《現代憲法》

憲法的類型化，其他形式的分類，憲法中是否應當明確規定憲法的分類。

第二章 憲法可以怎樣分類

惠爾觀點：

不應該分為成文憲法和不成文憲法，應該分為有憲法典的國家和沒有憲法典的國家。還可以依據其可能被修正的的方法來分類。

柔性憲法與剛性憲法籍助與其他任何法律之修改程序相同的程序（新西蘭憲法）而被修正與要求專門修正程序的憲法。缺陷：把世界上幾乎所有的憲法置于“剛性”范疇之內，同時只把一兩部憲法置于另一個范疇之內。更重要的缺陷是會導致人們誤解，剛性憲法更加難以修改，而柔性憲法容易修改，但是這種區分僅僅是指修正的法律程序的形式要求。憲法修改的難易或頻次取決于共同體中主導的政治和社會團體，取決于后者對憲法規定的政治權力的組織和分配的滿意或認同程度。所以惠爾認為，區分剛性或者柔性憲法應該以實踐中是否經由多種因素之力量的作用而輕易且頻繁的被修改。

另一種剛性憲法的亞分區，分為高于立法機關的憲法（不可被立法機關修改）和不高于立法機關的憲法。缺陷：實踐中判斷某憲法是不是最高并不總是容易的事情。

憲法還可根據政府權力在全國政府和只在國家的部分地區行使權力的地方政府之間的分配方法來劃分，分成“聯邦的”和“單一的”。缺陷：價值有限：單一憲法的范疇廣泛，且實踐中“非中心化”的程度和方法多元。考慮一個憲法文本是單一的同時可能在實踐上卻恰好相反。所以在界定一個憲法是否為單一憲法或者聯邦憲法時還需要觀察在實踐上的成果。還有一個相關聯的分類：即當全國政府從屬于部分政府時，人們常常稱之為“邦聯憲法”。若干政府設置共同組織來管理共同關心的事務，但卻或多或少地為自己保留了對這個共同組織的控制，稱之為協議、盟約或者條約或許更為合適。

依據權力在政府內部的構成政府的不同機構或機關之間的分配方法來劃分憲法。我們可以分權是不是政府體制的重要甚或主導特征來劃分憲法，即總統制或非議會制與議會制憲法。美國：分權憲法，總統制憲法或非議會制憲法。雖然許多特征表示美國屬于這幾類憲法，但是這并不完全正確，因為美國憲法并未將每一政府職權絕對分歸某一機構單獨行使，雖然憲法措辭非常確定，但是實際上憲法確實設立某些限制。（例23-24）愛爾蘭、印度、南非或澳大利亞等國的憲法規定內閣成員也即行政首腦均為國會議員，此等憲法所建立者乃議會制憲法。總統制或非議會制之存在通常被明文規定于憲法中，議會制多事奠基于其他法律規則，甚至較多的依賴于憲法習慣與憲法慣例。需要強調的是，政府的職權分離并非限于總統制國家。（法國）不能嚴格劃歸這兩類憲法的重要例證：瑞士憲法。

共和憲法與君主憲法，在過去曾被認為是重要的憲法分類，此種區別在今日已無太多意義。除了名義相似以外，沒有其他相似之處。君主的象征并非與自由政府不合，而共和制的標志亦未必能防止專制。

綜上所述，憲法的分類之具備有限的價值，憲法本身只是構成政府體制的規則的一部分，通過研究政府體制的實際運作，任何憲法的分類都可能是不真實不充分的。但從另一個方面來說，特別是把憲法放到其于一切可能的分類法之關系中來考量時，憲法分類還確實具備有限的價值。

第三章 憲法應該包括什么

在認為什么是憲法必須規定的內容上，人們的差異甚大，最主要的分界線是：有的人把憲法幾乎看成法律文書。

在英國或者受英國影響下起草的憲法，在條文的極大部分僅限于法律規則。不過大多數其他的憲法，所規定者既非嚴格屬于憲法性質的事項，亦非真正的法律事項或可用法律規則來表達的事項。憲法應規定哪些內容，簡單答復“限于法律規則的最低限度的事項。”理想的最好的憲法形式的最重要特點之一便是盡可能的短。然而這種答復不會引領我們走的更遠。

憲法起草者應該使憲法要為實施該憲法或在其生活下的人們所接受，所以哪些是憲法中不可忽略、不可或缺的的最低限度的事項需要明了，雖然并不可能存在一種憲法使所有人滿意，這并不代表不可能有理想的最好形式的憲法，去探討什么是不可避免、不可忽略的最低限度的事項來插入憲法之中，是可以去尋找最理想最好形式的憲法的。

通常認為，單一制憲法比聯邦制憲法要短小。單一制憲法只需大體規定立法、司法與行政的結構，其相互關系的大體性質。聯邦憲法就有必要劃分出整個國家的政府和構成部分的政府各自權力范圍。各個聯邦政體在制定聯邦憲法時將權力劃分為兩幅或者三幅權力列表。但是設置兩幅以上的事權列表也有缺陷：根據經驗，因為語詞的含義寬泛而含糊，某特別的事項究竟應歸入哪項事權列表的名目之下，常會發生爭議；如果在起草兩幅或者兩幅以上事權列表時，其間竟沒有某種重復的可能，則此種做法確實讓人驚嘆。由此看來，在為聯邦國家起草憲法時，最好的做法是只設置一幅事項列表。但是這一幅事項列表是包括中央立法機關應制定法律的事項而把剩余事項劃歸構成單位，抑或采取相反做法，并不容易確定。有人認為，最好是列舉屬于各單位權限的事項，而把其他事項留歸中央，因為要預見中央立法機關應該控制的未來發生的重要事項是不可能的。另一方面，無論由中央立法機關規范未來發展之做法的好處是：設計聯邦制的各州或共同體，寧愿明確規定和限制它們交付中央政府的事項。

為單一制國家起草論文也并不簡單。需要為臣民的權利或自由的某些宣告的設置，而政府必須執行這些宣告，無論如何都不能侵犯它。任何界定公民權利的現實努力，都不能不包括對權利的限制。

同時權利除依據法律規定外即可不受其他限制，專斷權力之行使在國內可被廢除或者大大削減。有的國家憲法，一手賦予權利，一手撤銷權利。如果權利以這些模糊和矛盾的術語而被界定和保障——幾乎不可能以其他方式來界定他們——要強制這些條款被遵守，何其困難！這些模糊的術語，對不同的人，對不同時期的相同的人，“自由”意味著不同的事物。

憲法以模糊的術語規定權利宣言，給觀點之間的正當差異留下了很大空間，也給法官設置了很困難的責任。如果法官堅持解釋憲法由立法機關來做出，那么就應該讓其語言明白和準確。

綜上所論，理想的憲法應該少規定甚或不規定權利宣言，盡管理想的法制會確定和保障很多權利。除非受到重大限制以至于達到毫無意義的程度，否則權利不能在憲法中以絕對且無條件的用語被宣告。只有在一般法本身之中，對權利的仔細界定才能最好地被完成。

雖然序言正當且合適，但尤其值得注意的是，憲法首先是法律文件。其目的在于規定最高的法律規則，這些規則應該為數不多，它們應該是普遍和根本的。這些規則的主題應該能夠以法律用語來作合適且適當的描述和管制。最后，語言雖然在某些事項上不可避免地要普遍和寬泛，但同時應盡可能避免含糊、感情色彩和偏見。

第四章憲法能主張什么權威

很多憲法宣稱，自身不僅具有法律的權威，而且具有最高法律的權威，這種要求有何正當根據？憲法中的法律高于憲法確立的立法機構制定的法律，這種說法的依據是什么（法律問題）

對此問題有的兩大類回答：一是基于情景邏輯的回答。如果憲法主張其所限制其所創設的（包括立法）機構的權力，較之這些機構發布的規則或行為，它的條款必須確實被認作是具有優越力量的。否則，憲法和制憲就沒有意義。另一條思路是：憲法是有權力制定最高法的機構的產物。

比較憲法的研究 憲法的分類

卡爾羅文斯坦研究了他認為的有關系的兩個區別，即原始憲法和派生憲法，觀念性憲法、綱領性憲法和功利性憲法之間的區別，他試圖創造出一種“本體論的”分類，即源于現實和規范性名義上和語義上的憲法之間的區別所作的分類。事實上，卡爾羅文斯坦并沒有提出一個分類的體系。確實，他幾乎沒有把憲法劃歸各類，而只是把自己局限于某些分類法上。

伊斯特萬·科瓦克斯創造了一些有關政治結構和政治發展的分類，其中首要的是他對資產階級憲法和社會主義憲法所作的區分。這些以政治制度而不是以憲法本身為其出發點的憲法分類有一定的價值，特別是因為這些分類強調社會政治環境，并且通常情況下給予社會政治環境更大的重要性。

形式和實質的分類：我們認為分類的價值是由他們的政治性法律聯系所決定的。在我們看來，只有兩種分類，即形式上的分類和實質上的分類。形式上分類是以憲法文件的外部形式為基礎的。實質上分類關系到憲法的內容。

一、舊式的分類。

不考慮那些與成文憲法無關而只關系到憲政體制的分類。

君授憲法和非君授憲法。這種分類是關于憲法法律權威的來源的理論，實際上是在19世紀產生和發展的。在憲法的名義下，一個專制君主政體改變為權力受較多限制的君主政體的新形式。這就提出了憲法的起源的問題。君主在行使絕對權力的時候，依單方面行為授予人民憲法，君主也保有單方面修改和撤銷憲法的全力。另一種理論是，憲法是君主和他的人民之間制定的一種契約，只要雙方當事人達成一致就可以修改或者撤銷憲法。這兩種情況下，憲法都是“授予的”。君授憲法因此常常不包括憲法修改的程序。按照法國人的理論，“非君授憲法”也叫“國民憲法”。這種分類很不貼切，或者說從科學的觀點上來看沒有什么意義。

歐洲型憲法和美洲型憲法。歐洲憲法是短的，多少有些穩定的連續性，主要規定國家的組織以及涉及許多由《組織法》、普通法律和條例所調整的，被認為不那么重要的其他事項。美洲型憲法是指美國各州所頒布的許多憲法。美國聯邦憲法本身與這種分類毫無關系。這種區分已經沒有任何意義了，現在已經不存在任何標準型的歐洲憲法，有鑒于此，現在最好使用長憲法和短憲法。

現代憲法與古典憲法。這種分類不大關系到憲法，而更多的關系到政治制度，一般認為，1787年是轉正點。此前頒布的是古典憲法，而后頒布的就是現代憲法，現在這種分類也沒有任何意義了。古典憲法有時也用來指自19世紀初以來制定的憲法，而現代憲法則是指第二次世界大戰以后頒布的憲法。不過，這個意義上使用的“現代”一詞就失去了其實際上的意義，1945年以后頒布的憲法有時與1880年左右的憲法極其相似，而老的憲法有時卻令人驚奇的像“現代憲法”。

柔性憲法與剛性憲法。

二、形式上的分類。

老憲法和新憲法。要了解一部憲法是老的還是新的雖然也重要，但從憲法解釋的觀點上來看，更為重要的是了解討論中有關特點條款是老的還是新的。

短憲法和長憲法。這種分類的基礎是憲法的長度。憲法的長度至少取決于兩個因素，一是憲法所覆蓋的政治和社會領域，二是憲法規定的詳盡程度。沒有一部憲法在它所包括的每一方面都是規定的很詳盡的，憲法只在一些方面規定得詳盡。短憲法并不一定比長憲法修改的次數少，這似乎是一個顯而易見的結論。

單一文件憲法和復式成文憲法。

有序言的憲法和無序言的憲法。這種按照憲法是否包括序言進行的分類是一種純形式上的分類。

有標題的憲法和無標題的憲法。標題可以防止憲法條文作任意的解釋，從而使憲法條文超出想讓它們發揮作用的界限。從這個意義上說，標題限定了憲法解釋的界限。

三、實質上的分類。

如果形式上的分類與憲法的形式方面有關，那么實質上分類就與憲法的內容有關，比形式上的分類更加重要。

規范開放的憲法和規范封閉的憲法。憲法規定政治機構和政治行為方面的內容，換句話說，憲法的規定是非常完備還有留有補充的余地。凡是想要明確地調整其中所涉及事項的憲法，就叫規范封閉的憲法。這種對各種事項作明確調整的主張最重要的結果就是，有關的規定無需由進一步的立法作詳盡的規定。只有法院在適用憲法規范時有權對有關規定進行解釋，并因此而拓展這些規定的意義。規范開放的憲法對其中規定的事項留下了進一步的立法加以補充的余地。只有極少數的憲法是完全規范封閉或者是完全規范開放的，從這個意義上來說，這個分類是一個理想類型而不是一個標準類型。大多數憲法都徹底和明確地規定了某些事項，在涉及一些其他事項時，僅僅加以概括的規定，把這些問題留給立法機關去調整。

規范含糊的憲法和規范具體的憲法。憲法的規定可能包括宏觀、中觀、微觀三級的規則。法律原則屬于宏觀一級，法律規范屬于中觀一級，而各種規則屬于一級。如果一部憲法絕大部分是由一些原則性的陳述或一般性質的條款所組成，它所包含的規范就不可避免的含糊，這類憲法憲法需要制定更為詳盡的執行細則或補充規定，就是規范含糊的憲法。相反的和互相沖突的規范可能來源于一些類似的價值，一個特定的法律原則可能派生出極不相同的規則和具體規定，從而得到貫徹執行。這種理想型的分類在一定程度上預見到了憲法的生命力和可能對之進行的修改。憲法所包括的規范越含糊，也就越少需要對憲法進行修改，從而憲法的壽命也就越長。不過就自我貫徹的執行來說，一部包含含糊規范的憲法比起包括具體規范的憲法總是處于弱勢。

鞏固性的憲法和綱領性的憲法，又稱為確認性憲法和計劃性憲法。前者是指承認和確認現狀，后者指確立目標以及力圖鼓勵向某些方向發展的憲法。在作這種劃分時，許多學者傾向于把其中一種類型叫真實性的憲法（即法律的和規范性的），而把另一種類型叫做虛假的憲法（即意識形態的和沒有任何規范效力的）。按照馬爾賽文的看法，這種是完全不正確的，也是建立在狹隘的、形式主義研究的基礎上的。也有人把這種分類稱作消極規定和積極規定的憲法分類。這兩種規范的性質不同，尤其關系到憲法能否直接的適用和執行。大體來說，綱領性憲法較之其他憲法給予人民和政治機關以更大的活動余地，除非憲法規定了目標以及達到目標的手段。在綱領性憲法和鞏固性憲法之間不可能劃出非常明顯的界限。一部鞏固性的憲法是想保持現狀，并防止改動。綱領性憲法規劃了制憲時期認為適合需要的發展道路，以確保占統治地位的政治觀點能在將來得到貫徹。不應當把綱領性和進步性，把鞏固性和保守性等同起來。

指導性的憲法和非指導性的憲法。一部指導性的憲法主要是確定政策的目的和手段，并應安排和指引政治機關和行政機關的行為，也可能包括社會團體的行為。一部非指導性的憲法并不包括關于政治行為的規范。一部資格憲法并不規定政治行為的指導方針和規范，在大多數情況下只規定關于權力分配的外部界限。這也是一種理想型的分類。指導性憲法的執行與那些由議會和司法機關進行監督的憲法的執行需要不同的法律技術。

制度性的憲法與職能性的憲法。這是以憲法是集中規定國家政體的組織形式還是集中規定在該政體中執行的活動和職責來分類的。一部制度性的憲法內容限于國家機關的建立和組成，它們之間相互關系的確立和正式權力的分配。一部職能性憲法集中規定實質性職責的分類和分配、實體權力以及與此相關的責任的分配。一部職能性憲法強調職能的內容，一部組織性憲法只規定國家機關及其正式權力。從邏輯上看，這種區分并非完全正確，因為至少在理論上，職能性和制度性并不是截然相反的，所以這種分類的劃分標準并不是一個，而是兩個。所有的憲法都必定包括一些制度性的規定。但要確定一部憲法中究竟制度性因素還是職能性因素是主要的，這并不是一件難事。

至上的憲法和非至上的憲法。這種憲法的分類標準是憲法是否認為自己是至高無上的，換句話說，憲法是否宣稱對其所有其他的法律文件是否具有最高效力。這就產生了一個問題，即是否應該同時在國內和國際兩個層面進行這種分類。

有條件的憲法和無條件的憲法。也稱為剛性憲法和柔性憲法，這種憲法在一定意義上仍然是一種形式上的分類，只是對憲法秩序作為一個整體來分類，而不涉及到憲法實際修改的困難程度，布萊斯曾寫到：“憲法的穩定性與其說是取決于形式，倒不如說是取決于憲法背后支持它的社會和經濟力量。”但現在這種分類已經被用于成文憲法的分類中去。但是并沒有一個標準表明，如何確定一部憲法的修改程序是簡單還是困難。所以沃爾夫菲利普斯提出了，這種分類應該專門用來表明憲法修改的實際難度或頻率，這就意味著，在此意義上，這種分類不能再用來劃分成文憲法，而是主要關系到政治秩序。此外，他還提出了用“有條件的憲法”和“無條件的憲法”來表明一部憲法是否包括特別的修改程序。

原始憲法和派生憲法。也稱為創造性憲法與仿造性或模仿性憲法。這種分類表明了憲法應該如何解釋和適用：一部原始憲法需要獨立地進行解釋，并且有必要考慮現實的政治和行政實踐情況，一部派生的憲法必須根據先前的憲法或者作為其基礎的其他憲法進行解釋；有時必須遵照傳統或總是必須根據其他憲法文件而不是獨立地進行解釋。這種分類實際上僅僅適用非常有限的范圍。（理想型分類）

本地的憲法與外來的憲法。憲法的內容是否發端于本國，或是由外部強加的，或是從別的地方借來的。因此這種分類關系到憲法的起源與歷史，特別是關系到憲法與其他國內法之間的關系。一個國家模仿其他國家來制定憲法，不一定會出現兩國的憲政實踐相同的情況；完全相同的憲法的實施方式可能是大不相同的。

理想類型/標準類型