法。（p104）

答案（p72）

違約（breach of contract）是指合同一方當事人，由于某種原因，未按合同的約定完全履行或沒有全部履行合同約定義務的行為。（p72）

違約的救濟方法（remedies for breach of contract）是指一個人的合法權利被他人侵害時，法律上給予該受損害人的補充方法。違約的救濟方法一般有實際履行，損害賠償，解除合同，違約金等。(p76)4當賣方違反交貨義務時，買方可以得到哪些救濟？（p143）答案（p130）1要求賣方交付替代貨物

2要求賣方對貨物不符合同之處進行修補 3要求減價

4交付部分貨物或只有部分貨物符合合同時的救濟方法 5賣方提前交貨或超量交貨時買方可以采取的救濟方法 6對分批交貨合同發生違約的救濟方法

5美國，歐盟，和中國關于產品缺陷分別是如何規定的？（p203）美：

制造缺陷；是指由于制造過程出現問題而產生的缺陷 設計缺陷；是指產品設計本身存在的缺陷 警示缺陷；與產品有關的危險或對產品的正確使用沒有給予適當警告或指示，致使產品存在不合理的不安全性（p184）歐：

根據《指令》對缺陷采用客觀標準，按照這種標準，如果產品不能提供一般消費者有權期望得到的安全，該產品就被認為是有缺陷的產品。（p188）中：

我國《產品質量法》第46條規定：本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身，他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身，財產安全的國家標準，行業標準的，是指不符合該標準。（p201）國際商法填空

1公司是指依法定程序設立，由一個以上的股東設立的營利性法人（p15）2廣義上的公司資本有兩個來源，即債權融資和股權融資。(p22)3 合同是平等主體的自然人，法人及其他組織之間設立，變更，終止民事權利義務關系的協議。

4如果承諾未在要約規定的時限內送達要約人，或者要約雖沒有規定時限，但在合理時間內未曾送達要約人，則該項承諾稱作逾期承諾(p61)

5合同履行中的抗辯權，是指符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履約請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。（p71）

6違約責任，亦稱違反合同的民事責任，是指當事人因不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而應承擔的法律責任。（p73）

7不可抗力，又稱不可抗力事件，是指人的力量不可抗拒的自然力量或其它社會力量（如戰爭）所造成的事故。（p74）

8預期違約（anticipatory breach of contract）,是指合同規定的履行期限到來之前，一方通過聲明或以行為表明其不履行合同或不能履行合同。(p76)9根據該公約的規定，國際貨物買賣合同的時效期間為4年（p103）10意定代理是由本人的意思表示產生的代理權。（p206）

11匯票是由出票人簽發的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。(p228)12付款請求又稱第一次請求權，是指持票人對票據主債務人（如匯票的承兌人，本票的發票人，支票的保付人等）行使請求其支付票據金額的權利（p228）

13承兌（acceptance）是指付款人對遠期匯票表示承擔到期付款責任的行為。（p241）

14背書（endorsement）是轉讓票據權利的一種法定手續，就是由匯票持有人在匯票背面簽上自己的名字或者再加上手讓人（被背書人）的名字，并把匯票交給受讓人的行為。（p241）

15《巴黎公約》規定，在一個成員國提出發明專利，實用新型，外觀設計注冊的正式申請的人，在其正式提出申請之后的特定期限內，再向公約其他成員國提出內容相同的申請的，享有優先權。（p285）

第二篇：國際商法案例總結

案例一：提單的作用

某公司A從國外進口一批鋼坯，以集裝箱運輸，裝箱單及提單上均在名為21箱。貨交甲船運輸后，由于市場情形的變化，A公司將貨物轉售給B公司，雙方簽訂買賣合同，A公司向B公司背書交付了提單及各項單據。待船到目的港，B公司持單提貨時，發現貨物只有20箱，B公司要求甲船償付漏裝一箱的貨款，船方經仔細審查，發現在大副記載的有關日志中，寫明實際收貨20箱。對此，船公司提出抗辯，拒絕承擔賠償責任。

問：在不考慮保險的情況下，短缺的一箱貨物損失由誰承擔？為什么？

分析：

本題考查的是提單的作用，其中一個作用為將貨物裝船的證明。即提單是承運人已按提單上所載情況，收到貨物的初步證明。若承運人實際收到的貨物與提單上所記載的內容不符，承運人必須證明自己盡了適當謹慎職責，否則應按提單內容向提單持有人負責。本案中，承運人沒有在運輸前按提單清查貨物，導致了收貨人的損失，船公司應該賠償A公司的責任。

案例二：貨物的專利權問題

沈陽A公司向香港B公司出口一批機床，出口合同中明確約定該批機床將被銷往埃及。沈陽A公司經調查得知，該批機床在埃及不會遇到任何專利侵權問題。然而，因B公司自身經營狀況發生變化，這批機床被B公司出口給了意大利D公司，結果在意大利被D公司以侵犯專利權起訴。問：（1）沈陽A公司是否會因意大利D公司提起的侵犯專利之訴而對香港B公司或者意大利C公司承擔全力擔保責任？說明理由。

（2）如果該批機床在香港被當地的一家公司提起訴訟，認為該機床侵犯了其專利權，沈陽A公司是否應對香港B公司承擔權利擔保責任？說明理由。分析：

本題考查的是賣方對貨物擔保責任重中涉及的貨物專利權的問題，公約規定：賣方應擔保貨物在其進口國和轉售國不侵犯專利權，否則視為應承擔相關的法律責任。（1）由于B公司經營狀況發生變化，導致其轉售國發生改變，這種改變是A公司無法預知的，所以A公司不承擔擔保責任；（2）由于香港是A公司的出口國，按規定應該擔保貨物不侵犯當地的專利權，而香港當地的公司提出了訴訟，說明貨物有侵權行為，故A公司承擔擔保責任。案例三：要約的實質性變更問題

我某出口公司于2月1日向美方報出某農產品，在發盤中除列明各項必要條件外，還表示：“Packing in sound bags”。在發盤有效期內美方復電稱：“Refer to your telex first accepted, packing in new bags”。我方收到上述復電后，即著手備貨。數日后，該農產品國際市場價格猛跌，美方來電稱：“我方對包裝裝條件作了變更，你方未確認合同并未成立。”而我出口公司則堅持合同已經成立。問：合同是否已經成立？為什么？ 分析：

本案涉及到要約的實質性變更的問題，公約規定：一旦要約發生了實質性的變更，那么，要約將失去效力。本案中，美方對包裝條件的修改不屬于實質性變更，所以合同依然成立。案例四：要約的實質性變更問題

A公司向B公司發出要約，供應100匹馬力的拖拉機50臺，每臺CIF香港3500美元，訂立合同后兩個月裝船，不可撤銷信用證付款。B公司收到后立即墊付承諾，表示接受A公司的要約，并要求訂立合同后立即裝船。A公司未作任何答復，也沒有提交貨物。事后，以A公司違反合同為由要求損害賠償。問：B公司要求是否合理，為什么？ 分析：

本案涉及到要約的實質性變更問題，公約規定：若要約發生了實質性變更，則邀約失去效力。本案中B公司雖然做出了承諾，但是對裝船條件的更改屬于實質性變更，合同失去效力，因此，B公司的要求不合理。案例五：要約的撤銷和撤回問題

甲公司在4月1日上午用航空信寄一要約給乙，該要約有“不可撤銷”字樣，規定受要約人在4月10日前付到有效。后來甲于4月1日下午電報發出撤回要約的通知，該通知于2日上午送達乙處，乙于4月3日收到甲寄來的要約。他考慮到要約的價格對他十分有利，于是立即電報發出承諾，該承諾第二天到達甲。雙方為合同是否成立的問題發生爭議。

問：甲乙雙方訂立的合同是否成立？為什么（甲乙均為公約的締約國）分析：

本案涉及要約的撤銷與撤回問題，由于要約一經到達就生效，所以，要約的發出者要在要約的生效之前發出要約撤回或者撤回要與要約同時到達受要約人處。要約的撤銷要在對方承諾要約之前到達，但是，已有有效期的要約和受要約人有理由相信要約是不可撤銷的，這樣的要約是不可撤銷的。題中，邀約雖然是有有效期的要約，即要約不可撤銷，但是，要約的撤回先于要約到達受要約人，所以，要約失去效力，合同不成立。案例六：貨物風險轉移的問題

出口商甲向進口商乙出售小麥1000公噸，CFR價格條件，但在裝運港裝船的小麥都是混裝的，共3000公噸，賣方準備當貨物運抵目的港后再分撥1000噸給買方。但小麥在路途因高溫天氣發生變質，共損失1200公噸，其余1800公噸得以安全運抵目的港。賣方向買方聲稱其出售的1000噸小麥已在途中全部損失，且認為根據CFR合同，貨物從越過船舷時風險已經轉交給買方，故賣方對以上損失不應承擔法律責任。買方則要求賣方繼續履行合同。問：賣方是否應交付小麥，并說明理由。分析：

本案涉及到貨物風險轉移的問題，公約規定：在貨物上加標記、裝運單據、買方發出通知或或其他方式清楚的注明有關合同以前（即貨物特定化之前），風險不轉移給買方承擔。本案中，雙方雖然貿易術語為CFR，風險的轉移以船舷為界，但是貨物還未特定化，所以，賣方應該交付小麥。案例七：要約的撤銷問題

我某對外工程承包公司于5月3日以電傳請意大利某供應商發盤出售一批鋼材。我方在電傳中聲明：要求這一發盤是為了計算承造一棟大樓的標價和確定是否參加投標之用：我方必須于5月15日向招標人送交投標書，而開標日期為5月31日。意供應商于5月5日用電報就上述鋼材向我方發盤。我方據以計算標價，并于5月15日向招標人遞交投標書。5月20日意供應商因鋼材市價上漲。發來電傳通知撤銷他5月5日的發盤，我方當即復電表示不同意撤盤，于是，雙方為能否撤銷發盤發生爭執。及至5月31日招標人開標，我方中標，隨即電傳通知意供應商我方接受該商5月5日的發盤。但意商堅持該發盤于5月20日撤銷，合同不能成立，而我方則認為合同已經成立。問：合同是否已經成立？說明理由。分析：

本案涉及要約的撤銷問題，公約規定：要約的撤銷要在受要約人作出承諾之前提出，并且，有有效期的要約和受要約人要理由相信要約為不可撤銷的，這樣的要約為不可撤銷的要約。由于本案中，我方通知了對方要約的有效期，對方在有效期內回復我方并未作出任何更改，因此，我方有理由相信對方以5月5日的發盤作為最終的報價。因此，合同成立。

案例八：承運人的義務、免責事由及責任限額問題

某輪船東A與承運人B簽訂了一份海上貨物運輸合同，約定由某輪承運一批小轎車，自紐約運往大連，合同規定：有關承運人的責任及免責按照《中華人民共和國海商法》規定。該輪在航行途中遭遇颶風，由于風浪太大，導致艙內有10輛小轎車發生移動并相互碰撞擠壓，經事后鑒定，均已完全報廢。另外，為了抵御風浪，船長下令向壓載艙打入壓載水，但由于船員在檢查壓載水艙時，未將其中一個閥門擰緊，導致海水進入貨艙，又有10輛轎車因長時間遭海水浸泡而銹蝕，也都完全報廢。為了避免更大的損失，船長下令將未受水濕的汽車移至第二艙。但在搬移過程中，由于操縱吊機的船員因連續抗風，過度疲勞，因而錯誤地按動的按鈕，又導致10輛汽車掉落艙底，完全毀壞。事后查明：承運人對于艙內轎車的積載，并無不當;根據B所提供的貨物發票等證據，小轎車的到岸價格（CIF大連）為20000美元/輛：每輛小轎車的毛重為2000公斤。另外，假設特別提款權與美國的比價為：1特別提款價=1.3美元，B就上述貨損向A提出了索賠。問：（1）對于在艙內因互相碰撞擠壓而造成損壞的10輛轎車，A是否應該賠償，該賠多少，為什么？

（2）對于在海水浸泡而損壞的10輛轎車，A是否倍償，賠多少，為什么？

（3）對于掉落艙底而損壞的10輛轎車，A是否賠償？賠多少？為什么？ 分析：

本案涉及承運人的義務、免責事由及責任限額問題，按照海商法的規定，承運人在以下情況可以免責：

1、不可抗力

2、托運人和貨物所有人及代理造成的損失

3、火災（承運人故意行為除外）

4、非承運人，雇員及其代理人造成的損失

5、船長，船員，引航員等船務人員對船舶駕駛和管理的不當造成的損失。（1）中受損的10輛轎車屬于不可抗力造成損失，故可以免責，（2）中受損的10輛屬于船員管船不當所致，可以免責。（3）中受損的10輛轎車屬于船員的管貨失誤，承運人應當賠償相應的責任，按我國《海商法》的規定，貨物的賠償標準為，每件或每個其它貨運單位為666.67計算單位，或按毛重，每公斤2個計算單位，從大計收。因此，賠償金額為 按件數算：10*666.67=6666.7 按毛重算：10*2000*2=40000，從大計收 最后的賠償金額：40000*1.3=52000 美元

第三篇：國際商法復習總結

國際商法復習要點總結

1.國際商法的概念和淵源

? 國際商法：國際商法---是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總稱。

? 商事----包括買賣、代理、租賃、建造工廠、咨詢、許可證交易、投資、項目開發、貨運等一切經濟活動。淵源：

（一）國際法規范

國際條約或公約； 國際慣例：2000年國際貿易術語解釋通則

（二）國內法規范

制定法； 判例法----英美法系的重要淵源

2.合同法的重點（包括合同成立的基本程序；合同履行的原則（法、德；英、美）；違反條件與違反擔保；各國違約救濟方法；合同的消滅）3.合同的概念及成立的要素 概念: 合同----兩個或兩個以上的當事人，以發生、變更或者消滅民事法律關系為目的達成的協議。大陸法：合意(Consensu)。英美法：允諾（Promise)成立的基本要素：

1.Mutual Agreement（共同協議）；2.Reality（真實性）；3.Capacity of the Parties to contract（當事人訂立合同的能力）；4.Consideration or Cause；5.Legality(Formalization and Content)（合法性）4.合同的成立

要約與承諾 ：

一、意思表示一致 承諾生效的時間：大陸法：到達主義 英美法：投郵主義 ；

二、對價----英美法中特有的。是指當事人間須存在“我給你是為了你給我”的關系。

對價的基本原則：(1)對價必須是合法的；(2)對價必須是待履行的對價或者是已履行的對價，而不能是過去的對價；(3)對價必須具有某種價值，但不要求充足；(4)已經存在的義務或法律上的義務不能作為對價；(5)對價必須來自受允諾人 約因----法國法中特有的。是指合同當事人所追求的最接近和最直接的目的。5.當事人訂立合同的能力

各國一般規定，自然人中的未成年人、禁治產人都屬于缺乏締約能力的人，對于他們所訂立的合同，根據情況，可能產生三種法律后果：具有約束力；可以撤銷；無效

（一）未成年人

未成年人訂立的合同的法律后果有：

1、有效合同：

（1）涉及必需物品和服務的合同；（2）對未成年人有利的合同

2、可撤銷合同：這包括期間較長的或者與不動產有關的合同，未成年人欲撤銷這類合同，須在未成年時或成年后的適當時間內進行。

3、無效合同：非必需品買賣和借貸合同是絕對的無效合同

（二）禁治產人

1、大陸法規定：一律無效

2、英美法規定：精神病人在其被宣告精神錯亂后訂立的合同一律無效，酗酒的人在酒醉時簽訂的合同可在酒醒后應其要求撤銷。

（三）法人的行為能力 根據各國《公司法》的規定,公司必通過它的授權代理人才能訂立合同,而且其活動范圍不得超出其公司章程的規定。6.合同的形式

（一）英美法：

1、簽字蠟封合同：英國法律規定：轉讓船舶、轉讓地產或地產權益、抵押合同必須采用簽字蠟封的形式訂立。美國大多數州已廢止簽字蠟封形式。

2、簡式合同：必須要有對價支持的合同，但不等于完全不要式。英國法律規定某些合同必須以書面形式做成。

美國：不以書面形式作為合同成立的一項要件。但某些合同必須以書面形式做成。(二）大陸法系

法國：要式合同、商事合同為不要式

德國：以不要式為原則，要式合同為例外，如土地買賣合同要具備法定形式。中國：《合同法》：書面、口頭、其它形式 7.合同的內容及構成

（一）合同內容的合法性 各國均要求合同內容必須合法。

1、英美法：

（1）、被成文法規定為非法的合同無效。（2）、普通法規定幾類合同非法。如觸犯刑律或民事侵權的合同、危害公共利益的合同等。

2、法國法

（1）交易的標的物是法律不允許交易的物品，如毒品（2）合同的約因不合法

3、德國法：法律行為和整個合同內容若違法即非法。

4、中國：《民法通則》：民事法律行為不得違犯法律和社會公共利益。合同內容的構成：

1、明示條款 ；

2、默示條款： 民商事慣例 8.合同意思表示的真實性

一、錯誤陳述：構成必須符合四個條件：

1、對事實的不正確陳述；

2、這一陳述確實誘引另一方進入合同 ；

3、陳述者在作陳述時有過錯 ；

4、原告在情理中相信了被告的陳述

二、誤解

1、英美法：身份誤解、客體誤解、條款誤解。法律后果：撤銷合同。

2、法國法：誤解的嚴重程度必須達到阻止合意的成立時，才構成合同無效的原因。

3、德國法：意思表示內容的誤解、意思表示形式上的誤解。法律后果：可以撤銷合同。

三、脅迫和不當影響 9.合同的解除

一、英美法：

1、合同因履行而解除 ；

2、合同因雙方當事人協議而解除 ；

3、因合同的受挫而解除 ；

4、合同因違約而解除 ；

5、合同因法律規定的其他解除原因的出現而解除：合并、時效、混同、破產等。

中國合同法規定解除合同的情景：（1）一方違反合同，嚴重影響了經濟利益；（2）在合同規定的期限內沒有履行合同，而且在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；（3）發生不可抗力；（4）合同約定的解除合同的條件已經出現。

二、法國法：清償、更新自愿免除、抵消、混合、標的物滅失、取消、時效、解除條件成就。

三、德國法：清償、提存、抵消、免除 10.違約與救濟 違約的形式

1、英美法：違反條件、違反擔保 ；

2、法國法：不履行合同、延遲履行

3、德國法：給付不能、給付延遲 ；

4、中國：不履行合同或履行合同不符合約定 違約的救濟：

1、損害賠償

英美法：損害賠償的方法是恢復原狀 法國法：以金錢賠償為主，以恢復原狀為例外 德國法：以恢復原狀為主，以金錢賠償為例外

2、實際履行；

3、禁令

4、解除合同（重大違約、輕微違約）11.代理與國際商事代理的定義 12.國際商事代理的特征

1、其行為是具有法律意義的行為；

2、其根據為被代理人的授權或法律規定；

3、代理行為產生的權利和義務直接對被代理人發生效力；

4、代理的行為在法律上具有可代理性 13.調整國際商事代理關系的法律規范 ? 國際慣例（無）

? 國內法規范----在調整國際商事代理關系中占據重要地位 ? 中國：《民法通則》、《合同法》 14.代理權的產生

（一）大陸法

1、意定代理：本人的意見表示

2、法定代理：法律規定、法院選任、私人選任

（二）英美法

1、明示授權：口頭或書面形式

2、默示授權：是指本人的授權意圖，雖未通過書面或口頭等明示方式表達出來但其行為或言詞使另一人推斷自己有代理權，也使第三人相信代理人有代理權。

3、客觀需要代理：是指一個人受托照管另一個人的財產，為了保存這種財產而必須采取某種行動時產生的代理權。

4、追認代理

15.國際貨物買賣法的重點內容

1、《聯合國國際貨物買賣合同公約》 ?

2、FOB、CFR、CIF ?

3、買賣雙方的義務 ?

4、違約的救濟方法

16.國際貨物買賣合同的概念和特點 ? 貨物-----一切有形的動產。

? 特點------貨物跨越國境的買賣關系。17.國際貨物買賣的國際公約

（一）國際貨物買賣統一法公約：采納大陸法系國家的合同法原則，參加的國家不多

（二）聯合國國際貨物買賣合同公約：1980年通過，1988.1.1.生效

1、宗旨：建立國際經濟新秩序

2、適用范圍：

（1）締約國中營業地分處不同國家的當事人之間的貨物買賣（2）由國際私法導致適用某一締約國法律

（3）貨物買賣：《公約》用排除法列明了七類貨物不適用公約調整。18.國際貨物買賣合同

一、當事人：《公約》規定：營業地分處不同締約國的當事人或由國際私法規則導致適用某一締約國的法律。

二、要約與承諾

（一）要約

1、要約與要約邀請

2、要約的撤回與撤銷

撤回：在要約未生效前，撤回通知于要約送達受要約人之前或同時送達受約人。撤銷：要約已生效，承諾通知未發出。但是： A、明示或以其它方式表明要約是不可撤銷的，則不可撤銷 B、受約人有理由信賴要約是不可撤銷的，則不可撤銷

3、要約的終止：被拒絕、過期、反要約、撤回、撤銷 19.要約的消滅的原因有：

?（1）因要約人撤回或撤銷而消滅； ?（2）因要約期間已過而消滅； ?（3）因受要約人的拒絕而消滅；

?（4）因受要約人對要約內容作實質性變更而消滅。20.承諾

1、承諾的有效條件

? ①承諾必須由受要約人作出； ? ②承諾必須在要約的有效期間內進行； ? ③承諾必須與要約的內容一致；

? ④承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求。

2、承諾生效時間：投郵生效（英美法）、送達生效（大陸法）、了解生效（意大利）? 《公約》：送達生效

21、國際上有較大影響的國際商業慣例

（1）1932年華沙---牛津規則；（2）1941年美國對外貿易定義；（3）2000年國際商會國際貿易術語解釋通則

22.運輸方式和相應的Incoterms 2000術語

1、適用于任何運輸方式

E組

EXW 工廠交貨(……指定地點)

F組

FCA 貨交承運人(……指定地點)

C組

CPT 運費付至(……指定目的地)

CIP

運費、保險費付至(……指定目的地)

D組

DAF 邊境交貨(……指定地點)

DDU 未完稅交貨(……指定目的地)

DDP 完稅交貨(……指定目的地)

2、只適用于海運及內河運輸

F組

FAS 船邊交貨(……指定裝運港)

FOB 船上交貨(……指定裝運港)

C組：

CFR 成本加運費(……指定目的港)

CIF 成本、保險費加運費(……指定目地港)

D組

DES 目的港船上交貨(……指定目的港)

DEQ 目的港碼頭交貨(……指定目的港)

23.幾種主要價格術語 ? FOB，CFR，CIF ? FCA，CPT，CIP ? 區別: ?

1、在適用范圍上：FCA、CIP、CPT適用于各種運輸方式，包括多式聯運；而FOB、CFR、CIF主要適用于海運。

2、在交貨地點上：FCA、CIP、CPT在內陸，后者在裝運港。

3、在風險轉移上：FCA、CIP、CPT以貨交承運人為界線，后者以貨物在裝運港越過船弦為界。24.國際支付法律制度

一、票據：匯票、本票、支票 ?

二、支付方式：

1、匯付：信匯、電匯、票匯

2、托收：《統一托收規則》：付款交單、承兌交單 ? 當事人：付款人、委托人、托收行、代收行 ?

3、L/C：UCP600 ? 銀行信用：單單相符、單證相符

? 當事人：開證申請人、開證行、受益人、議付行、通知行 25.托收的定義和基本做法

托收是指債權人（出口人）出具匯票，委托銀行向債務人（進口人）收取貨款的一種支付方式。

基本做法：由出口人根據發票金額開出以進口人為付款人 的匯票，向出口地銀行提出托收申請，委托出口地銀行（托收行）通過它在進口地的代理行或往來銀行代向進口人收取貨款。26.托收業務流程

27.跟單托收的種類

托收可根據所使用的匯票的不同，分為光票托收和跟單托收。國際貨款的收取大多采用跟單托收。在跟單托收情況下，根據交單條件的不同，可分為：

（一）付款交單（Documents against Payment ,D／P）

～是指出口人的交單是以進口人的付款為條件。按付款時間的不同，可分為：

?（1）即期付款交單(Documents against Payment at sight , D/P at sight)。～是指出口人發貨后，開具即期匯票連同貨運單據，通過銀行向進口人提示，進口人見票后立即付款，進口人在付清貨款后向銀行領取貨運單據。

?（2）遠期付款交單(Documents against after sight , D/P after sight)。

～是指出口人發貨后，開具遠期匯票連同貨運單據，通過銀行向進口人提示，進口人審核無誤后，即在匯票上進行承兌，于匯票到期日付請貨款后，再領取貨運單據。

（二）承兌交單（Documents against Acciptance ,D／A）?

指出口人的交單是以進口人在匯票上承兌為條件。28.信用證的收付程序：

29.信用證

（一）信用證付款的性質

信用證 是一種銀行開立的有條件的承諾付款的書面文件。

在信用證支付方式下，開證行成為首要付款人，故屬于銀行信用。

（二）信用證方式有以下三個特點：

?

1、付款人只能是銀行。（銀行信用）

?

2、信用證雖以貿易合同為基礎，但 信用證一經開出就成為獨立于合同之外的另一種契約。開證銀行只受信用證的約束而與該合同完全無關。（根據買賣合同又獨立于合同）?

3、信用證是一種單據的買賣。

實行嚴格相符原則，不僅要做到“單證一致”，還要做到“單單一致”。（銀行憑單付款，不問貨物）30.貨物所有權與風險的轉移

（一）所有權的轉移 ?

1、英國：

? 《英國貨物買賣法》區別特定物與非特定物的買賣

?（1）特定物----取決于雙方當事人的意思，貨物所有權應在雙方當事人意愿轉移時移轉。

?（2）非特定物----在貨物特定化以前，所有權不移轉于買方。?

2、美國：《美國統一商法典》：把貨物確定在合同項下以前，貨物的所有權不移轉于買方。

3、法國：《法國民法典》：貨物所有權在合同訂立時由賣方轉移到買方。?

4、德國：《德國民法典〉：貨物所有權是在賣方將貨物交付買方是發生轉移；在賣方必須交付物權憑證的場合，賣方則通過提交物權憑證完成所有權轉移。而不動產買賣的所有權轉移則以完成登記的時間為準。?

5、中國：

? 《合同法》第133條：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

（二）風險的轉移 風險分擔的原則：

1.以交貨時間確定風險的原則；2.過失劃分的原則；3.國際慣例優先原則；4.劃撥是風險轉移的前提條件 風險轉移的時間：

1、涉及運輸的交貨；2.在途貨物的交貨；3.不涉及運輸的交貨 31.國際海上貨物運輸合同 海上運輸合同的分類：

1.班輪運輸（提單運輸、另單運輸、件雜貨運輸）2.租船運輸

32.關于提單的3個國際公約

33.提單的定義和種類 ? 提單的定義

? 第71條：提單，是指用以證明海上貨物 運輸合同和貨物已經由承運人接收或者 裝船，以及承運人保證據以交付貨物的 單證。(功能定義）? 提單和其他運輸方式中的運輸單據區別 的關鍵：交貨憑證、可轉讓 ? 提單的種類

? 已裝船提單和收貨待運提單（shipped B/L, received for shipment B/L)? 記名提單、指示提單和不記名提單(named B/L, order B/L, Blank B/L)? 清潔提單和不清潔提單(clean B/L, foul B/L)? , charterparty B/L)? 其他特殊的提單：倒簽提單、預借提單 34.承運人的義務

1、適航

承運人在船舶開航前和開航當時，應當謹慎處理，使船舶處于適航狀態，妥善配備船員、裝備船舶和配備供應品，并使貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運和保管貨物。時間、內容、主觀標準

2、管貨

承運人應當妥善地、謹慎地裝 載、搬移、積載、運輸、保管、照料和 卸載所運貨物。

標準、內容、時間

35.在責任期間貨物發生的滅失或者損壞是由于下列原因之一造成的，承運人不負賠償責任 : ?（1）船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人在駕駛船舶或者管理船舶中的過失；

?（2）火災，但是由于承運人本人的過失所造成的除外； ?（3）天災，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故； ?（4）戰爭或者武裝沖突；

?（5）政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押； ?（6）罷工、停工或者勞動受到限制；

?（7）在海上救助或者企圖救助人命或者財產； ?（8）托運人、貨物所有人或者他們的代理人的行為； ?（9）貨物的自然特性或者固有缺陷； ?（10）貨物包裝不良或者標志欠缺、不清； ?（11）經謹慎處理仍未發現的船舶潛在缺陷；

?（12）非由于承運人或者承運人的受雇人、代理人的過失 造成的其他原因。承運人依照前款規定免除賠償責任的，除第2項規定的原因外，應當負舉證責任。

36.國際貨物保險的定義和種類

概念----國際貨物運輸保險是指保險人（保險公司）與投保人（買方或賣方）簽訂合同約定，投保人支付規定的保險費，在貨物遭受國際運輸途中約定的保險事故時，由保險人負責給予約定的保險受益人（被保險人）補償的行為。37.訂立保險合同應遵循的原則 ? 絕對誠信原則（最大誠信原則）– 披露(disclosure)– 陳述(representation)– 不得違反擔保

? 保險利益原則 ? 補償原則 ?近因原則 38.可保利益 ? 可保利益：

– 保險人對保險標的具有的合法的利害關系。

– 被保險人對保險標的有可保利益才能訂立保險合同，否則所訂立的合同無效。

? 被保險人對下列事項具有可保利益：

– 對保險標的的所有權、占有權 – 擔保物權和債權

– 因標的物的保全可得到的利益或期得利益

39.國際貨物保險合同的相關內容

一、國際貨運保險合同的當事人和關系人 ?

1、當事人：保險人、投保人、被保險人

2、關系人：與保險合同有關的是受益人、保險代理人、保險經紀人和保險公證人等。

二、國際貨運保險合同中的有關用語

1、保險標的----國際貨運中的貨物及其有關責任

2、保險價值----是訂立保險合同時貨物在起運地的發票價格加上運輸費用和保險費的總和。

3、保險金額----是保險合同的最高賠償限額。?

4、委付----是放棄物權的一種法律行為。

三、國際貨運保險合同的成立（要約----承諾）、變更（保險事項、保險責任的變更）和轉讓（背書轉讓）40.海上貨物運輸保險

一、貨物運輸保險的范圍

1、保障的危險：海上風險和外來風險。

?（1）海上風險（海難）：惡劣氣候、沉沒、擱淺、觸礁、碰撞、失蹤、破船

?（2）外來風險：是指外來原因引起的損失。失火、偷竊、提貨不著、雨淋、短量、沾污、滲漏、破碎、受潮受熱、串味等。?

2、保障的損失：全部損失與部分損失 ?（1）全部損失：實際全損、推定全損 ?（2）部分損失：單獨海損、共同海損

? 單獨海損----一般由個別貨主、船方或其承保人單獨負責。

? 共同海損----通常是由利害關系人船方、貨方和運輸方按獲救價值共同分擔。41.承保風險

? 風險分為：海上風險、外來風險 ? 海上風險分為：自然災害、意外事故

? 外來風險分為：一般外來風險、特殊的外來風險 42.損失

分為：（1）全部損失：實際全損、推定全損（2）部分損失：共同海損、單獨海損。

43.共同海損的定義和構成條件

? 共同海損定義：指在海上運輸中，船舶、貨物遭到共同危險，船方為了共同安全，有意何合理地做出特別犧牲或支出的特殊費用。共同海損成立必須具備以下四個要件：

?（1）必須確有危及船、貨共同安全的危險存 在； ?（2）共同海損的措施必須是有意而合理的； ?（3）共同海損的犧牲和費用必須是特殊的； ?（4）共同海損措施必須具有效果。44.單獨海損和共同海損的比較

45.代位和委托

? 代位權（Subrogation），是指保險人在支付保險金后，從被保險人處所取得的，代替被保險人行使被保險人的一切權利和對有過失的第三人追償之權利

? 委付，是指在保險標的發生推定全損的情況下，由被保險人把保險標的之所有權轉讓給保險人，而向保險人請求賠償全部保險金額。委付僅僅適用于推定全損之情況下。

海上保險委付的成立，須具備以下條件：

（1）委付應以推定全損為條件；（2）委付應就保險標的的全部提出請求；（3）委付不能附加任何條件；（4）委付須經接受方接受為有效。代位與委托的區別：

? 代位產生的原因是貨物損失是由第三者的過失或疏忽引起的，委付是發生在推定全損的情況下產生的；代位一般保險公司都會接受，而委付是被保險人單方行為，保險公司有可能接受，也可能不接受。46.海洋運輸貨物保險條款picc 基本險別：平安險（FPA）、水漬險（WPA/WA）、一切險（AR）附加險別：一般附加險、特殊附加險。47.一般附加險

偷竊提貨不著險（Theft，Pilferage and Non-delivery，T.P.N.D.）②淡水雨淋險（Fresh Water Rain Damage, 簡寫F.W.R.D.）③短量險（Risk of Shortage）

④混雜、沾污險（Risk of Intermixture & Contamination）⑤滲漏險（Risk of Leakage）

⑥破損、破碎險（Risk of Clash & Breakage）⑦串味險（Risk of Odor）

⑧受熱、受潮險（Damage Caused by Heating & Sweating）⑨鉤損險（Hook Damage）

⑩包裝破損險（Loss or Damage Caused by Breakage of packing）⑾銹損險（Risk of Rust）? 一般附加險不能單獨投保，它們全部包括在一切險之中。或是投保人在投保了平安險或水漬險后，根據需要加保其中一種或幾種險別。48.特別附加險

? ①交貨不到險 ? ②進口關稅險 ? ③艙面險 ? ④拒收險 ? ⑤黃曲霉素險

? ⑥出口貨物到香港(九龍)或澳門存倉火險責任擴展險

49.海洋貨物保險條款（ICC）

? 協會貨物條款（A）——ICC（A）? 協會貨物條款（B）——ICC（B）? 協會貨物條款（C）——ICC（C）# 協會戰爭險條款（貨物）# 協會罷工險條款（貨物）* 惡意損害險條款

說明：前三項可以獨立投保；第四、五項征得保險人的同意也可單獨投保；第六項只能作為附加險別投保。50.產品責任法的概念和特征

產品責任法----調整產品的制造者、銷售者因制造、銷售缺陷產品造成產品使用者損害所引起的賠償關系的法律規范的總稱。51.產品責任法重要的術語

（一）產品 美國：產品----是指任何經過工業處理的物品，包括可移動的和不可移動的各種有形物和無形物及天然產品。歐洲：產品----一切可移動的物品。

（二）缺陷

美國：兩個標準

1、產品安全性的期望-----是指一項產品應該具備普通消費者或使用者在可預見的該 產品的可能使用范圍內認為它應該具有的安全性。如果產品不具 備此種安全性就被認為是有缺陷。

2、效益一危險 性分析(Benefit-Risk Analysis)。據此 , 法院如果認為某項產品對社會的用途遠超過其具有的潛在的危險性就不認為它有缺陷;反 之 , 則視其為有缺陷的產品。這一方法常被用來判定某項產品的設 計上是否存在缺陷的問題。

因此 , 產品責任法中所指產品的缺陷是指產品不安全、有危險 性 , 這與買賣法中所討論的產品的缺陷不盡相同。后者所指的缺陷 范圍較大 , 包括產品不符合合同規定的各種情形。(三)生產者(Producers)多數國家產品責任法中的 “ 生產者 ” 不能僅從字面上理解為產品的制造者 , 而應理解為對缺陷產品造成的損害應予負責的主體 , 它可能包括生產或銷售過程中任一環節的經手者 , 即原材料或零 部件的制造人或供應人、成品的制造人、批發人、零售人、檢驗人、運輸人或修理人等。不過 , 我國《產品質量法》中的 “ 生產者 ” 卻僅指 產品的制造者。(四)產品消費者(Consumers of Product 〉

各國產品責任法中的 “ 產品消費者 ” 不僅指可預見范圍內的產品實際使用者 , 而且還包括可合理預見范圍內的使用者親友 , 甚至旁觀者〈 by-standers)。這些 “ 產品消費者 ” 因缺陷產品遭受了損害 , 便可以以原告身份向存關 “ 生產者 ” 提起產品責任訴訟。(五)產品責任(Product Liability)產品責任指產品存在缺陷而致他人人身或財產損失 , 該產品 的生產者應承擔的賠償責任。

51.產品責任的概念和構成條件

所謂產品責任，是指由于產品存在瑕疵或缺陷而導致產品消費者或其他第三人遭受人身或財產損害時，該產品生產者或銷售者應當承擔的一種損害賠償責任。產品責任的構成主要由以下三個要件：

1、產品存在瑕疵或缺陷；

2、給產品的消費者或其他第三者造成人身或財產的損害；

3、消費者或其他第三者所遭受的損害 必須與產品的缺陷之間存在因果關系。52.美國的產品責任法

一、歸責原則

美國并不存在一部統一的“產品責任法“，其產品責任法實際上是由聯邦和州一些制定法中關于產品責任的規定和具有先例約束力的有關判例所構成。

（一）過失責任理論 受到傷害的消費者,可以有關責任方由于疏忽大意未能履行小心謹慎之責這一法律義務,以致使產品有缺陷造成損害為由提起訴訟 , 這就是過失責任理論。

但原告必須證明 : 被告負有小心謹慎之義務;被告因粗心大意的過失行為未能履行此項義務;原告受到了傷害;原告的傷害與被告的過失之間有因果關系;由于被告的過失而使產品產生缺陷是造成原告傷害的近因。過失責任理論的關鍵問題是原告需證明被告在生

二、銷售某一產品全過程的某一環節上有過失，即主觀上有過錯,致使本來能夠避免的危害未能夠避免。案例：

康特爾訴阿麥利隆五金制品公司案(1979)原告康特爾(Cantreil)因所使用的由被告之一的沃納公司(Werner)生產的梯子突然斷裂而被摔傷 , 遂以違反擔保為由對梯子的生產 者沃納公司、批發商阿麥利隆五金制品公司以及零售商摩爾公司(Mooce)提 起訴訟。

堪薩斯州地區法院對此案作出判決認為上述二銷售商無過錯 , 免于承擔責任 , 而判決被告沃納公司違反擔保義務。該發生斷裂的梯子是 MarkV型鉛制小型家用扶梯。在此梯子的包裝紙板上印有 “ 品質精良、輕便、耐用、安全 ” 等 , 字樣 , 而且此梯子的使用說明書明確標明它能承受 200 磅以上的重量，并注明 ” 生產者保證梯子在被加以正常使用時沒有材料或制造工藝上的缺 陷 "。法院認為這些說明構成了明示擔保。原告體重只有 165 磅 , 事故發生時 原告并未在不正當地使用梯子 , 且梯子當時的情況與其離開被告工廠時完全 相同 , 故判決該公司違反了擔保需承擔損害賠償責任。(三)錯誤說明理論(Theory of Misrepresentation)

錯誤說明理論----產品的銷售者如果通過口頭形式或通過廣告、產品宣傳手冊、價目表等書面形式就其出售的產品的有關質量、性能做出了錯誤 的說明 , 且買方之所以購買某一產品就是因為依賴了該種說明 , 那 么受此產品傷害的買方有權向賣方索賠。

(四)嚴格責任理論(Theory of Strict Liability)

1、嚴格責任----是從事某種行為的人必須承擔的一種絕對責任。

2、產品責任法中的嚴格責任----并非要求有缺陷產品的銷售方承擔無條件的絕對責任。原告只是無需證明被告有過失 , 但仍需證明產品有缺陷 , 且原告的傷害與該產品的缺陷之間存在因果關系。53.原告在提起產品責任之訴時 , 雖無需證明被告有過失 , 但仍需證明下列幾個要素 : 〈 1 〉被告是專門從事銷售某 種產品的商人；

（2)產品到達買方時的狀態與其被出售時的狀態相比未發生重大 變化;(3)產品處于一種有缺陷的狀態;(4)這種缺陷 使得使用者、消費者的人身或其財產處于不合理的危險之中;(5)在產品的缺陷與原告遭受的損失之間存在著因果關系。

被告-----受害方依嚴格責任理論可起訴的被告方包括產品的制造者、零部件制造者 以及批發商 和零售商 , 甚至 是產品的出租人。原告----是可以被合理預計到會因產品有缺陷而受到傷害的任何人 , 包括產品的最 終消費者或使用者 , 有的法院判決將旁觀者也列入該理論所保護 的范圍之內。54.美國產品責任訴訟中被告的抗辯

(一)過失責任中被告的抗辯 1.原告自己的過失行為

又稱為原告的過失分擔。這是指受害人因為自己的過失對于加害 產品的缺陷未能發現或對于缺陷可能引起的損害未能適當地加以 預防 , 應承擔一部分責任。2.危險的承擔

這是指原告明知產品危險仍自動或故意加以使用致使其受到傷害時 , 責任應由原告自己承擔。3.明顯的危險與非正常使用

美國有些法院 常以產品的危險十分明顯為由拒絕判給原告任何賠償。另外 , 也有的法院以產品使用者未將產品按其本來的目的加以使用或使用方 法明顯不當為由要求原告自負責任。(二)擔保責任理論下被告的抗辯 擔保責任可在雙方的合同中加以限制或排除。根據美國有關法律的規定 , 原告以擔保責任理論為依據起訴索賠時 , 被告可以擔 保已被限制或排除作為抗辯理由。但一般來說 , 法律不允許賣方明 確限制或排除其應當承擔的產品責任。尤其是不能排除其產品造 成人身傷亡方面的責任。(三)錯誤說明原則中被告的抗辯 1.吹噓

2.原告沒有依賴錯誤說明(四〉嚴格責任原則下被告的抗辯

嚴格責任理論對原告最為有利。過失責任中被告的許多可行的抗辯理由不適用于嚴格責任 , 特別是被告一般不能以原告自己 的過失行為作為抗辯。但美國多數法院承認 , 危險的承擔可以作為 一種有效的抗辯。55.主體范圍

(一)承擔產品責任的主體 在美國 , 承擔產品責任的主體----是導致損害的缺陷產品的制造人、批發人、經銷人、零售人、檢驗人、運輸人、倉儲人等一切經手產品的人。(二)受保護主體 受產品責任法保護的主體----為產品的購買人及其親友和客人、可預見范圍內的過路行人等。上述人員只要遭受了缺陷產品的不法損害,即可作為產品責任訴訟中合格的原告。56.損害賠償的范圍

損害賠償的一般原則是補償缺陷產品造成的可預見的人身損失或財產損害損失。但在特殊案情中還可能包含懲罰性賠償。

(一)人身傷害損失----醫療費和康復費；因傷而耽誤的收入;謀生能力降低或喪失所產生的損失;肉體傷殘痛苦的補償；傷殘帶來自卑感等精神痛苦的補償。其中 , 精神痛苦的補償數額在很多案件中被判得很高。(二)財產損失----直接損失+合理可預見的間接損失(三)懲罰性賠償

在產品責任事故性質異常嚴重的案件中,受害人除可以要求一般的人身或財產損害賠償外 , 還可以提出額外的懲罰性賠償。懲罰性賠償的具體數額則由陪審團決定,美國法律無限制性規定。

57.美國產品責任法律中對人身傷害的損害賠償范圍 ?(1)難受與疼痛； ?(2)精神上的痛苦和苦惱；

?(3)收入的減少和掙錢能力的減弱； ?(4)合理的醫療費用。58.國際商事仲裁的定義和特征

? 國際商事仲裁----是指國際商事交易中的當事人,按照協議的方式自愿地將他們之間商事方面的權利與義務的爭議交給仲裁員審議,并作出對爭議各方都有約束力的裁決活動。?

2、特征

?（1）仲裁是一種自愿解決爭議的方法。?（2）有較大的靈活性。

?（3）仲裁裁決具有與法院判決相同的法律效力。59.國際商事仲裁的種類

（一）按照國際商事仲裁協議主體的法律地位的不同

1、不同國家的國民之間的商事仲裁（自然人、法人、其他法律實體，其法律地位平等）

2、國家與他國國民之間的商事仲裁（投資爭議）?

（二）按參與仲裁程序的利害關系人人數不同 ?

1、爭議雙方當事人之間的仲裁 ?

2、爭議多方當事人之間的仲裁

（三）根據審理國際商事爭議的仲裁機構的不同 ?

1、臨時仲裁機構 ?

2、常設仲裁機構

60.調整國際商事仲裁的法律規則

（一）國際公約

? 1、1958年《紐約公約》 ? 2、1965年《華盛頓公約》

? 3、1985年《聯合國國際商事仲裁示范法》

（二）國內仲裁立法

? 中國1994年頒布《中華人民共和國仲裁法》

（三）國際商事仲裁案件應當適用的仲裁規則

? 1、1976年聯合國國際貿易法委員會《仲裁規則》

2、一般常設仲裁機構均有自己的仲裁規則：國際商會仲裁院仲裁規則、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規則、美國仲裁協會仲裁規則、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則 61.仲裁規則的特點： ?

1、只對特定的當事人有拘束力

2、這些仲裁規則的適用不得與進行仲裁應當適用的法律相抵觸 62.國際商事常設仲裁機構及其作用

一、常設仲裁機構的職能

1、接受當事人提出的仲裁申請，對仲裁管轄權問題進行初步審理 ?

2、協助仲裁庭的組庭工作

3、撤銷對仲裁員的指定和指定替代仲裁員

二、常設仲裁機構的作用及其實現 ?

1、在起草仲裁協議中的作用 ?

2、在選擇仲裁員方面的便利 ?

3、在仲裁程序中的作用

4、在促進仲裁裁決的承認與執行方面的作用 63.國際商事仲裁協議

一、國際商事仲裁協議的特征

? 國際商事仲裁協議----是當事人各方同意將他們之間已經發生的或將來可能發生的爭議提交仲裁解決的協議。

1、是特定的法律關系的當事人之間同意將他們之間的爭議提交仲裁解決的共同的意思表示，而不是一方當事人的意思表示。

2、仲裁協議是使某一特定的仲裁機構取得對協議項下的案件的管轄權的依據，同時也排除了法院對此案的管轄權。

3、一項有效的仲裁協議，是仲裁裁決得以承認與執行的基本前提。

二、國際商事仲裁協議的效力 ? 一項有效的仲裁協議的要件：

1、仲裁協議必須是雙方當事人真實的意思表示 ?

2、訂立協議的雙方當事人依照應當適用的法律，必須具有合法的資格和能力。

3、仲裁協議的內容應當合法 ?

4、仲裁協議的形式必須合法

三、仲裁協議的無效與失效

1、仲裁協議的無效----是指仲裁協議不被有關國家承認而對任何人都無約束力的情形。

?（1）欠缺法定的有效要件。

?（2）訂立仲裁協議時，該仲裁協議中所指定的仲裁人不存在（但很多國家在法律上并無次規定，法國有這項規定）。

2、仲裁條款的獨立性----仲裁條款可獨立于它所依據的合同而獨立存在 ?

3、仲裁協議的失效----是指由于出現某些法定事由而使原本有效的仲裁協議失去效力的情形。

?（1）各方當事人同意撤銷或終止仲裁協議。

?（2）仲裁協議的一方當事人違反該仲裁協議而向法院起訴，另一方當事人不僅未對法院的管轄權提出異議，而且還積極參與訴訟程序。?（3）一方當事人遲遲不履行或拒絕履行指定仲裁員責任。?（4）當事人所選擇的仲裁庭不存在。

?（5）仲裁裁決未能在約定或法定的時間內作出。

?（6）當事人在約定或法定的仲裁時效內提請仲裁。各國一般將法定的仲裁時效規定得與訴訟時效相同。?（7）仲裁裁決被法院撤銷。

四、仲裁協議效力的確認 ?

1、仲裁協議效力的確認機構

?（1）法院----不是確定仲裁協議效力的唯一機構，但法院是仲裁協議確定的終局機構。?（2）仲裁機構

五、仲裁協議的作用

1、對各方當事人具有約束力 ?

2、排除法院對有關爭議的管轄權 ?

3、作為仲裁機構受理案件的最主要依據

4、作為有關主管機關承認和執行仲裁裁決的主要依據之一

六、仲裁協議的形式

（一）根據是否有書面形式劃分：口頭和書面兩種形式

（二）根據是否包含在原國際商事合同中劃分：仲裁條款和單獨仲裁協議

七、仲裁協議的內容

（一）仲裁事項：民事、商事爭議大多數能提交仲裁。但涉及當事人權利能力和行為能力的民事爭議、配偶關系、收養關系和監護關系等親屬關系糾紛、工業產權糾紛、破產案件、證券案件等不得提交仲裁

（二）仲裁地點----與當事人利益密切相關，因為選擇在何地仲裁，就意味著要適用該地的仲裁法和仲裁程序規則。當事人一般都力爭在本國仲裁。?

（三）仲裁機構和仲裁程序規則 ?

（四）仲裁員的確定

（五）仲裁裁決的效力----對當事人具有終局約束力。

八、仲裁協議的基本內容

仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構、仲裁規則、仲裁的法律適用、裁決效力 64.國際商事仲裁實體法適用的特殊性

? 1.在國際商事仲裁中，沖突規則并不是確定解決爭議實體法的惟一根據，仲裁庭還可以基于當事人的授權無須借助任何沖突規則直接決定適用的實體法。

? 2.即使是通過沖突規則確定解決爭議的實體法，國際商事仲裁中的仲裁庭則還需要解決“二級沖突”(Cnflict“an premier degre”)，即沖突法規則的選擇和適用的問題。

? 3.在國際商事仲裁方面，由商事仲裁的自治性所決定，“意思自治”原則被作為最為重要和最基本的法律選擇根據。

? 4.仲裁庭的管轄權是由仲裁協議授予的，除當事人約定適用某一特定的統一實體法規則以外，它沒有必須適用的義務。

? 5.仲裁庭所適用的實體法，除國內規則以外，在許多案件(如國家作為一方當事人的爭議案件)中，還可以適用國際規則(如國際法，包括國際慣例、一般法律原則等)。特別是在處理特殊案件時，仲裁庭還可以根據需要適用所謂“并存法”(Concurrent Law，或稱“混合法”)，即將國際法或一般法律原則同特定國家的國內法結合起來加以適用。

? 6.仲裁庭所適用的法律，主要限于具有“法律”意義或屬于法律范疇的實體規則外，還包括由當事人協議決定或由其授權經仲裁庭決定適用的不屬于嚴格意義上的“法律范疇”的或者叫“非法律性”的實體規則，如國際貿易慣例、一般法律原則、商事習慣法(Lex Mercatoria)、合同條款以及公平與善意原則等等。

? 7.仲裁庭對于爭議的案件可以不依據任何法律規則作出裁決，如友誼仲裁；或者在合同條款詳盡和完備時，無需選擇爭議的實體法，而依據合同條款作出裁決。

65.國際商事仲裁實體法的確定方法

?(一)依據當事人意思自治原則來確定

? 在國際商事仲裁中，給予當事人協議選擇實體法的權利，幾乎是世界各國普遍一致的做法，也為國際商事仲裁公約和國際性仲裁規則所承認。而且，只要當事人表明了選擇某個法律體系的意圖，仲裁庭直接承認當事人選擇的法律效力。

?(二)依據沖突法規則來確定

? 當事人沒有明示的法律選擇時，仲裁庭就肩負著選擇仲裁實體法的任務。從國際商事仲裁實踐的角度來考察，主要有以下4種選擇： ?(1)適用仲裁地國家的沖突規則； ?(2)適用仲裁員本國的沖突規則； ?(3)適用裁決執行國的沖突規則；

?(4)適用與爭議有最密切聯系國家的沖突規則。?(三)直接適用國內法的實體規則

? 在國際商事仲裁實踐中，根據沖突規則確定解決爭議的實體法，是一種傳統的方法。盡管這種方法被世界各國所普遍采用，但它也有不少缺陷。? 最近幾十年來，在國際商事仲裁實踐中，出現了“直接適用國內法實體規則”的方法，即仲裁庭是根據案情需要，直接確定應適用的實體法規則。這既可以使仲裁庭擺脫確定和適用沖突規則的麻煩，又能滿足國際商事仲裁自身對仲裁實體法的需要，擴展了適用實體規則的范圍。

? 能夠適應國際商事仲裁實踐發展的需要，已被許多國家在商事仲裁立法和司法實踐以及商事仲裁實務中所采用。? 直接適用實體法的方法突出特點表現在： ? 1.仲裁實體法選擇程序的簡便性。? 2.仲裁實體法適用的靈活性和廣泛性。? 但是，這種方法也有一些不合理性。66.仲裁庭及其管轄權限 ?

一、仲裁庭的組成

1、三位仲裁員組成的仲裁庭 ?

2、獨任仲裁庭 ?

二、仲裁員的資格

? 具有完全民事行為能力，不得與所審理的案件有直接的利害關系 ? 中國的《仲裁法》對仲裁員的資格作了嚴格的規定

三、仲裁庭的管轄權----依據是當事人訂立的仲裁協議（有效的協議）?

四、仲裁庭的權利與義務 ?

（一）仲裁庭的權利

1、權利的來源（1）當事人之間訂立的有效的仲裁協議；（2）仲裁所適用的仲裁規則；（3）仲裁應當適用的法律 ?

2、權利

?（1）決定其管轄權限

?（2）決定仲裁程序和證據事項

?（3）作出保全措施和令一方當事人提供費用擔保的決定 ?（4）決定仲裁應當適用的法律 ?（5）作出決定仲裁裁決的權力 ?

（二）仲裁庭的義務 ?

1、確定仲裁審理的范圍

? 國際商事仲裁大多由常設仲裁機構審理 ?

2、獨立、公正地審理仲裁案件

? 獨立、公正地審理當事人提交的仲裁案件，及時作出仲裁裁決，是仲裁庭最重要的責任和義務。

3、在當事人約定或仲裁規則規定的期限內作出裁決 67.仲裁程序

一、仲裁的申請、答辯與反訴

1、仲裁申請-----一方或雙方當事人根據仲裁協議將現存的有關部門爭議提請仲裁的意思表示。

? 申請書內容：申訴人和被訴人的名稱和地址；申訴所依據的仲裁協議；關于案情的說明和各方當事人的爭執點；申訴人的權利主張及其有關證據；申訴人指定的仲裁員姓名等。?

2、仲裁的答辯與反訴

? 仲裁的答辯----是被訴人針對申請人的指控和要求而作的答復和辯解。? 仲裁中的反訴----是指被訴人以申訴人為被訴人，針對申訴人原訴依據的同一合同關系或侵權關系而提出的與申訴人原訴請求相對抗的反請求，其目的在于抵消申訴人的原訴請求或維護自己的其他有關的正當權利。

二、仲裁的審理、取證與臨時保全措施 ?

1、審理----是指仲裁庭對案件所作的審查和核實活動的總稱。?

2、仲裁審理的方式----口頭和書面。

3、臨時性強制措施----如扣押一方當事人的財產或爭議中的財產等。?

4、仲裁審理中的調解

三、仲裁裁決是仲裁庭對當事人提出仲裁的爭議問題所作出的處理結論 68.仲裁審理的程序

69.仲裁審理的特征和原則

特征：具有階段性和程序性；參與人具有綜合性；

原則：以開庭審理為主書面審理為補充；以不公開審理為主公開審理為補充 70.撤回仲裁申請、和解、調解

71.仲裁裁決

1、仲裁裁決的作出

2、仲裁裁決書的法律效力

3、仲裁裁決的種類

4、仲裁裁決的意義

72.涉外仲裁概述

1、如何理解涉外仲裁的含義？

2、涉外仲裁受案范圍

73.涉外仲裁程序

1、涉外仲裁中的簡易程序的特點；

2、簡易程序的適用范圍

3、我國涉外仲裁中的通常程序

74.仲裁裁決的撤銷程序

75.仲裁裁決及效力

? 仲裁裁決----是仲裁庭就當事人提交仲裁解決的事項作出的決定，此項決定對爭議各方均有約束力。

? 仲裁裁決可分為最終裁決、中間裁決或部分裁決、追加裁決 76.作出仲裁裁決的方式

仲裁應當采用書面形式，并附具裁決所依據的理由。在三位仲裁員組成仲裁庭的情況下，若達不成一致意見，裁決應當根據多數仲裁員的意見作出。如果不能形成多數意見，則按首席仲裁員的意見作出。裁決應當有同意該裁決書內容的仲裁員簽署。

77、仲裁裁決的效力及其異議

裁決一經作出，即對當事人具有法律上的拘束力。如果一方當事人不能自動履行，另一方當事人可請求法院強制執行。? 當事人撤銷仲裁裁決：

1、仲裁裁決所依據的仲裁協議無效 ?

2、仲裁程序不當 ?

3、仲裁庭越權

4、仲裁庭的組成與當事人約定或應當適用的法律不符

? 以上情況均應當由申請人提供證據證明。如能證明有上述情況之一的，法院就可裁定撤銷仲裁庭已經作出的裁決。

78.有權撤消國際商事仲裁裁決的法院----一般是仲裁所在國的法院 79.承認與執行外國仲裁裁決的依據

（一）執行地國的國內法----各國法院在承認與執行外國仲裁裁決一般不對仲裁裁決所涉及的爭議實體問題進行司法復審，而只是依據本國法律或有關部門的國際公約對仲裁裁決所涉及的程序問題進行司法復審。?

（二）執行地國締結或參加的雙邊或多邊國際公約----1958年《紐約公約》

80.申請承認與執行外國仲裁裁決的程序和條件

? 申請人只要向執行地過的法院提交仲裁協議經公證的裁決書的正本或經認證的副本，以及仲裁協議之正本或經公證的副本。? 法院可拒絕執行外國仲裁裁決的五種情況：

1、訂立仲裁協議的一方當事人依據對其適用的法律是無行為能力者 ?

2、被申請人未能得到仲裁庭的適當通知 ?

3、仲裁庭越權

4、仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人之間的約定不符，或與仲裁地國的法律不符

5、裁決對當事人尚無拘束力或被撤銷

第四篇：國際商法知識點總結

第二章

公司的定義：公司是依法定程序設立，并且以盈利為目的的法人組織。在大陸法系國家，公司是指依法定程序設立的營利為目的的社團法人。公司具有以下主要特征：1.公司擁有自己的財產。2.公司以自己的名義享受權利與承擔義務。3.公司以自己的名義起訴與應訴。4.公司是擁有日常經營管理權。5.公司的存續一般不受股東變化的影響。

公司的設立：是指公司根據法定程序取得合法資格的過程。一般都有以下步驟。1.設立股份有限公司必須有一定數目的發起人。2.發起人負責制定公司章程及認購股份。3.由發起人召開公司創立大會評選出公司的第一頁界屆管理機構。4.向政府有關主管部門辦理注冊登記，經主管機關審查認為符合法律規定的條件允許登記后公司即宣告成立。公司的資本：廣義的資本是指公司用于從事經營與開展業務的所有資金和財產，包括公司自有資本與借貸資本這兩部分。狹義的公司資本，僅指自有資本。對于股份有限公司的資本，英國美國荷蘭等國家采取授權資本制，根據這種資本制度公司的資本可分為授權資本和發行資本。

合伙：是指兩個或兩個以上的合伙人為共同經營，共同出資，共擔風險與共享利潤而組成的企業。

合伙具有以下主要特征：1.合伙是建立在合伙契約基礎上的企業。2.合伙是“人的組合”。3.合伙人對企業的債務負連帶無限責任。4.合伙人原則上均享有平等參與管理合伙事務的權利。5.合伙企業一般不是法人，原則上不能以合伙企業的名義擁有財產，享受權利與承擔義務。

合伙人的權利：1.分享利潤的權利。2.參與經營管理的權利。3.監督與檢查賬目的權利。4.獲得補償的權利。

合伙人的義務:1.出資的義務。2.忠實的義務。3.謹慎與注意的義務。4.不隨意轉讓出資的義務。

合伙企業與第三人的關系:1.每個合伙人在執行合伙企業的通常業務中所實施的行為，對合伙企業與其他合伙人都具有約束力。2.合伙人之間如果對其中任何一個合伙人的權利有所限制，不得用以對抗不知情的第三人。3.合伙人在從事正常的合伙業務過程中所實施的侵權行為應由合伙企業承擔責任。4.當一個新的合伙人被吸收參加一個現存的合伙企業時，他對參加合伙之前的企業所負的債務不承擔任何責任。

個人企業的優點:1開業容易。2.管理集中。3.適應性強。4.納稅較少。

個人企業的缺點:1.以自我積累為主的資金來源機制以及憑個人信用難以，籌措大筆資金的情況限制了企業規模的擴大也限制了其產業結構的調整.2.企業主的存亡決定企業的存亡，這種個人性決定了企業的規模小，市場信息不全面，抗風險能力差，因此許多個人且難以持久開辦的快消失的也快。3.企業的無限責任時所有者承擔巨大的經濟風險，企業主在經營時必須小心謹慎，一旦經營不善導致破產，其個人財產必須用來支付債務，容易傾家蕩產。

第三章

一）合同的概念：合同，是指有關當事人確定、變更或消滅相互權利與義務關系的協議。二）要約與承諾 一.要約

1定義（offer）：是一種意思表示，即一方向另一方提出意愿根據一定的條件與對方訂立合同，并且包含一旦該要約被對方承諾時就對提出要約的一方產生約束力之意。2要約要符合的四項條件

1）要約必須表明要約人意愿根據要約中提出的條件與對方訂立合同的意思 2）要約必須想一個或一個以上特定的受要約人發出 3）要約的內容必須明確、肯定。

4）要約必須傳達到受要約人時才能生效 2.要約的約束力：

1）對要約人的約束力，即要約人在發出要約之后在對方承諾之前是否反悔，是否能把要約的內容予以變更，或把要約撤銷的問題。2）對受要約人的約束力

3.英美法認為要約原則上對要約人沒有約束力，要約人在受要約人對要約作出承諾之前，隨時可以撤銷要約或更改其內容。4.聯合國

《聯合國國際貨物買賣合同公約》根據該公約的規定，要約在其被受要約人承諾之前，原則上可以撤銷，但以下情況不行1）要約寫明承諾的期限，或以其它方式表示要約是不可撤銷的2）受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，并已本著對該項要約的信賴行事。5要約的消滅是指要約失去效力，無論是要約人還是受要約人都不在受要約的約束 1）要約因期限已過而失效

2）要約因被要約人撤回或撤銷而失效 3）要約因被要約人拒絕而失效 二．承諾

1承諾是指首要約人根據邀約規定的方式，對邀約的內容加以同意的一種意思表示 2具備條件

1）承諾必須由首要約人做出

2）承諾必須在邀約的有效期限內做出 3）承諾必須與邀約的內容一致

4）承諾的傳遞方式必須符合邀約所提出的要求 2承諾生效的時間

1）英美法：投郵主義：再以書信或電報作出承諾時，承諾一經投郵，立即生效，合同即告成立。

2）大陸法中的德國法：到達主義

3承諾的撤回是指承諾人阻止承諾發生效力的一種意思表達。（需在其生效之前撤回）三）合同的履行：是指合同當事人實現合同內容的行為

一．英美法，在當事人訂立合同之后，必須嚴格根據合同的條款履行合同 四）違約，是指合同一方當事人由于某種原因完全沒有履行其合同義務，或沒有完全履行其合同義務的行為

一．大陸法和英美法違約不同 1.過于過失責任的原則

1)大陸法以過失責任作為民事責任的一項基本原則，即合同債務人只有當存在可以歸責于他的過失時，才承擔違約責任。英美法認為，只要允諾人沒有履行其合同義務，即使他沒有任何過失，也夠成違約，必須承擔違約的后果 2.關于催告

所謂催告是指債權人想債務人請求履行合同的一種通知，催告是大陸法的一種制度，在合同沒有明確規定確定應該的履行日期的情況下，債權人必須首先向債務人做出催告。英美法沒有催告，其認為如果合同規定了履行期限，則債務人必須根據合同規定的期限履行合同，如果合同沒有規定的履行期限，則應于合理的期限內履行合同，否則機構成違約，債權人無須催告即可請求債務人賠償由于延遲履約所造成的損失。五）合同無效

1.錯誤：是指當事人的表示意思有錯誤，或者其意思與表示并不一致（注：并不是任何意思表示的錯誤都足以使表意人主張合同無效或撤銷合同）2.欺詐（或詐欺）：是指以他人發生錯誤為目的的故意行為。各國法律都認為，凡是因受欺詐而訂立合同時，蒙受欺騙的一方可以撤銷合同或者主張合同無效。

3.脅迫：是指以某人發生恐怖為目的的一種故意行為。各國法律都認為，凡事在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可以主張合同無效或撤銷合同。六）違約形式 一．大陸法

1德國法中分1）給付不能，即債務人由于種種原因不可能履行其合同義務，而不是指有可能履行合同而不去履行，分為自始不能和后嗣不能 所謂自始不能是指在合同成立是該合同就不可能履行。嗣后不能是指在合同成立時，該合同是有可能履行的，但是在合同成立后由于出現了阻礙合同履行的情況從而使得合同不能履行。至于嗣后不能的情況下必須區別是否有可以歸責于債務人的事由，有以下不同處理辦法。其一非因債務人的過失引起的給付不能。如果給付不能不是由于債務人的過失造成的債務人不承擔不履行合同的責任。其二由于債務人的過失引起的給付不能。原則上說如果由于債務人的過失造成給付不能再誤人就應當承擔損害賠償責任。二給付延遲是指債務已屆履行期而且是可能履行的，但是債務人沒有按期履行其合同義務。一種情況是債務人沒有過時的履行延遲另一種情況是債務人有過失的履行延遲。還應當指出的是，根據該名法典的規定債權人必須向債務人提出最高，才能使債務人承擔延遲履行的責任。

2）給付延遲，即債務已屆履行期，而且是可能履行的，但是債務人沒有按期履行其合同義務。給付延遲分為兩種情況，一是債務人沒有過失的履行延遲二是債務人有過失的履行延遲 二．英美法 1英國法 1）違反條件

在英美法中條件一詞還有另外一種意思他用來指稱以某種不確定的事件的發生與否決定是否生效的那種合同規定。一是對流條件這是指合同的雙方當事人同時地履行其各自的義務或者至少是每一方當事人都同時準備并且愿意履行其各自的義務。二是先決條件這是指一方首先履行某種行為或以某種事情的發生或已經過一定的時間作為對方履行義務的前提條件。三是后覺條件這是指在合同成立后如果發生某種事件履行合同的義務即告消滅。

2）違反擔保，是指違反合同的次要條款或隨附條款。在違反擔保情況下，蒙受損害的一方不能解除合同，只能向違約的一方請求損害賠償。3）違反中間性條款 2.美國法

1）輕微違約，是指盡管債務人在履約中存在一些缺點，但債權人已經從中得到該項交易的主要利益

2）重大違約，是指由于債務人沒有履行合同或履行合同有缺陷，只是債務人不能得到該項交易的主要利益。

3.預期違約，是指一方當事人在合同規定而履行期到來之前，就表示他屆時將不履行合同 4.履行不可能1）訂約時合同就不可能履行2）發生在合同成立后的履行不可能 5《聯合國國際貨物買賣合同公約》

1)根本違反合同，即一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損失，以至于實際上剝奪了他根據合同有權期待得到的東西，除非違反合同的一方并不預知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果 2)非根本違反合同 七）

一、情勢變遷原則是大陸法的用語

是指在法律關系成立之后作為該項法律關系的基礎情事，由于包括不可規則與當事人的原因，發生了非當事人所能預見的變化，如果仍然堅持原來的法律效力，將會產生顯失公平的結果，有違誠實信用的原則，因此應當對原來的法律效力作相應的變更（如增加或減少旅行的義務，或解除合同等等）的一項法律原則。

二、合同落空時英美法的術語，是指合同成立后，并非由于當事人自身的過失，而是由于事后發生的意外情況使當事人在訂約時所謀求的商業目標受到挫折。

三、不可抗力

1為了避免不測的風險，合同的當事人最好是在中訂立一項條款，事先規定訂約雙方在發生他們所不能控制的某些意外事故時，不論這些意外事故從法律角度看是否能構成合同落空或情勢變遷，他們都可以延遲履行合同或解除履行義務，任何一方對此都不能請求損害賠償 2.1）自然原因引起的，水災火災2）社會原因，戰爭罷工 八）訴訟時效

一，時效是指法律上規定的關于確認法律事實與法律文件發生與消滅法律效力的時間范圍

二、民事時效的條件1一定的事實狀態的存在是時效制度的前提 2.一定的事實狀態必須持續一定的期間3.必須發生一定的法律效果 三．訴訟的起算中止中斷延長 1，起算

訴訟時效應當從請求權發生時開始計算

1）如果合同訂有履行期，則自履行期到臨，債務額無奈不履行義務時開始計算 2）如果合同未規定履行期，則從合同成立之日起開始計算

3）由于侵權行為引起的損害賠償請求權，從侵權行為發生時開始計算 2.中止

若果權利人在訴訟時效期間內，由于發生不以自己的意志為轉移的事故，阻礙了他向法院起訴，為了保護權利人的利益，法律允許中止訴訟時效的進行，即阻礙權利人不能行使訴訟的這段時間，不計入時效之內，等該事故消滅以后，時效期間在繼續進行，這稱為訴訟時效的中止。這并不是說在時效期間屆滿前任何時候發生的意外事故都可中止時效，而是根據法律的規定在時效期間進行的最后幾個月內發生的意外事故才能中止時效的進行 3中斷，在訴訟時效進行中，如果發生了法律規定的情況，以前經過的時效期間不算，等法定中斷的情況終結之后，訴訟時效重新開始計算。

三種情況1）起訴，如果權利人向法院提起訴訟，要求法院保護其權利，則時效從起訴時中斷

2）承認，是指債務人向債權人承認其債務

3）部分履行，如果債務人部分履行其債務，時效亦告中斷 九)1974《聯合國國際貨物買賣時效期限公約》

1《時效公約》規定軌跡貨物買賣中的請求權的時效期限為4年。2起算時效的總原則是，自請求權產生之日起。

1）因違約發生的請求權，違約行為發生之日為該請求權產生之日 2）所交貨物有缺陷或不符合合同規定，實際交貨之日或買方拒收之日 3）對于欺詐行為，該欺詐行為被發現，或理應被發現之日

4）對因保證期而引起的請求權在保證期由買方講事實通知買方之日 5）生命終止合同的請求權，做出此聲明之日起

6）對分期交貨或分期付款的請求權，自分期違約行為之日起算

注：起算之日的對應日期為時效的屆滿日期，如果時效的屆滿日期為節假日的，可以順延 3變更與延長

《時效公約》明確規定，在時效期限屆滿以前，被請求的一方當事人（債務人），可以向請求的一方當事人（債權人）提出延長時效期限的書面聲明，聲明可以是多次的 4停止計算

1）債權人依法向法院院提起訴訟或根據仲裁協議提起仲裁】 2）債務人死亡或喪失權利能力 3）債務人破產或無清償能力 4）法人解散或清算 5重新計算

1）根據債務人營業所所在國家的法律規定，在重新計算時效期限時，即開始一個新的4年時效期限

2）在時效期限內，當債務人以書面形式向債權人承認其所負債務時，自承認之日起重新計算

6.時效期限屆滿的后果

在訴訟上消滅了債權人對債務人的請求權，而不是實體權利的消滅，即債權人無權提起訴訟或仲裁，但仍有權以請求權為理由抗辯或抵消債務人的請求權，也有權接受債務人償還的債務，債務人不得以不知時效期限已屆滿為理由，第五章

產品責任是指產品的生產者或銷售者因為產品有缺陷,從而給消費者或使用者造成財產損失甚至人身傷亡時所應當承擔的賠償責任。產品責任的三個特征:

一、產品責任是由產品的缺陷引起的,這些缺陷所造成的后果,生產者及銷售者均應承擔相應的賠償責任..產品缺陷是指產品具有不合理的危險,在產品投入市場之前就存在的缺陷.主要從三個方面來判斷缺陷-----1設計方面的缺陷2生產方面的缺陷3致使方面的缺陷；

二、產品責任是一種侵權責任，產品責任中的侵權責任,只要是因為產品的缺陷而造成的財產損失與人身傷害的事實,侵權責任即告成立.三、產品責任是一種損害賠償責任，既然產品責任是因為產品的缺陷而給消費者或使用者造成財產損失或人身傷害,那么,生產者或銷售者就應當承擔相應的損害賠償責任.疏忽責任原則，也稱過失責任原則，是指由于生產者或銷售者的疏忽，這是產品有缺陷，從而使消費者或使用者的人身或財產遭受損害，對此，產品的生產者或銷售者應當對疏忽承擔賠償責任.疏忽責任原則對人和人又要由于產品的缺陷直接受到損害,都可以對該產品的制造者提出訴訟.但是原告負有舉證責任,既要證明被告有過失,還要證明---1產品設計有缺陷2上述缺陷保持到原告受害時3產品中的缺陷對原告來說是未知的,是必須經過原告簡單檢查所不能發現的4原告對該產品的使用與該產品的用途一致.當然被告也有反證的權利.擔保責任原則，擔保責任原則是指由于生產者或銷售者違反了對產品的明示擔保，或法律規定的默示擔保，至使產品存在缺陷，從而使消費者或使用者的人身或財產遭受損害，對此，產品的生產者或銷售者應當對其擔保承擔賠償責任

嚴格責任原則，制造人將其產品至于市場，知悉其將不會被檢查是否具有瑕疵而被使用時，則就此向具有缺陷產品對人身所造成的損害，應付無過失責任，從而形成了新的產品責任法原則，嚴格侵權行為責任原則，又稱無過失責任原則，根據這項原則，只要產品有缺陷，這是消費者的人身或財產受到損害，則無論賣主與消費者之間有合同關系，也不論賣者在制造或銷售產品的過程中是否有過失？賣主都要承擔賠償責任，嚴格產品責任法的適用范圍條件，產品的定義，產品是指具有真正價值的，為引入市場而生產的，能夠作為組裝整件或者作為部件，零件交付的物品，但人體組織器官血液組成成分除外．產品應當具備兩個條件，一經過生產和加工制作，未經加工制作的天然物品不是該法律意義上的產品，包括工業上的和手工業上的，二用于交付及銷售，只是為了自己使用的加工與制作品不屬于產品責任法的產品，該示范法將血液排除在產品外，產品缺陷的定義與分類，產品缺陷的定義，不合理危險的缺陷狀態，不合理的危險是指，超出了購買該商品的普通消費者已對它的特性的人所共知的常識的預期，例如威士忌是一種烈性酒，過量飲用會治罪，對于這種危險正常的消費者都能認識到，因而不屬于不合理的危險，但是，如果威士忌中被加入了工業用酒精，則屬于不合理的危險，因為正常的消費者不會希望自己所購買的威士忌中含有會使人失明或者喪失的工業用酒精，產品缺陷的種類，1制造缺陷----制造缺陷是指由于制造過程中出現問題而產生的缺陷，2設計缺陷設計-----缺陷是水產品設計本身存在的缺陷，3警示缺陷----與產品有關的危險或對產品的正確使用，沒有給予適當警告或指示，致使產品存在不合理的不安全性，可分為并非不合理的危險

不合理的危險，警示缺陷的判斷，一般而言，要求制造商對他所知道的，或者是理應預見到的，不太了解情況的任何使用者，提供與其產品有關的危險的警示，主要包括兩個方面，A警示義務的程度，(一般規則是產品的最終使用者應得到警示)B警示的恰當性，警示必須足夠明顯醒目，還包括內容的恰當充分，產品責任法主體及其范圍，嚴格產品責任是對企業活動所設的責任，以經常從事相關營業活動的企業為規范對象，凡是與產品產銷有關的人，均被包括在內，制造商，裝配商，批發商，零售商，委托人，出租人。產品責任人也有權向別人追索。受保護的人

嚴格產品責任法，保護任何可預見因產品缺陷而遭受損害的人，除最后的消費者，（買受人,使用人等）還包括其他旁觀者，受保護的利益，《統一產品責任示范法》規定，損害包括財產損害，人身肉體傷害，疾病與死亡，以及由此引發的精神痛苦或情感傷害。1財產損害一般只限于修理被損失財產的合理費用或重置期不能使用該財產的損失。不包括直接或間接的經濟損失，那屬于合同法的問題，2人身傷害的損害范圍包括因肢體傷殘所遭受的痛苦，精神上的痛苦，生活收入的損失，失去謀生能力的補償，過去將來所需合理醫療費用開支等3商業上的損害賠償是指由缺陷的產品的價值與完好合格產品之間的價值差價4懲罰性的損害賠償是補償性賠償之外的附加賠償。產品責任的減免

在產品責任訴訟中，被告可以提出某些抗辯，要求減輕或免除其責任。被告的抗辯主要由以下幾種：1擔保的排除或限制,以合同規定而免除,是指當事人之間對于貨物的缺陷可能引起的損害必須以合同的約定限制其責任,但是當事人之間的約定以不得妨害公共政策為限.2.疏忽承擔,是指受害人因其過失丟產品的缺陷未能發現或對于缺陷可能引起的損害未能適當預防,那么應該承擔一部分責任..但是需要注意,在嚴格侵權責任案件中,疏忽承當在被加害者飲用來抗辯時,其效力將會受到很大限制.疏忽承擔可以分為兩種:與有疏忽

相對疏忽.與有疏忽是指原告在使用被告所提供的有缺陷產品時也有疏忽,由于雙方的疏忽使原告受傷害.相對疏忽是指盡管原告也有一定的疏忽,但是法院只根據原告的疏忽在引起損害中所占的比重,相對堅守其索償的金額,而不像與有疏忽那樣使原告不能向被告請求人和損害賠償.與有疏忽和相對疏忽都屬于侵權范疇,被告只能在有侵權之訴中才能提出這種抗辯,而不能在合同之訴中(例如違反擔保之訴)中提出這種抗辯.3自擔風險,是指原告在產品責任訴訟中可以提出的另一種抗辯,指:1原告以及指導產品有危險或有缺陷2盡管這樣,原告也愿意講自己置于這種有風險或危險的境地3由于原告甘愿冒風險而受損害,被告可以提出自擔風險作為抗辯

4,非正式使用產品或濫用與誤用產品,在產品訴訟中,由于原告非正確使用產品,使自己受到損害,被告可以以此提出抗辯,要求免除責任 擅自改動產品,原告對產品的部分零件擅自加以變動或改裝,從而改變了改產品的狀態或條件,致使自己受到損害,那么原告就可以以原告擅自改動產品為由提出抗辯,要求免除責任 6帶有不可避免的不安全因素,如果某種產品即使正常使用,也難以完全保證安全,而且權衡利弊,該產品是對社會公眾有益的,利大于弊,則制造或銷售這種產品的被告可以要求免除責任.7,關于訴訟時效,(統一產品責任示范法)建議,一般訴訟時效為2年,從原告發現或者謹慎行事情況下應當發現產品的損害及其原因時算起.10年為最長責任期限,除非明示了產品的安全使用期長于10年

第六章

一，代理的概念與基本特征。

1代理：代理是指代理人按照被代理人的委托，在代理權限內代表被代理人與第三人訂立合同，或為其他法律行為，由此而產生的權利與義務對被代理人產生法律效力的法律制度。2商事代理：商事代理是不受雇傭合同約束的代理商。以自己的名義或以委托人的名義為委托人買賣貨物或提供服務，并從中獲取傭金的經營性活動。二代理的理論基礎。

1大陸法系的區別論。所謂區別論是集寶偉任，即作為內部關系的委托人與代理人之間的合同，嚴格區別開來。大陸法系的代理一區別理論為基礎，將代理關系劃分成內部關系與外部關系兩個方面。在內部及即委托人與代理人之間為委任關系。本人通過委任合同對代理人的限制，原則上對第三人無效，他不能因此而減輕責任。在外部即代理人與第三人之間為授權代理關系。代理人為代理行為必須以被代理人的名義，表明其代理人身份。德國香港伐點在規定直接代理的同時，也承認并確立了間接代理。區別論的核心是，盡管本人在委任協議中對代理人的權限予以限制，但是此限制原則上并不產生對第三人的約束力。2英美法系等同論。

因為法系不區分代理于委任合同，期待立法的基礎是本人與代理人的等同論。所謂等同頓，是指將代理人的代理行為視為本人親自所為，即通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣。英美法中的代理權不是來自本人與代理人的合同而是來自權限的單方授予。等同論對代理關系不作內部與外部關系的區分簡化了，代理的三方關系使整體代理概念乃得以形成。3區別論與等同論的區別。

區別論強調代理三方關系中的兩個不同側面，即本人與代理人之間的內部關系，本人和代理人與第三人之間的外部關系。大陸法，側重以誰的名義進行法律行為，所以按照名義的標準代理劃分為直接代理，即代理人為了本人利益并以本人名義與第三人展開的商事活動。間接代理，即代理人為了本人的利益，你自己的名義與第三人開展商事活動，其效果間接的歸于本人的代理。

等同論籠統地把代理人的行為視同于本人的行為。代理劃分為三類，寫明代理，即公開本人的存在又公開本人的姓名的代理。不顯名代理，即代理人公開本人的存在，但不公開本人的姓名，僅以代表我的本人，方式與第三人簽約的代理。引領代理，雞雞不公開本人的存在又不公開本人的姓名，而是以自己的名義與第三人訂立合同的代理。

兩大法系的差異體現在代理制度的設定上，因為發不成在以間接代理為名的法律制度安排，代之以隱名代理。大陸法則不存在隱名代理的法律制度安排。代之以間接代理，行紀，居間等制度。不是舊制度公安而言英美法中的寫明代理還不顯名代理與大陸中的直接代理基本相同，而英美法中的一名代理大致上相當于大陸法中的間接代理。三代理的內部關系。

如果某人能夠代表另一個人對第三人實施某種法律行為，另一人系委托只能代表自己又承擔這種法律行為的結果，那么，這個委托人就成為本人。被委托人作為代理人，意大利人打交道的人稱為第三人。代理人接受本人的委托就叫做授權，被代理人授予代理人進行某種法律行為的權力就稱之為代理權。在這種合同關系中代理人與本人之間的關系是內部關系。因此本人代理人在與第三方發生合同關系時，可以看作為一方，第三人則為另一方，雙方的關系為外部關系。

四代理的外部關系。

代理的外部關系是指本人代理人與第三人之間的關系。代理人是代替本人與第三人訂立合同或做其他法律行為的，合同已經訂立其權利與義務均均屬于本人。應由本人直接對第三人負責，代理人對此一般不承擔個人責任。還有，實際情況是非常復雜的，最重要的是必須弄清，第三人與誰訂立的合同。

第八章

知識產權概念及其特點

知識產權，也稱為智力產權和智慧產權，它是個人或組織對其在科學、技術與文學藝術等領域里創造的精神財富，即對其智力創造性活動成果所享有的一種專有權。根據《成立世界知識產權組織公約》第2條第8款的規定，知識產權包括以下權利：（1）關于文學、藝術和科學等作品的權利；（2)關于表演藝術家的演出、錄音與廣播的權利；（3）關于人們在一切領域中發明的權利；（4）關于科學發現的權利；（5）關于工業品式樣的權利；（6）關于商標、服務商標、廠商名稱與標記的權利；（7）關于制止不正當競爭的權利；（8）關于在工業、科學、文學或藝術領域里一切其他來自知識活動的權利。

傳統的知識產權可以分為工業產權（商標與專利）與著作權（版權）兩類。根據《保護工業產權巴黎公約》第一條第二款的規定，工業產權的保護包括九項內容：工業產權的保護以發明專利、實用新型、工業品外觀設計、商標、服務商標、商店名稱、產地標記或原產地名稱以及制止不正當競爭作為對象。著作權也稱為版權或作者權，它是指作者對其創作的作品享有的人身權與財產權。人身權包括發表權、署名權、修改權與保護作品完整權等；財產權包括作品的使用權與獲得報酬權，即以復制、表演、播放、展覽、發型、攝制電影、攝制電視、錄像或者以改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利，以及許可他人以上述方式使用作品并由此獲得報酬的權利。在內容的選取與編排上有獨創性的數據庫，許多國家將其視為編輯作品，也受著作權法保護。在世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs）第一部分第一條所規定的知識產權范圍中，還包括“未披露過的信息專有權”。這主要是指工商業經營者所擁有的經營秘密與訣竅等商業秘密。此外，該協定還把“集成電路布圖設計權”列為只是產權的范圍。上述內容，是有關國際公約規定的知識產權的保護對象。隨著科學技術的迅速發展，知識產權保護對象的范圍不斷擴大，不斷涌現新型的智力成果。例如；計算機軟件、生物工程技術、遺傳基因技術、植物新品種等。也是當今世界各國所公認的只是產權的保護對象。

各國保護知識產權的主要法律是商標法、專利法與著作權法。只是產權保護法，是指調整商標、發明與創造的所有權和使用權的有關法律規范的總稱。國家通過這些法律授予知識產權所有人以商標權，專利權與著作權，確認與保護他們對自己的商標、發明和作品的所有權與使用、支配、轉讓、繼承等權利。知識產權是一種獨占性的權利，具有排他性，未經知識產權所有人的許可或轉讓，任何人不得使用；當上述權利收到侵害時，知識產權所有人有群對侵害者提起訴訟，要求排除侵害，賠償損失或給予刑事處罰。法律對知識產權的保護都有一定的期限，過了這個期限，這些權利便自行終止而成為社會的共同財富。

在國際上，知識產權的特點是，具有嚴格的地域性，其表現是，在一國境內根據，該國法律取得知識產權，只在該國境內有效，受該國法律保護，而在其他國家卻不具有域外保護效力，除了有國際條約約束外，不能得到其他國家法律的承認與保護，而其他民事權利和不同，例如，在一國境內根據該國法律取得的約束，在外國境內，雖然沒有國際條約的約束，在通常情況下，也都能根據該國的沖突規范所確定的準據法，而得到有關國家法律的承認與保護，早在十九世紀末期，當時一些主要西方國家極力謀求通過締結雙方的或多邊的國際公約保護其商品，技術和圖書在國際市場上的競爭力和壟斷地位，在它們的發起與支持下，1883年簽訂了，保護工業產權巴黎公約，1886年簽訂了，保護文學藝術作品伯爾尼公約等保護知識產權的國際公約，這些國際公約的締結，在一定程度上削弱了嚴格地域性保護的作用，并在知識產權的國際保護方面產生了重要的作用，為知識產權的國際保護奠定了基礎，目前，絕大多數國家都制定了保護工業產權與版權的法律，國際上也締結了若干關于保護工業產權，版權的國際公約，中國也先后制定了，中華人民共和國商標法，中華人民共和國專利法，和中華人民共和國著作權法，對這些無形財產權在法律上予以保護，二，知識產權的主要特點，知識產權具有自己獨特的特點，（1）合法性，即它的存在必須得到法律的承認與保護，（2）專有性，即獨占性、排他性或專斷性，除權利人同意或法律規定外，權利人以外的任何人不得享有或使用該項權利，（3）地域性，除簽訂了國際公約或雙方互惠協定外，經一國法律所保護的某項權利只在該國境內發生法律效力，對其他國家不發生效力，（4）時間性，法律對各項權利的保護，都規定一定的期限，期限屆滿，即失去效力，法律不予以保護，（5）雙重性，即某些知識產權兼具人身權與財產權，是精神權利與臺上權力的結合，例如，著作權，人身權屬性主要是署名權等，棋財產權屬性主要體現在所有人享有的獨占權或者排他權，以及許可他人使用而獲得報酬的權利，其所有人可以通過自己獨家實施獲得收益，也可以通過有償許可他人實施獲得收益，還可以向有形財產那樣進行買賣或抵押，（6）使用的非排斥性，像許多公共產品一樣，某人對某知識產權的合法使用，并不影響他人對該知識產權的合法使用，也就是說，知識產權的使用增加時，成本并不會增加，即增加一個知識產權產品使用時的邊際成本為零，其生產或復制也是如此，這就使得知識產權筆財產權更容易受到侵害，這些特點在下面的介紹中均有具體論述，國際上之所以存在較多的知識產權糾紛，究其原因，主要由知識產權不同于其他財產權的特點造成的，產權具有開發難復制易的特點，第一，知識產權的客體開發時間較長，投入成本與風險較大，一旦開發成功則具有可觀的市場潛力和獲利前景，第二，知識產權產品生產或使用時的邊際成本幾乎為零，其生產不需要龐大的廠房和存儲空間，其復制或使用方便費用低，既不需要特殊的設備，也不需要大量的時間，因此其生產或使用的增加，成本不會增加，第三，知識產權的權利是無形的，不像有形財產的所有人那樣，可通過占有來達到其保護財產的目的，第四，對財產權與人身安全造成損害的侵權行為的表現形態，與侵害知識產權行為的表現形態完全不同，侵害財產權，受損害的對象是財物，侵權行為通常表現為對財務的侵占或毀損，以及造成權利人的財產損失，對人身權中的健康權與生命權的侵害，受侵害的對象是人的身體健康與生命安全，侵權行為常常表現為針對受害人身體的傷害行為，損害結果通常為受害人的致傷、致殘或致死，而知識產權的侵權行為，侵害的對象是知識產權保護法所保護的體現創造性智力成果的知識財產與精神利益，其侵權行為通常表現為篡改假冒剽竊盜用或不付報酬等，因此，知識產權權利人的專有權范圍被他人無意或過失的侵害的可能性比實際程度，比財產權等其他權利受侵害的概率要大得多，即知識產權比其他財產權更容易受到侵害，一旦受到侵害，其損失往往是巨大的，商標法，商標法的概念，商標，是指生產者或銷售者用以識別其所生產或出售的商品的一種標志，這種標志可以由一個或多個具有特色的單詞字母數字圖像或圖片等組成，商標大體上可以分為三類，即制造商標，商業商標于服務商標，制造商標是生產產品的企業使用的商標，由其把商標貼在自己生產的產品上，用以表明他們是該產品的生產者，商業商標是由推銷商品的商業企業貼在他們出售的商品之上商標，其目的是表明他們所經銷的商品都是經過精心挑選的，西方國家的大百貨公司都有自己的商業商標。這種商標有時又被稱為推銷商標，同一商品可以同時貼有制造商標和商業商標，而且這兩種商標可以分屬不同的企業所有，服務商標是服務性行業使用的標志，例如。運輸業，旅館在旅客行李上加貼的標簽，汽車修理行在修妥的汽車上加蓋的標志，五，銀行在支票本及存折上加印的標志等，由于服務商標往往與商店或企業的名稱很接近，有時甚至完全相同或簡寫一樣，因此，有些國家，例如，英國比利時荷蘭語盧森堡等國家的商標法都明確的規定，對服務商標一般不予以辦理注冊，商標具有以下三個方面的作用，一、作為產品來源的標志，由于每一種產品都貼有不同的標志，因此，凡是貼有同一商標的產品就表示他們是來自同一個來源，是由同一個生產者制造或銷售的，使生產者或銷售者對其出售的產品承擔應盡的責任，二，作為產品識別的標志，由于但市場上同一種商品的花色品種質量規格可能千差萬別，因此，就有必要采用不同的商標加以區別，凡是使用同一商標的商品就意味著它們具有統一的品質或規格，消費者根據商標挑選他們所滿意的商品，三，作為宣傳廣告的標志，商標本身對消費者就是一種廣告，同時又是生產者與銷售者進行廣告宣傳的核心內容，通過對商標的廣泛宣傳，可以消費者心目中留下深刻印象，吸引消費者購買帶有這種商標的商品，以達到打開市場，大收入的目的，商標注冊的作用，商標是一種工業產權，各國為了保護商標所有人的利益，都制定了有關商標的法律，并且設立了專門機構主管商標注冊事宜，根據大多數國家商標法的規定，商標的所有人必須將商標向政府主管部門登記注冊，只有經批準注冊后，才能獲得商標權，受到國家有關法律的承認與保護，凡是依法批準注冊的商標，該商標的所有人就取得了在一定的期限內對該商標的專用權，除了該商標的所有人外，任何人都不得使用這個商標，也不得使用與其相類似的以至于會在公眾中混淆視聽的商標，否則就構成仿冒他人商標的侵權行為，被仿冒的商標的所有人有權向法院提起訴訟，或者向商標主管機關提出申訴，請求依法對仿冒者追究法律責任，對商標的保護與對其他工業產權的保戶一樣，都具有地域性時間性，所謂地域性，是指在一個國家注冊的商標，只有在注冊國的境內才受到保護，商標所有人如果要是商標在其他國家取得法律上的保護，就必須向有關國家主管部門另行辦理商標的注冊手續，否則任何國家對外國的商標都沒有保護義務，所謂時間性，是指各國對商標的保護都具有一定的期限，在法律規定的期限內給予商標的注冊所有人以專用權，在法定保護期限屆滿以后，如果商標的注冊所有人沒有按期辦理續展手續，該項商標就不再受法律的保護，任何人都可以自由使用，商標權的取得，大體上有以下三種情況，一，以使用在先決定商標的所有權益，商標的首先使用人有權取得商標的所有權，而不論其是否辦理了商標注冊手續，只要存在首先使用的事實，即使商標所有人沒有辦理商標注冊手續。法律也予以保護和承認，在采用這種辦法的國家里，辦理商標注冊手續只具有聲明性質，不能確定商標權的歸屬，該商標的真正所有人可以隨時對已注冊商標提出異議，要求予以撤銷，二，以注冊在先確定商標的所有權，在采用這種制度的國家中，商標的注冊是取得商標權的必要法律程序，商標權屬于該商標的首先注冊人所有，首先注冊人的權力可以壓倒任何其他人的權利，包括首先使用人的權利，因此，根據這些國家的商標法的規定，如果商標的首先使用人未能及時辦理注冊手續，而被別人將該商標搶先注冊，則該商標的首先使用人就無法取得該商標的所有權，三，以在規定期限內無人對已注冊的商標提出指控決定商標的所有權，這種制度實際上是上述兩種制度的折中，根據這種制度，一個人只要首先使用了某個商標，即使未經注冊，也受到法律保護，它可以阻止別人注冊同樣或類似的商標，如果別人已將該商標注冊，那么，他也可以對此提出異議，要求宣告該項注冊無效，但是，如果在法律規定的期限內，沒有人對業已注冊的商標提出異議，則該商標的注冊人就可以取得無可辯駁的商標權，此外，有些國家為了保護商標首先使用人的利益，在授予商標注冊人商標權的同時，你必須首先使用該商標，但未辦理注冊手續的人繼續使用該商標，但是，商標首先使用人的權利在于自己使用該商標，或只能再將其業務轉讓給別人的同時連同商標一起轉讓，而不能像商標的注冊所有人那樣可以任意將商標的使用權轉讓給別人，從中收取使用報酬，根據中國商標法第23條第24條規定，注冊商標的有效期為十年，巴黎公約，基本原則，1.在成員國之間實行國民待遇原則，2.在成員國之間相互給予優先權原則，3.同一商標在不同國家所取得的權力相互獨立原則，根據該公約第四條規定，凡事已在一個同盟國申請注冊的商標，所以享受自初次申請之日起計算的為期六個月的優先期限，以便他考慮是否向其他成員國提出同樣的注冊申請，如果他在規定的六個月期限內，再向其他成員國提出同樣的申請，其后來申請的日期應視同初次申請的日期。在這個期限內，即使有任何第三人使用了該項標注或已向有關的成員國提出了同樣的商標注冊申請，均不得用以對抗首次申請人。優先權的作用在于保護首次申請人，使他在向其他成員國提出同樣的注冊申請時，不致由于兩次申請日期的差異而被第三人搶先申請注冊，對馳名商標的保護，為了防止利用他人的馳名商標進行投機詐騙或在公眾中魚目混珠，該公約禁止注冊屬于其他人所有的馳名商標，如果馳名商標被他人用于同類商品或類似商品上進行注冊，和其權利人有權在被模仿注冊之日起至少為期五年的期限內提出撤銷此項注冊的請求.如果申請注冊人出于惡意，則沒有期限的限制，原馳名商標的權利人可以在任何時候提出撤銷其注冊的請求，專利法，專利是由政府主管部門根據發明人的申請，認為其發明符合法律規定條件，而在一定期限內授予發明人的一種專有權。取得專利權的人即專利權人，有權在規定的期限內享有就該項發明進行制造，使用和銷售該產品的專有權，并可以將其專利權轉讓給別人，或把專利的使用權讓與他人使用，獲得專利的條件，新穎性，先進性，實用性，不能獲得專利的發明；純科學原理或理論，違反法律與社會道德的發明，動物植物的新品種，化學物質，食物和藥物，原子能技術，TRIPs的重要意義，TRIPs是與貿易有關的知識產權協定，與貿易有關的知識產權協定的訂立對于國際上知識產權的保護具有重要意義,是對知識產權保護的新發展.與在世界知識產權管轄下的巴黎公約和伯爾尼公約等保護知識產權的國際公約相比較，trips第一次以協定的形式對知識產權的國際保護在WTO的文件中作出了正式規定，第一次把商標，專利,版權等各種知識產權的保護合并為一體，第一次與國際貿易相聯系，從而第一次把世界貿易組織成員應盡的義務擴大到國際知識產權保護的適用領域，作為WTO的有機組成部分，TRIPS包括七個部分，一，總則和基本原則，二，關于知識產權的效力范圍和使用的標準，三，知識產權的實施，四，知識產權的取得和維持及當事人之間的相關程序，五，爭端的防止和解決，六，過渡性安排，七，機構安排最后條款，TRIPS的保護范圍，第一，版權與相鄰權，TRIPS的版權條款是第九條至第十三條，沿襲了伯爾尼公約規定了版權保護標準，作者的精神權利除外，以及版權保護的是作品而非觀念這種傳統理論，同時又著重規定了信息技術產品，影視產品相關的知識產權保護標準，第二，商標，trips商標條款是第十五條至第二十條，在已有的商標保護國際條約相協調的基礎上作了進一步規定，第三，地理標志權，與巴黎公約相比較，TRIPS在商標保護方面與其基本原則相同，但是TRIPS更強調地理標志的保護，特別是酒類地理標志的附加保護，TRIPS第22條規定，地理標志是指確認原產于成員令域內的商品，說明該商品由于地理上的原產地而特有的質量，聲譽或其他特點應，各成員采取一定的法律手段，保護原產地標志所有人的利益，防止任何假冒原產地標志或者巴黎公約第十條第二款規定的不正當競爭，對于葡萄酒或烈性酒產品，TRIPS第23條規定了有關原產地標志的附加保護，第四，工業設計權。指外觀設計，TRIPS第25條與第26條的規定，各成員應對具有獨創性和新穎性的外觀設計進行保護，對于那些不具有獨創性和新穎性，但是足以區別于其他已知設計特點的外觀設計，由各成員決定是否給予保護，各成員可以通過外觀設計法或版權法，保護紡織品的外觀設計，外觀設計的所有人享有權利，任何第三人未經其同意不得為了商業目的而制造，銷售或進口包含該外觀設計的復制的產品，外觀設計保護期至少為十年，第五，專利權，TRIPS對專利保護范圍，保護期限，授予的權利和方法專利的舉證責任等實質問題作出了規定，這是對以往知識產權國際公約的突破，第六，集成電路布圖設計權（拓撲圖，）TRIPS第35條至第38條遵循了尚未生效的集成電路圖知識產權條約的有關規定，第七，對未披露信息的保護權，TRIPS第39條就未披露的信息權規定了兩個方面的保護，根據巴黎公約第十條第二款關于反不正當競爭的規定，各成員應對商業秘密提供知識產權保護，對于旨在取得進入藥品化農產品市場而提供的有關測試數據，各成員應給予知識產權保護，以免這類數據被非法披露從而導致不正當競爭，與巴黎公約有關不正當競爭的內容相比。

第九章

仲裁也叫做公斷，是合同當事人通過協議將爭議提交第三者，尤其對爭議的明天是非曲直進行評判，并作出裁決的一種解決爭議的辦法。由此作出的裁決對雙方當事人均具有約束力。仲裁與訴訟的聯系

兩者相比既有相同之處也有不同之處。相同之處是兩者的處理決定均由第三者獨立自主的作出，一般對當事人具有約束力。不同之處主要表現在三個方面:（1）法院是國家機器的重要組成部分，具有法定的管轄權，如果一方當事人向法院起訴，則一般不必根據雙方當事人事先的同意或約定，有管轄權的法院有權發出傳票，傳喚另一方出庭，當然，如果雙方訂立了仲裁協議的除外；仲裁機構，尤其是國際商事仲裁機構，一般都是民間組織沒有法定的管轄權，只是根據雙方當事人事先達成的仲裁協議，受理提交給它處理的案件，如果雙方當事人沒有訂立仲裁協議，那么，任何一方或者仲裁機構都不能迫使另一方進行仲裁。（2）法院受理案件的范圍是由法律規定的，法院可以審判法定范圍內的任何事項；仲裁的事項與范圍都是雙方當事人事先約定的，仲裁人不得對當事人約定范圍以外的事項進行仲裁。（3）法院負責審理案件的法官由法院任命，訴訟當事人沒有任意指派或選擇法官的權利，同時法院開庭的時間、地點與程序等均由法院規定，當事人無權做出變更；在仲裁時，有關仲裁人、仲裁程序、時間與地點等，均可由雙方當事人相互協商確定。仲裁的特點

一、中立性；

二、自主性；

三、專業性；

四、保密性；

五、終局性

仲裁協議:是指雙方當事人表示愿意把他們之間的爭議交付仲裁解決的一種書面協議。它是仲裁機構或仲裁員受理爭議案件的依據。仲裁機構只受理有仲裁協議或仲裁條款的爭議，不能受理沒有仲裁協議的爭議。

仲裁協議有兩種形式:一種形式是由雙方當事人在爭議發生之前訂立的，表示愿意把將來可能發生的爭議提交仲裁解決的協議，這種協議一般都包含在主合同內，作為合同的一項條款，即仲裁條款。另一種形式是由雙方當事人在爭議發生之后訂立的，表示同意把已經發生的爭議提交仲裁解決的協議，這是獨立于主合同之外的一個單獨的協議，通常被稱為提交仲裁的協議。

仲裁協議的作用

仲裁協議是仲裁員或仲裁庭受理仲裁案件的依據。其作用是:（1）排除法院對爭議案件的管轄權，使仲裁員或仲裁庭取得對爭議案件的管轄權；（2）使當事人承擔必須將爭議提交仲裁解決，并根據仲裁協議規定的仲裁程序規則，指定仲裁員和參與仲裁協議的義務。仲裁協議最重要的作用是排除法院該案件的管轄權。仲裁條款的主要內容

一般而言，除合同規定的仲裁事項外，仲裁條款應包括仲裁地點、仲裁機構、仲裁程序規則與仲裁裁決的效力等內容。

1、仲裁地點

仲裁地點是仲裁條款的關鍵內容，因為在國際經濟貿易活動中，雙方當事人分處于不同的國家，在不同的國家進行仲裁可能會對當事人的利益產生重大的影響。根據許多國家法律的規定，仲裁地點與仲裁所適用的程序法與實體法都有密切的關系。例如，有些國家的法律規定，凡是屬于程序方面的問題，原則上應適用審判地法。這就是說，在哪個國家進行仲裁，就要適用哪個國家的仲裁法。至于確定雙方當事人的權利與義務的實體法，除雙方當事人在合同中已經作出明確的選擇外，仲裁員一般也要根據仲裁地所在國家的法律沖突規則確定合同的準據法。適用不同國家的法律，可能會對雙方當事人的權利與義務做出不同的解釋，對案件的處理也會得出不同的結果。一般而言，當事人都會力爭在自己的國家進行仲裁，因為當事人對自己本國的法律與仲裁制度比較熟悉和信任，而對外國的法律與仲裁制度往往不太了解，難免有顧慮。在實際業務中，究竟應當規定在哪個國家或地點進行仲裁取決于各種因素，不能一概而論。主要取決于雙方當事人的談判第位、每項合同的具體情況以及法律有無強制性規定等。仲裁裁決的效力

仲裁裁決是仲裁庭就當事人提交仲裁解決的事項做出的決定。這種決定無論是在仲裁程序進行中的哪一個階段作出，對爭議各方都有約束力。

各國的法律對仲裁裁決的上訴均有一定的限制。多數國家原則上不允許對仲裁裁決提起上訴；有些國家雖然允許當事人上訴，但是法院只審理程序問題，不審理實體問題；也有些國家允許法院在特定的情況下撤銷仲裁裁決。從理論上說，仲裁裁決一旦做出，就對有關當事人具有法律上的約束力。如果一方當事人不能自動履行，另一方當事人可以請求法院強制執行。

但是，根據有關國家的仲裁立法與實踐，如果仲裁裁決存在法律規定的可以撤銷的理由，當事人就可以在法律規定的時間內，向對此有管轄權的法院申請撤銷該仲裁裁決。仲裁裁決

在國際商事仲裁中，所謂仲裁裁決，是指仲裁庭按照仲裁規則在仲裁過程中或者仲裁審理終結后，就任何程序性事項或者就當事人提出的實體請求所做出的書面決定。仲裁裁決具有法律效力。

注明：從P394看到P398頁第六節上邊。

法院與仲裁如何協調還沒找到答案，找到再發給大家。

第五篇：《國際商法概論》課程總結

《國際商法概論》課程總結

Part I Agency law 1.Agency 代理是指代理人根據本人（委托人）的授權，代表本人同第三人訂立合同或從事其他法律行為，由此產生的權利義務對本人發生效力的一項法律制度。

2.Apparent authority of agency 表見授權 代理人的表見授權產生于，本人通過言詞或行動給外部人造成一種代理人具有代理權限表象，善意第三人信賴這種表象而與該代理人簽訂合同，那么本人就不得以代理人沒有實際授權或者超出實際授權范圍為由而否認合同對其的約束力，因此又稱為不容否認的代理

3.Ratification 追認 追認的代理：如果代理人未經授權或者超出了授權的范圍而以本人的名義與第三人訂立合同，該合同屬于無權代理合同，對本人不發生法律效力。但是，本人可以在事后批準或承認該合同，此種行為稱為追認。追認的效果是使該合同對本人自始具有拘束力，如同本人授權代理人為其利益訂立合同一樣。

4.The cause of termination of an agency 代理終止的原因（簡答題）

1、根據當事人行為而終止

a.代理任務的完成：在以完成特定目的或事項而設立代理的場合，當該目的或事項完成時，代理關系自動終止。b.期限屆滿：當本人與代理人明確約定了代理權的存續期限時，該期限屆滿，代理關系自動終止。c.雙方協議終止：本人和代理人在代理關系存續期間可以自由協商終止代理關系。

d.單方終止：在代理關系存續期間，本人可以撤回代理授權，代理人可以放棄代理授權，但都應當賠償因此給對方造成的損失。

2、根據法律規定而終止

a.喪失行為能力、死亡或者破產 b.代理事項非法

c.代理事項不能實現或不切實際

Part II Partnership law 1.Partnership 合伙企業

合伙企業是指由兩個或兩個以上的合伙人通過訂立合伙協議，約定為經營共同事業、共同出資、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。

2.The requirements for setting up a partnership 成立合伙企業的要求 1.具有兩個以上的合伙人，可以是自然人、法人或者其他組織。2.書面合伙協議： 合伙協議是關于合伙人之間權利義務以及相關合伙事項的約定，由全體合伙人協商一致，以書面形式訂立。3.合伙人應當共同經營一項商業活動，共同出資。

4.共有關系：合伙人應當共同管理合伙企業，并且共同分享合伙經營所產生的利潤。

5.以營利為目的：合伙存在的目在于創造利潤并將這些利潤在合伙人之間分配。6.有合伙企業名稱：合伙企業能夠以自己的名義簽訂合同，起訴和應訴。

3.The rights of partners ①.經營管理權：每個合伙人都有權參與合伙企業的經營管理，每一合伙人均享有相同的一票表決權。

②.知情權：合伙人為了了解合伙企業的經營狀況和財務狀況，有權查閱合伙企業的會計賬簿等財務資料。

③.利潤分配權：合伙人有權分享合伙企業經營所產生的利潤。合伙人分配利潤的比例，合伙協議有約定的，從約定；無約定的，由各合伙人協商確定。協商不成的，按照實際出資比例分配。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分配。④.補償權：合伙人為處理合伙的正常業務或者維持企業的正常經營，維護合伙的財產利益而墊付的個人費用或者因此遭受的個人財產損失，有權要求合伙企業和其他合伙人給予補償。

4.The duties of partners ①.出資義務：合伙人在簽訂合伙協議之后，有義務按照協議約定的時間、數額、方式繳納出資。合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。②.忠實義務

（1）競業禁止。合伙人不得自營或同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。（2）自我交易的限制。除非合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意，合伙人不得同本合伙企業進行交易。

（3）不利益行為之禁止。合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。

③.分擔損失義務：合伙人應當按照合伙協議約定分擔合伙的虧損；無約定的，由各合伙人協商確定。協商不成的，按照實際出資比例分擔。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分擔。

5.Partnerships’ obligations and winding up 合伙企業的債務清償和清算（1）合伙企業對其債務，應當先以其全部財產（合伙財產）進行清償。

（2）合伙財產不能清償到期債務的，則由全體合伙人承擔無限連帶責任；合伙人之間可以對責任承擔的比例做出約定，但不得對抗第三人。

（3）合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數額超過其責任承擔比例的，有權向其他合伙人追償。

合伙財產清償與分配順序如果合伙協議沒有相反的約定，解散后的合伙財產按照如下順序分配：

① 向非合伙人清償債務和責任； ② 償還合伙人的貸款； ③ 返還出資；

④ 在合伙人之間按分配利潤的比例分配剩余財產。Part III Corporation law 1.Company 公司是指作為法人獨立從事商業活動，享有自己的權利和義務，并能以自身財產承擔責任的商業組織。

2.Separate legal entity 獨立法律主體（簡答題，五點）公司是獨立的法律主體（法人）：

第一，公司在人格上獨立于其股東、董事、經理和職工，實際上獨立于其他任何人。

第二，公司法律關系的參加者（股東、股東、董事、經理、職工和債權人）之間一般不存在直接的法律關系，而要以公司作為他們之間法律關系的媒介。第三，公司對自身財產擁有完全所有權，公司的最初財產來源于股東的出資。第四，公司能夠以自己的名義訂立合同，起訴和應訴。

第五，公司能夠以自己的全部財產獨立承擔民事責任（無限的，直至宣告破產為止）。

3.Shareholders’ limited liability 股東的有限責任

股東的有限責任：股東作為投資者只在其投資限度內對公司承擔出資責任，公司以其全部財產對公司債權人承擔責任。

4.Publicly held corporation 公開公司 公開公司是指股份廣泛地由社會公眾股東持有，存在一個可供其股份公開交易的市場的公司。公開公司股東人數眾多，由董事會負責經營管理，股東對公司經營決策并沒有多少發言權；公開公司可以向社會公眾發行股份，其股份可以在證券市場上自由交易。

5.Preferred shares 優先股

優先于普通股股東分配股利或公司剩余財產的股份。其一，按照固定比例優先于普通股股東分配股息；其二，在公司解散清算時優先于普通股股東分配公司剩余財產。但優先股股東一般不享有表決權。

6.Shareholders’ right of derivative action 派生訴訟權利 當公司由于某種原因沒有就其所遭受的某種行為的侵害提起訴訟時，公司股東可以為了公司的利益以自己的名義提起訴訟的權利。

Part IV Contract law 1.The elements of a valid contract 有效合同的構成要件 ①.合同是當事人之間相互同意而達成的協議（通過對主要條款進行要約和承諾的方式）。

②.存在合法充分的對價的支撐（為換取對方的允諾而付出的代價）。

③.當事人必須具備行為能力（不能是未成年人、精神病人、或者毒品、酒精中毒者）。

④.當事人應當對合同的性質和內容作出真實的同意。

⑤.合同不能具有非法的目的或者實施違反法律或者公共政策的行為。2.Offer 要約是具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的提議。

3.The cause of termination of an offer 要約失效/終止的原因

①.要約的撤銷：要約的撤銷是指，要約人在要約被受要約人承諾之前向受要約人發出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。②.要約的拒絕：受要約人拒絕要約，要約失效。對要約的拒絕可以是明示的（口頭或書面），也可以是默示的。

③.要約過期：如果要約中明確了承諾期限的，承諾應當在要約確定的期限內作出，否則要約失效。

如果要約沒有確定承諾期限的，承諾應當在合理期限內作出，否則要約失效。④.要約人或受要約人一方在作出承諾之前死亡的，要約失效。

4.Acceptance 承諾

承諾是受要約人按照要約限定的方式對要約人作出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。

5.Consideration 對價

對價是指，一方的作為、不作為或相應的允諾，是交換另一方的允諾所應支付的代價。

6.Misrepresentation不真實陳述

不真實陳述，是指一方當事人在訂立合同的過程中，為了誘導對方當事人與其訂立合同，而做出的與合同標的物有關的重要事實的虛假的聲明。受到該不真實陳述誤導而訂立合同的當事人有權撤銷該合同

7.Mistake 錯誤

錯誤，是指合同一方或者雙方當事人對于合同的標的物、對方當事人的身份等發生誤解，如果沒有這樣的誤解，該當事人本來不會依現有的合同條件訂立合同。根據普通法，基于錯誤而訂立的合同屬于無效合同

8.The elements of duress in contract law(a)一方當事人實施了脅迫行為；(b)脅迫人具有脅迫的故意，即具有使對方當事人產生恐懼并因此訂立合同的意圖；

(c)對方當事人因受脅迫而產生恐懼，并在恐懼的作用下而別無選擇地與脅迫人訂立合同。

(d)脅迫行為是不當或者非法的。

9.Undue Influence 不正當影響是指，一方當事人不正當地利用其對另一方當事人的影響或者權力，而導致對方在喪失自由意志情況下與其訂立合同。受到不正當影響而訂立合同的當事人有權撤銷該合同。