公司法重要法條解析

筆記依據目錄

總論

第一章 公司法概述

第一節 公司法的定義、性質和精髓

第二節 公司的定義與法律特征

第三節 公司的分類

第四節 公司法的基本原則

第五節 公司法的體例與結構

第二章 公司法簡史

第一節 英美法系公司法的產生與發展

第二節 大陸法系公司法發展史

第三節 我國公司法發展史

第三章 公司設立

第一節 公司設立概述

第二節 公司設立的條件和程序

第三節 公司發起人

第四節 公司章程

第五節 公司設立登記

第四章 公司資本

第一節 公司資本制度概述

第二節 公司資本的具體形式

第三節 公司資本的增減

第五章 股東與股權

第一節 股東

第二節 股權

第六章 董事、監事、高級管理人員的資格、義務與責任

第一節 董事、監事、高級管理人員的任職資格

第二節 董事、監事、高級管理人員的義務

第三節 董事、監事、高級管理人員的責任

第七章 公司債

第一節 公司債概述

第二節 公司債的發行

第三節 公司債的轉讓

第八章 公司財務會計制度

第一節 公司財務會計制度概述

第二節 公積金制度

第三節 公司分配

第九章 公司合并、分立與公司形式變更

第一節 公司合并

第二節 公司分立

第三節 公司形式變更

第十章 公司清算

第一節 公司清算概述

第二節 普通清算

第三節 特別清算

第十一章 公司破產

第一節 公司破產概述

第二節 破產界限

第三節 破產管理人

第四節 破產債權

第五節 破產財產

第六節 破產程序

第七節 破產法律責任

分論

第十二章 有限責任公司（一）

第一節 有限責任公司的定義與特征

第二節 有限責任公司的設立

第三節 有限責任公司的股東及股東出資

第四節 有限責任公司的組織機構

第五節 轉讓出資和增減資本

第六節 一人有限公司

第十三章 有限責任公司（二）

第一節 國有獨資公司概述

第二節 國有獨資公司的國有資產運行

第三節 國有獨資公司的組織機構

第十四章 有限責任公司（三）

第一節 中外合資有限責任公司概述

第二節 中外合資有限責任公司的設立

第三節 中外合資有限責任公司的組織機構

第四節 中外合資有限責任公司的資本制度

第五節 中外合資有限責任公司的經營管理

第十五章 股價有限公司（一）

第一節 股份有限公司概述

第二節 股份有限公司的設立

第三節 股份有限公司的股份與股票

第四節 股份有限公司的組織機構

第五節 上市公司

第十章 股份有限公司（二）

第一節 中外合資股份有限公司概述

第二節 發行境內上市外資股的股份有限公司

第三節 到境外上市的股份有限公司

第十七章 外國公司分支機構

第一節 外國公司分支機構概述

第二節 外國公司分支機構的設立

第三節 外國公司分支機構的撤銷與清算

第十八章 公司集團

第一節 公司集團概述

第二節 對公司集團的法律規制

第一章 公司法概述

第一節 公司法的定義.性質和精髓

一.公司法的定義

公司法:是規定各種公司的設立.組織活動和解散以及其他與公司組織有關的對內外關系的法律規范的總稱.公司法有形式意義上的公司法和實質意義上的公司法之分.形式意義上的公司法僅指冠以“公司法”之名的一部法律.實質意義上的公司法包括一切有關公司的法律.行政法規.規章以及最高司法機關的司法解釋等.公司法理論研究的對象通常是廣義的公司法.二.公司法的性質

公司法的性質可以從以下幾個方面認識:(一)公司法兼具組織法和活動法的雙重性質,以組織法為主;(二)公司法兼具實體法和程序法的雙重性質,以實體法為主;(三)公司法兼具強制法和任意法的雙重性質,以強制法為主;(四)公司法兼具國內法和國際法的雙重性質,以國內法為主;

三.公司法的精髓

公司法最具有價值也是最核心的內容是:

(一)確認股東財產和公司財產分離,使公司具有獨立的財產權利;(二)確認股東承擔有限責任;(三)確認公司具有法律上的獨立人格.這種獨立的人格表現為:公司以其全部法人財產,依法自主經營,自負盈虧.作為人格的獨立性,公司還表現為獨立于自己的股東和其他(包括自然人和法人),也表現為獨立于政府.第二節 公司的定義與法律特征

一.公司的定義公司:是依照公司法律規定組織.成立和從事活動的,以營利為的且兼顧社會利益的,具有法人資格的企業.二.公司的法律特征

由主述定義分析,公司應具有以下三個重要的法律特征:

(一)合法性:公司必須依照公司法律規定的條件并依照法律規定的程序設立;在公司成立后,公司也必須嚴格依照有關法律規定進行管理,從事經營活動.公司構成的基本要素:

1.資本:公司的資本是投資者即股東投入公司作為經營基礎的資金.公司章程上必須明確記載全部股東出資構成的財產總額.2.章程:公司的章程是記載公司組織及行動的基本原則的文件.它向社會公眾公開申明公司的宗旨.資本數額.權利以及一系列為公眾了解所必需的內容.3.機關:公司的機關是能就公司事務對外代表公司的法人管理機構.它代表公司享有的權利.承擔義務.參加訴訟.在大多數情況下,董事會是公司的機關.公司機關還須對內執行業務.它的職權是由法律或公司章程授予的.(二)營利性公司作為一種企業,應當通過自己的生產.經營.服務等活動取得實際的經濟利益,并將這種利益依法分配給公司的投資者.強調公司以營利為目的,并不否定公司的社會責任.(三)獨立性公司是具有法人資格的企業,也就是說,法律賦予公司完全獨立的人格,公司就像自然人一樣,享有權利,承擔義務和責任,公司不僅獨立于其他社會經濟組織,而且還獨立于自己的投資者股東.1.權利能力公司的權利能力,受到法律的嚴格限制,這些限制包括:

a.經營范圍的限制b.轉投資的限制c.作保證人的限制

2.行為能力

3.侵權行為能力

構成公司侵權行為應具有以下幾個條件:

a.這種行為須是公司負責人所為,而非未經授權的公司職工所為b.負責人的行為須是執行職務時實施的,而非基于其個人資格實施的c.這種負責人的行為,須具備民法上侵權行為的要件

三.公司與其他企業的區別

(一)公司與個人獨資企業(自然人企業)的區別是:1.對出資人的規定不同;2.法律地位不同;個人獨資企業沒有法人資格.3.出資人享有的權利不同;4.出資人承擔的風險不同;個人獨資企業的企業主負無限連帶責任

(二)公司與合伙企業的區別是:1.成立基礎不同;公司成立的基礎是公司章程,合伙企業成立的基礎是合伙人之間簽訂的合伙協議.2.法律地位不同;合伙企業沒有法人資料.3.法律性質不同;公司是資本的聯合,合伙企業是強調人的聯合4.出資人承擔的風險不同;合伙人負無限連帶責任

(三)公司與集團企業比較而言,公司企業是單體企業,功能通常也比較單一.集團企業是多法人的聯合體,功能強大而且多元化.現代公司在發展過程中,往往成為某一集團的成員,以增強自身抗風險的能力.第三節 公司的分類

一.現行法律上的分類

公司依不同的標準可分為不同的種類.從我國《公司法》來看,主要有以下幾種分類:

(一)按公司是否發行股份和參與投資人數的多少,可將公司分為股份有限公司.有限責任公司和獨資公司.(二)按公司與公司之間的控制依附關系,可將公司分為母公司和子公司.1.分公司與公司相比具有以下特征:

a.不具有獨立的民事主要資格b.可以以自己的名義開展營業活動,其法律后果由總公司承受c.分公司并無董事會等公司機關,只設分公司經理,其地位相當于業務部門負責人d.分公司無自己獨立的財產,其占有的財產歸總公司所有,列入總公司的資產負債表e.分公司的經營收益納入總公司的收益中,由總公司繳納企業所得稅f.分公司的債務由總公司負責清償

2.分公司與子公司兩者的區別主要在于:

a.分公司不具有法人資格,無獨立的財產.名稱和章程,不能獨立對外承擔責任.而子公司則完全相反.b.分公司與子公司雖然都具有訴訟主體的資格,但是由于分公司不具有對外獨立承擔責任的能力,因此凡是以分公司為被告的訴訟案件必須以本公司為共同被告;而以子公司為被告的訴訟案件則無須以母公司為共同被告.(三)按公司除受《公司法》調整外是否還受其他法律調整,可將公司分為一般法上的公司和特別法上的公司.(四)按公司的股票是否上市流通,將公司分為上市公司和非上市公司.(五)按公司的國籍,可將公司分為本國公司和外國公司.二.理論上的分類

除了被立法所采納的分類,主要還有以下幾種理論分類:

(一)有限公司與無限公司;(依據股東對公司責任形式而定)(二)公開公司與封閉公司;(公司股東構成和股份的轉讓方式作為劃分標準)(三)人合公司.資合公司與勞合公司;(以公司的信用基礎作出劃分標準)

第四節 公司法的基本原則

一.公司自治原則公司自治的約束:

1.外部約束,是國家的法律法規和一整套管理制度和監管機制2.內部約束,以公司章程和規章制度為核心的動作機制

二.股權保護原則股權的體現:1.投票權2.分紅權3.轉讓股份的權利4.認股權5.知情權

三.管理科學原則公司治理結構是公司制的核心,具體表現為公司的組織制度和管理制度.組織制度包括股東(大)會.董事會.監事會和經理層各自的分工與職責,建立各負其責.協調運轉.有效制衡的運行機制.管理制度包括公司基本管理制度和具體規章,是保證公司法人財產始終處于高效有序運營狀態的主要手段;也是保證公司各負其責.協調運轉.有效制衡的基礎.我國《公司法》按照決策.執行.監督三種職能分設股東會(進行決策).董事會(負責業務執行)和監事會(從事監督),明確分工,職責分明,互相制約.(即新三會)

但注意與黨委會.職代會和工會(即老三會)的關系.黨委會這樣的黨組織是政治組織,按黨章辦事;工會是群團組織;公司法上的組織是經營管理機構.黨組織和工會的存在與公司法并不矛盾.我國公司法吸納職工代表進入監事會;在國有公司,還吸納職工代表進入董事會;還規定了公司在討論決定經營管理事務時應聽取職工的意見等.科學管理原則還應從公司組織機構的職權分配.行使職權的程序.方法等方面體現.四.交易安全原則公司參與市場競爭,從事商品交易活動,法律自然要求公司遵循“游戲規則”.公司的營利活動不能以損害他人.社會的利益為代價,必須對他人.對社會負責.我國《公司法》上關于資本金的規定.發行債券的條件等都體現了保障交易安全的原則.另外,公司法還要求交易者積極地提供與交易有關的信息,并保證信息的準確性,以確保交易能在雙方充分享有信息權的情況下進行.五.利益分享原則公司的利益是投資者.經營者.勞動者三方的共同利益,有時也包括了其他主體的利益.這種理論反映的是公司的社會責任.這種社會責任更加強調的是對其他利益相關者的利益保護,以糾正立法上對股東們利益的過度保護,從而體現出法律的公平性

第五節 公司法的體例與結構

一.公司法的體例作為單行法,我國《公司法》選擇了股份有限公司和有限責任公司兩種形式;所有公司以股東的有限責任為原則;以《公司法》為基本法,再針對特種類型的公司制定特別法.二.公司法的結構我國《公司法》的基本結構是

總則:有限責任公司的設立和組織機構;有限責任公司的股權轉讓;股份有限公司的設立和組織機構;股份有限公司的股份發行和轉讓;公司董事.監事.高級管理人員的資格和義務;公司債券;公司財務.會計;公司合并.分立.增資.減資;公司解散和清算;外國公司的分支機構;法律責任;附則.三.公司法與相關法的關系

(一)民法:由于我國沒有商法典,公司法實現上成了民法上的特別法.民法的一般原則均適用于公司法.當然,公司法具有更多的國家干預色彩,體現保障社會公眾利益的原則,這點又與民法有所區別.因此,在適用公司法時,既要注意符合民法原則,又要注重其自身的特殊性.(二)證券法:是關于資本證券的募集.發行.交易.服務及證券市場進行管理監督的法律規范的總和.公司法與證券法是姐妹法,性質有許多相似之處.無論是立法,還是執法,都應當適當分工,注意協調,即使同樣涉及股票.債券的內容,公司法重心是市場要素的界定和規范,證券法重心在市場交易的關系調整.(三)破產法:是調整基于破產事件而發生的債權,債務關系的法律規范的總稱.我國破產法適用的對象是企業法人.就這個意義上說.破產法所規范的主體與公司法基本上是一致的.(四)企業法:要正確處理公司法與企業法的關系,有兩個概念必須首先區分,一個是“理論上的企業法”,一個是“現實中的企業法”.理論上的企業法與公司法是種屬關系.企業包括自然人企業.合伙企業.公司企業和集團企業.公司企業僅是企業的一種,可以說公司法僅是企業法的一種,但它是最重要的一種,其他種類的企業由其他專門法律規范.現實中的企業法,由于受傳統體現及觀念的影響,形成了“部門樹立”錯綜復雜的局面.公司改制后,應以我國《公司法》為依據.第二章公司法簡史

第一節 英美法系公司法的產生和發展

一.公司法的早期立法發展發端于英國.荷蘭.北歐等海上貿易發達的國家

當時的殖民公司有兩種類型,一類是行會性質的合組公司,另一類是合股公司.“南海泡沫”事件:是英美早期公司立法史上的重要分水領.為抑制過度投機,英國議會通過了泡沫法案.這次立法將股份公司嚴格限制在一個狹小的范圍內,對股份公司的設立和法人資格的取得規定了種種限制,同時規定只有法人團體才可以公開發行股票.二.近代英國公司法從1825年開始,英國議會頒發了一系列法令,逐漸放松了對公司在設立方面的限制.1834年頒布了《商事公司法》(The Trading Company Act of 1834),接著在1837年頒發了《特許公司法》(Letter Patent Act).1844年英國《合股公司法》頒行.該法采用了三個主要原則;(1)規定了成員的最低限額25名以上,1856年調低至20人;劃清了合股公司與個人合伙的界限,規定了合股公司的股份可以不經全體成員同意而轉讓.(2)確立了以登記方法成立法人的程序;(3)確定了公司完全公開的原則.這三項原則構成了公司法最基礎性的內容.1948年,英國全面匯總了以往頒發的公司相關立法.三.現代英國公司法

1948年以來的英國公司立法呈現出如下特點:

一是對公司監管力度加強;二是公司立法由個人本位轉向社會本位.以后,英國公司法的發展一方面是應國內公司法改革需求的推動,另一方面也受到歐洲公司法統一進程的影響.四.美國的早期公司立法

在早期,美國法律基本上都是在沿襲英國的立法例.在18世紀末19世紀初,美國各州紛紛制訂公司法.五.現代美國公司法的發展

美國于1950年由全美律師協會制定了供各州立法參考的公司法藍本《示范公司法》,其后經過多次修訂.在1984年對該法作了全面修改,形成《示范公司法》(修訂本).1992年美國法律協會經過認真研究,發表了題為《公司治理的原理:分析和建議》的報告.2002年美國總統簽署了一項旨在結束“代道德標準和虛假利潤時代”的企業改革法案—《美國2002年上市公司財會改革和投資者保護法》(又稱《2002薩班斯—奧克斯利法》).美國規范上市公司的規則主要集中在三個方面:

一是獨立審計;二是信息披露;三是公司治理結構

第二節 大陸法系公司法的發展

一.法國法蘭西國王路易十四于1673年頒發了《商事條例》,對公司進行了規范,開創了公司立法的先河,學者們普遍認為這是世界上最早進行的公司立法.公司的組織形式有普通公司和兩合公司兩種.1807年,法國商法典首次從法律上規定了股份公司,并明確股東僅以自己的出資承擔有限責任,并對18世紀末出現的股份兩合公司作了規定.現行的法國《商事公司法》頒布于1966年,這是戴高樂時期法典化復興的成果之一,后來經過了多次修正.法國公司法在內容上的特色是:

1.公司設立原則不斷演進2.率先提出了資本確定原則

3.在公積金方面的規定非常有創造性,被各國公司法所效仿

二.德國1892年,德國制訂《有限責任公司法》.1937年,德國頒發了《股份有限公司法》.首先借鑒英美法系授權資本制的經驗,改變多年奉行的法定資本制.德國現行的《股份公司法》在1965年頒發,1998年做了一次修訂.三.歐盟歐盟公司法方面的第一號指令是在1968年生效的.第二號.第三號.第四號.第六號.第七號和第八號指令都是公司法方面的重要指令.經過多次修訂的《歐洲公司條例》在2004年正式實施,這是歐盟公司法協調中的重要里程碑.歐盟公司法的協調具有兩個目標:

1.降低由于歐盟成員國之間在公司方面法律規定的不同而給股東.債權人或第三人帶來的風險

2.消除歐盟在規模上運作公司時所面臨的法律障礙.第三節 我國公司發展史

一.舊中國早期公司立法1903年,清朝政府頒發了《獎勵公司章程》,鼓勵集股創辦公司,該章程于1907年又進行了修訂.1904年1月21日,清朝政府頒布《公司律》這是中國歷史上第一部公司法.該法規定公司分為四種:合資公司.合資有限公司.股份公司.股份有限公司

1910年,清農工商對原《公司律》加以修訂,定名為《商律草案》,其中公司律334條,未及決議,清朝滅亡.二.中化民國和我國臺灣地區的公司立法北洋政府對清《商律草案》的公司律略加修訂,定名為《公司條例》,規定公司分為:無限公司.兩合公司.股份有限公司.股份兩合公司

1929年,南京國民政府公布的《公司法》,于1931年施行.1946年,對原《公司法》作了比較大的修改,增列了有限公司.此后,我國臺灣地區對該法進行多次修改.1970年修正后的公司法是我國臺灣地區現行公司法.該法繼1997年增訂關聯企業專章后,又于2001年進行了一次徹底的修正.2005年又再次進行修正.三.改革開放前新中國的公司立法中華人民共和國成立初,政務院于1950年12月29日通過了《私營企業暫行條例》,條例規定了私營企業的三種組織方式:獨資.合伙.公司,公司的五種組織方式:無限公司.有限公司.兩合公司.股份有限公司.股份兩合公司.1951年3月30日政務院財經委員會分布了《私營企業暫行條例施行辦法》.1954年9月2日通過了《公私合營企業暫行條例》.四.改革開放后中國的公司立法

改革開放后,中國的公司立法發展迅速,1993年年底《中華人民共和國公司法》頒布,1994年7月1日開始實施,1999年.2004年對該法先后進行了修訂.2005年10月27日再次修訂后于2006年1月1日實施，共13章219條.現行公司法是2005年修訂的公司法.2005年公司法新修訂的內容包括:

1.放松對公司的管制,賦予股東更大的自治權

2.加強對中小股東的保護,完善了公司法人治理結構

3.降低設立公司的條件

4.吸收國外的成熟公司制度

5.體現了司法對公司治理的謹慎介入,包括介入股東大會.公司解散等

6.加大董事.監事和高級管理人員的責任,專章規定公司高級管理人員的責任

第三章 公司設立

第一節 公司設立概述

一.公司設立的定義與性質

公司設立:是使為公司成立,取得公司法人資格而依據法定程序進行的一系列法律行為的總稱.關于公司設立的性質,學界大致存在三種學說:

合伙契約說:學者認為公司設立是出于各股東的合意,其決議和章程對合意各方都具有約束力,因此公司設立行為是一種合伙契約行為.單獨行為說:學者認為公司的設立是各股東之間以組織公司為目的的個別單獨行為的聯合.共同行為說:多數學者珠設立是兩人以上為了共同目的所進行的一致行為或共同行為.二.公司設立的原則

公司設立的原則在不同的歷史時期是不同的,總的趨勢是設立的限制條件越來越少,公司設立從禁止.限制主義走向自由主義.一般認為公司的設立原則有以下幾種:(1)自由設立主義:公司的設立完全聽憑當事人的自由,國家不加任何干預或限制(2)特許主義:公司的設立需要王室或議會通過頒發專門的法令予以特別許可(3)核準主義:又稱為許可主義或審批主義,公司設立除具備法定之一般要件外,還須經政府行政主管機關審查批準.核準主義最初為法.德等國采用.(4)準則主義:又稱登記主義,指公司法事先規定公司設立的要件并將這些要件作為設立公司的指導原則,任何人只要符合此種原則要求,具備公司法所規定的最低條件即可設立公司.準則主義又經歷了由單純準則主義到嚴格準則主義兩個階段.我國公司法頒布之前實行的是嚴格的核準主義原則,公司法頒布以后,實行的是準則主義和核準主義相結合原則.三.公司設立的方式

公司設立的方式可以分為以下兩種:

1.發起設立:又稱單純設立,指發起人認購公司應發行的全部資本而設立公司的方式

2.募集設立:指由發起人認購公司應發行股份的一部分,其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立的公司行為

募集設立的主要特征:

1.向社會公開募集或向特定對象募集股份.2.募股的順序是先由發起人認購部分股份,然后余下部分由社會公眾或特定對象認購

3.與發起設立相比,募集設立直接影響社會公眾利益,法律對此規定的程序嚴格且復雜.四.公司設立與成立的區別

公司設立是指發起人創建公司的一系列活動,是一種過程.而公司成立則標志著公司取得法人資格,取得了依法進行生產經營活動的權利能力和行為能力.可以說,公司設立是公司成立的前提;公司成立是公司設立的結果.公司設立和公司成立主要有以下幾個方面的區別:(1)行為性質不同;(2)行為效力不同;(3)行為主體不同.五.設立中的公司法律性質

設立中的公司:是指公司設立登記完畢以前,尚無法人資格的創建中的公司.由于設立中的公司尚未取得法人資格,也沒有權利能力和行為能力,也不能獨立承擔責任.關于公司設立時產生的債務或損失,可分為兩種情況:

一是公司成立,由公司繼受,如果發起人有過錯,公司可追索發起人的責任

二是公司不能成立,其責任由全部發起人共同承擔,發起人之間承擔連帶責任.第二節 公司設立的條件和程序

一.有限責任公司設立的條件和程序

(一)設立條件1.股東符合法定人數;50個以下股東共同出資,股東可以是自然人也可以是法人2.股東出資達到法定資本最低限額3萬元;3.股東共同制定章程;4.有公司名稱,建立符合有限責任公司要求的組織機構;5.有公司住所.(二)設立程序1.確定股東;2.確定企業規模;3.申請名稱預先核準登記;4.制定公司章程;5.出資與驗資;6.工商登記.二.股份有限公司設立的條件和程序

(一)設立條件1.發起人符合法定人數;2人以上200人以下為發起人,其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所.2.發起人認購和募集的股東達到法定資本最低限額500萬元;3.股份發行.籌辦事項符合法律規定;4.發起人制訂公司章程;5.有公司名稱,建立符合股份有限公司要求的組織機構;6.有公司住所.(二)設立程序

1.確定發起人并簽署發起人協議;

發起人協議一般包括如下內容:

a.發起人各方簡介b.公司設立的依據和方式c.各方出資方式.折股比例d.注冊資本.股份總數e.公司經營范圍f.發起人的權利和義務g.違約責任h.協議修改.變更與終止i.協議的生效

2.認購股份和繳納股款;

3.召開創立大會;創立大會行使下列職權:a.審議發起人關于公司籌辦情況的報告;b.通過公司章程;c.選舉董事會成員;d.選舉監事會成員;e.對公司的設立費用進行審核;f.對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核;g.發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的,可以作出不設立公司的決議.創立大會對前款所列事項作出決議,必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過.4.工商登記.第三節公司發起人

一.發起人的定義發起人是指向公司出資或認購公司股份,并策劃.承擔公司籌辦事務的公司創始人.確認發起人,一般需要具備以下要件:

1.發起人必須有出資行為,即向公司出資或認購公司股份2.發起人必須實施設立行為,即承擔公司籌辦事務3.發起人必須在公司章程上列名,并簽字蓋章

二.發起人的資格

發起人資格的規定一般包括:1.關于發起人行為能力的要求;2.發起人的國籍或住所地的要求;3.法律的特殊要求,受法律禁止的人員不得作為發起人;4.發起人人數的要求.我國公司法規定,股份有限公司發起人的資格必須符合以下幾點:1.必須具有完全行為能力2.設立股份有限公司,應當有2人以上200人以下為發起人其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所3.發募集設立方式設立股份有限公司的,發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%4.國家有關法律.法規禁止的單位或人員,不得充當發起人

三.發起人的權利和責任

(一)發起人的權利:1.取得報酬;2.獲得特別利益;3.可以用傾向出資,也可以用實物等出資;4.可以入選首屆董事會和監事會.(二)發起人的責任主要包括:1.股款連帶認繳的責任;

2.公司不能成立時所承擔的責任;如果發起失敗,沒人有限公司的發起人應當承擔下列責任:a.公司不能成立時,對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任b.公司不能成立時,對認股人已繳納的股款,負返還股款并加息銀行同期存款利息的連帶責任

3.連帶損害賠償責任.第四節 公司章程

是公司組織與活動的基本準則,具體是指對公司的組織.運營.解散以及公司與股東之間.股東與股東之間權利義務關系作出明確規定的公開性質的法律文件.一.公司章程的意義:1.公司章程是公司內部的契約,是公司與其股東.董事或監事之間權利.義務和責任的法律依據.2.公司章程是公司事務公開的手段,作為股東的有限責任的制約條件,各國公司法均將公司事務的公開性作為公司法的基本原則.二.公司章程的內容:

(一)絕對必要記載事項:公司名稱.公司所在地.經營范圍.公司股份和每股代表的金額.公司股東姓名或名稱及住址.訂閱章程的時間

(二)相對必要記載事項:本公司設置的股份種類.各種特別股的權利和義務的規定.特別股股東或受益人的姓名和名稱及住所.有關實物出資的事項.設立費用及其支付方法.盈余分配方法.公司解散事由及清算辦法

(三)任意記載事項:是指法律并不列舉也不強調記載，其內容由發起人按照實際需要記入章程的事項。任意記載事項。任意記載事項涉及的內容是十分廣泛的，凡法律未列的與公司運作有關的都屬此類范圍。

D公司章程的效力（越權經營問題）新《公司法》第11條：公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。第217條：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。第12條：公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記；公司的經營范圍中書與法律、行政法規限制的項目，應當依法經過批準。

第四章 公司資本

第一節 公司資本制度概述

一.公司資本的概念及特征

公司資本:又稱股本,是指由公司章程所確定的全體股東認繳或實繳的出資構成的總額.公司資本的基本特征:

1.公司資本僅指來源于全體股東出資構成的那部分公司資產.2.公司資本數額是由公司章程規定.并經注冊登記后確定的.3.公司資本所有權歸屬于公司法人.而非公司股東.4.公司資本為一定不變之計算上數額,若欲變動其數額,須發行嚴格的法定增資或減資程序.公司資本與公司資產的區別:1.公司資本一般有法定最低限額的要求.2.公司資本不會因公司經營善的好壞和公司實有資產的增減而變動.3.一般來說,公司實有資產數額應大于公司資本數額.二.公司資本制度的類型

(一)法定資本制:又稱確定資本制,是大陸法系國家首創的一種資本制度,其核心內容是資本三原則1.資本確定原則:發起人在設立公司時,必須在公司章程中對公司資本總額作出明確的規定,而且,由章程規定的資本總額必須由發起人和認股人全部認足并繳足,否則,公司不能成立.2.資本維持原則:公司在存續過程中,應經常注意保持與其注冊資本額相當的財產.3.資本不變原則:公司資本一經確定,非依法定程序變更章程,不得改變.(二)授權資本制:是英美法系國家創設并采采的一種公司資本制度.設立公司時,發起人必須在公司章程中確定公司資本總額,發起人和認股人只需認購資本總額中法定比例的資本后,公司既可成立,未認足的那部分資本,授權董事會在公司成立后,根據需要隨時發行募集.(三)折中資本制:并沒有一個準確的定義,它在實際上是各國在法定資本制和授權資本制基礎上所作的一種趨利避害性選擇的結果.學界謂之以“折中資本制”是因為:它既吸收了法定資本制的合理內容,又與它不完全相同;既有授權資本制的特點,又與其不完全一致;“它是介于法定資本制和授權資本制之間的一種公司資本制度,是兩種制度的有機結合”.(四)我國公司資本制度

我國1993年《公司法》所確定的公司資本制比較接近法定資本制,但又與大陸法系的法定資本制不完全相同,極具中國特色.新公司法所確立的我國公司資本制度的特點是:

1.堅持法定資本制的同時,引進分期繳納制.“公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足;其中,投資公司可以在5年內繳足.”

2.內資公司與外資公司的資本制度實行雙軌制.第二節 公司資本的具體形式

公司資本的具體構成形式之所以多種多樣,主要是因為:1.公司的設立目的各不相同,從而使維持公司正常動作所需要的具體條件也各不相同.2.國經濟發展不平衡及其他原因而導致的公眾投資者實際擁有或控制的社會財富數量及形式的巨大差異,決定了其投資能力及形式的不同.我國公司資本的具體形式有:

一.貨幣貨幣,是公司資本中最常見也是最基本的一種構成形式,許多國家的公司法還對貨幣資本應占公司資本的比例作出了明確規定,我國《公司法》第27條規定,股東可以用貨幣出資,全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%.二.實物實物,主要是指建筑物.廠房和機器設備等有形資產.股東用作出的實物應具備經濟上的有益性及法律可能性上的無爭議性兩要件.三.知識產權

可以作為公司資本構成部分的“知識產權”應該是“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的”知識產權,但法律.行政法規規定不得作為出資的知識產權除外.四.土地使用權公司取得土地使用權的方式有兩種:一種是以公司作為受讓方或承租方,通過與出讓方或出租方簽訂土地使用權出讓合同或土地使用權租賃合同,并繳納土地使用權出讓金或租金后獲得土地使用權.第二種是股東以土地使用權作價后,向公司出資而使公司獲得土地使用權.五.其他出資形式

除以上列舉的四種出資形式外,股東還可以根據自身及公司的實際情況,選擇其他“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”.第三節 公司資本的增減

一.公司最低注冊資本額

兩個以上.50個以下股東共同投資設立的有限責任公司,其注冊資本的最低限額為人民幣3萬元.一人有限責任公司的最低限額為人民幣10萬元.股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元.法律.行政法規對有限責任公司或股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的,從其規定.二.公司增資是指公司依法增加注冊資本的行為.三.公司減資是指公司依法減少注冊資本的行為.公司減資可因其具體原因的不同分為:

實質上的減資:是因為公司原定資本過高而形成大量的過剩資本時,為避免資本的閑置而由公司將多余的資本返還給股東的行為.名義上的減資:由于公司經營不佳.虧損過多.造成公司實有資產大大低于注冊資本總額時,公司以減少注冊資本總額的方法來彌補虧損的行為.是實行制空權資本制的國家,減資還可能是因為已發行資本已足夠,在核準資本范圍內的尚未發行部分不再需要發行而導致.我國公司減資的法定程序:

1.董事會制定公司減資方案2.股東會對公司減少注冊資本作出決議3.編制資產負債表及財產清單4.通知或公告債權人:公司應當自作出減少注冊資本決議之日起10日內通知債權人,并于30日內在報紙上公告.債權人自接到通知書之日起30日內,未接到通知書的自公告之日起45日內,有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保.5.辦理變更登記并公告

第五章 股東與股權

第一節股東

一.股東的概念股東:是指通過向公司出資或其他合法途徑獲得公司股權,并對公司享有權利和承擔義務的人,是公司設立.存續過程中不可或缺的基礎要素.二.股東的法律地位股東的法律地位,既表現在股東與公司間的法律關系中體現為股東享有股權,也表現在股東相互間的法律關系中體現為股東地位平等.三.股東資格及其取得與喪失

(一)股東資格的限制

1.對自然人的股東資格限制(1)限制民事行為能力人及無民事行為能力人作為發起人的禁止(2)法律對特定職業的自然人事營利性活動的禁止(3)股份有限公司發起人受國籍或住所的限制.2.對法人的股東資格限制(1)原則上,公法人不得投資于公司(2)公司原則上不得成為自己的股東.(二)股東資格的取得

公司股東資格的取得方式主要分為:

1.原始取得:設立時的原始取得.設立后的原始取得;2.繼受取得;3.善意取得:善意取得的條件:a.股票本身有效b.股份有可處分性,法律所禁止處分的股份不能構成善意取得c.須從無權利人處取得d.取得時主觀上善意,無惡意大過失e.依法律規定的股票轉讓方法取得股票

(三)股東資格的消失

股東資格的消失的情形:1.公司法人資格消滅;2.自然人股東死亡或法人股東終止;3.股東將其所持有的股份轉讓;4.股份被人民法院強制執行;5.股份被公司依法回購;6.法律規定的其他情形.四.股東的權利與義務

(一)股東權利

狹義的股權:指股東基于其股東資格而享有的從公司獲取經濟利益并參與公司經營管理的權利

廣義的股權:則是股東向公司享有權利和承擔義務的總稱.(二)股東義務:

1.遵守公司章程;2.繳納出資;3.不得抽逃出資.第二節股權

一.股權的種類(一)自益權與共享權(為了自己的利益還是為了股東共同的利益)(二)固有股權與非固有股權(股東權性質的不同)(三)單獨股東權與少數股東權(權利行使的方法)(四)普通股股權與特別股股權(私利主體和權利內容的不同)

二.股權的法律性質股權究競屬于何種性質的權利,其中較有代表性的觀點主要有以下幾種:所有權說;債權說;社員權說;獨立民事權利說.本書采用獨立民事權利說.三.股權的內容

(一)財產權:股權的財產權包括:

1.利潤分配請求權;2.股份或出資的轉讓權;3.優先購買權;4.異議股份回購請求權:指當股東大會作出對股東利害關系產生實質影響的決定時,對該決定持有異議的股東有權要求公司以公平的價格回購手中的股份,從而退出公司.其意義:一是保護了中小股東利益.二是有利于體現效率原則.5.剩余財產的分配請求權.(二)經營管理權:股權的經營管理權包括:

1.表決權;有限責任公司的股東依照出資比例行使表決權;股份有限公司的股東依照一股一權原則行使表決權.為了保護中小股東權益的目的,表決權的特殊規定:

a.表決權回避制度:當股東大會表決的議題與某一股東或某些股東存在利害關系時,該股東或其代理人不能以所持表決權參與表決.b.累積投票制:公司股東大會選舉董事或者監事時,有表決權的每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權,股東擁有的表決權可以集中使用的制度.2.知情權;3.臨時股東大會的提議召開權;

有限責任公司中1/10以上表決權的股東;股份有限公司中單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東,有權請求召集臨時股東大會.4.股東大會的召集與主持權;5.提案權與質詢權;

6.司法解散請求權.四.股權行使的代理

委托代理人行使股權(尤其是其中的表決權)是股東參與公司決策的主要方式之一.其中主要應當關注以下幾個問題:代理人資格和人數.代理權的授予.代理權的效力以及代理權的招攬.五.股權濫用的限制權利濫用在股權中的體現主要集中于控股股東身上,往往表現為其濫用自己權利從而剝奪其他中小股東的合法權益,如知情權.表決權,等等.因此,應當從法理.民商法.公司法各層面逐步探索控股股東的誠信義務,以防其濫用股權.六.股權的保護與救濟—訴權的行使

(一)訴權的種類:直接訴訟與派生訴訟

直接訴訟:是指股東單純為維護自身的利益,基于其股權持有人的身份而向侵權人提起的訴訟.派生訴訟:是指當公司的董事.監事.高級管理人員,乃至第三人等主體侵害了公司權益,而公司怠于追究其法律責任時,符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提起訴訟.二者的區別:(1)兩者訴訟的目的不同;(2)兩者在訴訟時原告地位有所不同;(3)兩者訴訟的被告范圍不同.(二)訴訟的具體類型分析

1.損害賠償之訴;2.撤銷權之訴;3.知情權之訴;4.異議股份回購之訴;5.司法解散之訴.(三)派生訴訟的行使要件

1.訴訟的對象必須是公司董事.監事.高級管理人員執行公司職務時,違反法律.行政法規或者是公司章程的規定,并給公司造成損失的行為;或者是第三人侵害公司合法權益,并給公司造成損失的行為;

2.原告資格必須合法:

a.具備股東身份b.股份的持續擁有c.持股之數額限制

我國公司法規定為連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東

3.竭盡公司內部救濟.第六章 董事.監事.高級管理人員的資格.義務與責任

第一節 董事.監事.高級管理人員的任職資格

一.積極條件從國外公司立法來看,擔任這些職務的積極條件主要包括:1.持股條件;2.國籍條件;3.身份條件;

4.年齡條件.二.消極條件

下列人員不得擔任公司董事.監事.高級管理人員:

1.無民事行為能力或限制民事行為能力;2.因貪污.賄賂.侵占財產.挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序,被判處刑罰,執行期滿未逾5年,或者因犯罪被剝奪政治權利,執行期滿未逾5年;3.擔任破產清算的公司.企業的董事或者廠長.經理,對該公司.企業的破產負有個人責任的,自該公司.企業或破產清算完結之日起未逾3年;4.擔任因違法被吊銷營業執照.責令關閉的公司.企業的法定代表人,并負有個人責任的,自該公司.企業被吊銷營業執照之日起未逾3年;5.個人所負數額較大的債務到期未清償.第二節 董事.監事.高級管理人員的義務

一.法理基礎董事.監事.高級管理人員的義務是指基于其與公司的關系,或在公司所處的法律地位,而對公司所承受之義務.分為大陸法系采取的委任關系說和英美法系采取的信托關系說.二.義務的內容

(一)注意義務：是指董事.監事.高級管理人員應當誠信地履行對公司的職責,在管理公司事務時,應當以一個理性的謹慎的人在相似情形下所應表現的勤勉和技能來履行其職責,為實現公司最大利益努力工作.注意義務主要包括以下幾方面:(1)遵守法律.法規以及公司章程(2)在履行職務時不得越權(3)熟悉公司業務經營及公司管理狀況(4)出席董事會.監事會,并以公司利益為出發點來發表觀點(5)向股東大會.社會公眾等如實提供公司資料(6)列席股東大會并接受質詢

(二)忠實義務：是指董事.監事.高級管理人員在進行經營管理和監督時,應以公司利益為己任,為公司最大利益履行職責;當自身利益與公司利益發生沖突時,應以公司利益為重.1.不得侵占公司財產;2.不得利用職務獲取非法利益;3.禁止越權使用公司財產;4.競業禁止義務;5.限制自我交易義務;6.篡奪公司機會禁止義務;7.禁止泄露公司秘密義務.注意義務與忠實義務的區別:(1)兩類義務的屬性不同(2)兩類義務的功能不同(3)兩類義務的判斷標準不同(4)責任形式也不同

三.商業判斷原則:是對注意義務的豁免原則,是指只要董事.監事.高級管理人員是基于管理信息.善意和誠實地作出合理決議,即便事后在公司立場上看來此項決議是不正確或有害的,也無須由上述人員負責;對于此種決議,股東無權禁止.廢除或者抨擊.非難.商業判斷原則反映了一種司法理念:即董事在公司經營方面享有自由決定權,并且此種決定權的行使普遍地不受司法的審查.從這個方面看,商業判斷原則有排除或抑制司法介入的效果.第三節 董事.監事.高級管理人員的責任

一.責任的種類

(一)董事.監事.高級管理人員對公司的責任

董事.監事.高級管理人員對公司承擔民事責任應具備以下幾個構成要件:(1)對公司負有義務;(2)實施了侵害公司利益的行為,包括積極行為和消極行為;(3)主觀上存在故意或重大過失;(4)不屬于可免責的范圍(主要是商業判斷原則的豁免和股東(大)會的追認).(二)董事.高級管理人員對股東的責任

董事.高級管理人員對股東的民事責任,一般屬于侵權責任.董事.高級管理人員對股東的責任構成要件為:責任主體的侵權行為.主觀過錯.股東利益受損的客觀后果以及因果關系.在主觀過錯中,應當采用過錯推定原則,即當董事.高級管理人員有侵害股東利益的行為,且已造成損害結果,只要董事.高級管理人員不能證明自己沒有過錯,就推定其主觀上有故意或重大過失,應當承擔對股東的民事賠償責任.(三)董事.監事.高級管理人員對第三人的責任

對于董事.監事.高級管理人員濫用權利致使第三人遭受損失的行為,是否應當承擔責任,理論界意見不一,各國的立法實踐也不一致.從傳統的民商法理論看,法人機關人員的行為是法人的行為,應由法人承擔機關人員的職務行為的法律后果,所以法人機關人員對其職務行為不承擔責任.但要求法人機關人員與公司對第三人共負擔連帶賠償責任,卻是現代公司法的發展趨勢.二.責任形式

(一)民事責任: 董事.監事.高級管理人員的民事責任主要有:1.確認行為無效;2.停止侵害;3.賠償損失;4.返還財產或損益;

(二)刑事責任: 1.商業受賄罪;2.非法經營同類營業罪;只有國有公司的董事,經理才能成為本罪的犯罪主體3.職務侵占罪;4.挪用資金罪;

三.責任的追究:對于刑事責任的追究,由檢察機關通過公訴形式進行;對于民事責任的追究,則通過直接訴訟機制與間接訴訟機制予以保障.第七章 公司債

第一節公司債概述

一.公司債的概念及表現形式是公司依照法定的條件及程序,并通過發行有價證券的形式,以債務人身份與不特定的社會公眾之間所形成的一種金錢債務.二.公司債的特征

(一)公司債的法律特點: 1.公司債是公司依法發行公司債券而形成的公司債務;2.公司債是以公司債券這種要式有價證券的形式表示的;3.公司債券是有一定的還本付息期限的有價證券.(二)公司債與公司其他一般借貸之債的區別:

1.債權主體不同.公司的債權主體是不特定的社會公眾.所謂“不特定的社會公眾”可從兩方面去看:

一是范圍不特定,所有自然人和法人及非法人團體,只要認購公司債券,就可以成為公司的債權人;二是債權人身份不穩定.公司債券是有價證券的一種,具有很強的流通性.2.債權憑證不同.公司債的債權憑證是公司債券.公司債券是有價證券的一種,具有很強的流通性,可以在依法設立的證券交易所自由轉讓.而公司其他一般的借貸之債的債權憑證通常是借款合同.借款合同僅僅是權利證書而非有價證券,不具有流通性,不能在證券交易場所自由轉讓.3.債權債務關系形成及處理的法律依據不同.這種債以債務關系的形成及了結的整個過程都適用公司法及證券法的有關規定.而公司其他一般的借貸之債的形成及處理依據是其他相關法律.法規.如《合同法》.《借款合同條例》等.(三)公司債與公司股份的區別

1.投資主體的法律地位不同.公司債券的持有人是公司的債權人,因而只得作為民事法律關系中的一般債權人而享有債權,不享有其他權利.公司股份的持有者是公司的股東,與公司之間是一種因財產所有權轉化而形成的股權關系,因而享有一系列的股東權.2.投資主體的權利內容不同.公司債券持有人因其享有的債權,其對公司的權利就是按期收回本息,而公司則負有無論經營好壞必須按時償還公司債券持有人本息的義務.若在公司債券償還期限屆滿之前,公司破產或清算的話,債券持有人享有優先于股東就公司財產受清償的權利.而公司股份的持有人因其擁有的是股權,故依法享有資產受益.重大決策及選擇管理者等一系列股東權.在公司破產或清算時,股東必須在債權人之后行使其對公司剩余資產的分配權.3.獲得權利的對價形式不同.公司債券的認購僅限于金錢給付,而股權的獲得,其對價可以是現金,也可以是各類非貨幣財產

4.發行時間上的差異.公司債券只能在公司成立后,而不能在公司成立前發行;股票既可在公司設立過程發行,也可在公司成立之后發行.(四)公司以公司債券融資的利弊分析

公司發行公司債券的方式來融資的利是:

(1)利用資金的成本較低.發行公司債券要比發行新股集資的成本低.(2)有利于維持現有股權比例及控股權.發行公司債券不增加公司資本,故原股東的股權比列不會改變,不發生股權轉讓問題,也不會改變現有持股或控股比例.(3)有利于提高公司的信譽.隨著債券的發行及上市交易,其社會影響.產品的銷路及經濟實力都將進一步提高,從而使公司信譽不斷提高.公司發行公司債券的方式來融資的弊端是:

(1)經濟風險增大.所有公司債券都有明確的到期日.(2)所籌資金的用途受限制.發行新股無嚴格的用途限制.但發行公司債券所籌資金的投入必須符合國家產業政策,用于先確定的用途.三.公司債的種類

(一)記名公司債與無記名公司債(公司債券上是否記載持券人的姓名或名稱)

法律意義在于:兩種債券的轉讓方式不同

(二)擔保公司債與無擔保公司債(公司債券有無擔保為標準)

法律意義在于:兩種公司債不能按期受償時的法律后果不同

(三)可轉換公司債和非轉換公司債(公司債券能否轉換成公司股票為標準)

法律意義在于:兩種公司債的債權人享有的權利不同

第二節公司債的發行

一.公司債的發行條件

(一)發行公司債的積極要件: 1.股份有限公司的凈資產不低于人民幣3000萬元,有限責任公司的凈資產不低于人民幣6000萬元;2.累計債券余額不超過公司凈資產的40%;3.最近3年平均可分配利潤足以以支付債券一年的利息;4.籌集的資金投向符合國家產業政策;5.債券的利率不超過國務院規定的利率水平;6.國務院規定的其他條件.我國法定發行公司債券的積極要件具有以下特點:

1.發行主體既可以是股份有限公司,也可以是有限責任公司2.有限責任公司須具備比股份有限公司更強的實力才可能被批準發行公司債券3.通過設定累計債券余額及利潤指標這一雙保險達到控制風險.保障債權的目的4.通過對所籌資金的投向及債券利率水平的限制來確保國家對公司債券融資行為的宏觀調控5.以但書的形式為國務院規定特殊條件留有余地

(二)發行公司債券的消極條件

公司有下列情形之一的,不得再次公開發行公司債:

1.前一次公開發行的公司債券尚未募足;2.對已公開發行的公司債券或其他債務有違約或者延遲支付本息的事實,仍處于繼續狀態;3.違反法律規定,改變公開發行公司債券所募資金的用途.二.公司債的發行程序1.公司董事會制定發行公司債券的方案;2.股東大會審計通過公司債券發行方案;3.報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準;4.公告公司債券募集辦法;5.證券經營機構承銷發售公司債券;6.公眾認購債券;7.發行公司依法備置公司債券存根簿.第三節公司債的轉讓

一.公司債的轉讓場所

轉讓公司債券應當在依法設立的證券交易場所進行.二.公司債的轉讓價格

公司債券的轉讓價格由轉讓人與受讓人約定.三.公司債的轉讓方式

記名公司債券,由債券持有人以背書方式或者法律.行政法規規定的其他方式轉讓.無記名公司債券,由債券持有人將該債券交付給受讓人后即發生轉讓的效力.第八章 公司的財務會計制度

第一節 公司的財務會計制度概述

一.公司財務會計制度的概念及意義

(一)公司財務會計制度的概念

是公司財務制度和會計制度的統稱,具體指法律.法規.行業通行規則及公司章程中所確立的一系列公司財務會計規程.(二)建立公司財務會計制度的法律意義

1.有利于保護公司股東的利益

2.有利于保護公司債權人的利益

3.有利于政府有關部門的監督

二.公司財務會計報告

(一)公司財務會計報告的內容

1.會計報表:指企業對外提供的反映企業某一艙室日期財務狀況和某一會計期間經營成果.現金流量的文件.(1)資產負債表:它是指反映公司在某一特定日期靜態的財務狀況,即公司資產.負債以及所有者權益等情況的會計報表(2)利潤表:是反映公司年度利潤分配情況與年末未分配利潤結余情況的會計報表(3)現金流量表:反映企業一定會計期間現金和現金等價物的流入和流出的報表(4)相關附表:反映企業財務善.經營成果和現金流量的補充報表,主要包括利潤分配表以及國家統一的會計制度規定的其他附表.2.會計報表附注:為便于理解會計報表的編制基礎.編制依據.編制原則和方法及主要項目所作的解釋.3.財務情況說明書:

(二)公司財務會計報告的編制

公司在制作財務會計報告時應注意的幾個法律問題:

1.關于公司財務會計報告的制作時間及結賬日期;年度會計報告應在年度終了了4個月內報出(最遲次年4月30日前)2.關于公司財務會計報告的依據3.關于公司財務會計報告的形式問題4.關于公司的財務會計報告的審計(三)股東對公司財務會計報告的查閱權

第二節 公積金制度

一.公積金的定義是指依照法律.公司章程或股東大會決議而從公司的營業利潤或其他收入中所提取的一種儲備金.公積金制度自1807年 法國商法典初創以后,很快被各大陸法系國家公司法所確認.確立公積金制度的意義:1.市場風險使得公司盈虧難以預測,建立了公積金制度后,可以將豐年的盈余留作儲備,用以彌補虧損年份的空缺.2.必要的公積金儲備有利于公司抓住市場機遇,公司要求得長遠發展,用公積金追加投資無疑是擴大經營規模和經營范圍的最佳途徑

二.公積金的種類及來源

(一)公積金的分類標準

1.法定公積金和任意公積金(以是否依照法律規定強制提取為標準)

法定公積金:是指依據法律規定而必須強制提取的公積金.任意公積金:是指公司根據公司章程或股東大會決議而于法定公積金外自由設置或提取的公積金.2.盈余公積金和資本公積金(以公積金的來源為標準)

盈余公積金:是指公司從其稅后的營業利潤中提取的公積金.資本公積金:是指從公司非營業活動所產生的收益中提取的公積金.(二)資本公積金的各類及其來源由

1.法定公積金: 提取額應為公司當年稅后利潤的10%,公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的可以不再提取

2.資本公積金

股份有限公司以超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規定列入資本公積金的其他收入,應當列為公司資本公積金.具體公司資本公積金包括:(1)超過票面金額發行股票所得的溢價收入(2)公司資產評估后的增值額(3)處分公司資產所得的溢價收入(4)因公司合并而接受被吸收公司的財產減去公司因合并而增加的債務和對被吸收公司股東的給付后的余額(5)公司接受贈與的財產

3.任意公積金

公司從稅后利潤中提取法定公積金后,經股東會或者股東大會決議,還可以從稅后利潤中提取任意公積金

三.公積金的用途: 1.彌補虧損;用于彌補虧損的,只能是法定公積金和任意公積金,資本公積金不得用于彌補虧損.2.擴大公司生產經營3.增加資本4.特殊情況下可用于分配股利

第三節 公司分配

一.公司分配的原則

1.非有盈余不得分配原則

但該原則也有例外,所謂法定例外情形是指:公司為維護其股票信譽,在已用盈余公積金彌補虧損后,經股東大會特別決議,可按不超過股票面值6℅的比例用盈余公積金分配股利,但分配股利后,公司法定盈余公積金不得低于注冊資本的25℅.2.按法定順序分配原則

公司公積金的分配順序:(1)依法繳納所得稅(2)用當年的稅后利潤彌補歷年所留的虧損(3)提取法定公積金(4)提取任意公積金(5)向股東分配股利

3.同股同權.同股同利原則

二.公司分配的形式: 指公司將其利潤作為股利分配給股東的具體方式

公司公積金分配形式主要有:

1.現金股利2.股票股利3.財產股利4.負債股利

三.違法分配的法律

按新《公司法》第167條和第204條的規定,公司違法分配行為主要有兩種:一是“在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的”;二是“公司不按照本法規定提取法定以積金的”.第一種違法分配行為屬于典型的不按法定順序分配的行為.而第二種“不按照本法規定提取法定公積金的”行為.既可能是指在提取法定公積金之前向股東分配利潤這一不按法定順序分配的行為,也可能是指雖依法定順序卻沒依法定比例提取公積金的行為.對于公司在彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的違法分配行為,新《公司法》第167條第5款規定的法律補救措施是“必須將違反規定分配的利潤退還公司”.我國新《公司法》第204條對公司違法分配行為的第二種情況(即“不按照本法規定提取法定公積金”)所規定的法律責任是:“由縣級以上人民政府財政部門責令責令如數補足應當提取的金額,并可對公司處以20萬元以下的罰款.”

四.公司財務與會計師事務所:

1.公司聘用.解聘承辦公司審計業務的會計師事務所,依照公司章程的規定,由股東會.股東大會或者董事會決定.2.公司股東會.股東大會或者董事會就解聘會計師事務所進行表決時,應當允許會計師事務所陳述意見.公司應當向聘用的會計師事務所提供真實.完整的會計憑證.會計賬簿.財務會計報告及其他會計資料,不得拒絕.隱匿.謊報.3.公司除法定的會計賬簿外,不得另立會計賬簿.對公司資產,不得以任何個人名義開立賬戶存儲.第九章 公司合并.分立與公司形式變更

第一節 公司合并

一.公司合并的定義: 是指兩個或兩個以上的公司依法達成合意歸并為一個公司的法律行為.公司合并具的法律性質:1.公司合并是多方法律行為,參與合并的各公司必須簽訂協議,達成一致意見,公司才能合并.2.公司合并是提高公司動作效率的行為.3.公司合并是公司的自愿行為.二.公司合并的方式

我國公司法采取了兩種方式:吸收合并和新設合并.1.吸收合并:指兩個或兩個以上公司合并時,其中一個公司吸納其他公司繼續存在,其他公司隨之消滅

根據吸收公司所支付的對價,可以將公司的吸收合并劃分為兩類四種

第一類,資產先轉移:(1)以現金購買資產的方式(2)以股份購買資產的形式

第二類,股權先轉移:(1)以現金購買股份的方式(2)以股份購買股份的方式

2.新設合并:是指在公司合并時,原先公司同時歸于消滅,共同聯合創立一個新公司.三.公司合并的程序:1.公司合并決議的作出與批準

2.簽訂公司合并協議3.編制表冊.通告債權人;編制資產負債表和財產清單4.登記

四.異議股東的保護

A股東利益保護的法律規定.1.股東對合并信息有知情權.新《公司法》第34.98條的規定自然包括公司負有將作出的有關合并決議向股東披露的義務.2.合并中異議股東有股份回購請求權.根據新《公司法》第143條可知:公司合并.分立.轉讓主要財產的,對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權.自股東會會議決議通過之日起60日內,股東與公司不能達成股權收購協議的,股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內向人民法院提起訴訟.根據新《公司法》第143條可知,股東因對股東大會作出的公司合并.分立決議持異議,要求公司收購其股份的,公司應當收購,并應當在6個月內轉讓或者注銷.3.合并中股東權利的保障和救濟制度.新《公司法》規定:(1)股東在公司合并中有表決權,合并決議必須由股東會或股東大會以復雜多數通過,股東對公司合并決議有否決權(在未達到法定多數時);(2)規定董事和控制股東的信義義務以及表決權排除等股東相對方義務;(3)股東在自身權益受非法侵害時有權直接起訴.B債權人利益保護的法律規定.1.通知和公告義務.新《公司法》第174.205條規定了合并的公司應當向債權人履行告知的義務,并規定了告知的時間和方式.還規定了未通知和公告的象征法律責任.2.債務自然移轉制度.參與合并的公司如果未清償合并前的債務,依新《公司法》第175條的規定,應當由合并后存續的公司或者新設的公司自動承擔.這是自然轉移,與合同法規定的普通債務轉移需經債權人同意不同.3.債權人請求權行使制度.新《公司法》第174條規定了公司債權人在公司合并中有要求合并的公司清償債務或提供債務擔保的請求權,而沒有規定請求權失敗的后果.依第175條的規定,合并后未償還的債務當然由存續或者新設的公司承擔.C對公司職工權益保護的法律規定.1.合并中職工對合并決議有建議權和監督權.新《公司法》第18條第3款規定:公司研究決定改制以及經營方面的重大問題.制定重要的規章制度時,應當聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議.2.合并中職工有要求被沒妥善安置的權利.新公司法雖沒有規定,但1995年勞動部〈關于貫徹執行勞動法若干問題的意見〉第13條有規定.第二節.公司分立

一.公司分立的定義是指被分立公司依法將部分或全部營業分離轉讓給兩個或兩個以上現存或新設的公司的行為.公司分立的法律特征:

1.公司分立是一種單方法律行為2.公司分立是提高公司動作效率的行為3.公司分立是公司的自愿行為4.公司分立直接影響股東的地位

公司分立與公司的資產轉讓的區別:

公司的資產轉讓是公司將一部分資產轉讓出去,換取相應的對價,對公司而言,其資產總額并沒有改變,公司的法人資格也不會發生變化;而公司分立不僅公司的資產將減少,公司的法人資格也會發生變化

二.公司分立的形式

(一)派生分立:公司將其部分財產或業務分享出去另設一個或數個新公司,原公司繼續存在.(二)新設分立:公司將其全部財產分別歸于兩個以上的新設立公司中,原公司的財產按照各個新公司的性質.宗旨.經營范圍進行重新分配,原公司解散.三.公司分立的程序1.公司分立決議的作出與批準2.進行財產分割3.編制表冊.通告債權人4.登記

第三節 公司形式變更

一.公司形式變更概述指將某一種類的公司變更為其他各類的公司

公司形式變更的方法:

1.有限責任公司變更為股份有限公司

2.股份有限公司變更為有限責任公司

公司形式變更的特點: 1.法人資格的延續性2.變更形式的自主性3.程序法定性

公司形式變更的功能:

1.公司維持2.營業持續3.程序簡化4.降低成本

二.公司形式變更的條件

有限責任公司變更為股份有限公司的條件:

1.應當體符合公司法規定的設立股份有限公司的條件2.折合的實收股本總額不得高于公司的凈資產額

3.有限責任公司依法經批準變更為股份有限公司,為增加資本向社會公開發行股份時,應當依照公司法有關向社會公開發行股份的規定辦理.三.變更后的法律后果

1.公司的變更登記

2.債權.債務的承繼

第十章 公司清算

第一節 公司清算概述

一.公司清算的定義

公司清算:是指公司解散后,清結公司債權債務,分配公司剩余財產,最終向公司登記機關申請注銷登記,使公司法人資格歸于消滅的法律行為.二.公司清算的原因

1.自愿解散: 自愿解散的事由包括:(1)公司章程規定的營業期限屆滿或公司章程規定的解散事由出現(2)股東會(股東大會)決議解散(3)因公司合并或者分立需要解散的2.強制解散: 大陸法系國家公司法中規定的強制解散事由包括:(1)公司因不能清償到期債務而被宣告破產

(2)公司因違反法律.行政法規被責令關閉(3)經法院命令解散(4)經法院判決解散

三.公司清算的分類

(一)正常清算和破產清算(公司清算時適用的不同程序)

正常清算:也稱公司清算,是指公司除因合并.分立或破產的原因解散外,公司被其他一切原因解散而適用的清算程序.破產清算:是指公司不能清償到期債務被依法宣告破產時適用的清算程序.正常清算和破產清算的區別:

1.發生清算的原因不同

2.清算組與管理人產生的方式不同

3.適用清算的程序不同

(二)任意清算和法定清算(正常清算以提起清算程序的依據不同)

任意清算:也稱自由清算,即指公司按照股東的意志和公司章程的規定進行的清算.法定清算:是指公司還必須按照法定的程序進行的清算.(三)普通清算和特別清算

法定清算依其進行清算的程序不同可以分為普通清算和特別清算.普通清算:是指由公司股東.董事或公司股東(大)會確定的或公司章程指定的人員組成清算組,依法定程序自行進行的清算.特別清算:指由法院指定人員組成清算組織,在法院嚴格監督下,依照法律規定的特定程序進行的清算

(四)自愿清算和強制清算

自愿清算:是公司按照自己的意愿解散公司,清算公司債權債務,分配公司剩余財產,消滅公司法人資格的清算.強制清算:是指公司因違法行為被主管機關依法責令關閉或因不能清償到期債務被法院宣告破產而進行的清算.第二節 普通清算

一.普通清算機關: 也稱清算組或清算人,是指在普通清算中代表被解散公司依法執行清算事務的機關.二.普通清算機關成員的選任和解任

(一)普通清算組成員的選任方式:

1.法定產生清算組成員;一般首先規定董事為當然的普通清算組成員 2.章程指定產生清算組成員3.選任產生清算組成員4.選派產生清算組成員

(二)普通清算組成員的解任:

1.清算組成員被解任的條件:(1)清算組成員資格消滅

(2)清算組成員沒有履行法定的義務和責任

2.清算級成員的解任方式:(1)決議解任;適用于法定產生.章程指定.選任產生的清算組成員

(2)法院解任;適用于所有清算組成員

三.普通清算組的職權:

1.清理公司財產.編制資產負債表和財產清單

2.處理與清算有關的公司未了結業務

由清算組繼續完成的業務應具有以下特征:

(1)該項業務是在公司解散前締結的,公司解散后尚未了結(2)繼續完成該項業務有利于公司清算

3.收取債權4.清償公司債務;(1)催告債權人申報債權(2)清償債務 5.申請破產 6.分派剩余財產 7.代表公司參與民事訴訟活動

四.普通清算的程序

(一)普通清算的程序的特點:

1.普通清算程序主要是公司以自己的意思成立清算組,按照法律規定的程序進行,人民法院和債權人不直接干預.2.普通清算是法定清算,其清算程序具有法定性和強制性,清算組不能任意改變.(二)普通清算的程序如下:

1.成立清算組

2.債權人申報債權;(1)清算組告知債權人申報債權(2)債權人在規定時間內申報債權

3.清理公司財產;編制資產負債表和財產清單

4.按法定順序分配公司財產

清算組清償的順序:

(1)支付清算費用(2)職工工資.社會保險費用和法定補償金(3)繳納所欠稅款(4)償還公司債務

5.公司清算結束后,由清算組制作清算報告報股東會或者人民法院確認

6.辦理注銷登記并向社會公告公司終止

第三節 特別清算

一.特別清算的定義一般是指由法院指定人員組成清算組織,在法院嚴格監督下,按照法律規定的特定程序進行的清算.二.特別清算的特征1.須經公司債權人.普通清算組.公司股東依特別清算的原因向法院提出申請,由法院決定.2.法院直接加入并監督整個特別清算程序3.債權人直接參與特別清算4.清算組的清算權限受到限制5.特別清算的程序包括專門規定的特別程序及普通清算程序.三.特別清算的條件

(一)實質條件: 1.普通清算發生顯著的障礙2.發現公司有債務超過資產之嫌3.其他不能清算的原因

(二)形式條件: 普通清算轉為特別清算是因債權人.清算組.公司股東提出申請,由法院發出特別清算命令開始的.四.特別清算的程序: 1.特別清算方案的制訂2.特別清算方案的執行3.注銷登記

第十一章 公司破產

第一節 公司破產概述

一.公司破產的法律特征是指公司作為債務人不能清償到期債務,為保護多數債權人的利益,使之能得到公平清償而設置的一種訴訟程序.公司破產的法律特征:

1.公司作為債務人不能清償到期債務.這里有三個要素: a.債務的存在,這是債務人陷入破產的前提b.該債務的標的必須是金錢或能以金錢計算的利益c.該債務必須已屆支付期限

2.存在兩個以上的債權人

3.使債權人得到公平清償

4.司法介入性

二.破產法與公司破產適用的法律依據

破產法是調整基于破產事件而發生的債權債務關系的法律規范的總稱.具體言之,破產法是調整債務人不能清償債務時,對其宣告破產,并強制執行其全部財產,使各債權人得到公平受償,或者與債權人達成和解協議進行重整過程中所發生的各種關系的法律規范.新破產法則統一了企業法人破產適用的法律依據.從其第二條的規定可知,適用范圍為所有的企業法人,既包括全民所有制企業.法人型的三資企業.私營企業.上市公司和非上市公司.有限責任公司和股份有限公司等.新《破產法》第134條特別規定:商業銀行.證券公司.保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的,國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請.國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管.托管等措施的,可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序.金融機構實施破產的,國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法.對企業法人之外的其他組織(如合伙企業.個人獨資企業.學校.醫院等)的清算,如果屬于破產清算的,按新《破產法》第135條規定,參照適用本法規定的程序.新《破產法》第3.4條規定:“破產案件由債務人住所地人民法院管轄.”“破產案件審理程序,本法沒有規定的,適用民事訴訟法的有關規定.”

三.破產法的基本原則:

1.國家干預原則2.保護債權人.債務人合法權益原則3.破產與和解.重整相結合原則4.保護職工利益原則

第二節 破產界限

一.破產界限的定義亦稱破產原因或破產事實,是指法院在何種情況下可宣告債務人破產,也是法院判斷是否宣告債務人破產的標準和理由.二.破產界限的規定

(一)企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務

無力清償的構成要件: 1.債務的清償期限已經屆滿并且債權人已經要求清償2.債務人持續不能清償到期債務3.全面欠缺清償能力

(二)企業法人不能清償到期債務,并且明顯缺乏清償能力

三.重整界限的規定

重整的原因: 1.企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的2.企業法人尚不具備破產原因,但存在喪失清償能力可能的.第三節 破產管理人

破產管理人:指人民法院受理破產申請案件后接管債務人財產并負責財產管理和其他有關事務的專門機構或專業人員.一.破產管理人的選任主體: 破產管理人的選任辦法:法院選任.債權人會議選任.債權人選任與法院選任相結合.我國采取的是法院選任.二.破產管理人的選任范圍:

(一)清算級可擔任管理人(二)社會中介機構或相關專業人員可擔任管理人(三)管理人的消極資格限制

以下幾種人不得作為破產管理人:

1.國故意犯罪受過刑事處罰2.曾被吊銷相關專業執業證書3.與本案有利害關系4.人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形

三.破產管理人的職責

管理人履行下列職責：（1）接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料；（2）調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；（3）決定債務人的內部管理事務；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業；（6）管理和處分債務人的財產；（7）代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；（8）提議召開債權人會議；（9）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。本法對管理人的職責另有規定的，適用其規定?！?/p>

四.破產管理人的權利與義務

(一)管理人的報酬請求權(二)管理人的勤勉與忠實義務(三)管理人不得任意辭職的義務

第四節 破產債權

一.破產債權的定義及特征

破產債權:是指債權人所享有的能夠依據國家強制力,通過破產程序從債務人的財產中受到清償的權利.破產債權的特征: 1.破產債權是相對權2.破產債權是財產上的請求權3.破產債權必須是基于破產受理前的原因發生的請求權4.破產債權必須是對可以強制執行的財產的請求權

二.破產債權的范圍: 1.破產申請受理前成立的無財產擔保的債權2.有財產擔保的債權3.債務的保證人和其他連帶債務人,因代替債務人清償債務而取得的求償權4.管理人解除合同,對方當事人因合同解除所產生的損害賠償請求權5.因委托合同產生的債權6.票據追索權7.人民法院認可以其他債權

下列債權不屬于破產債權: 1.行政.司法機關對破產企業的罰款.罰金以及其他有關費用;2.人民法院受理破產案件后,債務人未支付款的滯納金,包括債務人未執行生效法律文書應當加倍支付的遲延利息和勞動保險金的滯納金;3.破產宣告后的債務利息;4.債權人參加破產程序所支出的費用;5.破產企業的股權.股票持有人在股權.股票上的權利;6.破產財產分配開始后向清算組申報的債權;7.超過訴訟時效的債權;8.債務人開辦單位對債務人未收取的管理費.承包費;9.職工向企業的投資,不屬于破產債權;10.清算組為清算工作的需要的借貸而形成的破產企業的新的債權,不屬于破產債權;11.破產企業留守人員的工資,勞動保險不屬于破產債權;12.債務人的幼兒園.學校.醫院等公益.福利性設施,按國家有關規定處理,不能作為破產財產分配.三.破產債權的申報與審查.確認

1.接受申報債權的主體是唯一的,即管理人.新《破產法》第48條:“債權人應當在人民法院確定的債權申報期限內向管理人申報債權.”

2.申報債權的期限.新《破產法》第45條:“人民法院受理破產申請后,應當確定債權人申報債權的期限.債權申報期限自人民法院發布受理破產申請公告之日起計算,最短不得少于30日,最長不得超過3個月.”

3.逾期申報債權的法律后果.新《破產法》第56條“在人民法院確定的債權申報期限內,債權人未申報債權的,可以在破產財產最后分配前補充申報;但是,此前已進行的分配,不再對其補充分配.為審查和確認補充申報債權的費用,由補充申報人承擔.債權人未依照本法規定申報債權的,不得依照本法規定的程序行使權利.”

第50.52.還規定:“連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權,也可以共同申報債權.”“連帶債務人數人被裁定適用本法規定的程序的,其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權.”

4.勞動債權的特別規定.新《破產法》第48條第二款:“債務人所欠職工的工資和醫療.傷殘補助.撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險.基本醫療保險費用,以及法律.行政法規規定應當支付給職工的補償金,不必申報,由管理人調查后列出清單并予以公示.職工對清單記載有異議的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,職工可以向人民法院提起訴訟.”

我國《民事訴訟法》第200條第2款還規定:債權人應當在收到通知后30日內,未收到通知的債權人應當自公告之日起3個月內,向人民法院申報債權.人民法院對于債權人申報的債權,應當指派專人對有財產擔保債權和無財產擔保債權分別進行登記造冊.債權申報結束后,人民法院和債權人會議須對債權人申報的債權進行審查.確認.四.債權人會議

債權人會議的職權主要包括:1.核查債權;2.申請人民法院更換管理人,審查管理人的費用和報酬;3.監督管理人;4.選任和更換債權人委員會成員;5.決定繼續或者停止債務人的營業;6.通過重整計劃;7.通過和解協議;8.通過債務人財產的管理方案;9.通過破產財產的變價方案;10.通過破產財產的分配方案;11.人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權

債權人委員會的職權:(1)監督債務人財產的管理和處分;(2)監督破產財產分配;(3)提議召開債權人會議;(4)債權人會議委托的其他職權.第五節 破產財產

一.破產財產的定義及特征

破產財產:是依照破產法的規定宣告破產時,為了滿足所有破產債權人的共同需要而組織管理起來的破產企業的全部財產.破產財產的特征: 1.破產財產是以清償破產債權為目的的財產2.破產財產是由破產企業占有.管理或為其所有的財產

3.破產財產的構成是由法律確定的破產財產主要包括:(1)破產申請受理時,債務人所有的和經營管理的全部財產(2)破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產(3)因行使破產撤銷權和認定破產無效行為而取回的債務人的財產(4)人民法院受理破產申請后,債務人的出資人尚未完全履行出資義務的,該出資人繳納所欠繳出資的財產

(5)債務人的董事.監事和高級管理人員利用職權從公司獲取的非正常收入和侵占的應歸還于公司的財產.4.破產財產是可供扣押的財產

二.與破產財產相關的幾個概念

(一)破產撤銷權: 指破產財產的管理人對于破產人在破產案件受理前的法定期間內,與他人進行的欺詐行為或對全體債權人公平清償有損害的行為,是否認其效力,并申請法院撤銷的權利.人民法院受理破產申請前一年內,債務人的下列行為,管理人有權請求人民法院予以撤銷:(1)無償轉讓財產的.(2)以明顯不合理的價格進行交易的.(3)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的.(4)對未到期的債務提前清償的.(5)放棄債權的人民法院受理破產申請前6個月內,債務人達到破產界限,但仍對個別債權人進行清償的,管理人有權請求人民法院予以撤銷.但個別清償使債務人財產受益的除外.(二)破產無效行為 指債務人在破產狀態下實施的使破產財產不當減少或違反公司清償原則,從而使債權人的一般清償利益受到損害,依破產法的規定被確認為無效的財產處分行為.(1)為逃避債務而隱匿.轉移財產

(2)虛構債務或者承認不真實的債務

(三)取回權: 在破產宣告時,由破產企業經營管理的財產,并非全部屬于破產企業所有,所有權人有權通過管理人取回該物.(四)別除權: 不依破產程序而能從破產企業的特定財產上得到優先的權利.(五)抵消權: 破產債權人在破產申請受理時,對破產企業負有債務的,享有在破產清算前以其債權充抵其債務的權利.第六節 破產程序

一.破產申請的提出與受理

(一)破產申請: 有權提出破產申請的當事人:債權人.債務人.依法負有清算責任的人

(二)破產受理:

法院裁定受理破產申請,將產生以下效力: 1.法院應負的義務2.破產企業的義務3.破產企業相關人員應承擔的義務4.債務人的債務人或財產持有人的清償行為應向破產管理人履行的義務5.對未履行的合同的處理:管理人自破產申請受理之日起2個月內未通知對方當事人,或者自收到對方當事人催告之日起30日內未答復的,視為解除合同.6.破產程序有優先效力

二.重整與和解

(一)重整: 指對已經具有破產原因或有破產原因之嫌而又有再生希望的債務人實施的旨在拯救其生存的積極程序,其目的不在于公司分配債務人的財產,而在于恢復債務人的經營能力.1.重整申請人:(1)債權人提出申請;有財產擔保的債權人,附期限或附條件的債權人.普通債權人(2)債務人提出申請(3)債務人的股東提出申請,需占債務人注冊資本1/10以上的出資人

2.重整期間各利益相關人的權利與義務

3.重整計劃的制訂.批準

4.重整計劃的執行

(二)和解: 指具備破產原因的債務人,為避免破產清算,而與債權人會議達成以讓步方法了結債務的協議,該協議經法院認可后生效的法律程序.1.和解申請的提出

和解中能由債務人提出

和解申請的有效時間:(1)債務人提出破產申請時

(2)人民法院受理破產申請后.宣告債務人破產之前

2.和解協議草案的提出.通過及認定

由出席會議的有表決權的債權人過半數同意,并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的2/3

3.和解協議的效力

三.破產宣告: 是受理案件的法院,依法裁定和宣布債務人破產的一項程序.企業被宣告破產,破產清算程序即行開始,并產生一系列法律效力.債務人成為破產人,債務人的財產成為破產財產.法院成立清算組,接管破產企業.破產債權人所擁有的未到期債權視為已到期.四.破產清算:破產宣告后,管理人在有關當事人的參加下,對破產企業的財產依法進行保管.清理.估價.處理和分配,以了結破產企業債務的程序.破產費用包括:

訴訟費用;管理.處理和分配債務人財產的費用;管理人的費用.報酬和聘用工作人員的費用等

共益債務:指在破產程序中,為全體債權人利益所負擔的各種債務的總稱

共益債務包括:(1)因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務;(2)債務人財產受無因管理所產生的債務;(3)因債務人不當得利所產生的債務;(4)為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務;(5)管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務;(6)債務人財產致人損害所產生的債務.(一)破產財產的變價: 其目的是實現破產財產的同質化,即把破產財產變為貨幣

(二)破產財產分配的順位

破產財產在優先清水破產費用和債務后的清償順序:

1.破產人所欠職工的工資和醫療.傷殘補助.撫恤費用,所欠的應當草稿職工個人賬戶的基本養老保險.基本醫療保險費用,以及法律.行政法規規定應當支付給職工的補償金2.破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款3.普通破產債權

(三)破產財產的分配方案

“管理人應當及時擬訂破產財產分配方案,提交債權人會議討論.破產財產分配方案應當載明下列事項:

1.參加破產財產分配的債權人名稱或者姓名.住所;2.參加破產財產分配的債權額;3.可供分配的破產財產數額;4.破產財產分配的順序.比例及數額;5.實施破產財產分配的方法.債權人會議通過破產財產分配方案后,由管理人將該方案提請人民法院裁定認可.”

“破產財產分配方案經人民法院裁定認可后,由管理人執行.管理人按照破產財產分配方案實施多次分配的,應當公告本次分配的財產額和債權額.管理人實施最后分配的,應當在公告中指明,并載明本法第117條第二款規定的事項.”

(四)破產財產的分配方式:貨幣分配.實物分配.債權分配

五.破產終結: 指破產企業無破產財產可分或破產財產分配完畢,由破產管理人提請法院結束破產程序,并向破產企業原登記機關辦理注銷登記的程序.破產終結的法律效力: 1.注銷破產人的工商登記2.破產管理人終止執行職務3.破產債權人未得到清償的債權不再清償4.破產人的保證人和連帶債務人依法繼續承擔清償責任

六.追加分配:破產程序終結后出現可供分配的財產的,應當追加分配

自破產程序終結之日起兩年內,債權人可以請求法院按照破產財產分配方案進行追加分配

追加分配的財產包括: 1.人民法院受理破產申請前一年內,債務人財產處理行為無效涉及的財產或資產2.人民法院受理在前申請前6個有內,債務人達到破產界限,但仍對個別債權人進行清償的清償數額.3.債務人隱匿的財產或者虛構的.不真實的債務.4.債務人的有關人員利用職權從企業獲取的非正常的收入和侵占的企業財產.5.應當代其他財產.第七節 破產法律責任

破產責任是指有關方面違反企業破產法律所應承擔的法律責任.1、新《破產法》第125-131.136條:“企業董事.監事或者高級管理人員違反忠實義務.勤勉義務,致使所在企業破產的,依法承擔民事責任.有前款規定情形的人員,自破產程序終結之日起3年內不得擔任任何企業的董事.監事.高級管理人員.”

2、“有義務列席債權人會議的債務人的有關人員,經人民法院傳喚,無正當理由拒不列席債權人會議的,人民法院可以拘傳,并依法處以罰款.債務人的有關人員違反本法規定,拒不陳述.回答,或者作虛假陳述.回答的,人民法院可以依法處以罰款.”

3、“債務人違反本法規定,拒不向人民法院提交或者提交不真實的財產狀況說明.債務清冊.債權清冊.有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險費用的繳納情況的,人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款.債務人違反本法規定,拒不向管理人移交財產.印章和賬簿.文書等資料的,或者偽造.銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的,人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款.”

4、“債務人有本法第31條.第32條.第33條規定的行為,損害債權人利益的,債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任.5、“債務人的有關人員違反本法規定,擅自離開住所地的,人民法院可以予以訓誡.拘留,可以依法并處罰款.”

6、“管理人未依照本法規定勤勉盡責,忠實執行職務的,人民法院可以依法處以罰款;給債權人.債務人或者第三人造成損失的,依法承擔賠償責任.”“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任.”

“本法自2007年6月1日起施行,《中華人民共和國企業破產法(試行)》同時廢止.”

第十二章 有限責任公司(一)

第一節 有限責任公司的定義與特征

一.有限責任公司的定義：亦稱有限公司,是指依公司法設立的,由不超過一定人數的股東出資組成,每個股東以其所認繳的出資額為限對公司承擔責任,公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人.二.有限責任公司的特征:

(一)人資兩合性

(二)封閉性

有限責任公司的封閉性主要表現在:1.公司設立時,出資總額全部由發起人認購;發起人數一般不得超過50人2.公司不得社會公開募集股份.發行股票;出資人在公司成立后領取出資證明書3.出資不能像股份那樣自由轉讓;股東相對穩定4.出資證明書不能你股票那樣上市交易5.正因為公司沒有公開發行股票,股東的出資證明也不能上市交易,公司的財務會計等信息資料就無須向社會公開

(三)規?？纱罂尚?適應性強

(四)設立程序簡單

(五)組織設置靈活： 1.股東會不是必設機構2.設置了股東會可不設董事會3.監事會是任意機構

三.有限責任公司的分類

(一)按人數劃分

多人投資的有限責任公司和一人有限公司

(二)按股東責任劃分

保證有限責任公司和無保證有限責任公司

(三)按適用法律劃分

公司法管轄的有限公司和特別法管轄的有限公司

(四)按資本性質劃分

國有獨資有限公司和非國有有限公司

第二節 有限責任公司的設立

一.有限責任公司設立的條件

(一)股東符合法定人數

有限責任公司由50個以下股東共同出資設立.(二)股東出資達到法定資本最低限額

有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額.公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足;其中,投資公司可以在五年內繳足.有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元,法律.行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的,從其規定

(三)股東共同制訂公司的章程

有限責任公司章程應當載明下列事項: a.公司名稱和住所;b.公司經營范圍;c.公司注冊資本;d.股東的姓名或者名稱;e.股東的出資方式.出資額和出資時間;h.公司的機構及其產生辦法.職權.議事規則;g.公司法定代表人;f.股東會會議認為需要規定的其他事項.(四)有公司名稱,建立符合有限責任公司要求的組織機構

(五)有公司住所

二.有限責任公司設立的程序

(一)發起人發起(二)草擬章程(三)必要的行政審批(四)繳納出資(五)驗資(六)申請設立登記(七)登記發照

第三節 有限責任公司的股東及股東出資

一.有限責任公司的股東

(一)股東的構成1.凡在公司章程上簽名蓋章且實際履行出資義務的發起人2.在公司存續期間依法繼受取得股權的人

3.公司增資時的新股東

(二)股東資格的限制

下列主體不能作為有限責任公司的股東:

1.法律.法規禁止興辦經濟實體的黨政機關2.公司自身及其子公司3.公司章程約定不得成為股東的人

(三)股東資格的喪失

有下列情況之一,構成股東資格喪失:

1.所持有的股權已合法轉讓者2.不依章程約定履行股東義務,而受到除名處置者3.因違法受政府處罰(如沒收財產)而被剝奪股權者4.其他合法理由

(四)股東名冊

股東名冊應記載下列事項:(1)股東的姓名或者名稱及住所(2)股東的出資額(3)出資證明書編號

股東名冊的效力:

1.具有確定股東身份的效力.記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利.2.具有推定股東和公司關系的效力.公司僅以股東名冊上當前記載的股東為其股東.因此,即使出資證明書發生轉讓,但未將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊,則不得以其轉讓對抗公司.3.具有公示的效力,根據本條規定.公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記.未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人.4.具有公司免責的效力.股東名冊上記載著股東的姓名或者名稱和股東的住所,因此,公司依法對股東名冊上記載的股東履行了通知.送達.公告.支付股利.分配公司剩余財產等義務后,即可免除其相應原責任.二.股東的出資

(一)出資有構成： 全體股東的傾向出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%

(二)出資的違約 主要有兩種情況

1.承諾出資而未出資 2.未足額出資

(三)出資證明書

三.股東的權利和義務

(一)股東的權利

有限責任公司股東的權利: 1.出席股東會,參與公司重大決策和選擇管理者;2.被選舉為董事會.監事會成員的權利;3.分取紅利的權利;4.依法轉讓.購買出資的權利;5.查閱.復制公司章程股東會紀錄.董事會決議.監事會決議和公司財務會計報告;6.對公司經營活動進行監督的權利;7.公司增資時優先認繳出資的權利;8.公司解散時的資產分配權;9.其他依法享有的權利.(二)股東的義務

有限責任公司的股東的義務:1.繳納所認繳的出資;2.以其出資額為限對公司承擔責任;3.公司設立登記后,不得抽回出資;4.對公司及其他股東誠實信任;5.遵守公司章程,履行公司章程規定的義務;6.法律.法規.公司章程規定的其他義務

第四節有限責任公司的組織機構

一.有限責任公司組織機構的定義

是依法行使公司決策.執行和監督權能的機構的總稱

二.有限責任公司的權力機構

(一)機構的性質： 有限責任公司的權力機構是股東會

(二)股東會的職權

有限責任公司的股東會的職權: 1.決定公司的經營方針和投資計劃;2.選舉和更換非由職工代表擔任的董事.監事,決定有關董事.監事的報酬事項;3.審議批準董事會的報告;4.審議批準監事會或者監事的報告;5.審議批準公司的年度財務預算方案.決算方案;6.審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;7.對公司增加或者減少注冊資本作出決議;8.對發行公司債券作出決議;9.對公司合并.分立.變更公司形式.解散和清算等事項作出決議;10.修改公司章程;11.公司章程規定的其他職權.(三)股東會會議的召集：首次會議是有限責任公司成立后的第一次會議,由出資最多的股東召集和主持

有權提議召開臨時會議的人包括: 1.代表1/10以上表決權的股東2.1/3以上的董事3.監事會或者不高監事會的公司監事

(四)股東會的議事方式和表決

股東會決議可分為兩種:普通決議.特別決議

三.有限責任公司的執行機構

(一)執行機構的性質

有限責任公司的執行機構是董事會或執行董事

(二)董事會的職權：

有限責任公司的董事會的職權： 1.負責召集股東會,并向股東會報告工作;2.執行股東會的決議;3.決定公司的經營計劃和投資方案;4.制訂公司的年度財務預算方案.決算方案;5.制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;6.制訂公司增加或者減少注冊資本的方案;7.擬訂公司合并.分立.變更公司形式.解散的方案;8.決定公司內部管理機構的設置;9.聘任或者解聘公司經理,根據經理的提名,聘任或者解聘公司副經理.財務負責人,決定其報酬事項;10.制定公司的基本管理制度;11.公司章程規定的其他職權.(三)董事會的組成： 董事會由3到13名董事構成(四)董事任期和解除：董事任期由公司章程規定,但每屆任期不得超過3年.董事任期屆滿,連選可連任.(五)董事會會議的召集：新公司法第48條規定：董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉1名董事召集和主持。

(六)董事會的議事方式和表決：新公司法第49條規定：“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票?！?/p>

(七)經理

有限責任公司經理的職權: 1.主持公司的生產經營管理工作,組織實施董事會的決議;2.組織實施公司年度經營計劃和投資方案;3.擬訂公司內部管理機構設置方案;4.擬訂公司的基本管理制度;5.制定公司的具體規章;6.提請聘任或者解聘公司副經理.財務負責人;7.聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員;8.公司章程和董事會授予的其他職權.四.有限責任公司的監督機構

(一)監督機構的性質

有限責任公司的監督機構是監事會或監事

(二)監事會或者監事的職權

有限責任公司監事會或者監事的職權: 1.檢查公司財務;2.對董事.高級管理人員執行公司職務的行為進行監督,對違反法律.行政法規.公司章程或者股東會決議的董事.高級管理人員提出罷免的建議;3.當董事.高級管理人員的行為損害公司的利益時,要求董事.高級管理人員予以糾正;4.提議召開臨時股東會會議,在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議;5.向股東會會議提出提案;6.對董事.高級管理人員提起訴訟;7.公司章程規定的其他職權;

(三)監事會的組成：監事會由股東和職工分別選舉的監事組成。新公司法第52條規定，有限責任公司設監事會，其成員不得少于3人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設1至2名監事，不設監事會。

監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

監事會設主席1人，由全體監事過半數選舉產生。監事會主席召集和主持監事會會議；監事會主席不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上監事共同推舉1名監事召集和主持監事會會議。董事、高級管理人員不得兼任監事。

(四)監事任期和解除：新公司法第53條規定，監事的任期每屆為3年。監事任期屆滿，連選可以連任。監事任期屆滿未及時改選，或者監事在任期內辭職導致監事會成員低于法定人數的，在改選出的監事就任前，原監事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行監事職務。

新公司法第56條規定：監事會每年度至少召開一次會議，監事可以提議召開臨時監事會會議。監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。監事會決議應當經半數以上監事通過。監事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監事應當在會議記錄上簽名。

新公司法第57條規定：監事會、不設監事會的公司的監事行使職權所必需的費用，由公司承擔。

五.有限責任公司的工會

由職工組成的維護職工合法權益的組織.公司研究決定有關職工工資.福利.安全生產以及勞動保護.勞動保險等涉及職工切身利益的問題,應當事先聽取公司工會和職工的意見,并邀請工會或者職工代表列席有關會議.研究決定生產經營的重大問題.制定重要規章制度應聽取工會和職工的意見和建議.第五節 轉讓出資和增減資本

一.股東轉讓出資

我國公司法對股東轉讓出資的規定: 1.股東之間可以相互轉讓其全部或部分出資2.如果向股東以外的人出資,必須經全體股東過半數同意3.不同意轉讓的股東應購買該轉讓的出資,如果不購買該轉讓出資,視為同意轉讓4.經股東同意轉讓的出資,在同行條件下,其他股東對該出資有優先受讓權

二.公司增資是指公司為擴大經營規模.拓展業務.提高公司的資信程度,依法增加注冊資本金的行為.(一)增效的程序：有限責任公司增加注冊資本時，股東認繳新增資本的出資，按照公司法設立有限責任公司繳納出資的有關規定執行。

(二)增資的方法有:1.邀請出資,改變原出資比例2.按原出資比例增加出資額,而不改變出資比例

三.公司減資是指公司資本過?；蛱潛p嚴重,根據經營業務的實際情況,依法減少注冊資本金的行為.(一)減資的條件： 1.原有公司資本過多,形成資本過剩,再保持資本不變,就會導致資本在公司中的閑置和浪費,不利于發揮資本交通,另外也增加了分紅的負擔.2.公司嚴重虧損,資本總額與其實有資產差距,公司資本已推動應有的證明公司資信狀況的法律意義,股東也因公司連年虧損得不到應有的回報.(二)減資的程序：1.股東會決議2.編制資產負債表及財產清單3.通知或公告債權人4.申請登記

(三)減資的方法：1.減少出資總額,同時改變原出資比例2.以不改變出資比例為前提,減少各股東出資

第六節 一人有限公司

一.一人有限公司概述：又稱一人有限責任公司,它是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司

一人有限公司的特點： 1.股東的唯一性2.股東出資的單一性3.設立條件的特殊性4.運營要求的嚴格性;一人有限公司的股東在公司運營過程中必須區分股東財產和公司財產,保證公司的獨立運營,否則一人有限公司的法人格就有可能被否認,從而照樣追究到一個有限公司的股東責任5.一人有限公司與普通有限責任公司存在互換的可能性

二.一人有限公司的法律性質1、一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資,并在公司營業執照中載明.2、一人有限責任公司章程由股東制定.3、一人有限責任公司不設股東會.股東作出股東會所列決定時,應當采用書面形式,并由股東簽名后置備于公司.4、一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告,并經會計師事務所審計.5、一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的,應當對公司債務承擔連帶責任.三.我國對一人有限公司的規制手段

注冊資本最低限額為10萬元,而且股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額

一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司

第十三章 有限責任公司(二)

第一節 國有獨資公司概述

一.國有獨資公司的定義是指國家授權投資的機構或國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司.二.國有獨資公司的作用(一)國家對企業責任由無限責任改變為有限責任(二)甩有者代表從外部行使職權轉變為在企業內部行使職權(三)企業由名義的法人變為實際上的法人(四)有利于政企分開(五)有利于借鑒現代企業制度完善公司法人治理的結構

三.國有獨資公司的特點:1.投資者責任的有限性2.投資主體的單一性3.財產的國有性.四.國有獨資公司與國有企業的區別:

國有獨資公司也是國有企業.這種本質區別突出表現在兩者與國家之間的財產關系和責任關系上.1.就財產關系分析,國有獨資公司有明確的投資者,投資者國家.而國有企業雖也有明確的投資者,但這個投資者主體是缺位的,名義上國家對企業的財產享有所有權,實質上并無具體的權利行使者和承受者.2.就責任關系分析,國有獨資公司以其自身的全部財產對公司的債務承擔責任,其股東則只在其投資范圍內對公司承擔有限責任.然而,國有企業財產的責任是不清的.3.其區別還表現在許多具體制度上,如資本金制度.監督制度.財務制度.分配制度等方面.4.適用法律也不同.國有獨資公司適用公司法;國有企業適用于工業企業法.第二節 國有獨資公司的國有資產運作

一.國有獨資公司的設立

(一)適用范圍:國務院確定的生產特殊產品的公司或者屬于特定行業的公司,應當采取國有獨資公司形式.(二)設立方式:根據新公司法第65條規定,國有獨資公司的設立適用有限責任公司設立的規定.(三)國有獨資公司的設立條件和程序:

1.設立條件:與一般有限責任公司比較并無太大的區別.2.設立程序:(1)國有資產監督管理機構作出投資或改建的決定.(2)制定章程.國有獨資公司章程由國有資產監督管理機構制定,或者由董事會制訂報國有資產監督管理機構批準.(3)生產特殊產品或經營特殊行業的,要依法報政府有關行政部門審批.(4)繳納出資.(5)驗資.(6)申請設立登記.申請設立登記,應向公司登記機關提交下列文件:公司董事長簽署的設立登記申請書;公司章程;投資者的資格證明;公司董事.經理任命書或聘書;公司法定代表人任職文件和身份證明;公司名稱預先核準通知書;公司住所證明;投資者投資的決定;經營特殊產品和行業的批準文件;驗資證明等等.二.國有獨資公司股權管理

國有獨資公司的股權管理模式大致可以分為:

1.雙層結構:以深圳模式為代表,即由國有資產監督管理機構直接持有各具體從事產業經營的國有獨資或控股公司的股權.2.三層結構:以上海模式為代表,即國有資產監督管理機構不直接持有從事產業經營的國有獨資或控股公司的股權,而是根據行業類別設立一個個行業控股公司并通過這些控股公司作為國資代表持有從事產業經營的國有獨資或國有控股公司的股權.第三節 國有獨資公司的組織機構

國有獨資公司,作為一種獨立的企業法人經營組織,應有包括執掌決策.執行和監督功能在內的健全的領導體制和機構.一.國有獨資公司的權力機構

權力機構:新公司法第67條規定:國有獨資公司不設股東會,由國有資產監督管理機構行使股東會職權.國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權,決定公司的重大事項,但公司的合并.分立.解散.增加或者減少注冊資本和發行公司債券,必須由國有資產監督管理機構決定;其中,重要的國有獨資公司合并.分立.解散.申請破產的,應當由國有資產監督管理機構審核后,報本級人民政府批準.前款所稱重要的國有獨資公司,按照國務院的規定確定.二.國有獨資公司的執行機構

執行機構是董事會.新公司法規定:國有獨資公司設董事會,依照新公司法第67條(見上述)和第 47條的規定行使職權(第 47條見前述有限責任公司董事會職權);董事每屆任期不得超過3年.董事會成員中應當有公司職工代表.董事會成員由國有資產監督管理機構委派;但是,董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生.董事會設董事長一人,可以設副董事長.董事長.副董事長由國有資產監督管理機構從董事會成員中指定.國有獨資公司設經理,由董事會聘任或者解聘.經理依照新公司法第50條關于有限責任公司經理職權的規定行使職權.經國有資產監督管理機構同意,董事會成員可以兼任經理.國有獨資公司的董事長.副董事長.董事.高級管理人員,未經國有資產監督管理機構同意,不得在其他有限責任公司.股份有限公司或者其他經濟組織兼職.三.國有狡公司的監督機構

監督機構:國有獨資公司監事會成員不得少于5人,其中職工代表的比例不得低于1/3,具體比例由公司章程規定.監事會成員由國有資產監督管理機構委派;但是,監事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生.監事會主席由國有資產監督管

第十四章 有限責任公司(三)

第一節 中外合資有限責任公司概述

一.合資有限公司的定義是指在中國境內,依中國法律設立的,由不超過一定人數的外國公司.企業和其他經濟組織或個人同中國的公司.企業或其他經濟組織出資組成,每個股東對公司承擔有限責任,公司以其全部資產對公司債務承擔責任的企業法人.二.合資有限公司的法律特征

1.合資有限公司的股東必須由外國股東和中國股東共同組成2.合資有限責任公司的設立必須經過中國有關國家機關的審核批準

三.合資有限公司的法律適用在我國,中外合資經營企業.中外合作經營企業均可成為有限責任公司.另外,外資企業符合法人條件的,也采用有限責任公司形式.合資有限公司應適用中國法律.四.合資有限公司中國自然人主體資格問題

合資有限公司中外國股東可以是公司.企業和其他經濟組織或個人,中國股東則只能是公司.企業或其他經濟組織,不包括自然人在內

第二節 中外合資有限責任公司的設立

一.合資有限公司的設立概述

設立合資有限公司的條件1.積極條件2.消極條件

申請設立合營企業有下列情況之一不予批準:

(1)有損中國主權的(2)違反中國法律的(3)不符合中國國民經濟發展要求的(4)造成環境污染的(5)簽訂的協議.合同.章程顯屬不公平,損害合營一方權益的二.合資有限公司的設立

設立合資有限公司的程序:

1.合營各方簽訂合資有限公司協議.合同.制定合資有限公司章程2.向審批機構報送正式文件3.審批機構審批4.合資有限公司的登記

第三節 中外合資有限責任公司的組織機構

一.概述:我國的外商投資企業立法就規定合資有限公司只設董事會,并賦予董事會最高權力機構的地位,即其結構為:公司→權力機構(董事會)→經營管理機構(經理).這與一般的公司管理模式是有所區別的.二.合資有限公司的組織機構:

1.董事會

(1)董事會的地位:董事會是合資有限公司的最高權力機構,決定合營企業的一切重大問題.(2)董事會的組成:成員人數組成由合營各方協商,在合同.章程中確定,并由合營各方委派和撤換.董事成員不得少于3人,董事名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定.董事會設董事長1人,副董事長1人或2人,董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生.一方擔任董事長的,由他方擔任副董事長.董事長.副董事長在董事會中與一般董事享有平等的表決權,即一人一票的表決要.董事長的職責,對內主要是負責召集和主持董事會會議,監督執行董事會的決議;對外,董事長是公司的法定代表人,代表公司參與各種經營活動.董事長不能履行職責的,應授權副董事長或其它董事代表公司履行職責.董事的任期為4年,經營合各方繼續委派可以連任.(3)董事會會議的召集:董事會會議每年至少召集一次,由董事長負責召集主持.董事長不能召集時,由董事長委托副董事長或其它董事負責召集并主持董事會議.經1/3以上董事提議,可由董事長召開董事會臨時會議.董事會會議應有2/3以上董事出席方能舉行.(4)董事會的議事規則:我國《中外合資經營企業法》第6條規定:董事會處理重大問題,由合營各方根據平等互利原則協商確定.《中外合資經營企業法實施條例》第33條規定:下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議:①合資公司章程的修改;②合資公司的中止.解散;③合資公司的注冊資本的增加.轉讓;④合資公司與其它經濟組織的合并.2.合資有限公司的經營管理機構:我國《中外合資經營企業法實施條例》規定合資有限公司設經營管理機構,負責日常經營管理工作.經營管理機構設總經理1人,副總經理若干人.副總經理協助總經理工作.總經理執行董事會會議的各項決議,組織領導合資公司的日常經營管理工作.總經理.副總經理由合資公司董事會聘請,可以由中國公民擔任,也可由外國公民擔任.經董事會聘請,董事長.副董事長.董事可以兼任合資公司的總經理.副總經理或其它高級管理職務.我國《外資企業法》對外資公司管理機構如何設置未作規定,完全由外國投資者決定.3.工會組織.基本任務:依法維護職工的民主和物質利益;協助合營企業安排和合理使用福利.獎勵基金;組織職工學習政治.科學.技術和業務知識,開展文藝.體育活動;教育職工遵守勞動紀律,努力完成企業的各項經濟任務.工會的權利:(1)有權代表職工同合營企業簽定勞動合同,并監督合同的執行.(2)合營企業董事會會議討論合營企業的發展規劃.生產經營活動等重大事項時,工會的代表有權列席會議,反映職工的意見和要求.(3)董事

會會議研究決定有關職工獎懲問題.工資制度.社會福利.勞動保護和保險等問題時,工會的代表有權列席會議,董事會應當聽取工會的意見,取得工會的合作.(4)解雇職工時,要征求工會的意見,工會有權就其認為不合理的提出異議.并派代表同總經理協商,協商不成的,工會有權請求仲裁，不服仲裁裁決的還可以起訴.(5)有權要求合資公司支持工會的工作.合營企業應當按照《中華人民共和國工會法》的規定為工會組織提供必要的房屋和設備,用于辦公.會議.舉辦職工福利.文化.體育事業.合營企業每月按企業職工實際工資總額的2%撥交經費,由本企業工會按照中華全國總工會制定的有關工會經費管理辦法使用.第四節 中外合資有限責任公司的資本制度

一.合資公司資本制度的模式

合營合同中規定一次繳清出資的,合營各方應當從營業執照簽發之日起6個月內繳清.合營合同中規定分期繳付出資的,合營各方第一期出資,不得低于各自認繳出資額的15%,并且應當在營業執照簽發之日起3個月內繳清.合資公司采取的資本制度模式是法定資本,而不是授權資本制或折衷授權資本制

二.合營各方的出資問題合營企業的注冊資本中,外國合營者的投資比例一般不低于25%

四.合營各方的股權轉讓問題1.合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的,須經合營他方同意,并報審批機構批準,向登記管理機構辦理變更登記手續.2.合營一方轉讓全部或者部分股權時合營他方有優先購買權.3.合營一方向第三者轉讓股權的條件,不得比賂合營他方轉讓的條件優惠.五.合資有限公司注冊資本的增加和減少

合資有限公司在合營期內不得減少其注冊資本.因投資總額和生產經營規模等發生變化,確需減少的,須經審批機構批準.第五節中外合資有限責任公司的經營業員管理

一.物資購買.合營企業在批準的經營范圍內所需的原材料.燃料等物資,按照公平.合理的原則,可以在國內市場或者在國際市場購買.二.經營期限.合營企業的合營期限,按不同行業.不同情況,作不同約定.有的行業的合營企業,可以約定合營期限,也可以不約定合營期限.約定合營期限的合營企業,合營各方同意延長合營期限的應在距合營期滿六個月前向審查批準機關提出申請.審查批準機關應日接到申請之日起一個月內決定批準或不批準.三.合資有限公司的利潤分配:1.提取儲備基金.職工獎勵及福利基金.企業發展基金2.提取前三項基金后的可分配利潤,董事會確定分配的,根據合營各方注冊資本的比例進行分配.以前年度的虧損未彌補前不得分配利潤;以前年度未分配的利潤,可以并入本年度利潤分配.合營企業依照國家有關稅收的法律和行政法規的規定,可以享受減稅.免稅的優惠待遇.外國合營者將分得的凈利潤用于在中國境內再投資時,可申請退還已繳納的部分所得稅.新公司法第218條規定:外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關外商投資的法律另有規定的,適用其規定.第十五章 股份有限公司(一)

第一節 股份有限公司概述

一.股份有限公司的概念及特征指由2個以上200個以下的發起人發起,公司資本分為等額,股東以其所持股份為限承擔責任,公司以其全部資產對公司債務承擔責任的企業法人.股份有限公司的特征:1.公司性質的資合性2.股東人數的無窮性3.公司資本的股份性4.股份形式的證券性

二.股份有限公司的種類1.發起設立的股份有限公司與募集設立的股份有限公司(依設立方式的不同為標準)2.上市公司和非上市公司(依公司股票是否上市為標準)3.公司法上的公司和特別法上的公司(是否受除公司法外其他特別法調整為標準)

第二節 股份有限公司的設立

一.股份有限公司的設立條件

1.發起人符合法定人數

發起人的基本構成要件:a.認購一定數量的股份 b.承擔包括制訂公司章程在內的籌辦事務

2.發起人認繳和募集的股本達到法定資本最低限額

3.股份發行.籌辦事項符合法律規定

4.發起人制訂公司章程,采用募集方式設立的并經創立大會通過

股份有限公司的章程應當載明下列事項: a.公司名稱和住所;b.公司經營范圍;c.公司設立方式;d.公司股份總數.每股金額和注冊資本;e.發起人的姓名或者名稱.認購的股份數.出資方式和出資時間;f.董事會的組成.職權和議事規則;g.公司法定代表人;h.監事會的組成.職權和議事規則;i.公司利潤分配辦法;j公司的解散事由與清算辦法;k.公司的通知和公告辦法;l.股東大會會議認為需要規定的其他事項;

5.有公司名稱,建立符合股份有限公司要求的組織機構6.有公司住所

二.股份有限公司的設立程序(一)發起人發起(二)制定公司章程(三)發起人認繳股款(四)申請公司名稱的預先核準登記(五)發行必要的行政審批手續(六)申請公司的設立登記

第三節 股份有限公司的股份與股票

一.股份的定義.特點及表現形式

股份:是指均分公司全部資本的最小單位.股份在法律上有兩層意思:

a.股份是股份有限公司資本的構成單位

b.股份是股東行使權利.履行義務的基本依據

股份的基本特點是:

1.金額性2.平等性3.不可分性4.可轉讓性

股票:股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證:

股票的特征:1.股票是股份有限公司成立之后簽發給股東證明其所持股份的憑證2.股票是一種有價證券

3.股票是一種要式證券4.股票是一種無限期證券

二.股份的種類

(一)普通股與特別股(按股份所代表的股東權的內容的不同)

(二)記名股與無記名股(依股東姓名是否記載于股票上為標準)

兩者的的主要區別:1.權利的領隊程序不同2.股份轉讓的方式不同3.安全性不同

(三)額面股(也稱金額股)與無額面股(亦稱比例股或分數股)(依股份是否以金額表示為標準,可將股份分為)

(四)國有股.法人股.個人股.外資股(依持股主體的不同為標準)

(五)人民幣股與人民幣特種股(依是否以人民幣認購和交易股份為標準)

三.股份的發行

(一)股份發行概述 股份的發行:是指股份有限公司為了籌資或其他目的而向投資者出售或分配自己股份的行為.股份發行的具體原因和主要目的:

1.為設立公司而籌集資本2.為追加投資而擴充股本3.為其他目的而發行股份

(二)股份發行的原則:

1.公平原則:發行人在發行同種性質的股份時所提供的條件.價格應完全相同

2.公正原則:指申請發行股份的股份有限公司或發起人,依法應當受到政府的公正對等.(三)股份的發行價格：

1.平價發行2.溢價發行3.折價發行

四.股份的轉讓

(一)股份轉讓的地點：

應當在依法設立的證券交易場進行

(二)股份轉讓的方式

1.記名股的轉讓

我國《公司法》第140條第1款規定：“記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓；轉讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”

2.無記名股的轉讓

我國《公司法》第141條規定：“無記名股票的轉讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發生轉讓的效力?！币涝撘幎ǎ瑹o記名股的轉讓是由股份所有人將股票交付給受讓人，只要交付便發生法律效力，不需要背書，也無須過戶。

3.上市股票的轉讓

我國《公司法》第145條規定：“上市公司的股票，依照有關法律、行政法規及證券交易所交易規則上市交易?！币牢覈嚓P立法規定，對于上市股票，通常將股票交由托管，股票買賣的交割通過證券經紀人進行，轉讓雙方并不謀面，證券和資金從賬簿上進行劃撥?？梢?，上市股票的轉讓也無須背書。

(三)股份轉讓的限制

1.發起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年內不得轉讓.2.公司公開發行股份前已發行的股份,自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓.3.公司董事.監事.高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況,在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓.上述人員離職后半年內,不得轉讓其所持有的本公司股份.4.上市公司董事.監事.高級管理人員,持有上市公司5%以上的股東,將其持有的該公司的股票在買入后6個月內賣出,或者在賣出6個月內又買入,由此所得收益歸該公司所有,公司董事會應當收回其所得收益.(四)公司收購本公司股份的規則

一般情況下公司不得收購本公司股份,但下列下列情形除外:1.公司需要減少注冊資本時.(10日內注銷)2.與持有本公司股份的其他公司合并.(6個月內轉讓或者注銷)3.為了將股份獎勵給本公司職工而持有本公司股份.(不超過發行股份總額的5%,并在1年內轉讓給職工)4.異議股東行使股份回購請求權時.(6個月內轉讓或者注銷)

第四節 股份有限公司的組織機構

一.股東大會

(一)股東大會的性質

股東大會的基本法律特征是:1.由全體股東所組成2.股東大會是非常設機構3.股東大會是集中反映股東意志的公司內部權力機構

(二)股東大會的職權： 1.決定公司的經營方針和投資計劃.2.選舉和更換非由代表擔任的董事.監事,決定有關董事.監事的報酬事項3.審議批準董事會的報告.4.審議批準監事會的報告.5.審議批準公司的年度財務預算方案.決算方案.6.審議批準公司的利潤分配方案或者虧損彌補方案.7.對公司增加或者減少注冊資本作出決議.8.對發行公司債券作出決議.9.對公司合并.分立.變更公司形式.解散和清算等事項作出決議.10.修改公司章程.11.公司章程規定的其他職權.(三)股東大會的種類

1.定期會議：是指依照法律或公司章程的規定而定期召開的股東大會。新公司法第101條規定：股東大會應當每年召開1次年會。股東年會的主要議題是討論決定公司常規性事務。實踐中一般是每一會計年度終結后6個月召開。

2.臨時會議

股份有限公司有下列情形之一的,應當在兩個月內召開臨時股東大會:(1)董事人數不足枉法規定人數或者公司章程所定人數的2/3時(2)公司未彌補的虧損達實收股本總額1/3時(3)單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東請求時(4)董事會認為必要時(5)監事會提議召開時(6)公司章程規定的其他情形

(四)股東大會的召集

股東大會的召集人依次如下:

1.董事會2.監事會3.法定比例的股東

(五)股東大會決議

股東大會的決議種類：分為A、普通決議，即在股東大會上以出席會議的股東所持表決權的過半數通過的決議；B、特別決議，即在股東大會上以出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過的決議。新公司法第104條規定：股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

新公司法第103條規定：“股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。

累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用?！?/p>

二.董事會和經理

(一)董事會的概念及特點

董事會是由股東大會選舉產生的若干名董事組成的行使經營決策和管理權的公司執行機關。

董事會的特點:1.董事會是股份有限公司的常設機關

2.董事會是公司業務的執行機關3.董事會是公司的經營決策機關4.董事會是公司的對外代表機關

(二)董事會的職權

公司董事會的法定職權是:1.召集股東會,并向股東會報告工作;2.執行股東會的決議;3.決定公司的經營計劃和投資方案;4.制訂公司的年度財務預算方案.決算方案;5.制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;

6.制訂公司增加或者減少注冊資本的方案;7.擬訂公司合并.分立.變更公司形式.解散的方案;8.決定公司內部管理機構的設置;9.聘任或者解聘公司經理,根據經理的提名,聘任或者解聘公司副經理.財務負責人,決定其報酬事項;10.制定公司的基本管理制度.11.公司章程規定的其他職權

(三)董事會的組成1.董事的概念及和種類

董事:是根據法律被任命或選舉并授權管理和經營公司事務的人.董事的種類:(1)由股東會選舉產生的代表股東利益的董事和由職工大會選舉產生的職工董事(董事的產生方式的不同)(2)法定代表人董事和普通董事(董事是否享有公司法定代表人的身份為標準)(3)持股董事和非持股董事(擔任董事職務的人是否是本公司的股東為標準)(4)獨立董事與非獨立董事(董事與公司之間的關系)

2.董事的人數及任期: 5人至19人,任期由公司章程規定,但每屆任期不得超過3年,可連選.連任.3.董事長的產生: 股份有限公司的董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生

(四)董事會會議的召集及議事規則

1.董事會會議的召集: 董事會每年度至少召開兩次會議,每次會議應當于會議召開10日前通知全體董事和監事.代表1/10以上的表決權的股東.1/3以上董事或者監事會,可以提議召開董事會臨時會議.2.董事會會議的議事規則

（1）董事會例會（即常會）：每年度至少召開兩次會議（無上限，章程可確定），每次會議應當于會議召開10日前通知全體董事和監事。

（2）臨時會議（即特別會議）：代表1/10以上表決權的股東、1/3以上董事或者監事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后10日內，召集和主持董事會會議。董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時限。

1)董事會設董事長1人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。董事長召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉1名董事履行職務。

2)董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。董事會決議的表決，實行一人一票。

3)董事會會議，應由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。董事會應當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。

(六)經理

經理:是法定的公司內部輔助業務執行機關

公司經理行使下列職權: 1.主持公司的生產經營管理工作,組織實施董事會決議;2.組織實施公司年度經營計劃和投資方案;3.擬訂公司內部管理機構設置方案;

4.擬訂公司的基本管理制度;5.制定公司的具體規章;

6.提請聘任或者解聘公司副經理.財務負責人;7.聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員;8.公司章程和董事會授予的其他職權.經理列席董事會會議.公司章程對經理職權另有規定的,從其規定.三.監事會

(一)監事會的概念及性質

監事會:是公司依法設立的.對公司經營管理機構及經營管理者的經營行為進行監督.并直接對股東大會負責的公司必設機關

監事會的性質:1.它是法定的公司內部監督機構2.它是獨立于公司董事會.并直接對股東大會負責的機構

(二)監事會的組成: 公司監事會成員不得少于3人,其中職工代表的比例不得低于1/3

(三)監事會的職權

股份有限公司監事會的法定職權: 1.檢查公司的財務.2.對董事.經理執行公司職務時違反法律.法規或者公司章程的行為進行監督.3.當董事和經理的行為損害公司利益時,要求董事和經理予以糾正.4.提議召開臨時股東大會.5.向股東大會提出提案.6.對董事.高級管理人員提起訴訟7.公司章程規定的其他職權.第五節 上市公司

一.上市公司的概念指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司.二.上市公司的條件

股份有限公司申請股票上市應當具備:1.股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行;2.公司股本總額不少于人民幣3000萬元;3.開業時間在3年以上,最近3年連續盈利;4.向社會公開發行的股份達到公司股份總數的25％以上;公司股本超過人民幣4億元的,其向社會公開發行股份的比例為10％以上;5.公司在最近3年內無重大違法行為,財務會計報告無虛假記載;6.國務院規定的其他條件.三.上市程序:由于設立發行的程序與股份公司的設立程序是重合的,這里著重介紹新股發行的程序.公開發行的程序較不公開發行的程序更為復雜,此處主要概括介紹公開發行的程序.(1)公司發行新股,由股東大會作出決議.(見前述新股發行引用的新公司法第134條的規定)

2006年5月8日起施行的證券發行管理辦法第40條規定:上市公司申請發行證券,董事會應當依法就下列事項作出決議,并提請股東大會批準:①本次證券發行的方案;②本次募集資金使用的可行性報告;③前次募集資金使用的報告;④其他必須明確的事項.第41條:股東大會就發行股票作出的決定,至少應當包括下列事項:①本次發行證券的種類和數量;②發行方式.發行對象及向原股東配售的安排;③定價方式或價格區間;④募集資金用途;⑤決議的有效期;⑥對董事會辦理本次發行具體事宜的授權;⑦其他必須明確的事項.新證券法第15條:公司對公開發行股票所募集資金,必須按照招股說明書所列資金用途使用.改變招股說明書所列資金用途,必須經股東大會作出決議.擅自改變用途而未作糾正的,或者未經股東大會認可的,不得公開發行新股,上市公司也不得非公開發行新股.(2)根據新證券法第49條的規定聘請具有保薦資格的機構為保薦人.(3)報送法定文件,提出申請.新《證券法》

第14條規定:“公司公開發行新股,應當向國務院證券監督管理機構報送募股申請和下列文件:①公司營業執照;②公司章程;③股東大會決議;④招股說明書;⑤財務會計報告;⑥代收股款銀行的名稱及地址;⑦承銷機構名稱及有關的協議.依照本法規定聘請保薦人的,還應當報送保薦人出具的發行保薦書.上述規定表明,對于公司公開發行新股或向社會公開募集股份的,仍需向國務院證券管理部門遞交募股申請,并報送法定的法律文件,取得國務院證券管理部門的批準.第52條申請股票上市交易,應當向證券交易所報送下列文件:①上市報告書;②申請股票上市的股東大會決議;③公司章程;④公司營業執照;⑤依法經會計師事務所審計的公司最近三年的財務會計報告;⑥法律意見書和上市保薦書;⑦最近一次的招股說明書;⑧證券交易所上市規則規定的其他文件.(4)公開發行文件.新公司法第135條規定:“公司經國務院證券監督管理機構核準公開發行新股時,必須公告新股招股說明書和財務會計報告,并制作認股書”.招股說明書的內容和格式須按有關規定制作.第25條規定:“證券發行申請經核準,發行人應當依照法律.行政法規的規定,在證券公開發行前,公告公開發行募集文件,并將該文件置備于指定場所供公眾查閱.發行證券的信息依法公開前,任何知情人不得公開或者泄露該信息.發行人不得在公告公開發行募集文件前發行證券”.(5)簽訂承銷協議.根據新公司法第88.89條的規定,發起人向社會公開募集股份,應當由依法設立的證券公司承銷,簽訂承銷協議.發起人向社會公開募集股份,應當同銀行簽訂代收股款協議.代收股款的銀行應當按照協議代收和保存股款,向繳納股款的認股人出具收款單據,并負有向有關部門出具收款證明的義務.新證券法30條規定:“證券公司承銷證券,應當同發行人簽訂代銷或者包銷協議,載明下列事項:(一)當事人的名稱.住所及法定代表人姓名;(二)代銷.包銷證券的種類.數量.金額及發行價格;(三)代銷.包銷的期限及起止日期;(四)代銷.包銷的付款方式及日期;(五)代銷.包銷的費用和結算辦法;(六)違約責任;(七)國務院證券監督管理機構規定的其他事項”.(6)變更登記和公告.新公司法第137條規定:“公司發行新股募足股款后,必須向公司登記機關辦理變更登記并公告”.2006年5月8日起施行的證券管理辦法第12條規定:向原股東配售股份(簡稱“配股”),除符合本章第一節規定外,還應當符合下列規定:①擬配售股份數量不超過本次配售股份前股本總額的30%;②控股股東應當在股東大會召開前公開承諾認配股份的數量;③采用證券法規定的代銷方式發行.控股股東不履行認配股份的承諾,或者代銷期限屆滿,原股東認購股票的數量未達到擬配售數量70%的,發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還已經認購的股東.第13條向不特定對象公開募集股份(簡稱“增發”),除符合本章第一節規定外,還應當符合下列規定:①最近3個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于6%.扣除非經常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比,以低者作為加權平均凈資產收益率的計算依據;②除金融類企業外,最近1期末不存在持有金額較大的交易性金融資產和可供出售的金融資產.借予他人款項.委托理財等財務性投資的情形;③發行價格應不低于公告招股意向書前20個交易日公司股票均價或前1個交易日的均價.四.上市公司股票上市的暫停與終止

(一)上市公司股票上市的暫停

上市公司有下列情形之一的,由國務院證券監督管理部門決定暫停其股票上市交易:1.公司股本總額.股權分布等發生變化不再具有上市條件2.公司不按規定公開其財務狀況,或者對財務會計報告作虛假記載3.公司有重大違法行為4.公司最近3年連續虧損5.證券交易所上市規則規定的其他情形

(二)上市公司股票上市的終止是指國務院證券主管部門依照法律.法規的規定,對上市公司的上市股票做出永久停止其掛牌交易的措施.上市公司有下列情形之一的,由國務院證券管理部門決定終止其股票上市: 1.上市公司不按規定公開其財務狀況,或者對財務會計報告作虛假記載,經查實后果嚴重的2.公司有重大違法行為,經查實后果嚴重的3.公司股本總額.股權分布等發生變化,不再具備上市條件,在限期內未能消除的4.公司最近3年連續虧損,在限期內未能消除的5.公司決議解散的6.公司被行政主管部門依法責令關閉的7.公司被依法宣告破產的8.證券交易所上市規則規定的其他情形

五.上市公司的法定義務:新公司法第146條:上市公司必須依照法律.行政法規的規定,公開其財務狀況.經營情況及重大訴訟,在每會計年度內半年公布一次財務會計報告.新證券法第63條:發行人.上市公司依法披露的信息,必須真實.準確.完整,不得有虛假記載.誤導性陳述或者重大遺漏.第65條上市公司和公司債券上市交易的公司,應當在每1會計年度的上半年結束之日起2個月內,向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送記載以下內容的中期報告,并予公告:①公司財務會計報告和經營情況;②涉及公司的重大訴訟事項;③已發行的股票.公司債券變動情況;④提交股東大會審議的重要事項;⑤國務院證券監督管理機構規定的其他事項.第66條上市公司和公司債券上市交易的公司,應當在每1會計年度結束之日起4個月內,向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送記載以下內容的年度報告,并予公告:①公司概況;②公司財務會計報告和經營情況;③董事.監事.高級管理人員簡介及其持股情況;④已發行的股票.公司債券情況,包括持有公司股份最多的前10名股東名單和持股數額;⑤公司的實際控制人;⑥國務院證券監督管理機構規定的其他事項.第67條發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件,投資者尚未得知時,上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送臨時報告,并予公告,說明事件的起因.目前的狀態和可能產生的法律后果.下列情況為前款所稱重大事件:①公司的經營方針和經營范圍的重大變化;②公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定;③公司訂立重要合同,可能對公司的資產.負債.權益和經營成果產生重要影響;④公司發生重大債務和未能清償到期重大債務的違約情況;⑤公司發生重大虧損或者重大損失;⑥公司生產經營的外部條件發生的重大變化;⑦公司的董事.1/3以上監事或者經理發生變動;⑧持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人,其持有股份或者控制公司的情況發生較大變化;⑨公司減資.合并.分立.解散及申請破產的決定;⑩涉及公司的重大訴訟,股東大會.董事會決議被依法撤銷或者宣告無效;(11)公司涉嫌犯罪被司法機關立案調查,公司董事.監事.高級管理人員涉嫌犯罪被司法機關采取強制措施;(12)國務院證券監督管理機構規定的其他事項.第69條發行人.上市公司公告的招股說明書.公司債券募集辦法.財務會計報告.上市報告文件.年度報告.中期報告.臨時報告以及其他信息披露資料,有虛假記載.誤導性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發行人.上市公司應當承擔賠償責任;發行人.上市公司的董事.監事.高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人.承銷的證券公司,應當與發行人.上市公司承擔連帶賠償責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外;發行人.上市公司的控股股東.實際控制人有過錯的,應當與發行人.上市公司承擔連帶賠償責任.第70條依法必須披露的信息,應當在國務院證券監督管理機構指定的媒體發布,同時將其置備于公司住所.證券交易所,供社會公眾查閱.六.上市公司組織機構的特別規定

1.重大資產處置.新公司法第122條:“上市公司在2年內購買.出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的,應當由股東大會作出決議,并經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過.”

2.董事會秘書.新公司法第124條:“上市公司設董事會秘書,負責公司股東大會和董事會會議的籌備.文件保管以及公司股東資料的管理,辦理信息披露事務等事宜.”

因此,董事會秘書是上市公司必須設置的職位.其他公司是否設置由公司自定.上市公司董事會秘書是公司的高級管理人員,有具有公司法規定的高級管理人員的任職資格.職權和權利義務.3.獨立董事制度.上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務,并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事.獨立董事制度最早是在英.美等國家產生的.(1)獨立董事一般都是來自公司外部的董事.(2)獨立董事是與公司不存在商業往來或商業利益的非關聯外部董事.(3)獨立董事是非執行董事(又稱非管理董事).新公司法第123條:“上市公司設立獨立董事,具體辦法由國務院規定.”中國證監會2006年3月6日發布的《上市公司股東大會規則》.2006年3月16日《上市公司章程指引》中都有關于獨立董事的規定.第十六章 股份有限公司(二)

第一節 中外合資股份有限公司概述

一.中外合資股份有限公司的定義和特點

中外合資股份有限公司:有時也稱外商投資股份有限公司,是指依法設立的,全部資本由等額股份構成,股東以其所認購的股份對公司承擔責任,公司以其全部財產對公司債務承擔責任,境內和境外投資者共同購買并持有公司股份的企業法人.中外合資股份有限公司的特點:1.具備股份有限公司的基本屬性2.股東既有境內投資者,也有境外投資者,外國股東購買并持有的股份不低于公司注冊資本的25%.3.依法設立

二.中外合資股份有限公司的分類

1.發行境內上市外資股的股份有限公司

2.到境外上市的股份有限公司

三.中外合資股份有限公司的作用：1.最突出的作用表現在快捷.有效地解決了部分國有大中型企業資金困難的問題,支持了一批重點建設工程和技術改造項目.2.促進企業轉換經營機制,加強企業管理,逐步改變負債過重和資本結構不合理問題發揮了積極的作用.3.通過境外上市的中外合資股份有限公司,不僅開拓了企業籌資的新方式.新渠道,而且為國際投資者提供了直接從中國經濟快速增長中獲準的機會.第二節 發行境內上市外資股的股份在限公司

境內上市外資股:也稱B股,是境內股份有限公司向特定的.非特定的境內上市外資股投資人募集,以人民幣標明面值,以外幣認購.買賣,在境內證券交易所上市交易的股票.一.公司申請發行境內上市外資股的條件:

境內上市外資股的發行包括以募集方式設立公司而發行境內上市外資股和公司增加股本而發行境內上市外資股.1.以募集方式設立公司申請發行境內上市外資股的條件:以募集方式設立公司,申請發行境內上市外資股的,應當符合下列條件:(1)所籌資金用途符合國家產業政策;(2)符合國家有關固定資產投資立項的規定;(3)符合國家有關利用外資股的規定;(4)發起人認購的股本總額不少于公司擬發行股本總額的35%;(5)發起人出資總額不少于1.5億元人民幣;(6)擬向社會發行的股份達公司股份總數的25%以上,其中,擬發行股本總額超過4億元人民幣的,其擬向社會發行股份的比例達15以上;(7)改組設立的原有企業或者作為公司主要發起人的國有企業,在最近3年內沒有重大違規行為;(8)改組設立的原有企業或者作為公司主要發起人的固有企業,最近3年連續盈利,國務院證券委員會規定的其他條件.2.公司增加股本申請發行境內上市外資股的條件:公司增加股本,申請發行境內上市外資股的,應當符合以下條件:(1)所籌資金用途符合國家產業政策.固定資產投資立項和利用外資股的有關規定;(2)公司前一次發行的股份(包括增資或配股,下同)已經募足,所得資金的使用與《招股說明書》或《配股說明書》披露內容相符,或其變動已經法定程序批準,并且資金使用效益良好;(3)公司前一次發行境內上市外資股的招股說明書公布日,至本次增資發行境內上市外資股的招股說明書公布日,其間隔時間不少于12個月,但增資發行境內上市外資股與前一次發行A股之間的間隔時間可以少于12個月;(4)近3年無重大違規行為;(5)公司章程的內容符合《公司法》和其他規定的要求;(6)股本大會的召集.召開方式.表決方式和決議內容符合有關法規.政策和公司章程的規定;(7)按照有關法律.法規的規定履行了信息披露義務;(8)公司近3年連續盈利,并可向股本支付股利;(9)公司近3年內財務會計文件無虛假記載或重大遺漏;(10)公司預期的境內上市外資股增資發行價格或發行價格區間下限不低于該公司發行前每股凈資產值;(11)本次境內上市外資股發行后,外資股在總股本中占比例超過企業主管部門.行業管理部門限定的比例;(12)國務院證券委員會規定的其他條件.(參閱:在公司增加資本.申請發行境內上市外資股時,公司凈資產總值應不低于1.5億元人民幣;以募集方式設立公司發行境內上市外資股和公司增加資本發行境內上市外資股時,擬發行境內上市外資股的面值總額超過3000萬美元的,應當報國務院批準.)

二.境內上市外資股的發行和承銷:

1.境內上市外資股的發行.根據國務院《關于股份有限公司境內上市外資股的規定》和國務院證券委員會《股份有限公司境內上市外資規定的實施細則》,申請發行境內上市外資股,按照下列程度辦理:(1)向政府有關部門提出申請.申請首次發行境內上市外資股的公司,應當向省.自治區.直轄市人民政府或者國務院有關企業主管部門提出申請.(2)政府有關部門推薦并確定預選企業.(3)預選企業申請文件的報批.被選定發行境內上市外資股的公司,應當將申請發行境內上市外資股的有關文件報經省.自治區.直轄市人民政府或者國務院有關企業主管部門核報中國證監會審核.2.境內上市外資股的承銷.境內上市外資股的承銷通過有《經營外資股業務證書》的證券經營機構進行,即這類證券經營機構應當具有中國證監會認可的境內上市外資股承銷商資格.境內上市外資股的承銷期不得超過90日.三.境內上市外資股的上市和交易.公司發行的境內上市外資股,可以在境內的證券交易所上市交易.買賣境內上市外資股,應當根據證券登記結算機構的有關規定開立境內上市外資股賬戶.境內上市外資股的股東名冊登記.股票存管.過戶登記.資金結算應

當由股票上市交易的證券交易所指定的證券登記結算機構進行.四.發行境內上市外資公司的信息披露.關于境內上市外資股公司信息披露的特別規定主要有: 1.關于信息披露的文本.發行境內上市外資股的公司的信息披露文件,以中文制作;需要提供外交譯本的,應當提供一種通用的外國語言文本.中文文本.外文文本發行歧義時,以中文文本為準.2.關于招股說明書的披露.公司發行境內上市外資股,應當在境內按照中國有關法律.法規要求的格式和披露方式披露招股說明書;其在境外向投資者提供的招股說明書,除募集行為發生地法律另有規定外,應當按照中國有關法律.法規要求的內容制作和提供.3.關于定期報告.公司在中期報告.年度報告中,除應當提供按中國會計準則編制的財務報告外,還可以提供按國際會計準則或者境外主要募集行為發行地會計準則調整的財務報告.4.關于股東股份變動報告和公告.任何境內上市外資股股東直接或者間接持有境內上市外資股股份達到公司普通股總股本的5%時,應當自該事實發生之日起3個工作日內向中國證監會.證券交易所和公司作出報告并公告,說明其持股情況和意圖;并在其持有該股票的增減變化每達到該公司普通股總股本的5% 時,作出類似的報告和公告.5.信息披露方式.發行境內上市外資股公司披露信息時,應當在境內外報刊上或者以其他中國證監會允許的信息披露方式向境內外投資人同時披露,披露內容原則上應當一致.五.發行境內上市外資股公司的會計與審計.發行境內上市外資股公司的會計與審計是規范上市公司行為.維護投資者權益的一項重要內容.1.關于會計師事務所的聘請.發行境內上市外資股的股份有限公司應當按照《企業會計準則》及國家其他有關財務會計法規.規章進行會計核算和編制財務報告,并聘請符合國家規定的具有從事證券業務資格的中國會計師及其所在的境內事務所進行審計和或者復核.公司聘用.解聘或者不再續聘會計師事務所,由股本大會作出決定,并報中國證監會備案.2.關于稅后可分配利潤的確定.公司在分配股利時,所依據的稅后可分配利潤根據下列兩個數據按孰低原則確定:(1)經會計師事務所審計的根據中國會計準則編制的財務報表中的累計稅后可分配利潤數;(2)以中國會計準則編制的.已審計的財務報表為基礎,按照國際會計準則或者境外主要募集行為發生地會計準則調整的財務報表中的累計稅后可分配利潤數.3.關于股利的外匯折算率的確定.境內上市外資股股利的外匯折算率的確定,由公司章程或者股東大會決議規定.六.境內上市外資股股東與相關主體爭議的處理:

根據《股份有限公司境內上市外資股規定的實施細則》,境內上市外資股股東與公司之間,境內上市外股股東與公司董事.監事.經理和其他高級管理人員之間,境內上市外資股股東與內資股股東之間發生的與公司章程規定的內容以及其他事務有關的爭議,適用中華人民共和國法律.第三節 到境外上市的股份有限公司

一.到境外上市的方式

(一)境外直接上市: 是指國內企業直接以自己的名義向外國的證券主管機構申請在該國證券市場掛牌上市.具體又可以分為以下幾種:

1.股票首次公開發行上市2.公司可轉換債券上市

境外直接上市的優點: 1.一旦首次公開發行獲得成功,公司股票達到足夠高的價格.公司獲得較好的聲譽.股票發行范圍廣,為以后公司的進一步融資提供了便利的條件2.境外直接上市影響大,為世界了解國內企業和中國經濟開辟了新的渠道

境外上市的難點: 1.各國關于公司設立.股票發行和上市交易的法律存在差異2.境外直接上市審批手續復雜.歷時較長3.用于編制信息披露財務報表的會計準則上的差異也給境外直接上市增加了困難

(二)境外間接上市: 是指境內企業利用境外設立的公司的名義在境外發行股票和上市.1.買殼上市 :是境內企業直接收購一家已經在海外證券市場掛牌上市的公司的部分或全部股權,取得對該境外上市公司的地位,然后對其注入資產,達到境內企業在海外間接上市的目的.與其他境外上市方式相比,買殼上市是最方便的一種境外上市方式.2.造殼上市 :是指國內企業到境外設立公司,由該境外公司以收購.股權置換等方式對境內公司形成控股關系,然后將該境外公司在境外交易所上市.造殼上市按照境內企業與境外公司的關聯方式的不同,還可以分為控股上市.附屬上市.合資上市等形式.3.存托憑證上市 :存托憑證:又稱存股證,是國內公司向境外投資者發行的.表明存放在境內的股份的證券形式,是一種可轉讓的.代表某種證券的證明.二.到境外上市的特別要求:

(1)紅籌股是指在香港上市,由中資企業控股35％以上的上市股票.(2)H股市以人民幣標明面值,以外幣認購和進行交易,在香港交易所批準上市的股票.(3)香港創業版(GEM)的主要目標是為在香港及內地營運的大量有增長潛質的企業籌集資金,以及內地的一些有發展前景的大中型國有科技企業和中小型民營科技企業,提供一個集資市場.境內企業申請到香港創業版上市的條件如下:a經省級人民政府或國家經貿委批準.依法設立并規范運作的股份有限公司;b公司及其主要發起人符合國家有關法規和政策,在最近2年內沒有重大違法違規行為;c符合香港創業版上市規則規定的條件;d上市保薦人認為公司具備發行上市可行性并依照規定承擔保薦責任;e國家科技部認證的高新技術企業優先批準.三.境外上市公司的治理(政府對到境外上市公司的監督)根據國務院《關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》,中國證券監督管理委員會可以與境外證券監管機構達成諒解.協議,對股份有限公司向境外投資人募集股份并在境外上市及相關活動進行監督管理.第十七章 外國公司分支機構

第一節 外國分支機構概述

一.外國公司的定義和特征

(一)外國公司的定義

關于公司國籍的確定,世界上主要的立法或學說:

(1)準據法主義(我國采用準據法主義)(2)依據地主義 一是以公司管理中心為公司住所地;二是以公司營業中心為公司住所地(3)控制股東國籍主義

(二)外國公司的特征: 1.外國公司必須依據外國法律設立2.外國公司必須在中國境外設立

二.外國分支機構的定義和特征

(一)外國公司分支機構的定義: 是指外國公司依照我國公司法的規定,經中國政府批準,在中國境內設立的以外國公司名義從事生產經營活動的機構.(二)外國分支機構的法律特征: 1.外國公司分支機構由外國公司設立,其具有與外國公司相同的國籍2.外國分支機構不具有獨立的法律地位3.外國公司分支機構須以營利為目的,并在中國境內開展營業活動

第二節 外國公司分支機構的設立

一.外國公司分支機構的設立條件

外國公司在中國境內設立分立機構應具備下列條件:

1.外國公司的分支機構應當在其名稱中標明該外國公司的國籍及責任形式2.外國公司必須指定在中國境內負責該分支機構的代表人或代理人3.外國公司必須向分支機構撥付與其所從事的經營活動相適應的資金4.外國公司的分支機構應當在本機構中置備該外國公司章程

二.外國公司分支機構的設立程序:(一)外國公司提出設立分支機構的申請(二)中國政府主管機關的審批

(三)外國公司分支機構的設立登記

第三節 外國公司分支機構的撤銷與消息

一.外國公司分支機構的撤銷

導致外國公司分支機構被撤銷的情形: 1.該外國公司出于調整經營策略或調整內部機構的需要而主動撤銷其在中國的分支機構2.因該外國公司本身解散而導致分支機構的撤銷3.外國公司分支機構因違法經營而被撤銷4.外國公司分支機構因無故歇業而被撤銷;外國公司分支機構成立后,無正當理由超過6個月未開業,或者開業后自行停業連續6個月以上的視為歇業.二.外國公司分支機構的清算

外國公司分支機構的清算程序如下: 1.在解散后的法定期限內成立清算組2.通知.公告債權人申報債權;清算級應當自成立之日起10內通知債權人,并于60日內在報紙上公告.債權上應當自接到通知書之日起30內,未接到通知書的自公告之日起45日內,向清算組申報其債權.3.清算組在清理公司財產.編制資產負債表和財產清單后,制定清算方案4.依法定順序清償分支機構的債務5.清算結束后,向原登記機關注銷營業執照

第十八章 公司集團

第一節 公司集團概述

一.公司集團的定義是指以資本為主要聯結紐帶.或以集團章程為共同行為規范的母公司.子公司.參股公司及其他成員或機構共同組成的具有一定規模的企業法人聯合體.具有控制和從屬關系的公司是指:1.一公司持有他公司有表決權股份或出資額,超過他公司已發行有表決權股份總數或資本總額半數以上2.一公司直接或間接控制他公司的人事.財務或業務經營3.一公司與他公司的執行業務股東或董事有半數以上相同,或者公司與他公司已發行有表決權股份總數或資本總額有半數以上為相同的股東持有或出資,則推定為有控制與從屬關系

二.公司集團的法律特征:(一)公司集團不是獨立法人(二)公司集團是若干公司基于持股或合同形成的聯合三.公司集團的分類:(一)股權式公司集團和合同式公司集團(公司集團成員發生聯系的方式不同)(二)純粹控股型公司集團和混合控股型公司集團

四.公司集團的作用

(一)公司集團的積極作用:1.有利于打破“條塊分割”的舊體制,合理調整產業組織結構2.實現規模經濟,提高市場競爭力3.有助于政府改善宏觀調控

(二)公司集團的消極作用:1.產生市場勢力,形成市場壟斷2.濫用控制和從屬關系

第二節 對公司集團的法律規制

一.對子公司利益的保護

對子公司利益的保護主要可通過以下幾種途徑實現:

(一)賦予子公司董事誠信義務(二)母公司對子公司的補償和賠償(三)股東代表訴訟制度

二.對子公司少數股東利益的保護

對少數股東的保護主要的途徑: 1.賦予控制股東誠信義務2.當母公司的行為對少數股東構成不公平損害行為,或少數股東對子公司即將發生的重大變化持有異議時,母公司或子公司必須民經過評估的公正價格購買少數股東持有的子公司股份3.賦予少數股東對損害自己利益的行為提起訴訟的權利

三.對子公司債權人利益的保護

對子公司債權人利益的保護主要內容:

(一)母公司承擔子公司的債務的責任

(二)母公司對子公司債權的劣后清償

六.關聯交易的特別問題

世界各國和地區對關系交易的法律規制主要內容:

(一)信息披露制度

關聯企業在會計報表附注中披露事項:(1)企業經濟性質或類型.名稱.法定代表人.注冊地.注冊資本及其變化(2)企業的主營業務(3)所持股份或權益及其變化

(二)獨立董事發表意見制度

(三)股東大會批準制度和股東表決權排除制度