第一篇：受賄案心得

5月13日，我們參加了原龍游縣水利局副局長潘正成受賄、貪污一案審理旁聽。從公訴機關指控的情況來看，潘的受賄頻率之高、數額之大、行賄的人員之多，可以說是觸目驚心，使我們在思想上法制上得到了很好的警示教育。

一、老板“再好”,最終是為了他自己。從潘的受賄時間看，主要都集中在過年、中秋節、住院、女兒上大學等時候?？雌饋磉@些老板都非常懂“人情”,在這些“關鍵”的時候沒有忘記你，在送錢財時也沒有馬上要求你給他辦什么事，所以收起錢來沒有感到很“燙”手。但最終在這些老板碰到什么事時，你就要想方設法甚至用違法的手段給他解決，老板們要得到你十倍仍至百倍的回報，受損的是國家。

二、辦法想得“再好”,最終仍逃不脫法律制裁。潘在受賄過程中，為了逃避法律制裁，想了很多辦法。如在過年、中秋節、住院、女兒上大學等時候送禮，是我們中國人的傳統；買房錢不夠時向朋友“借錢”也說得過去；“借錢”還不出，我用房屋抵押符合常理。但這一切都離不開其擔任公路段段長這個基礎，正如公訴人所說的：“如果你不擔任公路段段長，他會送你錢嗎”?最終都被檢察機關認定為受賄而受起訴。

通過參加這次警示教育活動，我們深受教育，體會良多。古人曰：“欲不可縱，志不可滿，欲多則心散，心散則志衰，志衰則不達”.人的欲望離不開物質，這是唯物主義的必然昭示，但是人的欲望可以憑理性的修養來控制，這是人與動物的根本區別。為此我們要不斷地加強學習，使自己懂得更多更新的東西，從而不斷地修正自我完善自我，自覺地加強世界觀、人生觀、價值觀、權力觀地改造。加強制度的建設與完善，接受各個方面的監督，做制度執行的模范，在權力的運行中要慎重、規范，在陽光下運作。潘的受審印證了一句老話：“勿伸手，伸手必被捉”.只有自己端正認識，學會算經濟帳、生命帳、親情帳、良心帳，常懷律己之心、常思貪欲之害，筑牢自我防線，方能使自己成為一名無愧于黨的教育培養，人民養育之人。

4月27日，這是我第二次參加法院的旁聽。這是一起受賄數額不高、被告人職務也不高的案件，但是同樣引起了很多人的關注。在神圣莊嚴的氣氛下，控辯雙方“以事實為依據、以法律為準繩”展開激烈辯論。三個半小時的庭審，使人身心疲憊卻感受頗深。

早知如此、何必當初。這是很多站在法庭上的人都會有的感受。然而人生沒有彩排不能再重來。每一步邁出，總是機遇伴隨著風險，所有的后果只能自己承擔。5年來5萬多元的受賄數額并不算高，但相應的罰則卻是5年以上的有期徒刑。相信任何有理性的人都會算這筆人生的帳。然而當時呢，面對唾手可得的三千、五千是否有清醒的頭腦和堅定的意志去判斷和拒絕？很多人迷茫了、遲疑了、僥幸了，以為前方是鮮嫩肥美的青草地，步步走來卻發現自己陷入的是一片深不可測的沼澤地。這世上最可憐的情緒就叫“悔恨”吧。

正確行使手中的權力。受賄罪的主體必須得是國家工作人員。這與一般人的區別就是國家工作人員行使國家公權力，擁有職務上的便利。這種權力很重，然而有些人卻把它看得太輕，輕的像市場上的菜一樣可以“等價交換”.孫中山先生說，“官吏，則不過為國民公仆”.當權力成為工具，成為高高在上可以炫耀的資本，這顆謙卑的心早被拋卻腦后。城市管理行政執法工作也是如此，處罰的權力的背后是責任和信任。行使權力的時候得問問自己憑什么和為什么。

除了廉潔之外，令人感受最深的是法律的權威性。公訴人與辯護律師對于受賄數額，是否是利用職務之便還是朋友間私人關系等焦點問題展開激烈的辯論。我們常以無一例行政復議和行政訴訟敗訴案件而感到自豪，真正要以每一起案件都經得起行政訴訟的標準來執行。廉潔執法的重要性不言而喻，而合法執法同樣是每一名隊員執法的基本準則。被告在法庭上的辯護與詢問筆錄中的不吻合，他強調有2萬元不是受賄而是與當事人之間煤渣的貨款往來。這些直接考驗當時制作筆錄時，是否告知其有提出陳述和申辯的權利，是否完全按法定程序進行。案件帶給我們的不止是個人品質上的拷問，同樣是執法業務中的警醒。

第二篇：陳紹基受賄案

新華網重慶７月２３日電（記者楊維漢、崔清新）重慶市第一中級人民法院２３日對廣東省政協原主席陳紹基受賄案作出一審判決，認定陳紹基犯受賄罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產。

重慶市第一中級人民法院經審理查明，１９９２年２月至２００９年４月，被告人陳紹基利用擔任廣東省公安廳廳長、中共廣東省委常委、廣東省政法委書記、廣東省委副書記、廣東省政協主席的職務便利，為他人謀取利益，單獨或者伙同其子陳子翊、情婦李泳（均另案處理）索取及收受他人給予的財物，共計折合人民幣２９５９．５萬余元。

被告人陳紹基歸案后能夠主動交代辦案機關尚未掌握的大部分受賄犯罪事實。案發后，贓款、贓物已全部追繳。

重慶市第一中級人民法院認為，陳紹基身為國家工作人員，利用職務便利，為他人謀取利益，索取和非法收受他人給予的財物，其行為構成受賄罪，且受賄數額特別巨大，情節特別嚴重。鑒于陳紹基因涉嫌受賄被審查后，主動交代了辦案機關尚未掌握的大部分受賄事實，認罪、悔罪，且案發后贓款、贓物已全部追繳，對其判處死刑，可不立即執行。重慶市第一中級人民法院遂依法作出上述判決。

第三篇：受賄案分析材料

先失自律后失自由

——***受賄案分析材料

【引言】他，曾經擁有一個幸福的家庭；他，曾經是一名業務精進的工作骨干；然而正值事業壯年的他，因為一張區區十萬元的支票將所擁有的一切毀于一旦。一時的貪念、一時的僥幸，使他付出了沉重的人生代價，也給他的家庭帶來了永遠無法彌補的創傷。

這是一個普通的受賄案例，和動輒成百萬、上千萬的巨額賄賂相比，十萬元的賄賂雖不顯眼卻足以觸犯法律；這是一個普通得不能再普通的職務犯罪案例，企圖“巧”用職權，卻反而誤人誤己。或許就是由于這類案情過于普通，普通得往往被人忽視，才致使類似的情景在我們的生活中還在不斷的上演著。也正是由于這個案件在日常生活當中帶有一定程度的普遍性，所以它同樣帶給我們很深刻的警示，那就是：法網恢恢疏而不漏，先失自律后失自由。

***，男，**年生人，中共黨員，本科學歷。**8年6月參加工作，進入***區***局，**日因涉嫌受賄被海淀區人民檢查院刑事拘留，同年**被正式逮捕。***因受賄罪被判處有期徒刑**個月。**日，**市***區***局黨組報請**市***局黨組批準，給予***開除公職處分。**，**市***區***局機關委員會報請中共***區紀律檢查委員會批準，給予***開

1除黨籍處分。

**年底，***通過朋友介紹認識了A和B，此后三人繼續保持來往，并以“朋友”相稱。**年，在***擔任了*** ***局***科科長之后，A和B約其吃飯，并說明他們正在幫注冊在***區的c有限公司辦理注銷業務，想通過***找找關系，加快辦理注銷手續。***向他們承諾會在該公司辦理注銷業務時提供幫助。果然，在***的幫助下，該公司順利辦理了注銷中的涉***問題。事后，a和b為感謝***的幫助，給了他一張支票。**日，***被抓獲歸案。

其實，案發前的***曾是同伴們眼中的佼佼者，他有一個幸福的三口之家，妻子的工作待遇優厚，讀高中的兒子聰明好學，他的事業發展也正處于上升階段。自？年從事***工作以來，他憑借著刻苦鉆研使自己迅速成為業務骨干和工作能手，并一步步走上了中層領導崗位。在他長達？年的***工作中積累了豐富的工作經驗，熟知各項***收工作業務和財經工作紀律，曾連續四年的公務員考核中被評為“優秀”等次，榮立過三等功。在工作中他是眾人眼中的業務尖子，在生活中他為人豪爽仗義、交友廣泛、熱心助人，在朋友和同事間都有不錯的口碑。對于熟悉***的所有人來說，無論是他的工作環境、家庭條件、還是他平時的一貫表現，都很難讓大家把他和職務犯罪行為聯系在一起。

然而，***受賄犯罪的事實毋庸臵疑，偏偏就是這樣一位在大家眼里家庭和睦、工作順利的年輕干部走上了違法犯

罪的道路。***的案例帶給我們怎樣的警示呢？

***受賄案的發生既有客觀原因也有主觀原因。

從客觀上看，作為執法部門，***局的執法責任重、接觸范圍廣、外界誘惑多，導致崗位執法風險大。作為***收執法人員，特別是手中握有一定權力的中層領導干部，如果不提高崗位執法風險意識和廉潔自律意識，思想滑坡，意志衰退，往往在碰見各種誘惑的時候意志薄弱，經不起考驗，成為外界誘惑的犧牲品。

從主觀上看，***作為一名黨員領導干部，沒有樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，腦海中存有個人英雄主義和特權思想，宗旨意識不強，喪失了自律。在良莠不齊的朋友圈子帶動下，他放松了對自己的要求，沒有正確對待手中的權力，知法犯法，利用手中權力做人情，為“朋友”幫忙，并且在“金錢”的誘惑面前失去了“自制”，最終受到了黨紀國法的制裁。

在***剛剛走上領導崗位時，他頭腦清醒，工作敬業，做事謹慎。隨著職務的調整、業務的精進，接觸的范圍越來越廣、朋友越交越多，特別是當一些企業里的“朋友”求到他的時候，贊揚、吹捧之聲逐漸增多，他的頭腦慢慢就不清醒了，甚至變得飄飄然，從而放松了自律，最終自嘗惡果。憑他的業務技能他不可能不知道自己的行為已經觸犯了法律，然而一時的義氣、一時的貪念、一時的僥幸，葬送了他的前程。案發后，他的妻子為了躲避輿論的壓力，辭去了待

遇優厚的工作，帶著女兒搬離了原來的住所，她的女兒因此轉學離開了熟悉的學習環境并且產生了嚴重的心理陰影，他年邁的父母以淚洗面呼喚著兒子的歸來，一個幸福的家庭從此失去了笑聲。

透過***一案，使我們更深刻地感受到作為基層執法部門的國家工作人員，我們都面對著金錢、物質的誘惑，特別是當我們手中握有一些權力的時候，外界的誘惑會更大、更多，因此，我們更要加強自律，樹立正確的“權力觀、社交觀、金錢觀”。

樹立正確的權力觀。必須強化公仆意識、宗旨意識和責任意識。我國憲法明確規定的“一切權力屬于人民”。任何領導干部無論職務高低，都不能把手中的權力視為私有，借以牟取私利，必須時刻牢記自己是人民權力的代表者，應當做忠于人民的“社會公仆”。權力是一種責任、同時也是一種約束，而非特權。權力與責任是密不可分的，權力越大，責任也就越大，必須把權力與責任統一起來，自覺做到權為民所用，情為民所系，利為民所謀。

樹立正確的社交觀。俗話說：“近朱者赤、近墨者黑”。在交往中首先要看清楚“人”，分清楚“事”，把握好“度”。交上一個好朋友，使人終身受益；交上一個壞朋友，就像在身邊埋了一顆定時炸彈，隨時都會把你“炸”得粉身碎骨。其次要把握好交往的對象，應擦亮眼睛，認真區別哪些人應交往，哪些人不該交往。特別是與“生意人”交往要保持距

離，既要為他們提供服務，又要提高警惕，千萬不能被他們牽著“鼻子”走。

樹立正確的金錢觀。人不會把金錢帶入墳墓，但金錢卻能把人送入地獄。事實證明，給領導干部送金錢的，送的不是甜蜜，而是毒藥、炸彈、手銬。領導干部作為一定范圍內公共權力與公共資源的掌握者和分配者，可以直接或間接地掌握和接觸到巨額金錢，更應當樹立和堅持正確的金錢觀，以正確的態度對待金錢，做金錢的主人，不讓銅臭腐蝕靈魂，確保自身的廉潔。

反思***的案件，我們的體會是萬事萬物都處在不斷的發展變化之中，一個人不管經歷了多么嚴峻的考驗，做出了多么大的成績，也不管品德多么高尚，都不能放松自律。***受賄案警示我們：法網恢恢疏而不漏，先失自律后失自由。

第四篇：章某某受賄案

章某某受賄案

——職務犯罪案件非法證據排除規則的運用

【裁判要旨】

在開庭審理前或者庭審中，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是采用刑訊逼供等非法手段取得，并提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據，經初步審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，應當啟動取證合法性調查程序，公訴人應當提供證據對取證合法性予以證明。經審查，法庭認為公訴人提供的相關證據仍不能排除非法取證嫌疑的，可以要求提供原始的訊問過程錄音錄像。對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。

二審期間，檢察機關提供相關證據能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，一審時被排除的被告人審判前有罪供述可以作為定案的根據。

【案例索引】

一審：浙江省寧波市鄞州區人民法院（2011）甬鄞刑初字第320號（2011年7月11日）。

二審：浙江省寧波市中級人民法院（2011）浙甬刑終字第288號（2012年7月18日）。

【案情】

公訴機關：浙江省寧波市鄞州區人民檢察院。

被告人：章某某，男，1970年2月7日出生于浙江省象山縣，漢族，大學文化，曾任寧波市東錢湖旅游度假區建設管理局建設工程前期辦公室項目經辦人、副主任、主任、局長助理。

寧波市鄞州區人民檢察院指控：2005年至2009年間，被告人章某某在擔任寧波市東錢湖旅游度假區建設管理局前期辦項目經辦人（以下簡稱“前期辦”）、副主任、主任期間，收受個體建筑承包商周亮現金10000元、寧波建工集團股份有限公司項目經理蔡振武銀行卡各2張（共計價值4000元）、寧波住宅建設股份有限公司副總經理趙信甫銀行卡各2張（共計價值4000元）、寧波星荷園林公司總經理徐雄文銀行卡1張（價值2000元）、寧波市政設施建設開發公司北侖分公司經理史建黨現金20000元、寧波金恒工程建設監理有限公司（以下簡稱金恒公司）4次賄賂現金共計36000元。鄞州區人民檢察院認為，被告人章某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，多次非法收受他人賄賂共計76000元，其行為構成受賄罪。

被告人章某某辯稱：（1）2007年春節前收受蔡振武2000元的銀行卡1張、2009年春節前收受趙信甫2000元的銀行卡1張、2008年5月收受徐雄文價值2000元的家樂福超市購物卡1張，但三人送銀行卡或購物卡均無具體請托事項，跟其職務行為沒有直接的關聯性，其未為他們謀取利益，不是受賄；（2）2005年至2008年間共收受金恒公司3.6萬元，但該款是其出借自己的注冊監理工程師證書所得，且出借證書與其職務行為沒有關聯性，故該3.6萬元也不是受賄；（3）除此之外，其沒有收受其他的現金或銀行卡；（4）偵查機關在偵辦案件過程中嚴重違法，采用刑訊逼供或者變相刑訊逼供、誘供、欺騙等手段獲取其有罪口供，期間又違法延長偵查期限、對其異地羈押等，故其有罪供述均是無效的，不能作為定案的證據。綜上，其不構成受賄罪，要求宣告無罪。

章某某的辯護人提出：（1）偵查機關對章某某有罪口供的取得采取了刑訊逼供或變相刑訊逼供、誘供、欺騙等手段，公訴機關沒有提供審訊錄像來證明獲取被告人章某某口供的合法性，故不能排除非法獲取口供的合理懷疑，章某某的有罪供述不能作為定案證據；（2）公訴機關提供的史建黨、周亮、蔡振武、趙信甫、徐雄文等人證言，形式上違法，內容不客觀真實，存在與章某某口供相互套取的現象，故也不能作為定案的依據；（3）章某某收受金恒公司36000元，是其出借注冊監理工程師證書獲得的報酬；章某某在此期間沒有實際、也沒有承諾為金恒公司謀取利益，故該36000元不是受賄犯罪。據此認為沒有證據證明被告人章某某構成受賄罪，應當宣告其無罪。

寧波市鄞州區人民法院經審理查明：2007年春節前、2008年5月、2009年春

節前，被告人章某某在擔任寧波東錢湖旅游度假區建設管理局建設工程前期辦公室副主任、主任期間，利用工程監管等職務便利，非法收受寧波建工集團股份有限公司項目經理蔡振武、寧波星荷園林公司總經理徐雄文、寧波住宅建設集團股份有限公司副總經理趙信甫等人，分別為謀求、感謝章某某在其公司承建或代管寧波效實中學東錢湖校區、東錢湖連心路工程等項目上給予的幫助而所送的價值人民幣2000元的銀行卡各1張，合計價值人民幣6000元。2010年7月23日晚，章某某被寧波市鄞州區人民檢察院傳喚到案。

【審判】

寧波市鄞州區人民法院認為：被告人章某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人賄賂6000元，并為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。章某某及其辯護人提出偵查機關違法獲取章某某有罪供述，并提供相關證據和線索。公訴機關雖然出示、宣讀了章某某的有罪供述筆錄、播放了部分審訊錄像片段、提交了沒有違法審訊的情況說明等，但沒有針對章某某及其辯護人提供的章某某在偵查機關審訊時受傷這一線索提出相應的反駁證據，無法合理解釋章某某傷勢的形成過程，其提出的證據不足以證明偵查機關獲取章某某審判前有罪供述的合法性，故章某某審判前有罪供述不能作為定案根據。因此，起訴書指控章某某收受周亮所送現金人民幣1萬元、史建黨所送現金人民幣2萬元和蔡振武于2008年春節時所送銀行卡價值人民幣2000元、趙信甫于2008年春節時所送銀行卡價值人民幣2000元等事實，因僅有行賄人證詞，且證詞前后矛盾，又無其他證據印證，證據不足，故均不能認定。關于指控章某某以向寧波金恒公司出借注冊監理工程師證書為名，收受對方3.6萬元賄賂一節，因認定章某某利用職務便利為寧波金恒公司謀取利益的證據不充分，故該節行為不構成受賄犯罪。偵查機關發現章某某收受史建黨2萬元賄賂的線索而對章某某進行立案偵查，但該節事實未經查實，章某某在之后陸續交代不為偵查機關掌握的其他賄賂6000元，應以自首論。鑒于章某某受賄的數額剛達到犯罪的起點，且具有自首情節。根據其犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，對其可免于刑事處罰，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（三）項、第二款、第六十七條第一款、第二款、第三十七條、第六十四條之規定，作出如下判決：被告人章某某犯受賄罪，免于刑事處罰；責令被告人章某某退繳違法所得6000元，上繳國庫。

宣判后，寧波市鄞州區人民檢察院提出抗訴，被告人章某某提起上訴。

寧波市鄞州區人民檢察院抗訴認為：（1）原判采信證據錯誤。原審法院調取的體檢調查登記表僅反映章某某體表傷勢特征的情況，不能說明傷勢形成的原因及過程，而同步審訊錄像以及偵查人員的證言證實章某某體表傷并非刑訊逼供造成。公

訴機關向原審法庭提供的章某某多次供述筆錄、自書交代、悔過書以及同步審訊錄像和訊問人員出具的無刑訊逼供的說明材料等證據，足以證明偵查機關獲取章某某審判前有罪供述的合法性，原審法庭以非法證據排除章某某審判前供述，顯屬不當。（2）原判認定事實錯誤。起訴指控章某某分別收受周亮現金1萬元、史建黨現金2萬元和收受蔡振武、趙信甫2008年春節前所送銀行卡各2000元等事實，有行賄人證言、章某某審判前供述、工程合同等證據證實，史建黨、周亮在接受原審法庭詢問時也予證實，章某某在開庭前向法庭提交的書面材料《審訊過程及我的心路歷程》對收受周亮等人賄賂也予承認，故原判對上述事實不予認定，顯屬錯誤。（3）原判適用法律錯誤，定性不當。章某某在出借證書并獲取3.6萬元所謂報酬時，對寧波金恒公司在其轄區內承接的多個監理工程，存在管理與被管理關系，故章某某收受寧波金恒公司的3.6萬元應以收受賄論處。綜上，抗訴機關認為，章某某非法收受他人賄賂共計7.6萬元，原判認定事實、適用法律均存在錯誤，量刑不當。

寧波市人民檢察院支持抗訴機關的抗訴意見，同時還認為：（1）同步審訊錄像以及偵查人員出具的無刑訊逼供的說明材料等證據充分說明章某某體表傷并非刑訊逼供造成，原判認定章某某審判前供述不能作為定案根據的理由不能成立。（2）行賄人周亮、史建黨對行賄地點等具體細節在事后陳述雖有差異，但符合人的記憶規律。原審法院對周亮、史建黨進行了調查核實，周亮、史建黨二人在二審庭審時出庭作證，均對行賄的基本事實予以證明，且周亮的1萬元系章某某主動交代。因此，周亮、史建黨的證言內容雖在細節上有變化或出入，但不影響行賄、受賄基本事實的認定。（3）章某某對寧波金恒公司在東錢湖承接的多個監理工程具有監管職權，也曾在寧波金恒公司的工程撥款付單上簽字，故其出借證書并收受寧波金恒公司3.6萬元既有職務因素，又有非職務因素。（4）章某某辯解收受蔡正武等人銀行卡系人情往來等理由均不能成立。綜上，建議二審法院支持抗訴，駁回上訴。

章某某及其二審辯護人提出：（1）章某某體表傷等證據證明偵查人員刑訊逼供、非法獲取章某某有罪供述。（2）證人史建黨、周亮作假證，多份證言前后多處矛盾，二審庭審時史建黨、周亮出庭作證，仍不能排除疑點，不能作為定案證據。（3）章某某自認的徐雄文購物卡2000元、趙信甫銀行卡2000元、蔡振武銀行卡2000元，純屬朋友間的人情往來，與工程業務無關，不能認定為受賄。（4）章某某出借證書并收取報酬3.6萬元，也不構成犯罪。原判認定事實和適用法律錯誤，定罪不當，要求二審宣告章某某無罪。

寧波市中級人民法院經審理查明：（1）2005年下半年，被告人章某某在擔任寧波東錢湖旅游度假區建設管理局前期辦項目經辦人、副主任期間，利用職務便利，非法收受個體建筑承包商周亮為感謝其介紹

承建錢湖人家工程中的屋面防水工程而送的現金人民幣1萬元。（2）被告人章某某在擔任寧波東錢湖旅游度假區建設管理局前期辦副主任、主任期間，于2007年春節前、2008年春節前，利用職務便利，非法收受寧波建工集團股份有限公司項目經理蔡振武為感謝其在該公司承建的寧波效實中學東錢湖校區等工程中給予的幫助而送的銀行卡各1張，共計價值人民幣4000元。（3）被告人章某某在擔任寧波東錢湖旅游度假區建設管理局前期辦主任期間，于2008年春節前、2009年春節前，利用職務便利，非法收受寧波住宅建設集團股份有限公司副總經理趙信甫為感謝其在該公司承建的東錢湖旅游度假區多項建設工程中給予的幫助而送的銀行卡各1張，共計價值人民幣4000元。（4）被告人章某某在擔任寧波東錢湖旅游度假區建設管理局前期辦主任期間，于2008年5月，利用職務便利，非法收受寧波星荷園林公司總經理徐雄文為感謝其在浙江東方市政園林工程有限公司承建的東錢湖連心路工程過程中給予的幫助而送的銀行卡1張，價值人民幣2000元。（5）被告人章某某在擔任寧波東錢湖旅游度假區建設管理局前期辦主任期間，于2009年底2010年春節前，非法收受寧波市市政設施建設開發有限公司北侖分公司經理史建黨為謀求章某某在該公司承建的東錢湖旅游度假區71省道2標段工程的工程款撥付上給予照顧而送的現金2萬元。2010年7月23日晚，章某某被寧波市鄞州區人民檢察院傳喚到案。寧波市中級人民法院認為：（1）關于章某某審判前供述可否作為定案根據問題。一審期間，被告人及其辯護人提出章某某審判前供述是非法取得，并提供了章某某在偵查階段審訊時受傷的線索。法庭調取并查看了看守所體表檢查登記表，要求公訴人提供章某某同步審訊錄像等證據，以查明原因，但公訴機關拒絕提供。原審法院據此認為公訴機關提供的現有材料不足以證明其獲取章某某有罪供述的合法性，章某某有罪供述在未排除非法獲取的情況下，無法作為定案根據，因而未認定相關事實的做法，符合法律、司法解釋規定。鄞州區人民檢察院就此提出的抗訴理由尚不充分，不予采信。二審期間，檢察機關提請行賄人周亮、史建黨出庭作證，提交了行賄人史建黨的同步審訊錄像、章某某同步審訊錄像以及偵查人員關于訊問過程合法性的證言。經合議庭、出庭檢察員、辯護人共同觀看同步審訊錄像，確認本案線索來源正常，偵查機關系根據史建黨的交代而調查章某某，章某某右上臂小面積皮下淤血、皮膚劃傷2cm并非刑訊逼供所致。章某某并非在刑訊逼供的情況下作出有罪供述。寧波市人民檢察院出庭檢察員提供的證據足以證明偵查機關獲取章某某供述的合法性。故原審中涉及的前述相關問題已經解決，章某某審判前的有罪供述可以作為證據采用。（2）關于章某某分別收受周亮等五名行賄人共計人民幣4萬元賄賂的證據和認定。除收受史建黨2萬元一節事實系由行賄人史建黨首先交代

以外，章某某收受周亮1萬元、蔡振武4000元銀行卡、趙信甫4000元銀行卡、徐雄文2000元銀行卡，均系章某某在檢察機關未掌握情況下首先交代的。上述收受4萬元并為行賄人謀利的事實，不僅有章某某的多次供述、多次親筆書寫供詞，還有與之供述相符的行賄人證言證實，送錢、謀利的情節均有言詞證據、書證等證據證實。二審期間，根據辯護人的申請，本院還委托寧波市公安司法鑒定中心對蔡振武證言筆錄中的有關指紋進行了司法鑒定，證實蔡振武證言筆錄中的指紋與蔡振武右手食指手印認定同一。故章某某收受周亮等五人共計4萬元，并為其謀利的事實清楚，證據確實、充分，足以認定。章某某及其辯護人的相關上訴理由及辯護意見均不能成立，不予采納，抗訴機關及出庭檢察員就此提出的相關意見成立，予以支持。（3）關于章某某收受金恒公司3.6萬元一節。金恒公司為了使公司資質從乙級升至甲級，違規從河南省安裝集團有限公司員工劉運、鄭瑞彪以及章某某處各借用了一本注冊監理工程師證書，并按所謂的“市場行情”支付費用，每年7000至8000元。章某某于2005年至2008年間共收受金恒公司以借用注冊監理工程師名義支付的3.6萬元。該3.6萬元既含有章某某因違規出借證書而獲取的違法收入，也有金恒公司借機與章某某搞好關系謀求照顧而給予的好處費成份，原審法院將3.6萬元僅認定為出借證書的報酬不當，應予糾正。鑒于違法收入和好處費兩種成份份額難以分清，且章某某利用職務便利為金恒公司謀利的證據尚不夠充分，故對該節事實可就低不作為受賄犯罪處理。但該3.6萬元系違法收入，依法應予沒收。（4）關于章某某是否具有自首情節問題。本案系偵查機關在掌握章某某收受史建黨2萬元賄賂的情況下，章某某才陸續交代了其他受賄事實，后又翻供，故章某某依法不具有自首情節。被告人章某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人賄賂共計人民幣4萬元，其行為已構成受賄罪，依法應予懲處。原審以公訴機關提供的證據不足以證明偵查機關獲取被告人審判前有罪供述的合法性為理由，作出被告人章某某審判前有罪供述不能作為定案根據的判決合法，鄞州區人民檢察院就此提出的抗訴理由尚不充分，不予采信。二審檢察機關提請相關行賄人出庭作證，并提供章某某同步審訊錄像等證據材料，足以證明章某某有罪供述并非在刑訊逼供情況下作出，故章某某審判前供述應作為證據采用，出庭檢察員的相關意見成立，予以支持。被告人章某某及其二審辯護人提出的要求宣告無罪的理由不能成立，不予采納。章某某不具有自首情節。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第二款、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項之規定，作出如下判決：撤銷浙江省寧波市鄞州區人民法院（2011）甬鄞刑初字第320號刑事判決；被告人章某

某犯受賄罪，判處有期徒刑二年；被告人章某某違法所得計人民幣7.6萬元，予以沒收。

【評析】

本案爭議焦點主要是被告人章某某審判前的有罪供述能否作為定案根據，即本案是否適用非法證據排除的規定。一、一審排除章某某審判前有罪供述適當

《中華人民共和國刑事訴訟法》規定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定，嚴禁以非法的方式收集證據，凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據?！度嗣駲z察院刑事訴訟規則》第265條對嚴禁以非法的方法收集證據也作了明確規定。但上述規定的內容較為原則，且未規定相應的操作程序，致使排除規則很難在司法實踐中發揮法律規范應有的功能。2010年7月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯合制定的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》），系我國刑事訴訟發展史上第一份專門規定非法證據排除問題的司法文件，對非法證據排除的相關制度和程序進行了規范，一是明確了非法言詞證據的內涵和外延，二是明確了啟動證據合法性調查程序的初步責任，三是明確了應由控訴方對被告人審判前供述的合法性負舉證責任并規定了相應的證明標準，四是明確了訊問人員出庭作證問題，五是明確了對非法取得的物證、書證的排除問題。2012年3月14日新修改的《刑事訴訟法》吸收了《非法證據排除規定》的主要內容，共用五條八款較為完整地確立了非法證據排除規則。

根據《非法證據排除規定》，被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當先行當庭調查，并要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。最高人民檢察院《關于適用＜關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定＞和＜關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定＞的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第23條規定，庭審中被告人及其辯護人提出被告人庭前供述是非法取得并提供了相關證據或者線索，法庭經審查對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、出入看守所的健康檢查記錄、看守管教人員的談話記錄以及偵查機關(部門)對訊問過程合法性的說

明，訊問過程有錄音錄像的，應當提供。必要時提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能證明的，提請法庭通知訊問人員出庭作證。綜上，當法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問時，上述兩個司法文件對控方應當承擔的舉證責任作出了明確規定。

具體到本案，一審開庭審理時，被告人章某某及其辯護人提出章某某審判前供述是非法取得，并提供了章某某在偵查階段審訊時受傷的線索。一審法庭根據該線索調取到了章某某出入看守所的體表檢查登記表，該表載明章某某審訊結束回所時體表有傷，一審法院當庭啟動非法證據調查程序。公訴人雖然出示、宣讀了章某某的有罪供述筆錄、親筆供述，播放了章某某有罪供述的錄像片段，提交了有關依法辦案沒有刑訊逼供、誘供等違法情況的說明，但法庭審查后認為公訴機關提供的證據無法說明被告人體表傷的形成過程，遂要求提供相關訊問過程錄音錄像。訊問過程錄音錄像是偵查人員利用錄音、錄像設備記錄、固定訊問的內容及當時情景的一種技術輔助性活動，與書面形式的訊問筆錄相比，它不僅能全面反映口供內容，還可以完整再現口供陳述的程序和環境。根據《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音、錄像的規定（試行）》，從2006年3月1日起各級檢察機關在辦理賄賂和其他職務犯罪要案中已逐步實行訊問同步錄音、錄像制度。但公訴人未按照《非法證據排除規定》和《指導意見》的規定提供同步審訊錄像，并表示偵查人員不出庭作證。根據《排除非法證據規定》第11條的規定，對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據予以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。2012年新修訂的《刑事訴訟法》第58條亦規定，對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。在公訴機關未能全面履行舉證義務，且對章某某在審訊中受傷的情況不能作出合理解釋，其提供的證據不足以證明偵查機關獲取章某某審判前有罪供述的合法性的情況下，控方應當承擔舉證不充分的法律后果。綜上，一審法院以公訴機關提供的證據不足以證明偵查機關獲取被告人審判前有罪供述的合法性為理由，作出被告人章某某審判前有罪供述不能作為定案根據的判決合法，二審法院認定鄞州區檢察院就此提出的抗訴無理也是正確的。二、二審經審理，在排除合理懷疑后，采用章某某審判前有罪供述合理

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，第二審人民法院對上訴案件進行全面審查。二審期間，被告人章某某及其辯護人仍堅持被告人受到刑訊逼供，審判前有罪供述系非法取得的意見，并提供相關證據材料，檢察機關為證實被告人章某某供述取得的合法性，補充提交了行賄人史建黨的同步審訊錄像、章某某同步審訊錄像以及由四名訊問人員出具的關于

2010年7月27日審訊中章某某體表傷勢形成原因、過程的情況說明。二審法院進行庭審質證、庭外調查核實，對是否存在違法立案、刑訊逼供取證依法進行審查，對證據取得的合法性依法進行判斷。經合議庭、出庭檢察員、辯護人共同觀看同步審訊錄像，確認本案線索來源正常，偵查機關系根據史建黨的交代而調查章某某，偵查方向自然，章某某及其二審辯護人關于偵查機關無立案依據、違法立案、立假案的說法不能成立，章某某右上臂小面積皮下淤血、皮膚劃傷2cm也并非刑訊逼供所致。本案偵查機關雖存在一些不規范行為，為此法院也向檢察機關提出了司法建議，要求他們糾正。但檢察機關二審期間提供的證據足以證明偵查機關獲取章某某供述的合法性，本案一審中存在的問題已經得到解決，故章某某審判前的有罪供述可以作為證據采用。綜上，二審法院在充分肯定一審排除章某某審判前有罪供述合法合理的同時，又經開庭質證，審查相關訊問同步錄音錄像，排除了對該供述的合理懷疑，將之作為定案根據，結合在案其他證據，認定章某某受賄4萬元是正確的。撰稿人 寧波市中級人民法院 丁朝松

陳 靖

寧波市鄞州區人民法院 蘇家成 通訊編輯 浙江省高級人民法院 鄭曉紅

楊某某等貪污案 ——揭發下屬向其投案所交代的犯罪行為不能認定為立功

【裁判要旨】

被告人作為所在單位的負責人，在下屬向其投案并交代有關犯罪行為后，未按照有關規定履行報告義務或者將犯罪線索移交有關部門，卻在本人涉嫌犯罪時予以揭發的，屬于立功線索系來源于“本人因原擔任查禁犯罪等職務獲取的”情形，不能認定為立功。

【案例索引】

一審：浙江省安吉縣人民法院（2010）湖安刑初字第292號（2010年11月2日）

二審：浙江省湖州市中級人民法院（2010）浙湖刑終字第139號（2010年12月24日）

【案情】

公訴機關：浙江省安吉縣人民檢察院。被告人楊某某，男，1970年11月13日出生，浙江省安吉縣人，原系安吉縣良朋鎮人民政府副鎮長。

被告人戴澤霞，女，1967年7月14日出生，浙江省安吉縣人，原系安吉縣良朋鎮企業服務中心會計。

被告人吳光勇，男，1973年2月10日出生，浙江省安吉縣人，原系安吉縣良朋鎮企業服務中心出納。

被告人任金玉，男，1963年9月1

5日出生，浙江省安吉縣人，原系安吉縣良朋鎮工貿辦主任兼良朋鎮企業服務中心主任。

安吉縣人民法院經審理查明：安吉縣良朋鎮企業服務中心（以下簡稱服務中心）系良朋鎮人民政府下屬的事業單位，主要參與工業園區建設、開發和招商引資等工作。安吉鼎盛體育用品有限公司（以下簡稱鼎盛公司）系由被告人戴澤霞、吳光勇和被告人楊某某妻子饒某、被告人任金玉妻子汪某等共同出資成立的私營企業。2007年底，被告人楊某某、戴澤霞、吳光勇、任金玉伙同沈雙喜（另案處理）采用虛增工程款的方式，套取服務中心資金21萬元轉入鼎盛公司。2009年6月初，楊某某、戴澤霞又以虛開工程款的方式套取服務中心資金22.8萬元轉入鼎盛公司。楊某某在紀檢機關因其他問題找其調查期間，主動交代了本案主要事實，案發后退繳贓款15萬元。

另還查明：被告人楊某某于2010年4月20日檢舉良朋鎮政府工作人員宣良挪用公款炒股的犯罪行為。宣良在2008年下半年因挪用公款炒股、炒紙黃金虧空100多萬元，因虧空較大且難以補足，遂向分管領導楊某某作了交代，楊某某向鎮黨委書記作了匯報。2010年4月30日，宣良得知楊某某被紀委帶走的消息后，主動向縣紀委投案，同日安吉縣人民檢察院對宣良因涉嫌挪用公款、貪污進行立案偵查。

安吉縣人民檢察院指控，被告人楊某某、戴澤霞、吳光勇、任金玉利用職務上的便利，非法占有公共財物，均應以貪污罪追究刑事責任。其中被告人楊某某、戴澤霞共同貪污人民幣43.8萬元，被告人吳光勇、任金玉共同貪污人民幣21萬元，楊某某具有自首、立功情節。

被告人楊某某對起訴指控的事實及罪名均無異議，但辯稱其與其他被告人在套取資金后從未商議資金分配問題。楊某某的辯護人認為楊某某不具有非法占有公共財物的目的，其行為僅構成挪用公款罪，另還提出楊某某具有自首、立功情節，積極退贓，平時一貫表現較好，為所在鄉鎮作出了積極貢獻等法定、酌定從寬處罰情節，要求減輕處罰。

【審判】

安吉縣人民法院審理認為：被告人楊某某伙同被告人任金玉、戴澤霞、吳光勇，利用各自職務之便，共同侵吞公款，其中被告人楊某某、戴澤霞共同侵吞公款人民幣43.8萬元，被告人任金玉、吳光勇共同侵吞公款人民幣21萬元，四被告人的行為均構成貪污罪。在共同犯罪中，被告人楊

某某起主要作用，系主犯；被告人戴澤霞、吳光勇起次要或者輔助作用，均系從犯。案發后，被告人任金玉主動投案并如實供述犯罪事實，系自首；被告人楊某某在紀檢機關因其他問題對其調查期間主動交代了紀檢機關尚未掌握的本案主要事實，應以自首論。案發后四被告人均有悔罪表現，其中被告人楊某某、戴澤霞退繳部分贓款。

被告人楊某某檢舉他人的犯罪線索來源于主管工作職責范圍內的事務，是依其職務便利所獲得。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》之規定，不予認定為立功情節，公訴人、辯護人要求認定其立功的理由不能成立，不予采信。

綜上，依法對被告人楊某某從輕處罰，對被告人戴澤霞、吳光勇、任金玉減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一、三款、第三百八十三條第一款第（一）項、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款之規定，以貪污罪，分別判處被告人楊某某有期徒刑十年，并處沒收財產計人民幣四萬元；判處被告人戴澤霞有期徒刑七年，并處沒收財產計人民幣二萬元；判處被告人吳光勇有期徒刑五年，并處沒收財產計人民幣一萬元；判處被告人任金玉有期徒刑五年，并處沒收財產計人民幣一萬元。同時判令追繳四被告人貪污所得贓款四十三萬八千元并返還給安吉縣良朋鎮企業服務中心。

一審宣判后，安吉縣人民檢察院以不認定被告人楊某某立功錯誤為由提起抗訴，被告人楊某某亦以原判未認定立功情節不當為由提出上訴。

浙江省湖州市中級人民法院審理后認為，被告人楊某某立功線索屬“本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的”情形，且該線索對紀檢機關偵破案件并未起到實質性作用，原判未認定其有立功情節并無不當，抗訴、上訴意見均不予采信。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定駁回抗訴、上訴，維持了原判。

【評析】

本案爭議焦點在于，被告人楊某某檢舉揭發的下屬挪用公款炒股的犯罪行為是否屬于“本人因原犯罪線索系來源于其原先擔任的查禁犯罪等職務獲取的”情形。

最高人民法院、最高人民檢察院2009年出臺的《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（以下簡稱《兩高意見》）對職務犯罪案件中犯罪分子立功的認定和處理作了進一步的明確。規定據以立功的線索、材料來源有下列四種情形之一的，不能認定為立功：（1）

本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；（2）本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的；（3）他人違反監管規定向犯罪分子提供的；（4）負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。司法實踐中對第（1）、（3）、（4）種情形的理解和掌握一般沒有什么異議，但對于第（2）種情形中獲取立功的線索來源是否需要利用“職務”，以及是否必須是利用“負有查禁犯罪的職務”，在理解上存有不同意見。我們認為，按照《兩高意見》的規定，“查禁犯罪等職務”并不僅限于偵、訴、審職權和查禁犯罪的職責，主要理由如下：

第一、從法條文義、目的與體系解釋角度對職務范圍進行考量，“查禁犯罪等職務”與“查禁犯罪職務”并不相同。首先，從文義解釋上理解，《兩高意見》采取了“查禁犯罪等職務”的表述。“查禁犯罪等職務”與“查禁犯罪職務”并不相同，前者強調的是職務，查禁犯罪職務作為職務的下位概念因具有典型性而被例舉成為“職務”一詞的定語，而且“查禁犯罪等”也表明此處的職務不能被無限限縮為某類甚至某種職務；后者則僅只查禁犯罪一種職務，“查禁犯罪”作為職務的唯一內涵與前者的例舉作用完全不同，而且因“查禁犯罪”一語的限定使得后者內涵豐富，外延縮小，其內容確定且明確，就是法律法規賦予查禁犯罪職責的工作人員。所以并不能說排除“查禁犯罪”以外職責獲取的立功線索就是對司法解釋的違背。其次，從目的解釋角度理解，該情形主要是明確了對所謂“特殊人員”立功線索的規制。對于“特殊人員”立功線索的認定，《兩高意見》的精神是從嚴把握，這符合社會生活的實際情況?！疤厥馊藛T”因為工作和職務關系對于立功信息的來源渠道、廣泛程度及真實程度與社會一般公眾具有較大的區別，尤其以曾經在各種執法崗位或者犯罪時在各種執法崗位上工作的人最具代表性，比如公安、檢察、審判等司法機關以及工商、稅務、海關、監察等行政執法機關工作人員。而一般的社會成員多是從日常生活、茶余飯后等生活行為中獲得。在制定背景上，2009年該意見出臺主要是針對實踐中職務犯罪輕刑適用率偏高、情節認定標準模糊、程序規范不嚴密，導致職務犯罪案件處理失之于寬的問題。最后，從體系解釋角度理解，因本人職務獲取立功線索的情形，其職務范圍應當與刑法、司法解釋，尤其應當與《兩高意見》中“職務”一詞的范圍相同。該意見明確“為依法懲處貪污賄賂、瀆職等職務犯罪”，所以職務的范圍與按照刑法第八、九章定罪處罰職務范圍相同。

第二、從法律制度設置角度來考量，立功制度本身應兼顧公正和功利兩種價值取向。從理論基礎上來看，功利主義和社會優先是立功制度的基礎。因此，立功制度具有較強的功利性色彩，但是這種功利性是有邊界的，否則功利性目的沒有實現好，公正性已先被侵蝕。一般來說，強調公正可能囿于條框，顯得機械，強調功利性雖然靈活，卻喪失了法律穩定的特點。同樣，對于立功制度如果過于強調公正，可能會損害犯罪分子主動改造的積極性，也可能不利于打擊犯罪，導致法律僵化而不能發揮應有作用。但過分靈活，無原則的從寬處理，會導致從寬無邊，失去法律的嚴肅性，故在司法實踐中應當堅持靈活性和可行性的原則。如果人為限定“職責”范圍，司法實踐中有可能大量出現“從違法行為中獲利”的有悖于司法原則的行為，也難于在一般社會成員與具有特定職務人員之間體現司法公正，且兼有鼓勵“私自截留”利用職責獲取立功線索，以待日后“東窗事發”換取從寬處罰的嫌疑。正因如此，《兩高意見》在立功線索來源的公正和功利兩種價值訴求間進行了內在的平衡。行為人的立功線索是否依職務便利條件而掌握，行為人是否有處理案件的法定義務，或是否有及時報告的法定義務是判斷立功成立的必要條件。如果有義務及時處理或報告，檢舉揭發線索司法機關本可及時掌握，盡早處理的，但因行為人犯罪后才予以交待，人為推遲了案件的辦理，且該檢舉行為又嚴重違背法定職責的，該立功行為毫無價值，不宜認定。

第三、從職務犯罪行為人的身份考量，本案立功線索是基于擔任行政職務身份的便利獲取的。任何職務犯罪行為人除了犯罪構成要件必備的法定身份以外，還有作為一般犯罪主體的非法定身份，對于具有特定身份的人基于非法定身份實施的行為，其身份對其進行刑法評價時不產生影響。所以，對于行使公權力、從事公務的人員應當嚴格區分立功線索獲取是源自職務活動還是生活行為。具體到本案，被告人楊某某立功線索的來源是下屬職員宣良的主動交代，宣良之所以交代是基于被告人是其主管領導，交代問題的本意是請求組織從輕處罰，而不是挪用公款后意在請求幫助補足虧空，這兩種行為在性質上是完全不同的，也就是說楊某某的立功線索是基于其擔任行政職務身份的便利獲取的。依照《行政機關公務員處分條例》第二十條第（二）項“發生重大刑事案件、治安案件，不按規定報告處理的，給予記過、記大過處分，情節較重的，給予降級或者撤職處分，情節嚴重的，給予開除處分”。楊某某作為主管副鎮長，其行為是違反行政法規的。楊某某在獲取下屬的犯罪行為以后應及時報告、移交司法機關處理，而不是在事發兩年之后檢舉揭發來換取法律對自己從輕處罰。更何況楊某某的行為有可能涉嫌瀆職犯罪。如果允許犯罪分子因自己的違法行為，甚至犯罪行為而構成立功，這顯然有違我國刑法設定立功制度的立法目的，當然也是違背公平、公正原則的。

因此，本案一、二審法院不認定被告人楊某某具有立功情節是正確的。但是《兩高意見》并非司法解釋，不屬于規范性法律文件，將其直接引用到裁判文書之中不符合裁判文書的制作要求和最高法院的相關規定，應當引為教訓。

撰稿人 湖州市中級人民法院 王一輝

安吉縣人民法院 孫國華 梁 赟

通訊編輯 浙江省高級人民法院 鄭曉紅

汪某受賄案

——國家出資企業的界定以及國家出資企業中國家工作人員的

身份、從事公務行為的認定

【裁判要旨】

一、企業注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。

二、經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員，具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。

三、在國有性質的招標代理機構中從事招投標代理業務的，屬于“從事公務”。

【案例索引】

一審：浙江省溫嶺市人民法院（2011）臺溫刑初字第1307號（2011年5月27日）。

【案情】

公訴機關：浙江省溫嶺市人民檢察院。被告人：汪某，男，1977年10月3日出生于浙江省臺州市，漢族，大學文化，原系臺州市建設咨詢有限公司招標代理部副經理。

溫嶺市人民法院經審理查明：2000年下半年，臺州市建設規劃局組建了臺州市建設工程招標代理事務所。為了規避法律，建設規劃局借用臺州市建筑業行業協會和臺州市建設工程造價管理協會的名義，分別出資60萬元和40萬元在工商部門進行注冊登記。2002年3月，臺州市建設規劃局又決定撤銷其所屬的三家國有企業臺州市建設工程造價咨詢事務所、臺州市建設工程監理有限公司和臺州市建設工程招標代理事務所，合并成立臺州市建設咨詢有限公司。因登記注冊等原因，臺州市建設咨詢有限公司仍由臺州市建筑業行業協會和臺州市建設工程造價管理協會共同掛名投資，雖工商登記上載明系有限責任公司，但實際系由被撤銷的三家國有企業出資組建，并在臺州市國有資產監督管理委員會作了登記備案。臺州市建設咨詢有限公司成立之后，臺州市建設規劃局將該公司作為該局的直屬國有企業單位進行管理、考核。2000年8月，臺州市建設規劃局以干部身份將被告人汪某介紹到臺州市建設工程監理有限公司工作。2009年7月13日，臺州市建設咨詢有限公司任命被告人汪某為該公司招標代理部副經理。2009年下半年，臺州市建設咨詢有限公司獲得臺州市圖書館工程（裝飾）對外招投標代理業務，由被告人汪某具體負責。同年10月，黃官參掛靠的浙江飛耀建筑裝飾工程有限公司中標，取得臺州市圖書館裝飾工程。為了感謝被告人汪某在招投標過程中給予的關照，黃官參先后兩次送給汪某合計人民幣80000元，汪某均予以收受。案發后，汪某親屬代為退繳贓款人民幣80000元。

溫嶺市人民檢察院指控被告人汪某犯受賄罪，向溫嶺市人民法院提起公訴。

被告人汪某對公訴機關起訴指控的犯罪事實無異議，但辯解其所在的公司是非國有企業，其只是被聘用的技術人員，并非是國有公司中從事公務的人員。汪某的辯護人提出，臺州市建設咨詢有限公司系臺州市建筑業行業協會和臺州市建設工程造價管理協會兩個民間非營利性團體出資設立的非國有企業，是從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織，雖然臺州市國資委對該公司進行了企業國有資產占有產權登記和臺州市建設規劃局對該公司的人事、財產有直接或間接的管理權，但該登記和管理都是違法的。根據相關的法律、法規、規章規定，依法設立的社會中介組織，不得與行政機關和其他國家機關存在行政隸屬關系或其他利益關系，不能將違法行為合法化。且臺州市建設規劃局只對該公司主要責任人進行管理，對汪某這樣的普通工作人員均實行企業自主管

理。汪某所從事的招投標代理工作既不是受委派從事的公務，也不是其他依照法律從事的公務，而是一種技術服務工作。因此，汪某不是在國有公司中從事公務的人員，不應按受賄罪定罪處罰，歸案后認罪態度較好，并能積極退清贓款，要求以非國家工作人員受賄罪，對其從輕處罰并適用緩刑。

【審判】

溫嶺市人民法院經審理認為，被告人汪某身為國有公司中從事公務的人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物累計人民幣80000元，其行為已構成受賄罪，公訴機關指控罪名成立。汪的辯護人就此提出的異議不能成立，不予采納。汪某歸案后供認犯罪事實，并積極退清贓款，依法可予從輕處罰。遂依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第二款、第六十七條第三款、第六十四條之規定，以受賄罪，判處其有期徒刑五年六個月，并處沒收個人財產計人民幣二萬元；犯罪所得的人民幣八萬元予以沒收，由扣押機關上交國庫。

一審宣判后，檢察機關沒有提出抗訴，被告人汪某也未提起上訴，一審判決已生效。

【評析】 本案爭議焦點有三：一是被告人汪某所在的臺州市建設咨詢有限公司是否為國有性質的公司；二是被告人汪某是否屬于為國家出資企業中的國家工作人員；三是被告人汪某所從事的招投標代理工作可否認定為“從事公務”。

一、關于企業注冊登記中的資金來源與實際出資不符的情況下企業性質的認定

在審判中有兩種不同意見：一種意見認為應認定為國有公司，理由是該公司的工商登記中雖載明為有限責任公司，出資人是兩個協會，但從其實際出資人、公司的管理、考核主體、盈虧的分擔以及在國資委登記備案的實際情況來看，公司實際是由臺州建設規劃局出資并管理的，故足以認定為國有性質的公司。另一種意見認為應認定為非國有公司，理由是根據法律、法規、規章的相關規定，招投標代理機構是社會中介組織，必須與行政機關脫鉤，不應存在隸屬關系或其他利益關系，且臺州市建設咨詢有限公司是兩個民間團體出資注冊成立，工商登記又明確為普通有限責任公司，不應確定為國有性質。

企業的性質與投資主體及資金來源密切相關，正常情況下，兩者的性質往往都能對應。但實踐中，也有為規避法律存在注冊資金來源與實際出資不相符的情形。關于國家出資企業（包括國家出資的國有

獨資公司、國有獨資企業以及國有資本控股公司、國有資本參股公司）的界定，最高人民法院、最高人民檢察院2010年出臺的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩高意見》）第七條指出：“是否屬于國家出資企業不清楚的，應遵循‘誰投資，誰擁有產權’的原則進行界定。企業注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。企業實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業的性質”。

本案被告人汪某所在的臺州市建設咨詢有限公司在工商登記的公司類型中雖為普通有限責任公司，且是臺州市建筑業行業協會和臺州市建設工程造價管理協會這兩個社會團體出資組建，但有關證人證言、臺州市建設規劃局的相關文件、臺州安信會計事務所和臺州合一會計師事務所有限公司的驗資報告、臺州市建設咨詢有限公司辦公會議紀要、企業國有資產占有產權登記表等證據證實，臺州市建設咨詢有限公司的實際投資人是臺州市建設規劃局。為了規避法律等原因，臺州市建設規劃局借用兩個協會之名進行注冊登記，兩個協會也從未行使過出資人權利。此外，該公司的負責人由臺州市建設規劃局任命，公司平時作為臺州市建設規劃局的直屬企業予以管理、考核，公司的資產已作為國有資產向臺州市國資委進行了登記備案。根據《兩高意見》，從該公司的實際資金來源，人員管理，利益分配等多方面因素考慮，臺州市建設咨詢有限公司應認定為國家全額出資的國有獨資公司，且為狹義上的“國有公司”。臺州市建設規劃局設立、管理臺州市建設咨詢有限公司上的違法行為并不能否定臺州市建設咨詢有限公司的國有性質。

二、關于國家出資企業中國家工作人員的認定

《兩高意見》第六條指出：“經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定?！薄皣页鲑Y企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員?！薄皣页鲑Y企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定?！北景冈诰淼母刹拷榻B信、干部職工登記表、臺州市建設咨詢有限公司出具的證明等證實，臺州市建設規劃局于2000年8月以干部身份將被告人汪某介紹到臺州市建設工程監理有限公司工作，事業單位工作人員工資變動核準表，證實臺州市建設咨詢有限公司、臺州市建設規劃局于2003年12月對被告人汪某的工資情況以干部的身份予以變動、核準，2009年汪某被臺州市建設咨詢有限公司任命為招標代理部副經理。綜上可見，汪某系經臺州市建設規劃局推薦到該局所屬的國有公司臺州市建設工程監理有限公司工作，后因公司合并而成為國有公司臺州市建設咨詢有限公司的工作人員，后又被任命為招標代理部副經理，其雖在國有公司上班，但一直作為臺州建設規劃局的派出干部予以管理，故汪某國家工作人員的身份足以確認。

三、關于在國有性質的招標代理機構中從事招投標代理業務是否屬于“從事公務”的認定

審判中也有兩種意見：一種意見認為被告人汪某所從事的招投標委托代理工作是從事公務，理由是雖然招投標委托代理工作是社會中介的工作，但被告人汪某是受國有公司即臺州市建設咨詢有限公司指派而從事的工作，體現的是該公司的意志，維護的是該公司的合法權益，應認定為執行公司指派的職務活動，即公務活動。另一種意見認為被告人汪某所從事的招投標委托代理工作不是從事公務，理由是臺州市建設咨詢有限公司是從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織，而招標代理又只是一項業務，不是公務，不具有組織、領導、管理、監督等性質。被告人汪某所從事的招投標代理工作，既不是受委派從事的公務，也不是其他依照法律從事的公務，而是一種技術性服務活動。我們認為，被告人汪某從事招投標代理的行為屬于“從事公務”，具體理由如下：第一、依照《招標投標法》第十三條的規定，招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織，但對其投資設立主體該法并無禁止性規定。換言之，招標代理機構也完全可以是國有性質，如國有公司企業出資設立。而如上分析，臺州市建設咨詢有限公司實為國有性質的公司。那種認為社會中介機構不得是國有性質的觀點是偏頗的。第二、對于如何理解“從事公務”，2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組

織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動?！薄澳切┎痪邆渎殭鄡热莸膭趧栈顒?、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。”本案被告人汪某作為國有性質招投標代理機構的招標代理部副經理，代表公司具體負責招投標代理事務，對招投標的項目和內容具有組織、監督、管理等職責，其并非從事純粹的勞務活動或技術服務工作，其行使的招投標代理行為屬于依法代表國有公司履行組織、監督、管理的職責，依法應認定為“從事公務”的行為。第三、被告人汪某代理招投標的業主是臺州圖書館，其履行的代理行為事關國家和公共利益。

綜上，我們認為本案被告人汪某的身份符合《刑法》第九十三條第二款的規定，應“以國家工作人員論”，其利用職務上的便利，收取他人財物計人民幣80000元，為他人謀取利益，其行為構成了受賄罪。撰稿人 溫嶺市人民法院 應榮輝

臺州市中級人民法院 程小國 通訊編輯 浙江省高級人民法院 鄭曉紅 民事

秦某某訴許某某勞動合同糾紛案

——企業被吊銷營業執照并注銷登記后，職工能否主張雙倍工資

【裁判要旨】

用人單位在經營過程中被吊銷營業執照并注銷工商登記，其出資人應被列為訴訟當事人，承擔相應的用工責任。但已入職員工請求出資人支付在用人單位被注銷后應簽訂而未簽訂書面勞動合同的二倍工資的，不能予以支持。

【案例索引】

一審：浙江省余姚市人民法院（2011）甬余民初字第2567號（2012年2月20日）

二審：浙江省寧波市中級人民法院(2012)浙甬民一終字第274號（2011年5月23日）

【案情】

上訴人（原審被告）：許某某。被上訴人（原審原告）：秦某某。秦某某（勞動者）于2010年10月6日到許某某（用人單位負責人）開辦的余姚市萬陽五金塑料廠上班，雙方一直未簽訂勞動合同。同年11月12日，余姚市萬陽五金塑料廠因未參加2009個體驗換照被吊銷執照，并被注銷工商登記。2011年8月17日，因工資發放問題，秦某某與許某某產生紛爭，秦某某離開余姚市萬陽五金塑料廠，并向余姚市勞動仲裁委員會提起仲裁，但該委決定不予受理。

2011年10月27日，秦某某向浙江省余姚市人民法院提起訴訟。秦某某在一審中訴稱：自進廠以來，許某某拖延不與其簽訂勞動合同，其因廠里一直要扣留工資作押金而與許某某發生爭執。因余姚市勞動爭議仲裁委員會不受理此案，故向一審法院起訴，請求：1.許某某支付秦某某2010年11月份至2011年8月份沒簽勞動合同的雙倍工資24981.80元；2.許某某支付秦某某解除勞動關系的經濟補償金2498.18元。

許某某在一審中辯稱：1.許某某開辦的個體工商戶已于2010年11月12日被注銷，沒有用工主體資格，秦某某與許某某之間不是勞動關系；2.依照法律規定，試用期有一個月，因秦某某到許某某處工作一個月零六天后，許某某開辦的個體工商戶被注銷，秦某某要求雙倍工資的另一倍及經濟補償金沒有法律依據；3.所扣押金是許某某為了挽留員工的無奈之舉，在秦某某表示不要做之后，已經結清工資并退還了押金。請求駁回秦某某的訴訟請求。

【審判】

余姚市人民法院經審理認為：依照法律規定，用人單位應自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同。因秦某某進入許某某開辦的余姚市萬陽五金塑料廠時，該廠具有用工主體資格，后雖于2010年11月12日被吊銷營業執照并被注銷，但有關責任在于許某某，與秦某某無涉，故許某某仍應承擔因未簽訂勞動合同而產生的法律責任。秦某某要求支付雙倍工資另一倍的主張，對其合理部分，予以支持。根據秦某某的主張及查明的工資實際發放情況等，經計算，雙倍工資的另一倍為19716.55元。因秦某某并未提供相應的證據證明系許某某辭退秦某某，故對秦某某要求許某某支付解除勞動關系的經濟補償金，無事實和法律依據，不予支持。許某某要求秦某某返還多付的1200元，但未提起反訴，可另行主張。據此，一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：

一、許某某支付秦某某雙倍工資的另一倍19716.55元，款限于判決發生法律效力之日起十日內付清；

二、駁回秦某某的其他訴訟請求。案件受理費10元，由許某某負擔。

宣判后，許某某不服，提出上訴。浙江省寧波市中級人民法院審理后認為：《勞動合同法》規定用人單位向勞動者支付雙倍工資的前提是指用人單位與勞動者之間存在合法的勞動合同關系，用人單位應簽訂書面勞動合同而未簽訂的情形下需承擔的法律責任。被上訴人于2010年10月6日到上訴人開辦的工廠上班，但雙方一直

未簽訂書面勞動合同，故自2010年11月6日起，上訴人應向被上訴人支付雙倍工資?！秳趧雍贤ā返诙l規定，與勞動者建立勞動關系的用人單位應具備合法經營資格，包括中國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織及與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體。本案的上訴人在與被上訴人建立勞動關系一個月零七天后即被吊銷營業執照，并被注銷。盡管其經營活動沒有停止，但上訴人因已不具備合法的經營資格而不再是合法的用人單位，已不能構成勞動法意義上的用人單位，其與被上訴人之間的關系不再是勞動合同關系。按照《勞動法》第十八條之規定，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。這意味著，即便上訴人與被上訴人之間在建立勞動關系之時就已簽訂了勞動合同，該份勞動合同亦會在上訴人被吊銷營業執照后，因其主體不合格而導致無效。另按照《勞動合同法》第九十三條規定，對不具備合法經營資格的用人單位，勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金。該條文已明確列舉了不具備合法經營資格的用人單位應承擔的支付范圍，并不包括雙倍工資。因此，本案的雙方當事人雖未簽訂書面勞動合同，但因上訴人開辦的企業已于2010年11月12日被吊銷營業執照，雖仍繼續經營但其已不具備合法的用工主體資格，故被上訴人要求上訴人支付自2010年11月13日起因未簽書面勞動合同的雙倍工資的另一倍的理由，缺乏依據。綜上，上訴人的部分上訴理由成立，法院予以支持。原審認定事實清楚，但適用法律錯誤，應予糾正。因被上訴人在2010年10月16日至2010年11月15日期間實得工資2008元，經核算，其在2010年11月6日至2010年11月12日期間可得的雙倍工資的另一倍為468.53元。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項，《中華人民共和國勞動法》第十八條，《中華人民共和國勞動合同法》第二條、第八十二條、第九十三條之規定，判決：

一、撤銷浙江省余姚市人民法院（2011）甬余民初字第2567號民事判決；

二、許某某支付秦某某在2010年11月6日至2010年11月12日期間的雙倍工資的另一倍468.53元，款項于本判決生效之日起十日內履行完畢；

三、駁回秦某某的其他訴訟請求。

【評析】

本案中，爭議的焦點在于用人單位失去合法的經營資格之后，之前與其形成事實勞動關系的勞動者能否主張未簽書面勞動合同的雙倍工資的另一倍？

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第四條明確規定：勞動者與未辦理營業執照、營

業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。那么許某某作為余姚市萬陽五金塑料廠的出資人，其需承擔的責任中是否包括未簽書面勞動合同的雙倍工資給付責任？這在當前的勞動法律法規體系中尚無明確規定，理論上也有分歧。

一種觀點認為，用人單位應承擔勞動法意義上的所有責任。首先，無營業執照進行經營的非法用工主體雖然形式上不符合用人單位的條件，但實質上已構成個體工商戶或企業的實質要件，在審判實踐中應依據其實質要件判別是否構成用人單位；其次，非法用工的主體由于違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但違法行為不應影響到其民事行為的效力，兩者應予區分；第三，勞動者作為非法用工關系中的相對方，并不存在任何過錯，不應因違法用工主體的違法行為而導致他們不受勞動法的保護①。

另一種觀點認為，用人單位喪失合法經營資格后，其出資人只需承擔現行法律法規規定的部分用工責任，但不包括二倍工資法律責任。首先，不具備合法經營資格的用人單位不屬于《勞動合同法》第二條規定的“合法的用人單位”，且根據《勞動合同法》第二十六條的規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，不具備合法經營資格的用人單位與勞動者訂立的勞動合同因主體違反法律規定亦屬于無效合同②；其次，根據現行法律規定，無工商登記的個體工商戶或企業發生的民事行為應由其出資人直接承擔法律責任，即其行為只能視為出資人的行為。出資人系自然人，自然人不能成為雙倍工資的責任主體。最后，《勞動合同法》第九十三條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！鄙鲜鲐熑芜x項中未包括二倍工資。

我們同意第二種觀點，即不具備合法經營資格的用人單位在實質上已喪失了勞動法意義上的主體資格，其與勞動者訂立的勞動合同屬于無效合同，盡管法律規定了出資人作為訴訟當事人，按照現行法律規定仍需承擔一定范疇內的用工責任，但非全部。

一、合法用人單位的界定

《勞動合同法》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”

根據該規定，用人單位是一種組織，領取營業執照或者在相關部門登記是其成為合法用人單位的必要前提。

二、無效勞動合同的法律后果 合法有效的勞動合同應該具備的基本要件有合同主體合格、合同內容合法、意思表示真實、合同形式合法、訂立程序合法。由于不具備合法經營資格的用人單位違反了《勞動合同法》及有關法律的訂立主體的強制性規定，所訂立的勞動合同應屬無效勞動合同。但對于無效勞動合同勞動者已經付出勞動履行的部分，不同于民事合同適用無效合同返還財產、恢復原狀的處理方式。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋

（一）》第十四條規定：“勞動合同被確認無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。根據《勞動法》第九十七條之規定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應當比照違反和解除勞動合同經濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。”由上可知，現行法律并未免除不具備經營資格的用人單位的法律責任，而是比照勞動法律法規中合法用工主體責任，選擇性地規定了相應的責任范圍。

三、未簽訂書面勞動合同的責任歸屬 書面勞動合同是明晰勞動關系雙方權利義務的強有力證據。未簽訂書面勞動合同的二倍工資的罰則是《勞動合同法》的一項重要制度，這樣一個懲罰性的賠償制度，用于懲罰用人單位的違法行為，同時也是督促用人單位盡快依法與勞動者簽訂勞動合同，從而保護作為弱者一方的勞動者的合法權益，維護勞動關系的和諧穩定。為此，雙倍工資罰則是一項法律責任，而非勞動報酬。雙倍工資條款是一種手段性規定，是一種倒逼機制，意在促使當事人（主要是用人單位）遵守立法對勞動合同形式的強制性規定。無論是從立法宗旨或者從司法實踐經驗來看，勞動法對勞動合同書面形式的要求，其根本目的應當是基于保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，作為證明勞動關系存在即合同具有真實內容的證據。故未訂立書面勞動合同雙倍工資的責任規則的適用應與上述之目的相契合，即在勞動者提出訂立書面勞動合同后，用人單位不愿意訂立或者用人單位故意逃避簽訂責任的情形下嚴格適用?！秳趧雍贤▽嵤l例》第6條規定：“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系?！痹摋l文賦予了用人單位及時補救的權利，在為用人單位創設一個可積極作為的免責事由的同時，亦明確了用人單位的舉證責任范圍，只是該告知義務的形式比較苛刻，必須是書面通知。

綜上，就本案而言，許某某應當向秦某某支付雙倍工資的另一倍，但承擔的時

間范圍要依法界定。

第一，從勞動法的價值目標和本質、勞動者的弱者地位和社會現實以及勞動立法的比較來看，勞動合同的書面形式只是勞動關系存在的證明，并非勞動關系的成立或者生效要件。換言之，本案的爭議焦點并非是勞動關系的確認問題，盡管沒有書面勞動合同，雙方之間的事實勞動關系已不可否認，即使余姚市萬陽萬金塑料廠在招用秦某某之后，及時與之簽訂了書面的勞動合同，但在一個月零七天后，其因被注銷喪失合法的經營主體資格，依照《勞動法》第十八條之規定“無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力?！彪p方之間的勞動合同最終歸于無效，許某某作為出資人，應該按照無效合同的后果承擔相應的法律責任。

第二，許某某開辦的余姚市萬陽五金塑料廠在被吊銷并注銷后即喪失了合法的經營資格，亦喪失了成為合法用人單位的主體資格。在此有必要對吊銷營業執照和注銷登記做一解釋說明。吊銷營業執照是登記主管機關依照法律法規的規定，對企業法人違反規定實施的一種行政處罰。對企業法人而言，吊銷營業執照就意味著其法人資格被強行剝奪，法人資格也就隨之消亡。而注銷登記是以企業法人申請為前提，是企業法人的主動行為，經登記主管機關核準登記，法人資格消亡。雖然兩者的結果相同，但原因和過程不盡相同。余姚市萬陽五金塑料廠被吊銷的原因系未按時參加工商年檢，后果是其喪失了合法的經營資格。該事件發生在秦某某入職后一個月零七天，如若許某某想惡意逃避支付二倍工資的責任，最佳的時間選擇應該是在秦某某入職后一個月之內，這就從側面說明出資人許某某并不存在惡意逃避用工責任的主觀意識。再結合該廠其他勞動者均有書面合同的情形，可知許某某未及時與秦某某簽訂書面勞動合同有過失但并非故意。

第三，簽訂書面勞動合同，是雙方當事人共同的義務，其目的是為了穩定勞資關系，用人單位和勞動者均是和諧勞動關系的受益人。從理性角度思考，用人單位需要良好的創業、經營環境，勞動者更需要穩定的就業環境。二倍工資責任作為一項懲罰性的民事賠償責任，應該區分過錯，合理適用。所以，二審法院充分考慮到未簽訂書面勞動合同的舉證責任和責任歸屬，認定余姚市萬陽五金塑料廠在其被吊銷之前作為合法的經營主體，在法定的時間內應與秦某某簽訂書面勞動合同，故許某某應當承擔秦某某入職一個月后的次日起到余姚市萬陽五金塑料廠被吊銷之日止（共七天）的二倍工資另一倍的給付責任。

最后，勞動合同被確認無效后，勞動者的合法權益并未失去保護。按照《勞動合同法》第二十八條的規定，勞動合同被確認無效后，如果勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。如果是用人單位的原因導致勞動合同無效的，對勞動者造成損害的，還應當承擔賠償責任。如前文所述，該法第九十三條進一步作出了具體規定。據此，不具備合法經營資格的用人單位除了承擔相應的行政處罰外，亦不能免除其用工責任，但是用工責任的范圍應限于《勞動合同法》第九十三條所列舉的勞動報酬、經濟補償、賠償金及損失賠償，不宜作擴大解釋。

撰稿人 寧波市中級人民法院 梅亞琴 通訊編輯 浙江省高級人民法院 沈 妙

① 王林清：《勞動爭議熱點問題司法實務指引》，人民法院出版社2010年版，第35頁。

② 信春鷹：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2007年版，第322頁。建德市金太陽假日賓館有限公司破產重整案

——積極探索執行程序與破產重整銜接審判新機制

【裁判要旨】

一、人民法院在執行中，應注重執行程序與破產程序的銜接工作，對“不能清償到期債務”的企業法人，盡量疏導當事人按破產程序予以“一攬子”解決，暢通破產案件受理渠道。

二、充分發揮債權人會議的作用，實現當事人意思自治，平衡各方利益。

三、探索破產案件簡易化審理，為破產審判提速增效。

四、借助社會各方力量，破解破產案件中的一些社會性難題，以求得破產案件順利審結。

【案例索引】

建德市人民法院（2012）杭建商破字第2號（2012年2月7日）

【案情】

申請人：建德市新安江股份經濟合作社（以下簡稱新安江合作社）。

被申請人：建德市金太陽假日賓館有限公司（以下簡稱金太陽公司）。

金太陽公司成立于2006年1月6日，注冊資本666萬元，由汪裕、鄭靜華共同投資，持股比例分別為75.5105%和24.4895%。該公司主要從事住宿、公共浴室、大型餐飲等業務，其營業場所系租賃建德市新安江股份經濟合作社所有的位于

建德市新安江街道政法路2號的樓宇。

由于公司實際控制人汪裕在其他項目上的過度擴張，導致汪裕本人以及金太陽公司發生巨額債務。表現在公司出現拖欠職工工資、房屋租金等債務。據金太陽公司提供的財務報表反映，至2011年10月，公司累計虧損6371749.72元。

2012年1月19日，申請人新安江合作社以被申請人金太陽公司不能清償到期債務為由，向建德市人民法院申請對金太陽公司進行破產重整。法院于次日通知了被申請人金太陽公司。被申請人金太陽公司在法定期間內未提出異議。

建德法院經審理認為，據被申請人金太陽公司提供的財務報表反映，該公司累計虧損總額已達6371749.72元，不能清償到期債務明顯。申請人新安江合作社提出對被申請人金太陽公司進行破產重整，符合法律規定。故于2012年2月7日裁定受理新安江合作社對金太陽公司的破產重整申請；同時指定浙江天平會計師事務所有限公司為金太陽公司管理人。

【審理】

金太陽公司破產案涉及債權人眾多，破產案對社會穩定影響較大。建德法院為順利審結此案，精心組織，指派具有豐富破產審判經驗的資深審判員負責審理。經對企業債權債務梳理、市場發展前景分析、投資意向初步調查等前期工作，建德法院確定了“實行簡易審理、尋求司法重整、促進繼續發展”的工作思路，希望通過破產重整程序挽救企業，努力實現多方共贏。2012年3月27日，建德法院主持召開了金太陽公司第一次債權人會議。對債權進行了初步核查，表決通過了管理人制作的金太陽公司破產財產管理方案、管理人報酬及中介機構費用方案。選定了金太陽公司債權人委員會。

此后，法院以及管理人開始對重整投資人進行遴選。遴選采用重整投資意向人公開申報、分別審核的方式進行。2012年6月7日，金太陽公司第二次債權人會議如期舉行。債權人會議對管理人提出的重整計劃草案進行審議，并分職工工資及相關債權組、稅款組、全額清償的普通債權組、一般普通債權人組、出資人組等五組進行分組表決。該重整計劃獲得各組高票通過。管理人就重整計劃提請建德法院裁定批準。建德法院經審查認為，管理人提交的金太陽公司重整計劃草案充分考慮各方當事人的利益；投資人已將清償債務款項全額匯入管理人銀行帳戶內，保證了重整計劃的實施；第二次債權人會議對重整計劃亦已表決通過。因此，管理人提出批準重整計劃的申請符合法律規定，于2012年6月8日裁定批準了金太陽公司重整計劃，并終止金太陽公司重整程序。該案的審理用時僅4個月，取得了明顯成效。而

且，據了解，該案是我省采用破產簡易審方式審結的第一案。建德法院的具體工作主要有以下幾個方面：

一、執行與破產相銜接，實現平穩過渡

自2010年起，建德法院受理以金太陽公司為被執行人的執行案件共9件，尚未履行的債務總額高達800余萬元。

建德法院執行局在執行以金太陽公司為被執行人的案件中，采取了凍結公司銀行存款、提取公司營業收入、搜查、責令提交企業財務賬冊資料等措施，可謂措施窮盡，但收效甚微。執行局經初步審查，認為該公司已經具備了《中華人民共和國破產法》（以下簡稱企業破產法）第二條規定的破產重整的條件。在執行過程中，執行干警曾考慮過采用執行清算的方法解決債務糾紛；但由于該公司系租賃他人房產進行經營，主要財產如果與房屋分離處置，將大大貶值，對債權人和債務人均不利，效果很差。而且，執行過程中曾有不少案外人表示愿意接盤經營。為此，執行局與該院民二庭進行了多次會商，最終商定對金太陽公司進行破產重整。經疏導，金太陽公司的主要債權人新安江合作社向建德法院提出申請，要求對金太陽公司進行司法重整。

由于執行階段的工作到位，破產立案后不久，管理人順利接管了企業。

二、依法審定債權，穩定債權人情緒 管理人嚴格按照法律規定審核債權。債權人申報的債權為人民幣3756萬余元；經管理人審核認定的債權共82筆計人民幣2608萬余元，其中，職工工資及相關債權1筆計44萬余元、稅收債權1筆計30萬余元、普通債權80筆計2577萬余元。

審定過程中，部分債權人情緒不穩定，建德法院及管理人做了大量的解釋疏導工作，贏得了他們的認同。

三、多方聯動策劃，推動破產重整 在建德法院執行以金太陽公司為被執行人的案件中，曾經有案外人想整體買受金太陽公司進行經營。破產受理后，建德法院敏銳地捕捉到這一信息，加之金太陽公司地處鬧市區，非常適宜進行商業項目，故確定了重整金太陽公司的辦案思路。為此，建德法院與當地政府、債權人、意向投資人、管理人進行了適度的溝通，經多方聯絡，最終確定了對金太陽公司進行重整的大方向。

四、審慎選定重整投資人，確保重整一次成功

重整能否取得成功，投資人極為重要。為此，建德法院對投資人進行了細致的遴選工作。采取申報→粗選→調查→審定→報債權人會議討論決定等程序進行篩選。先由有投資意向的單位或個人分別就重整投資款數額、營業投資款數額、吸收原企業員工人數、重整后的營業額、稅收、利潤以及重整投資款來源等主要事項提出各自的方案。法院和管理人選定其中申報的重整投資條件相對較好的前五位為考察對

象。接下來由法院和管理人對該五家意向投資人進行資信調查，主要是對該五家重整投資意向人的實力進行調查：一是調查工商登記資料，了解該公司的基本情況；二是調查該五家單位有無涉訴情況，是否是信用黑名單企業。通過資信調查，法院及管理人最終確定其中重整投資條件相對較好的前三位為預選對象。然后，法院和管理人就該三家重整投資意向人分別征詢新安江街道、債委會的意見。在沒有反對意見的情況下，法院和管理人在三家重整投資意向人之間公開各自的重整投資條件以及考察情況，并告知三家重整投資意向人必須在第二次債權人會議前將所承諾的重整投資款打入管理人的賬戶，否則，視為放棄參與重整的機會；最終誰家獲得重整投資權利由金太陽公司第二次債權人會議討論決定。會前，三家重整投資意向人中，只有報價最高的建德市新東方商務大酒店的投資人方志惠將承諾的重整投資款人民幣1000萬元打入管理人賬戶。

五、落實重整計劃，投資人順利接管債務人財產

第二次債權人會議一致通過了管理人提出的重整計劃。建德法院于2012年6月8日裁定批準了金太陽公司重整計劃，并終止金太陽公司重整程序。重整投資人方志惠接收債務人金太陽公司資產和財務資料、企業檔案。建德法院裁定將金太陽公司的股權零價轉讓給方志惠?，F投資人開始著手對金太陽賓館進行裝修，預計投入人民幣1500萬元，力爭在今年國慶長假前開張營業。

【評析】

該案審理中的一些做法，值得借鑒。

一、借助社會各方力量，破解破產審判難題

破產案件審理是個系統工程，涉及社會方方面面，比如職工穩定、社會穩定、產業政策等諸多方面問題，還需依靠黨委領導、政府支持以及社會各界的配合方能順利解決。最高人民法院《關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》也要求“人民法院審理企業破產案件，一定要堅持在當地黨委的領導下，充分發揮地方政府建立的風險預警機制、聯動機制、資金保障機制等協調機制的作用，努力配合政府做好企業破產案件中的維穩工作?！彪m然企業破產審判應走市場化的道路，由司法主導，政府不應作過多干預。但在現有的社會保障制度等與市場經濟相配套的制度措施還不健全和完善的情況下，對于企業破產所帶來的各種經濟社會問題，政府需要適當介入。企業破產需要黨委、政府履行三大基本職責：維護破產秩序、提供社會保障和政策支持。因此，建德法院在破產案件審理中，主動尋求黨委的領導和政府支持，在破產法律框架內，正確適用法律，充分運用黨委和政府手中的各種優勢資源，妥善處理疑難問題；確保破產審判得以順利進行，為實現法律效果和社會效果的有機

統一打下堅實的基礎。

二、注重執行與破產的銜接，暢通破產案件受理渠道

任何一家企業的倒閉，都有一個由量變到質變的過程。危機之初，體現在人民法院的往往是個案的訴訟和執行，然后逐漸演化為批案的訴訟和執行。執行部門對被執行企業是否達到不能清償到期債務之狀況，應有前瞻之判斷，不能就案辦案、機械執行，否則會造成先訴的債權人全額得到清償或大部分得到清償、而后訴的債權人分文不能清償的不公平現象。對不能清償到期債務的企業法人應盡量采取破產清算的手段予以一攬子徹底解決。建德法院對這種現象關注較早。為加強執行與破產程序的銜接，2011年建德法院先后制定了《關于做好執行程序與破產程序銜接工作的通知》、《執行資不抵債企業處置辦法》。為完成二種不同程序的對接，建德法院的具體作法：①先由執行部門針對債務人的具體情況進行甄別，對于所涉案件數量較多、各類債權人之間矛盾易激化的企業，責令其提交財務報表，以初步確定其總體資產及負債情況；②經初步審查，認定企業可能具備破產原因的，執行部門與審判業務庭進行會商，對企業是否可進入破產程序作進一步的審查；③對經會商后確定符合破產案件受理條件的，執行部門制定破產案件受理前的留守方案，確定留守人員，向政府勞動保障、企業管理等相關部門通報情況，責令留守人員看管好企業資產，及時保全企業的財務帳冊，委托有關部門進行破產前審計；④破產案件受理前，執行部門對債務人少量的、不宜長期保存的且不影響整體資產處置的零星資產進行公開處置，以解決在執行留守方案過程中所產生的相應費用；⑤對債務人或債權人做好分析、引導工作，提出破產清算、重整或和解申請。

建德法院執行局在執行以金太陽公司為被執行人的一系列案件中，發現金太陽公司已達到不能清償到期債務之境地，根據制度要求，執行局及時與專門負責審理破產案件的民二庭進行了會商，確定了設法對金太陽公司進行破產重整的處置方案。在確定對金太陽公司進行破產重整的同時，共同做好執行程序與破產程序的銜接，為重整順利進行創造了有利條件。一是及時采取措施對公司財產、財務賬冊等進行了保全，保護了企業核心資產。二是與當地街道辦協調，由街道辦墊付職工工資，穩定職工情緒。三是引導主要債權人向法院提出破產重整申請。

三、發揮債權人會議作用，平衡各方利益促共贏

債權人會議是破產程序中全體債權人的意思表示機構，其通過對破產程序中重大事項的決定和對破產程序的監督來維護債權人的權益①。債權人會議在破產程序中具有獨立的法律地位。對內它負責協調、平衡債權人之間的利益關系，形成債權人的共同意志；對外通過參與和監督破產程

序，維護全體債權人的利益。因此，債權人會議在破產程序中具有不可替代的重要作用。建德法院在審理金太陽公司重整案件中，遇到了一個難題。債權人之一的新安江合作社是金太陽公司經營場地的出租人，其與金太陽公司之樓宇租賃合同的期限為20年，當初約定的租金明顯低于現行市場價。合同至今只履行了6年，如果破產清算，新安江合作社可以收回樓宇重新招租，租金必然提升，即使目前尚欠的租金分文收不回來，損失也可以從重新招租的租金中得以彌補。所以，新安江合作社一度不同意重整。法院出于維護社會穩定之大局出發，要求新安江合作社同意重整。新安江合作社認同法院保護大局利益的做法，愿意犧牲部分利益換得社會穩定。但是，新安江合作社提出一個前提條件，就是金太陽公司尚欠新安江合作社5104018.48元普通債權必須得到全額清償。由于金太陽公司是租賃新安江合作社房產進行經營的，如果破產清算，金太陽公司的財產將大大地貶值，即使在金太陽公司裝修資產不被拆除、按現狀維持其使用功能的前提下，變賣所得資產總額也只有人民幣1916451.29元，而重整可供分配的資產達1000萬元。管理人進行了測算，如果破產清算，普通債權的清償率為0.96%；而重整，即使新安江合作社5104018.48元普通債權給予全額清償，其余普通債權的清償率也能夠達到13.05%。按照企業破產法的規定，普通債權應一視同仁，但重整的確對債權人更有利。這是一對矛盾。建德法院決定把這個難題在債權人會議上提出來，把兩種方案提交第二次債權人會議表決：是破產清算還是重整？最后，債權人一致選擇了重整，難題迎刃而解。

四、實行簡易審理，為破產審判提速增效

企業法人在參與市場競爭時，不僅要嚴格遵循市場準入規則，也要嚴格遵循市場退出規則。而現實生活中，有大量的企業法人因各種原因停止運營后并未依法清算清理。對處于“休克”狀態的企業的處置，大多數法院喜歡采用執行清算的方式而不喜歡采用破產清算的方式?！镀髽I破產法》并未真正發揮其作用。其中一個重要原因就是法律所規定的破產清算程序太繁瑣、太復雜。而破產重整更是運行成本高，程序復雜的制度。為了破解這一難題，實務界提出了破產簡易審理的討論。省高院今年也提出了“市場導向、司法主導、簡易審理、執破結合”的破產審判工作要求。建德法院在上級法院的支持和指導下，就企業破產案件審理中與管理人、債權人溝通以及如何解決破產審判的程序繁雜、訴訟時間過長等問題開展了調研，決定對破產財產數額較小、債權人較少、債權債務關系清晰的破產案件，在《企業破產法》規定的框架內探索簡易審理程序。在金太陽公司破產重整案件的審理中，嘗試采用簡易審理機制：一是實行獨任審理，指派

具有豐富破產審判經驗的法官擔任承辦人。二是在合法前提下縮短審理期間，簡化債權申報、重整方案制作等程序，提高審判工作效率。三是鑒于破產管理人在杭州，來回建德，費時費力費錢的情況，法院建議管理人將債權債務核查清理等輔助性工作委托給企業所在地律師事務所處理，減少破產管理人往返造成審理時間的延長及破產費用的增加。此外，管理人費用按照最高法院《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》減半收取，減少案件訴訟成本，最大限度保護債權人利益。

通過各方的努力，金太陽公司重整案在短短的四個月即取得成功，其中，執行與破產銜接機制和破產簡易審理機制功不可沒！

撰稿人 建德市人民法院 沈小明 通訊編輯 浙江省高級人民法院 王雄飛

① 蔣黔貴主編《中華人民共和國企業破產法釋義》，中國市場出版社，2006年第1版，第159頁。

第五篇：非國家工作人員受賄案

第十條 [非國家工作人員受賄案(刑法第一百六十三條)]公司、企業或者其他單位的工作人員利用職

務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在五千元以上的，應予立案追訴。

第十五條[國有公司、企業、事業單位人員失職案(刑法第一百六十八條)]國有公司、企業、事業單位的工作人員，嚴重不負責任，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:

(一)造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的;

(二)造成有關單位破產，停業、停產一年以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的;

(三)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

第二十八條[非法吸收公眾存款案(刑法第一百七十六條)]非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:

(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在一百萬元以上的;

(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的;

(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;

(四)造成惡劣社會影響的;

(五)其他擾亂金融秩序情節嚴重的情形。

第七十六條[串通投標案(刑法第二百二十三條)]投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:

(一)損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;

(二)違法所得數額在十萬元以上的;

(三)中標項目金額在二百萬元以上的;

(四)采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的;

(五)雖未達到上述數額標準，但兩年內因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的;

(六)其他情節嚴重的情形