新《行政處罰法》“通報批評”處罰的適用

新修訂的《行政處罰法》已于2021年7月15日起實施，該法將直接列舉的典型行政處罰種類從7類8種整合調整為6類13種，將行政機關常用的通報批評、限制開展生產經營活動等納入行政處罰范疇。新《行政處罰法》實施后，以書面形式，向行業通報特定主體違法違規情況的行為，屬于行政處罰，不僅需要有規章以上的依據，而且要以行政處罰的程序作出。

一、通報批評作為行政處罰措施的界定

通報批評由“通報”與“批評”兩個概念復合而成。“通報”是《黨政機關公文處理工作條例》規定的黨政機關15種主要公文文種之一，主要適用于表彰先進、批評錯誤、傳達重要精神和告知重要情況。“批評”一般是指對缺點和錯誤所提出的意見，目的是希望對方吸取教訓，引以為戒。通報批評的適用范圍比較廣，不僅適用于對行政違法行為的懲處，很多情況下組織內部管理活動中，也常常會使用同樣稱之為“通報批評”的措施對內部人員予以懲戒。

作為一種行政處罰，通報批評是指行政機關通過發布公告、發文件通報、會議通報等方式將行為人的違法行為在一定范圍內予以公布，使其認識錯誤、積極整改，教育違法者，同時廣泛教育他人的懲戒性措施。

“通報批評”至少需要具備兩個可判斷的標識：一是形式要件“通報”，即以對社會公開的方式呈現。這也表明，“通報批評”與名譽罰的基本要件相同，在行政相對人所處社會關系網絡中，必須具備影響其被評價程度的方式。二是“批評”，即否定性對外評價，不是中性的呈現客觀事實，而是具有對行政相對人譴責和否定性評價的價值判斷。“通報批評”作為行政處罰，在行政主體的意思表示中實現和達到行政處罰的目的。

目前共有7部法律、19件行政法規和8件部門規章以及14件地方性法規規定了“通報批評”的行政處罰。如集中關注最高層級的法律而言，直接使用“通報批評”這一法律用語的是下列7部法律中的7條條款。具體而言，這些條款是：《中華人民共和國慈善法》第101條第2款、《中華人民共和國人口與計劃生育法》第40條、《中華人民共和國審計法》第43條、《中華人民共和國促進科技成果轉化法》第46條第2款、《中華人民共和國防震減災法》第90條以及《中華人民共和國傳染病防治法》第69條、《中華人民共和國科學技術進步法》第71條第2款。

二、通報批評的制裁效果

與其他一般類型的行政處罰相比較，“通報批評”制裁的法律效果在客觀上造成的權益減損和社會評價降低的實際結果，至少在以下三個方面表現出特殊性：

一是行政主體并不能在意思表示之中明確實際的制裁效果范圍邊界。在其他行政處罰中，如財產罰等其他行政處罰，行政主體應明確表示行政相對人相應財產等權益減損程度和范圍，同時通過該行政處罰行為實現該制裁效果，比如可以明確表示罰款200元這一財產權益減損的效果，且客觀上的財產權減損也在此范圍之內。而“通報批評”作出時，行政主體即使在意思表示中對“通報”的范圍方面可以有所限制，例如金融秩序領域中，（形式上、狹義的）“通報批評”與“公開譴責”盡管存在著業界內外的區別，但對名譽的影響完全不會因此受到業界內外邊界的拘束，后果自然而然會擴展到整個社會。因此，分析“通報批評”的法律效果時，區分明示的意思表示的法律效果的邊界則意義不大。

二是社會性制裁的法律效果化。與上一點相關，既然明示的意思表示的法律效果無法限定范圍邊界，且可預測或必然發生，那么，相應的社會性制裁就構成了預設法律制度的一部分，屬于默示性的或潛在性的法律化結果。這種默示性的法律效果也應納入分析的范圍之內。

三是同樣在制裁的法律效果方面，從實定法的制度設定實際狀況來看，“通報批評”在運行過程中，時常不是單純地受限在一事一罰的范圍內，而往往是在違反同一個秩序之后，由實質性的“通報批評”開始，經與其他行政處罰相互關聯，以錯綜復雜的方式展開，共同構筑成一個制裁體系。

二、警告與通報批評的區別

《行政處罰法》將警告與通報批評并列為同一種類的行政處罰，是因為二者都是對違法者聲譽的處罰形式，給違法者以精神上的譴責和告誡，指明其違法及危害，避免其再犯，屬于申誡罰，或叫精神罰。二者通常適用于違法程度輕微、社會危害性不大的行為。

警告與通報批評的主要區別在于：一是適用范圍不同。警告可以適用于違法的法人或其他組織，也可以適用于違法的自然人；通報批評多適用于違法的法人或其他組織。二是適用方式不同。警告一般采取點對點的方式，且較多地和其他處罰種類一并適用，通報批評一般采取點對面的方式，較多地是單獨適用。三是影響程度不同。警告通常只針對相對人作出，僅是通過行政處罰公示系統進行公開；通報批評不但要通過行政處罰公示系統公開，還可能會通過報刊或者政府的行為在一定范圍內公布，通報批評的法律效果，不僅僅限于“行政主體—行政相對人”的法律關系之內，被處罰的行政相對人名譽減損和社會評價降低的法律效果，還會發生在相應的社會關系環境之中。

三、公布違法事實與通報批評的區別

公布違法事實在性質上應屬于行政事實行為，行政主體作出公布違法事實的行為本身并不顯示出希望達成的法律效果方面的意思表示，其行為內容往往是客觀表述行政相對人已經作出的違法事實。公布行為只是將客觀存在的事實信息的對外表述，在形式上并不因此產生法律效果，即并不使相應的當事人在法律上權益受損或者增加義務，當事人名譽減損來自社會的負面評價而非行政機關的負面評價。公布違法事實不能構成行政處罰，也就無法歸入“通報批評”之類的名譽罰。

從現行法律來看，公布違法事實主要有以下幾種情形：

一是公布的只是違法行為人的主體信息，即姓名等能夠特定化主體的信息。如《營業性演出管理條例》第49條規定：“演出舉辦單位或者其法定代表人、主要負責人及其他直接責任人員在募捐義演中獲取經濟利益的，……并由國務院文化主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府文化主管部門向社會公布違法行為人的名稱或者姓名，直至由原發證機關吊銷演出舉辦單位的營業性演出許可證。”此外，在這條規定的內容表述中還可以明顯看出，立法者將“公布違法事實”定位為較吊銷許可證制裁程度為輕的行政處罰種類。

二是公布的是違法的事實信息本身。如《浙江省城鎮污水集中處理管理辦法》第41條規定“違反本辦法規定，有下列行為之一的，由污水處理行政主管部門責令限期改正……，并可以在新聞媒體上公布違法事實和處理結果：（一）未取得城市排水許可證向城鎮污水管網排放污水的”。《江蘇省社會保險基金監督條例》第37條規定，“……參保單位、參保人員、社會保險服務機構、就業服務機構發生騙取社會保險基金支出和社會保險待遇、拒不履行社會保險費繳費義務或者惡意拖欠社會保險費等違法違規行為的，……情節嚴重的，向社會公布違法違規單位和個人的基本信息以及違法違規事實”。再如，《上海市生豬產品質量安全監督管理辦法》第43條第1款規定，“食品藥品、動物衛生、工商等監管部門應當向公眾提供監督檢查記錄的查閱服務，并通過有關媒體公布違法行為記錄”。

三是公布行政行為的結果信息，即執法信息公示制度。如《浙江省城鎮污水集中處理管理辦法》第41條規定，被公布的內容除了“違法事實”之外，應被公布的還有“處理結果”。當然，從廣義的范圍理解，兩者都可以納入廣義的被公布對象“非法事實”之內。

此外，有的法規范只是籠統地規定為“公布違法事實”，如《廣東省實施〈中華人民共和國政府采購法〉辦法》第68條規定，“參加政府采購評審工作的人員收受供應商及有關單位的財物或者牟取利益的，向外泄露評審情況和參與政府采購活動所獲取的國家秘密、商業秘密的，……屬于政府采購評審專家的，由政府采購監督管理部門取消其政府采購評審專家資格，并在指定的政府采購信息發布媒體上予以公告”。這種表述方式應該包含了上述三種狀態，可由行政主體裁量決定具體公布的內容。

四、通報批評行政處罰的適用

新修訂的《行政處罰法》將通報批評列入行政處罰的種類，意味著在中國行政法體系中，尤其是自此開始在《行政處罰法》所建立的法律制度中，具有了行政處罰一般種類的屬性。某項行政處罰行為，其在根據規范上無論是否在形式上被稱為“通報批評”，只要在法律效果的要件特征方面，即制裁方面符合通報批評的要件特征，即可納入其中，成為通報批評中的一種。

首先，本文對“新法”第9條規定的“通報批評”的分析，只是根據《行政處罰法》的立法目的，從法解釋論的角度出發，在宏觀層面上將共同具有減損名譽和降低社會評價法律效果的行政行為歸入“通報批評”這一行政處罰種類之中，使《行政處罰法》可以規范這類行政處罰；在微觀上，也可以使受到“通報批評”的具體的社會主體，通過適用行政訴訟等法律制度，就其遭受侵害的名譽等權益尋求法律救濟途徑。因此，某種行為是否應該納入“通報批評”范圍之內的論證，并不會導致該類行為被賦予合法性或者正當性。

由于第9條所列各項行政處罰種類，是將對相對人的權益影響從輕到重進行排序，因此將“通報批評”與“警告”并列，意味著“新法”是將其定位為對被處分的行政相對人權益影響最輕的行政處罰種類。這樣的定位顯然不夠妥當，輕視了“通報批評”因對社會的公布而對當事人的人格和名譽形成的影響程度，要遠重于對法人的資格限制方面的制裁，與“行政拘留”對人身自由限制的后果相近。這方面的特點或許立法之時沒有予以足夠關注，而這項遺憾需要在法適用的層面予以填補。

受到“通報批評”處罰的當事人難以獲得實質性法律救濟，相應的權益損害無法實質性消除。由于“通報批評”是通過廣泛對外公開宣示，即使在事后經過救濟程序被法律上予以撤銷或者被確定為違法，對于相對人所受到的人格與名譽損害，目前只有通過同樣的對外宣示或者國家賠償中的金錢彌補方式予以救濟，顯然，這只是屬于“次善”性選擇，根本無法實效性填補損失，更何況因此引發的社會性制裁，則更在法律救濟之外了。

目前學界提出較多的法律救濟方式是“修復”或設置所謂“遺忘權”，但在行政處罰領域相關的研究成果并不成熟，其至今也欠缺制度上和技術上的有效方法。針對行政機關作出的“修復”或“遺忘權”方面的法律措施，只能從政府特定的政府數據庫中將相應相對人的有關信息抹除或者移除，即只是在該特定數據庫中無法檢索到相關信息而已，但根本無法消除已經存在于社會各處的相關記錄，而這些記錄則無法避免被非常容易地檢索到，這意味著目前根本無法消除廣泛的社會影響。

正因為“通報批評”的行政處罰具有這些嚴重影響權益的后果，所以，為了防止出現無法獲得實質性救濟的損害結果，在作出相應處罰之時，應嚴格適用“新法”規定的各種事前程序，如聽證、申辯等程序。具體而言，應個案性地討論具體的“通報批評”行為是否可以適用“新法”第63條第5項規定的“其他較重的行政處罰”，從而檢討是否應該適用聽證程序。

通報類公文應當從嚴把握，屬于行政處罰的，應當按照行政處罰程序做出。目前，總行和各分支機構經常以正式公文向行業通報部分機構執行監管政策的情況，或者對違法違規行為提出批評。按照《處罰法》規定，此類以書面形式，向行業通報特定主體違法違規情況的行為，屬于行政處罰，不僅需要有規章以上的依據，而且要以行政處罰的程序做出

組織開展對規章、規范性文件的全面清理，對處罰條款進行重構。以《處罰法》實施和制定《中國人民銀行權責清單》為契機，對我行規章、規范性文件中規定的行政處罰和行政管理措施進行全面清理，對與《處罰法》不符、上位法已經調整變化或者未納入《中國人民銀行權責清單》等的規定集中予以廢止。對確需保留的行政處罰條款，根據經濟社會發展的實際情況和我行監管的客觀需求逐項評估。根據違法行為的嚴重程度，采取設立警告和通報批評等處罰、直接引用《人民銀行法》等上位法處罰條款、根據國務院規定調高罰款上限、明確沒收違法所得等方式修訂完善，建立健全我行行政處罰的制度體系

筆者認為，判斷標準應根據本法關于行政處罰的定義來進行判斷，考慮對當事人造成的實際影響，是否具有制裁目的，以及是否以當事人是否有違法行為為前提，是否屬于結果性行政行為來綜合判定。新法實施后，“通報批評”屬于法定用語，具有特定法律含義，屬于行政處罰，在行政管理或執法過程中，在處罰決定書中、詢問筆錄中、公示公告等其他行政機公文中都要謹慎使用“通報批評”一詞。

行政機關及時清理有關涉及通報批評的規范性文件，同時在今后對行政管理相對人進行通報批評時，要遵守本法有關處罰程序。實踐中，“通報批評”的表現形式可能多種多樣，比如原《藥品流通監督管理辦法》（國家食品藥品監督管理局令第26號）第四十一條規定：“違反本辦法第二十三條至第二十七條的，責令限期改正，情節嚴重的，給予通報。”這里的“通報”是否就是本條規定的“通報批評”？