第一篇：2011年中央電大國際私法形成性考核冊答案

2011年國際私法形成性考核冊答案

作業1

一、不定項選擇題

1、ABC

2、C

3、A

4、A

5、A

6、A

7、C

8、C

9、B

10、A11、ABCD

12、CD

13、ACD

14、ABD

15、CD

16、ABCD

17、ABD18、ABC19、BCD20、BD

二、簡述題

區際法律沖突是指一國之內不同法域，不同法律制度之間產生的法律沖突。我國區際法律沖突的法律特征表現為：

（1）我國的區際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括不同社會制度之間的法律沖突。

（2）我國的區際法律沖突表現為三大法系之間的法律沖突。

（3）我國的區際法律沖突還表現為中央政府締結或加入的國際條約的效力范圍問題。

（4）我國的區際法律所體現的各法域的權利使單一制的中國帶有某些復合制的特征。

2、P30

19世紀，德國法學家費德里克·夫爾·馮·薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推進到一個新階段。

他認為每一種法律關系在邏輯上和性質上必然與某一特定的法律制度相聯系每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應適用的法律。對各種特定的涉外民事關系適用其“本座”所在地的法律，且除個別的例外情況不應拘泥于其為外國的法律。

3、P49-50

沖突規范：是指涉外民事關系應適用哪一國法律來調整的規范。

特點：

（1）沖突規范不直接規定當事人之間的權利與義務，只指出該民事關系應適用何國法。

（2）沖突規范和準據法相結合，才能最終確定當事人的權利與義務。

三、論述題P30-31

（1）首先對法律關系本座說進行解釋，參見簡答題2。

（2）評論：薩維尼的法律關系本座說在國際私法發展史上具有里程碑意義。

薩維尼一改統治了幾百年的通過法律性質選擇法律的方法，代之以通過法律性質選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性突破，他創造性他提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規范化和更具操作性起到了至關重要的作用，薩維尼的理論對國際私法的發展具有極具深遠的影響當今流行的“法律關系重心說”、“最密切聯系說”等無一不是在法律本座說基礎上發展起來的，他的這種學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化也是有重大影響的并且使國際私法從荷蘭學派開創的特殊主義－國家主義的影響下解放了出來，重新歸復到普遍主義－國際主義的軌道上來。

四、課堂討論報告P85P89

傳統國際私法追求的一個目標就是判決結果的一致性，特別是自薩維尼法律關系本座說問世以來這，定一目標更為國際私法學者夢寐以求。

各國沖突規范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國家不接受反致這就需要創造條件，以期達到不論案件在哪一個國家審理，都將適用同一實體規范，從而得到同一判決結果，承認反致，接受反致，就有可能實現判決結果一致性這一目標。

現代國際私法追求案件解決的公正性和合理性，為實 現這一目的，就要增加法律選擇的靈活性，采用反致就能夠增加法律選擇的靈活性。

反致制度能夠滿足傳統國際私法的要求，符合現代國際私法的價值觀念，同時，它也是排除和限制，外國法適用的一種手段，所以對反致制度，應予以肯定為宜。

我國現行法律中對反致制度未作明確規定，但從某些司法解釋可以看出我國對反致的態度，我國法院審理涉外民事案件時，根據我國的沖突規范指引應適用外國法為準據法，該適用外國法為準據法，該外國法為該國實體法，不包括沖突規范，確立了我國不接受反致和轉致的立場。

作業2

一、不定項選擇題

1、C

2、D

3、A

4、D6、D

7、D

8、A

9、B

10、A11、B12、D

13、D

14、A

15、A

16、B

17、CD

18、ABD

19、ABCD 20、BCDE

二、簡述題

1、P120-121

最惠國待遇是指一個締約國根據條約的規定給予對方締約國的自然人或法人的待遇不低于該締約國已經給予或將要給予任何第三國的自然人或法人的待遇。

（1）最惠國待遇的依據常常是一項雙邊或多邊條約的規定。

（2）受惠國取得施惠國給予任何第三國的優惠待遇，無需向施惠國履行任何申請手續。

（3）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作出規定，即目前一般實行的是有限制的最惠國待遇。

2、P158

薩維尼在批判“動產隨人”原則之時，提出了與之相對的“動產三分說”即把動產分為三類：

（1）不能確定其所在地的，這類動產經常處于變動狀態，故應適用當事人住所地法；（2）能夠確定其所在地的，這類動產應適用物之所在地法；（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國外暫時寄存的隨身行李，對這類動產可以根據具體情況，或適用當事人住所地法，或適用財產所在地法。

薩維尼的“動產三分說”，將動產分為三類，按其能否確定所在地，提出了靈活的法律適用標準，由單純的動產物權適用屬人法過渡到適用物之所在地法，其學說在理論上為物權不分動產與不動產均適用物之所在地法奠定了基礎。

3、P199-204

當事人確定合同準據法的方式包括

（1）意思自治原則

（2）客觀標志原則

（3）最密切聯系原則

三、案例分析題

1）中國法院有管轄權。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司己搶先在挪威王國法院申請扣押應付給大連市土產進出口公司的貨款，但由于雙方在合同中并未約定管轄法律，大連市土產進出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有管轄權。

2）關于法律適用。本案雙方當事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據《民法通則》第145條規定，本案應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由于本案合同簽訂地在中國，起運港在中國，而且按照CIF價格條件是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費并承擔貨物越過船舷以前的風險，故本案中與合同由最密切聯系的國家是中國，應適用中國法律。

四、課堂討論P205

（1）（要點）美國的“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進行“量”與“質”的綜合分析，從而確定準據法。

“量”的分析，法官將與合同有關的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數量上最集中的那個國家或地區確定為最強聯系地。

“質”的分析，法官在選擇法律時，應當根據各種直接因素的相對重要程度，來確定特定問題上與案件有最強聯系的國家的法律加以適用。

（2）大陸法系國家的“特征履行”法，是大陸法系國家用來制定最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同特殊性質，以何方的履行最能體現合同的特性來決定合同的法律適用，它與最密切聯系原則相結合，使合同準據法的確定，具有了確定性和可預見性。在確定合同特征性履行的標準上，法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點：

第一種觀點認為，既然在雙方合同中，一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的合同也各不相同；這種復雜性正是我們對合同的種類和特征加以區別的依據。以買賣合同為例，買方的義務是支付貨款，領受貨物，賣方的義務是交貨。這里，賣方的交貨義務就體現了這個合同的特征，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務合同或保險合同。所以賣方的履行就構成了合同的“特征履行”。綜上，將合同中非支付金錢的一方所進行的履行確定為特征性履行正是這一主張的內容。采用這一標準在大多數情況下確能合理地找到與合同有最密切聯系的法律，且簡單明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關系中，就顯得無能為力了。

第二種觀點認為，客觀上并不存在確定合同特征性履行的標準，確定合同的特征性履行，并不是專指明合同本身固有的不可改變的性質，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關系，從而將最能體現社會功能的一方當事人的義務確認為特征性履行。這種觀點采取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合同特征性履行應該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式沒有標準，很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多數采用第一種做法確定特征履行方。

總之一個比較自由,一個比較保守。

作業3

一、不定項選擇題

1、A

2、C

3、B

4、D

5、B

6、B

7、B

8、C

9、B

10、A

11、A12、A13、B

14、A

15、A

16、D

17、C

18、B

19、B 20、A

二、簡述題

1、涉外婚姻的實質要件：①雙方自愿 ②男女兩性的結合③已達法定婚齡 ④禁止近親結婚 ⑤禁止重婚 ⑥禁止患有一定疾病的人結婚

我國涉外結婚適用婚姻締結地法，涉外離婚適用法院地法。

2、我國《繼承法》第36條規定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或在中華人民共和國境外的中國公民的遺產，動產適用被繼承人住所地法，不動產適用不動產所在地法律。

《民法通則》第149條規定：遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所地在法律。

中華人民共和國與外國訂有條約，協定的按條約協定辦理。

3、（1）外交送達（2）領事送達（3）中央機關送達（4）法院送達

（5）郵寄送達（6）個人送達（7）公告送達

三、論述題

1、要點：《死者遺產繼承法律適用公約》于1988年10月在海牙國際私法會議第16屆大會獲得通過，該公約有五章31條。其主要內容有：

（1）公約的適用范圍

除遺產處分方式、處分遺產的能力、有關夫妻財產的爭議、非因繼承而設立而讓與的財產權利、利益或財產事項不適用公約外，一切遺產繼承的法律適用問題均適用公約。即使應適用的法律是一非締約國法律，公約仍應適用。

（2）公約采用了“同一制”繼承制度

公約將死者的遺產看成是一個不可分割的整體，規定適用統一的準據法。這一準據法原則上是死者死亡時的慣常居所地國家的法律，只要他那時具有該國國籍，或者他在該國至少居住5年時間。在其他情況下，繼承受死者死亡時的國籍國法律支配，除非死者當時與另一國有更密切的聯系。

（3）意思自治原則

公約規定當事人可以指定適用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴格限制。一是當事人的指定只限于其指定時或死亡時的國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定的形式必須是明示的。

（4）繼承準據法的適用范圍

準據法適用于死者的全部遺產，不管這些遺產位于何處。準據法的具體適用范圍包括:

A.確定繼承人、繼承份額和義務以及因死亡而引起的其他繼承權。

B.因行為而引起的繼承權的剝奪和喪失。

C.在確定繼承人、不動產遺囑繼承人或動產繼承人的份額時，任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務。

D.可處分的遺產部分，不可剝奪的利益和對遺產處分的其他限制。

E.遺囑處分的實質有效性。

公約排除了反致但規定允許轉致。(6分)

2、要點：涉外民事案件管轄權是指一國依國際條約和同內立法的規定所確定的受理涉外民事案件的權限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權的資格。世界各國在確定涉外民事案件管轄權時，主要采取以下原則：

(1）屬人管轄原則．屬入管轄原則是指以當事人國籍為標志確定管轄權．涉外民事案件的當事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權。采取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的拉丁法系國家．

各國對與人身有關的案件，特別是離婚、監護、親屬、繼承等案件，原則上承認當事人本國法院享有管轄權。

（2）屬地管轄原則。屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權以地域為聯系因素．由該地域所屬同法院行使管轄權。屬地管轄原則可具體分為：

A、以住所、居所、臨時所在地為聯系因素確定管轄權．各國確立本國涉外民事案件管轄權，大量地、普遍地是以實體法律關系或訴訟法律關系中的地域因素為基礎的．

B、以物之所在地為聯系因素確定管轄權．作為確定管轄權聯系因素的物有兩種，一種是訴訟標的物，即訴訟當事人之間訟爭的財產，—種是為被告所有但與訴訟案件無關的財產．以物之所在地為聯系因素確定管轄權亦為各國普遍承認．

C、以訴訟原因發生地為聯系因素確定管轄權。訴訟原因發生地上要指契約案件中的契約成立地、契約履行地．侵權案件中的侵權行為地．各國普遍承認契約糾紛案件、侵權案件由契約成立地、契約履行地．侵權行為地法院管轄．

（3）協議管轄原則。協議管轄原則是指雙方當事人根據意思自治原則，在爭議發生前或爭議發生后達成協議，把他們之間的爭議交由某一國法院審理．

協議管轄可分為明示協議管轄和默示協議管轄．明示協議管轄指當事人達成書面協議，將爭議交由某國法院審理，默示協議管轄指當事人之間未達成書畫協議，一方當事人在某國法院提起訴訟，另—方當事人參加訴訟井進行答辯，從而構成對法院管轄權的確認．各國在承認協議管轄的同時，也規定了協議管轄的條件，這些條件主要是：A，協議管轄僅適用于合同法律關系發生的爭議。

B，當事人之間的協議應是書面的，口頭協議須有書面證明．

C、當事人之間的協議必須有效，必須符合有關國家的法律規定．

D、協議管轄僅限于一審法院．

E、當事人協議選擇的法院須是與案件有實際聯系國家的法院．

F、專屬管轄案件當事人不得以協議予以變更．

（4）平行管轄原則。平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩個或兩個以上國家的法院都有管轄權，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權．

（5）專屬管轄原則。專屬管轄原則是指為維護本國公共秩序，保護本國當事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄，排除他國法院的管轄權．

四、案例分析題

1答：1）在中國，根據民政部發布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第6條的規定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不適用行政程序辦理，即此種離婚不能按向婚姻登記機關辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。

2）中國公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴，屬于有關身份關系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因此對于本案，廣州市白云區人民法院有管轄權。根據《中華人民共和國民法通則》第147條的規定，中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，本案應適用中國婚姻法

審判.2、不承認

邊、王二人的分居協議是按巴西法律作出的巴西不準離婚的法律與我國婚姻法有關規定相抵觸，承認和執行邊、王二伯分居協議有悖于我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王二人分居協議的效力。

一國法院及一國駐外使館承認與執行的只能是一國法院的判決或仲裁機構的裁決，而不能是當事人之間的協議。

作業4

一、見期末復習指導案例分析，任選一

二、答題建議：可從書本任選幾中國際私法經典專著加以介紹

第二篇：《國際私法》形成性考核冊答案

《國際私法》形成性考核冊 作業1

一、不定向選擇題

1．國際私法主要解決（D）

A、區際法律沖突 B、時際法律沖突 C、人際法律沖突 D、不同國家之間的法律沖突

2．（C）是國際私法淵源的最早表現形式

A.國際條約 B.國際慣例 C.國內立法 D.國內判例

3．在判例法國家，權威學者的著作是解決國際私法糾紛的依據。在英國，可以作為解決涉外民事爭議的權威著作是（A）。

A、戴西和莫里斯的《沖突法論》 B、戚希爾和諾思的《國際私法》

C、巴蒂福爾的《國際私法總論》 D、薩維尼的《現代羅馬法體系》

4．19世紀以前，國際私法的主要表現形式是（C）。

A、成文法 B、判例法 C、學說法 D、成文法與學說法并存

5．以當事人本國法作為屬人法起始于（C）。

A、1756年《巴伐利亞法典》 B、1794年《普魯士法典》

C、1804年《法國民法典》 D、1898年《日本法例》

6．意思自治原則是（D）提出來的。

A．格勞秀斯 B．胡伯 C．奧斯汀 D．杜摩蘭

7．既得權說是（C）提出來的。

A、巴托魯斯 B、杜摩蘭 C、戴西 D、庫克

8．在“侵權行為適用侵權行為地法”這一沖突規范中，“侵權行為”系（A）

A、范圍 B、系屬 C、連接點 D、準據法

9．侵權行為適用侵權行為地法律這條沖突規范的連接點是（B）。

A、侵權行為 B、侵權行為地 C、侵權行為法律 D、適用侵權行為地法律

10．在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同適用中華人民共和國法律。這條沖突規范是（A）A．單邊沖突規范 B．雙邊沖突規范

C．選擇型沖突規范 D．重疊型沖突規范

11．在我國，國際私法的淵源可以表現為（ABCD）。

A、國內立法 B、國內判例 C、國際條約 D、國際慣例 E、國際私法權威學者的學說

12．屬人法是以當事人的國籍、住所或居所為連結點的系屬公式，主要解決（CD）等方面的法律沖突。

A、物權方面的 B、行為地方面的C、人的能力、身份、家庭財產方面的 D、財產繼承方面的13．物之所在地法解決與物權有關的法律沖突，具體說來，物之所在地法（ACD）。

A、決定物權客體的范圍 B、運送中的物品的物權關系

C、決定動產與不動產的識別與區分 D、決定物權的取得、轉移、變更和消滅的條件

14．國際私法上法律沖突產生的原因主要有（ABD）：

A、對同一民事關系，相關國家的法律作出了不同的規定

B、一國法律的域內效力與另一國法律的域外同時作用于同一民事關系，法律的域內效力與法律的域外效力產生沖突

C、對同一法律概念，相關國家作出了不同的法律解釋

D、受案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力

15.統一實體規范是指在（CD）中規定的用來確定當事人權利與義務的規范。

A．國內立法 B．國內判例 C．國際條約 D．國際慣例

16．國際私法的范圍應包括（ABCD）。

A．沖突規范 B．統一實體規范 C．外國人民事法律地位規范

D．國際民事訴訟程序規范和國際商事仲裁程序規范

17．經沖突規范援引某國法律作為涉外民事案件的準據法，而該國是一個多法域國家，存在區際法律沖突。各國一般采?。ˋBD）方法確定準據法，解決區際法律沖突。

A．以法院地沖突規范中的連接點確定準據法

B．按多法域國家的區際私法確定準據法

C．當事人協商確定準據法

D．法院地沖突規范專門針對多法域國家的法律適用規定了應以哪一法域的法律作為準據法

18．識別可以基于以下（ABC）原因產生。

A、有關國家的法律對同一事實情況賦予了不同的性質

B、有關國家的法律對同一事實情況劃歸不同的法律范疇

C、與案件有關國家之間，一國法律上的概念是另一國家法律上所沒有的D、受案法院法官對同一事實情況依與案件有關國家的法律作出了不同的解釋

19．廣義的反致包括（BCD）。

A．循環反致 B．間接反致 C．狹義反致 D．轉致

20．最高人民法院《關于貫徹執行[中華人民共和國民法通則]若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國（BD）法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力?！?/p>

A、任意性 B、強制性 C、規范性 D、禁止性

二、簡述題

1、我國區際法律沖突的法律特征。

答：（1）我國的區際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括相同社會制度之間的法律沖突。星魂論壇,免費資源,免費空間,休閑娛樂,美女圖片,免費電影,免費軟件（2）我國的區際法律沖突表現為三法律體系之間的法律沖突。（3）我國的區際法律沖突還表現為中央政府締結或加入的國際條約的效力范圍。（4）我國的區際法律所體現的各法域的權利使單一制的中國帶有復合制的特征。

2、簡述法律本座說。

答：19世紀，德國法學家費德里克.卡爾.馮.薩維尼提出法律關系本座說。薩維尼認為，每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據法律性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系適用的法律。

3、簡述沖突規范的概念及法律特征。

答：沖突規范是指涉外民事法律關系應適用哪一國法律來調整的規范。具有以下法律特征：

（1）沖突規范不直接規定當事人的權利和義務，只指出該民事關系應適用何國法。星魂論壇,免費資源,免費空間,休閑娛樂,美女圖片,免費電影,免費軟件下載,免費QQ,Q幣,性感美眉 ,絕色、清純、靚麗、火辣、性感、端莊、嫵媚！少女、少婦、模特、明星、白領麗人全包括！網友自拍成人笑話, 現代文學, 戀愛笑話, 名人笑話, 愚人笑話, 校園（2）沖突規范和準據法相結合，才能最終確定當事人的權利和義務。

三、論述題

查閱有關資料后，評述法律關系本座說及其在國際私法中的地位。P.30

《國際私法》形考作業2答案

一、不定向選擇題

1．普遍優惠制度是發達國家給予發展中國家制成品和半制成品的何種待遇?(C)

A.最惠國待遇 B．國民待遇 C非互惠待遇 D．互惠待遇

2．當事人具有兩個或兩個以上的國籍，其中一個是內國國籍，這種情況下國籍的確定方法是(D)。A．以當事人最后取得的國籍為其國籍 B．以當事人住所地國家的國籍為其國籍

C.由法院確定當事人的國籍 D．以內國國籍為其國籍

3．一個人在國內有住所，在國外也有住所，其住所的確定方法是(A）.A．以其內國的住所為住所 B．以當事人選擇的住所為住所

C.以最后取得的住所為住所 D．依最密切聯系的原則確定住所

4．對外國法人，我國以其(D)為標準確定其國籍。

A．法人住所地 B．法人管理中心所在地

C．法人主要營業所所在地 D．法人注冊登記地

6．根據我國法律規定，下列哪一項是票據行為方式的準據法?(ABD)

A.行為實施地法 B．出票地法

C.票據債務人的屬人法 D．付款地法

7．在物權關系上，主張動產和不動產一律適用物之所在地法始于(D)。

A．13世紀 B．17世紀 巴18世紀 D．19世紀

8．我國海商法規定的關于船舶所有權的取得、轉讓、變更和消滅應適用的準據法是什么?(A)

A.船旗國法 B.船舶所在地法

C.船舶的原所有人的住所地法 D．所有權轉移合同簽訂時的船舶的所在地法

9．《保護工業產權巴黎公約》規定應提供給該公約締約方的國民(B)。

A．最惠國待遇 B．國民待遇 C.不歧視待遇 D．普遍優惠待遇

10．確定合同準據法最基本的學說是(A)。

A.意思自治說 B．客觀標志說 C.最密切聯系說 D．特征性履行說

11．我國法律規定，涉外合同的當事人沒有選擇合同應適用的法律時，合同適用(B)。

A．合同締結地法 B.與合同有最密切聯系的法律

C．合同履行地法 D．合同自體法

12．美國籍人約翰1998年在我國北京市購住宅一套。2000年，約翰被其所在公司派駐日本。約翰將所購住宅轉讓給法國人巴姆。后因付款兩人發生爭議在我國法院涉訴。這起案件應適用的法律是(D)。

A．美國法 B．法國法 C．可以選擇適用美國法或法國法 D．中國法

13．法國人格里婿在我國某海濱城市購沿海別墅一幢，兩年后因其所在公司委派他常駐印度開展業務，決定將此別墅出售給其商業伙伴美國人彼魯。此合同適用(D)。

A．法國法律 B．美國法律 C印度法律 D．中國法律

14．在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同應適用的法律是(D)。

A．投資國的法律 B．文明國家的法律

C．當事人雙方約定的國家的法律 D．中華人民共和國法律

15．1985年(國際貨物銷售合同法律適用公約)適用于(A)。

A．營業地位于不同國家的當事人之間訂立的合同

B．具有不同國籍的當事人之間訂立的合同

C.住所位于不同國家的當事人之間訂立的合同

D．管理中心所在地位于不同國家的當事人之間訂立的合同

16．在我國，侵權行為事實地和侵權結果發生地不一致時，由(B)確定侵權行為地。

A．當事人 B．人民法院 C.致害人 D．受害人 E.法人代表的權限

17．“雙國籍國民待遇”中的雙國籍是指(CD)。

A．出版單位的國籍 B．銷售單位的國籍 C．作者的國籍 D．作品的國籍

18．涉外合同之債的法律適用，主要有(ABD)。

A．意思自治說 B．客觀標志說 C.合同自體法說 D．最密切聯系說

19．一國法人到外國進行經濟活動，須經外國認許。各國采用的認許制度有(ABC)。

A．特別認許制 B．一般認許制 C.相互認許制 D．分別認許制

20．物之所在地法決定(BCDE)。

A．外國法人財產清算法律適用問題 B．物權客體范圍 C.物權的種類和內容

D物權的取得、轉移、變更和消滅的條件 E．動產與不動產的識別

二、簡述題

1、簡述最惠國待遇的特點。

答：（1）最惠國待遇的依據常常是一項雙邊或多邊條約的規定。

（2）受惠國取得施惠國給予任何第三國的優惠待遇，無需向施惠國履行任何申請手續。

（3）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作出規定，即目前一般實行的是有限制的最惠國待遇。

2、簡述動產三分說

答：“動產三分”說是由德國法學家薩維尼提出，他把動產分為三類：

（1）不能確定其所在地的，這類動產經常處于變動狀態，應適用當事人住所地法。

（2）能夠確定其所在地的，應適用物之所在地法。

（3）所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在國外暫時寄存的行李，對這類動產可以根據具體情況，或適用當事人住所地法或適用財產所在地法。

3、簡述當事人選擇合同準據法的方式

答：當事人選擇合同準據法的方式通常有兩種，即明示的意思自治和默示的意思自治。（1）明示的意思自治。指合同當事人在締約之前或在爭議發生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準據法的意思表示。（2）默示的意思自治。指在合同中沒有明確規定合同準據法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當事人已默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。

三、案例分析題

1986年4月30日，大連市土產進出口公司和挪威艾格利股份有限公司簽訂塑料編織袋買賣合同，挪威艾格利股份有限公司向大連市土產進出口公司購買110噸塑料編織袋，價格條件CIF950美元／噸，裝期1987年2－3月。大連市土產進出口公司按照合同交付的第一批貨物于1987年2月27日在大連港裝運，第二批貨物分兩批于同年3月7日和3月27日在大連港裝運。對上述兩批貨物，挪威艾格利股份有限公司均自提單開出之日起90天內信用證付款。但挪威艾格利股份有限公司收到貨物后以大連市土產進出口公司違約為由，申請挪威王國法院扣押上述兩份信用證項下款項。據此，開證行東方惠理銀行已書面通知中國銀行，該兩批貨物價款至今未付。大連市土產進出口公司因此提起訴訟，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的貨款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辯。

請問：

1）本案大連市土產進出口公司向中國法院起訴，當地中國法院是否有管轄權？

2）本案能否適用中國法律，其法律依據是什么？有

參考答案

1）中國法院有管轄權。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司己搶先在挪威王國法院申請扣押應付給大連市土產進出口公司的貨款，但由于雙方在合同中并未約定管轄法律，大連市土產進出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有管轄權。

2）關于法律適用。本案雙方當事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據《民法通則》第145條規定，本案應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由于本案合同簽訂地在中國，起運港在中國，而且按照CIF價格條件是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費并承擔貨物越過船舷以前的風險，故本案中與合同由最密切聯系的國家是中國，應適用中國法律。

4、課堂討論

美國合同要素分析法和大陸法系特征性旅行說作為判定最密切聯系因素的方法二者對比有何優缺點？

“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進行“量”與“質”的綜合分析，從而確定準據法。

“量”的分析。法官將與合同有關的全部連結因素列舉出來，然后將連接因素在數量上最集中的那個國家或地區確定為最強聯系地。如當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業地、合同締結地、合同談判地、合同標的物所在地。這些均是法官在進行量化分析時需要列舉的。但這種“量”的分析絕不等于簡單的數字計算，只要列舉出來，找到聯系最多的國家就行了，而是深層次的綜合分析。并且要與“質”的分析相結合，才能最終確定某一合同的最強聯系地。

“質”的分析，法官在選擇法律時，應當根據各種聯結因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強聯系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關國家所擁有的連結點的多少，而是必須對連結點的質量及重要性進行分析。質的分析方法比較抽象，其難點在于如何確定各種聯系的相對重要程度。

大陸法系國家的“特征履行”說

“特征性履行”說是大陸法系國家用來判定最密切聯系地的一種理論和方法。它要求法院根據合同的特殊性質，以何方的履行最能體現合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯系原則相結合，使合同準據法的確定具有了確定性和可預見性。特征性履行在立法和實踐中需要解決兩個關鍵性的問題，一是確定合同特征性履行的標準，即依據什么標準如何判定哪一方的履行為特征性履行。二是確定合同特征性履行的場所。即在確定了特征性履行方之后，又要在地理或空間上尋找一個連結點，以最終確定合同應適用的法律。

在確定合同特征性履行的標準上，法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點：

第一種觀點認為，既然在雙務合同中，一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的合同也各不相同；這種復雜性正是我們對合同的種類和特征加以區別的依據。以買賣合同為例，買方的義務是支付貨款，領受貨物，賣方的義務是交貨。這里，賣方的交貨義務就體現了這個合同的特征，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務合同或保險合同。所以賣方的履行就構成了合同的“特征履行”。綜上，將合同中非支付金錢的一方所進行的履行確定為特征性履行正是這一主張的內容。采用這一標準在大多數情況下確能合理地找到與合同有最密切聯系的法律，且簡單明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關系中，就顯得無能為力了。

第二種觀點認為，客觀上并不存在確定合同特征性履行的標準，確定合同的特征性履行，并不是專指明合同本身固有的不可改變的性質，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關系，從而將最能體現社會功能的一方當事人的義務確認為特征性履行。這種觀點采取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合同特征性履行應該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式沒有標準，很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多數采用第一種做法確定特征履行方。

總之一個比較自由,一個比較保守

《國際私法》形考作業3答案

一、不定向選擇題

1ABCD 2BCD 3B 4BD 5BC 6B 7AB 8C 9B 10A 11A 12A 13B 14A 15A 16D 17C 18B 19B 20A

二、簡述題

1、簡述涉外婚姻的實質要件及我國涉外結婚、離婚法律適用的規定

答：（1）涉外婚姻的實質要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其實質要件是指法律規定的，在實體上婚姻當事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。結婚的必備條件主要包括以下內容：男女雙方自愿、兩性結合、符合法定婚齡；禁止條件主要包括：近親通婚、重婚、患有一定疾病的人結婚。

（2）我國關于涉外結婚和離婚法律適用主要規定在《民法通則》第147條以及《婚姻法》之中，即中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法；離婚適用受理案件的法院所在地法。

2、簡述我國涉外法定繼續的法律制度

答：我國《繼承法》第36條規定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律”“外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律?！庇纱丝梢?，中國在涉外法定繼承的法律適用上采用區別制。而且，《民法通則》第149條也進行了明確的規定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時的住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”

3、簡述域外送達的方式

答：域外送達是指在國際民事訴訟中，哀求國依據其參與的國際條約或其本國法律規定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當事人或訴訟參與人的制度。國際上通用的域外送達方式主要有以下幾種：（1）外交途徑送達（2）領事途徑送達（3）中央機關送達（4）法院送達（5）郵寄送達（6）個人送達（7）公告送達

三、論述題

1、見書p324頁

2、見書p341頁

四、案例分析題

1）中國根據民政部發布的《中國共民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第六條規定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自愿離婚，還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不使用行政程序辦理，即此種離婚不能按婚姻登記機關辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。

2）公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴，屬于有關身份關系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因此，對于本案，廣州市白云區人民法院有管轄權。根據《民法通則》第147條的規定，中國公民和外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律，本案應適用中國婚姻法審判。

2、我國駐外使館辦理中國公民間的有關事項，應當適用我國法律。該分居協議不符合我國婚姻法的規定，故不能承認和協助執行，該分居協議系按照巴西法律允許的方式達成的，故只能按照巴西法律規定的程序向巴西有關方面申請承認，邊、王二人的分居協議是按照巴西法律達成的，巴西不準離婚的法律與我國婚姻法的有關規定相抵觸，承認和執行邊、王二人的分居協議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王二人的分居協議的效力。一國法院及一國駐外使館承認與執行的只能是一國法院的判決或仲裁機構的裁決，而不能是當事人之間的協議。

國際私法作業4

一、略

二、《國際私法》[德]馬丁·沃爾夫

本書是德國民法和國際私法學家沃爾夫的重要著作。中文譯本有李浩培、湯宗舜合譯的《國際私法》，法律出版社，1988年 8月版。沃爾夫在1933年還寫了簡明國際私法教科書。

全書主要內容為：緒論、英格蘭法院的管轄權、關于法律沖突的一般規則、人法和親屬法、債、財產法、繼承。

沃爾夫認為，國際私法的職能是：“在同時都是有效的幾個法律體系中，決定哪個法律體系應該適用于一些特定的事實?！备鶕髡叩慕忉專@一定義包含4個要點：

1、國際私法的規則適用于一些特定的事實，適用于未經法律接觸過的，未經認定為產生某種法律關系的一些事實。

2、法院可以選擇的各個法律體系，限于同時都是有效的那些法律體系。

3、可以選擇的幾個法律體系，大半是在各個地區中施行的那些法律體系。

4、一些事實的法律上的效果并非總是由一個法律體系決定的，有的需要適用幾個法律體系。

在談到國際私法是國家的法律還是超國家的法律時，沃爾夫指出：國際私法現在是國家的法律，這是沒有疑問的。即使許多法律沖突規則是一切國家或者至少是一些國家所共有的，現在也不再被認為是超國家的，而是各該國法律體系中的一部分。至于最終的目標—全世界沖突規則的統一距離還很遙運，而且在獨立國家存在的時期以內可能是永遠不能達到的。

要包括：

1、人的住所、國籍、居所、所在地、他的原籍，以及在人際法中，他所屬的人的類別；

2、法人的所在地；

3、物的所在地；

4、船的國旗；

5、行為地；

6、預期行為發生效力的地方；

7、契約當事人關于他們的契約適用什么法律的協議；

8、訴訟地或者其他官方行為地。以住所和國籍作為接觸點各有利弊。依作者的觀點，住所原則比國籍原則更具有某些優點。但住所原則也有它的缺點。

法院在適用外國法時應將其作為“事實”還是作為“法律”來看待，沃爾夫認為，正確而簡單的答案是：

1、法院對于它受理的事實所適用的是“法律”，而不僅僅是事實；

2、法院所適用的法律是外國法，而且始終是外國法。

沃爾夫的《國際私法》一書，資料豐富，論述詳細，同時引用大量案例，闡述了沖突法的學說及英格蘭沖突法的一些特點，對了解英格蘭以及法、德、美等國家的國際私法有較大參考價值。

《國際私法基礎》[中]姚壯、任繼圣

第三篇：國際私法形成性考核冊參考答案

2010 年國際私法形成性考核冊答案 作業 1

一、不定項選擇題

1、ABC

2、C

3、A

4、A

5、A

6、A

7、C

8、C

9、B

10、A

11、ABCD

12、CD

13、ACD

14、ABD

15、CD

16、ABCD

17、ABD

18、ABC

19、BCD 20、BD

二、簡述題

1、P57-58 區際法律沖突是指一國之內不同法域，不同法律制度之間產生的法律沖突。我國區際法律沖 突的法律特征表現為：（1）我國的區際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括不同社會制度之間 的法律沖突。（2）我國的區際法律沖突表現為三大法系之間的法律沖突。（3）我國的區際法律沖突還表現為中央政府締結或加入的國際條約的效力范圍問題。（4）我國的區際法律所體現的各法域的權利使單一制的中國帶有某些復合制的特征。

2、P30 19 世紀，德國法學家費德里克·夫爾·馮·薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推進 到一個新階段。他認為每一種法律關系在邏輯上和性質上必然與某一特定的法律制度相聯系每一法律關系 都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行選擇時，應根據法 律關系的性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應適用 的法律。對各種特定的涉外民事關系適用其“本座”所在地的法律，且除個別的例外情況不 應拘泥于其為外國的法律。

3、P49-50 沖突規范：是指涉外民事關系應適用哪一國法律來調整的規范。特點：（1）沖突規范不直接規定當事人之間的權利與義務，只指出該民事關系應適用何國法。（2）沖突規范和準據法相結合，才能最終確定當事人的權利與義務。

三、論述題 P30-31（1）首先對法律關系本座說進行解釋，參見簡答題 2。（2）評論：薩維尼的法律關系本座說在國際私法發展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統治了幾百年的通過法律性質選擇法律的方法，代之以通過法律性質選擇法律 的方法，這在方法論上是一個歷史性突破，他創造性他提出了解決法律選擇中的連接點，為 國際私法的規范化和更具操作性起到了至關重要的作用，薩維尼的理論對國際私法的發展具 有極具深遠的影響當今流行的“法律關系重心說”“最密切聯系說”等無一不是在法律本座、說基礎上發展起來的，他的這種學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化也是有重 大影響的并且使國際私法從荷蘭學派開創的特殊主義－國家主義的影響下解放了出來，重新 歸復到普遍主義－國際主義的軌道上來。

四、課堂討論報告 P85 P89 傳統國際私法追求的一個目標就是判決結果的一致性，特別是自薩維尼法律關系本座說問世 以來這，定一目標更為國際私法學者夢寐以求。各國沖突規范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國家不接受反致這就需要創造 條件，以期達到不論案件在哪一個國家審理，都將適用同一實體規范，從而得到同一判決結 果，承認反致，接受反致，就有可能實現判決結果一致性這一目標?，F代國際私法追求案件解決的公正性和合理性，為實 現這一目的，就要增加法律選擇的靈 活性，采用反致就能夠增加法律選擇的靈活性。反致制度能夠滿足傳統國際私法的要求，符合現代國際私法的價值觀念，同時，它也是排除 和限制，外國法適用的一種手段，所以對反致制度，應予以肯定為宜。我國現行法律中對反致制度未作明確規定，但從某些司法解釋可以看出我國對反致的態度，我國法院審理涉外民事案件時，根據我國的沖突規范指引應適用外國法為準據法，該適用外 國法為準據法，該外國法為該國實體法，不包括沖突規范，確立了我國不接受反致和轉致的 立場。作業 2

一、不定項選擇題

1、C

2、D

3、A

4、D

6、D

7、D

8、A

9、B

10、A

11、B

12、D

13、D

14、A

15、A

16、B

17、CD

18、ABD

19、ABCD20、BCDE

二、簡述題

1、P120-121 最惠國待遇是指一個締約國根據條約的規定給予對方締約國的自然人或法人的待遇不低于 該締約國已經給予或將要給予任何第三國的自然人或法人的待遇。（1）最惠國待遇的依據常常是一項雙邊或多邊條約的規定。（2）受惠國取得施惠國給予任何第三國的優惠待遇，無需向施惠國履行任何申請手續。（3）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作出規定，即目前一般實行的是有 限制的最惠國待遇。

2、P158 薩維尼在批判“動產隨人” 原則之時，提出了與之相對的“動產三分說”即把動產分為三類：（1）不能確定其所在地的，這類動產經常處于變動狀態，故應適用當事人

住所地法；（2）能夠確定其所在地的，這類動產應適用物之所在地法；（3）所有者在住所地以外地方不定期 的托人保管的商品或旅行者在國外暫時寄存的隨身行李，對這類動產可以根據具體情況，或 適用當事人住所地法，或適用財產所在地法。薩維尼的“動產三分說”，將動產分為三類，按其能否確定所在地，提出了靈活的法律 適用標準，由單純的動產物權適用屬人法過渡到適用物之所在地法，其學說在理論上為物權 不分動產與不動產均適用物之所在地法奠定了基礎。

3、P199-204 當事人確定合同準據法的方式包括（1）意思自治原則（2）客觀標志原則（3）最密切聯系原則

三、案例分析題 1）中國法院有管轄權。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司己搶先在挪威王國法 院申請扣押應付給大連市土產進出口公司的貨款，但由于雙方在合同中并未約定管轄法律，大連市土產進出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有 管轄權。

2）關于法律適用。本案雙方當事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據《民法通則》 第 145 條規定，本案應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由于本案合同簽訂地在中國，起運港在中國，而且按照 CIF 價格條件是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費并承擔貨 物越過船舷以前的風險，故本案中與合同由最密切聯系的國家是中國，應適用中國法律。

四、課堂討論 P205（1）（要點）美國的“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進行“量”與“質” 的綜合分析，從而確定準據法。“量”的分析，法官將與合同有關的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數量上最集 中的那個國家或地區確定為最強聯系地。“質”的分析，法官在選擇法律時，應當根據各種直接因素的相對重要程度，來確定特定問 題上與案件有最強聯系的國家的法律加以適用。（2）大陸法系國家的“特征履行”法，是大陸法系國家用來制定最密切聯系地的一種理論 和方法，它要求法院根據合同特殊性質，以何方的履行最能體現合同的特性來決定合同的法 律適用，它與最密切聯系原則相結合，使合同準據法的確定，具有了確定性和可預見性。在確定合同特征性履行的標準上，法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種 觀點： 第一種觀點認為，既然在雙方合同中，一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭 金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務）。在一般情況下，為 金錢履行的那一方的履行義務較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務 較為復雜，不同類型的合同也各不相同； 這種復雜性正是我們對合同的種類和特征加以區別 的依據。以買賣合同為例，買方的義務是支付貨款，領受貨物，賣方的義務是交貨。這里，賣方的交貨義務就體現了這個合同的特征，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務合同或保 險合同。所以賣方的履行就構成了合同的“特征履行”。綜上，將合同中非支付金錢的一方 所進行的履行確定為特征性履行正是這一主張的內容。采用這一標準在大多數情況下確能合 理地找到與合同有最密切聯系的法律，且簡單明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合 同關系中，就顯得無能為力了。第二種觀點認為，客觀上并不存在確定合同特征性履行的標準，確定合同的特征性履行，并不是專指明合同本身固有的不可改變的性質，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企 圖實現的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關系，從而將最能體現社會功能的一方 當事人的義務確認為特征性履行。這種觀點采取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合同 特征性履行應該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當事人的具體利益，更要 考慮合同所起的社會作用。這種方式沒有標準，很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多 數采用第一種做法確定特征履行方?？傊粋€比較自由,一個比較保守。作業 3

一、不定項選擇題

1、A

2、C

3、B

4、D

5、B

6、B

7、B

8、C9、B

10、A

11、A

13、B

14、A

15、A

16、D

17、C

18、B

19、B 20、A

12、A

二、簡述題

1、涉外婚姻的實質要件：①雙方自愿 ②男女兩性的結合 ③已達法定婚齡 ④禁止近親 結婚 ⑤禁止重婚 ⑥禁止患有一定疾病的人結婚 我國涉外結婚適用婚姻締結地法，涉外離婚適用法院地法。

2、我國《繼承法》第 36 條規定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在 中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所 在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或在中華人民共和國境外的中國公民的 遺產，動產適用被繼承人住所地法，不動產適用不動產所在地法律。《民法通則》第 149 條規定：遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動 產適用不動產所地在法律。中華人民共和國與外國訂有條約，協定的按條約協定辦理。

3、（1）外交送達（2）領事送達（5）郵寄送達（6）個人送達（3）中央機關送達（7）公告送達（4）法院送達

三、論述題

1、要點： 《死者遺產繼承法律適用公約》于 1988 年 10 月在海牙國際私法會議第 16 屆大會 獲得通過，該公約有五章 31 條。其主要內容有：

（1）公約的適用范圍 除遺產處分方式、處分遺產的能力、有關夫妻財產的爭議、非因繼承而設立而讓與的財產權 利、利益或財產事項不適用公約外，一切遺產繼承的法律適用問題均適用公約。即使應適用 的法律是一非締約國法律，公約仍應適用。（2）公約采用了“同一制”繼承制度 公約將死者的遺產看成是一個不可分割的整體，規定適用統一的準據法。這一準據法原則上 是死者死亡時的慣常居所地國家的法律，只要他那時具有該國國籍，或者他在該國至少居住 5 年時間。在其他情況下，繼承受死者死亡時的國籍國法律支配，除非死者當時與另一國有 更密切的聯系。（3）意思自治原則 公約規定當事人可以指定適用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴格限制。一是當事人的 指定只限于其指定時或死亡時的國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定的形式必須是 明示的。（4）繼承準據法的適用范圍 準據法適用于死者的全部遺產，不管這些遺產位于何處。準據法的具體適用范圍包括: A.確定繼承人、繼承份額和義務以及因死亡而引起的其他繼承權。B.因行為而引起的繼承權的剝奪和喪失。C.在確定繼承人、不動產遺囑繼承人或動產繼承人的份額時，任何返還或說明贈與物品、特 留份或遺物的義務。D.可處分的遺產部分，不可剝奪的利益和對遺產處分的其他限制。E.遺囑處分的實質有效性。公約排除了反致但規定允許轉致。(6 分)

2、要點：涉外民事案件管轄權是指一國依國際條約和同內立法的規定所確定的受理涉外民 事案件的權限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權的資格。世界各國在確定涉外民事案件 管轄權時，主要采取以下原則：(1）屬人管轄原則．屬入管轄原則是指以當事人國籍為標志確定管轄權．涉外民事案件 的當事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權。采取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的拉丁法系國家． 各國對與人身有關的案件，特別是離婚、監護、親屬、繼承等案件，原則上承認當事人 本國法院享有管轄權。（2）屬地管轄原則。屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權以地域為聯系因素．由 該地域所屬同法院行使管轄權。屬地管轄原則可具體分為：

A、以住所、居所、臨時所在地為聯系因素確定管轄權．各國確立本國涉外民事案件管 轄權，大量地、普遍地是以實體法律關系或訴訟法律關系中的地域因素為基礎的． B、以物之所在地為聯系因素確定管轄權．作為確定管轄權聯系因素的物有兩種，一種 是訴訟標的物，即訴訟當事人之間訟爭的財產，—種是為被告所有但與訴訟案件無關的財 產．以物之所在地為聯系因素確定管轄權亦為各國普遍承認． C、以訴訟原因發生地為聯系因素確定管轄權。訴訟原因發生地上要指契約案件中的契 約成立地、契約履行地．侵權案件中的侵權行為地．各國普遍承認契約糾紛案件、侵權案件 由契約成立地、契約履行地．侵權行為地法院管轄．（3）協議管轄原則。協議管轄原則是指雙方當事人根據意思自治原則，在爭議發生前或爭 議發生后達成協議，把他們之間的爭議交由某一國法院審理． 協議管轄可分為明示協議管轄和默示協議管轄．明示協議管轄指當事人達成書面協議，將爭議交由某國法院審理，默示協議管轄指當事人之間未達成書畫協議，一方當事人在某國 法院提起訴訟，另—方當事人參加訴訟井進行答辯，從而構成對法院管轄權的確認． 各國在承認協議管轄的同時，也規定了協議管轄的條件，這些條件主要是： A，協議管轄僅適用于合同法律關系發生的爭議。B，當事人之間的協議應是書面的，口頭協議須有書面證明． C、當

事人之間的協議必須有效，必須符合有關國家的法律規定． D、協議管轄僅限于一審法院． E、當事人協議選擇的法院須是與案件有實際聯系國家的法院． F、專屬管轄案件當事人不得以協議予以變更．（4）平行管轄原則。平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩個或兩個以上國家的法院都有 管轄權，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權．（5）專屬管轄原則。專屬管轄原則是指為維護本國公共秩序，保護本國當事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄，排除他國法院的管轄權．

四、案例分析題 1 答：

1）在中國，根據民政部發布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第 6 條的規定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚，一 律按訴訟程序辦理，不適用行政程序辦理，即此種離婚不能按向婚姻登記機關辦理離婚登記 的程序獲得離婚的法律效果。2）中國公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴，屬于有關身份關系的訴訟，依照 《中 華人民共和國民事訴訟法》的規定，該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因 此對于本案，廣州市白云區人民法院有管轄權。根據《中華人民共和國民法通則》第 147 條的規定，中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，本案應適用中國婚姻法 審判.2、不承認 邊、王二人的分居協議是按巴西法律作出的巴西不準離婚的法律與我國婚姻法有關規定 相抵觸，承認和執行邊、王二伯分居協議有悖于我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王 二人分居協議的效力。一國法院及一國駐外使館承認與執行的只能是一國法院的判決或仲裁機構的裁決，而不 能是當事人之間的協議。作業 4

一、見期末復習指導案例分析，任選一

二、答題建議：可從書本任選幾中國際私法經典專著加以介紹

第四篇：2012_中央電大知識產權法形成性考核冊答案

知識產權法作業答案

作業 1

一、名詞解釋

知識產權法：是調整因創造、使用智力成果而前產生的，以及在確認、保護和行使智力成果所有人的知識產權的過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。Ｐ９ 商品裝潢： 是指在商品或其包裝、容器以及其他附著物上所進行的裝飾。Ｐ２１

商品商標： 是指在商品或者服務項目上所使用的，用以識別不同生產、經營者所生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品或者提供的服務，由顯著的文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合或者上述要素的組合構成的可視性標志。Ｐ18 證明商標：也稱為保證商標，是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。Ｐ26 注冊商標：是指經國家主管機關核準注冊之商標。Ｐ41

二、簡答題

1.請按你的理解給知識產權下個定義。我認為，知識產權是權利人根據一國的法律，對于自己的智力成果和經營管理中所形成的獨創性的標志（如商標、商號、包裝、裝潢、商譽、地理標志、域名等）所享有的專有權利。

2.請試述知識產權的法律性質。

知識產權是一種與物權、債權并列的獨立的民事權利。具體地說，第一，知識產權具有人身權和財產權的雙重性質。由于知識產權所保護的智力成果與人的智力活動密切相關，因此智力成果的創造者應依法享有一定的人身權，并且這種人身權是永久的。同時，由于智力成果的使用又能獲得一定的經濟利益，所以智力成果的所有人又享有財產權。

第二，由于知識產權具有人身權和財產權的雙重性質，又使其具有專有性。Ｐ６ 第三，時間性和地域性。由于智力成果是一種無形的財產，因而它不能象物和人身那樣理所當然地獲得法律的保護，其權利必須經過法律確認之后，才能受到保護。知識產權的法律確認性決定了它的隨之而來的時間性和地域性。P6-7 3.請試述知識產權的范圍。

知識產權的范圍有狹義和廣義兩種：Ｐ2-3（１）狹義的知識產權指傳統意義上的知識產權。一般包括專利權、商標權和著作權，還包括與著作權相關的權利即鄰接權。（2）廣義的知識產權有兩個標準：

一是《世界知識產權組織公約》界定的范圍，包括

Ａ.著作權；Ｂ.鄰接權；Ｃ.關于人類在一切領域內的發明的權利。主要指人們就專利發明、實用新型及非專利發明享有的權利；Ｄ.關于科學發現的權利；Ｅ.關于工業品外觀設計的權利；Ｆ.關于商品商標、服務商標、商號及其他商業標記的權利；Ｇ.關于制止不正當競爭的權利；Ｈ.其他一切來自工業、科學及文學、藝術領域的智力創作活動所產生的權利。

二是《與貿易有關的知識產權協議》界定的范圍，包括：

Ａ.版權與鄰接權；Ｂ.商標權；Ｃ.地理標志權；Ｄ.工業品外觀設計權；Ｅ.專利權；Ｆ.集成電路布圖設計權；Ｇ.未公開的信息專有權，主要是商業秘密。4.你認為知識產權法有哪些作用。

第一，鼓勵創造。為智力成果完成人的權益提供法律保障，調動人們從事科學技術研究和文學藝術創作的積極性和創造性。第二，促進技術和生產進步。通過許可使用或轉讓等方式，使得落后國家的企業能夠得到先進技術，從而促進技術進步和生產進步。第三，促進文明傳播。知識產權法通過對智力成果的公開，促使最新的智力成果在世界范圍內傳播交流。第四，保護社會公眾利益。知識產權法在保護智力成果所有人的權利的同時，通過對知識產權的限制，來實現智力成果所有人與社會之間的利益的均衡。

三、案例分析

1.根據我國《商標法》，商標權的取得實行注冊取得的原則，而不是使用取得的原則，為保護這一具有巨大預期收益的品牌，建議對其進行商標注冊。并且在商標注冊的過程中，我國實行申請在先的原則，輔這以使用在先的辦法，故該公司應盡快提交注冊申請。

2.注冊的程序。步驟依次為：申請、形式審查、實質審查、公告、商標異議、核準注冊。

3.方案。涉及商標設計，是使用文字，還是文字與圖形、字母、數字、三維標志等的組合；是否需要注冊防御商標、聯合商標。4.如何防止權益被侵害。

權益被侵害的方式有合法的侵害和非法的侵害兩種。無論是合法的侵害，不是非法的侵害，都要依靠商標所有權人對同一種或者類似商品上的商標保持足夠的關注，以便及時發現相同或者近似的商標被他人注冊或者使用。

合法的侵害表現為他人在同一種或者類似商品上的申請注冊相同或者近似的商標。從而造成合法的混淆。對這種侵害，如果商標所有權人在公告期間發現，可以通過異議程序向商標局提出異議，要求商標局不授予申請人注冊商標；如果商標所有權人發現時，易引起混淆的商標已被他人注冊，可在該混淆商標注冊的五年內，向商標評審委員會申請注冊商標爭議裁定，由商標評審委員會依法作出裁決，撤銷該混淆商標注冊。

非法的侵害，即商標侵權，主要表現為使用侵權、銷售侵權、標識侵權、反向假冒侵權和其他侵權。處理方式有協商解決、行政處理、行政調解、訴訟解決等。

作業2 王某在黑龍江省齊齊哈爾市于1990年4月1日向中國專利局受理處有幾名為“保溫鞋”的實用新型申請文件，郵戳日為1990年4分月1日，中國專利局受理處收到該申請文件的日期為1990年4月6日。李某在北京于1990年4月2日向中國專利局額受理處直接遞交一份與王某同樣的發明創造的專利申請文件，也名為“保溫鞋”的實用新型專利申請。

問：如何處理？為什么？

答：專利局應確定王某為專利申請人。因為我國的專利申請實行先申請原則，即兩個以上主題相同的發明創造分別向專利局提出專利申請的，專利權授予最先申請的人。該原則以申請日作為申請時間先后的判斷標準。專利局收到專利申請文件之日為申請日，如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。

本案中，王某以郵寄方式送達申請，其申請日為1990年4月1日。李某直接送達，時間為1990年4月2日。王某的申請日在先，因而應確定其為申請人資格。

作業3 故宮博物院為組織活動于1994年起組織人員從院藏文物中精選900多套國家一、二級珍貴文物進行攝影、測量、編寫說明文字?；顒雍笥勺辖浅霭嫔绾拖愀凵虅沼^分別出版。

1999年某出版社出版了由天津某大學教授編寫的《宋清瓷器圖錄》一書，均通過新華書店公開發行銷售。共計銷售1萬冊，每冊定價49元，成本20萬元，出版社獲利9萬元。

2001年故宮博物院向法院起訴，告出版社侵權。稱其非法使用原告圖片790張，抄襲文字圖片說明，侵犯了其著作權中的使用權，取得報酬權和保護作品完整權。并稱其對社會出租圖片資料每張版權費400元，加工制作費400元，其作品系珍貴文物故要求按每張800元乘2倍賠償。

要求：

1． 你作為故宮博物院代理人寫一份代理意見。2． 你作為出版社律師寫一份答辯狀。

代

理

詞

審判長、審判員：

北京強國律師事務所接受本案原告故宮博物院的委托，指派我作為其代理人參加本案訴訟活動。經了解案情和收集證據，我認為，原告被告侵犯其著作權，事實清楚，證據確鑿?，F就本案發表如下代理意見。故宮博物院為組織活動，于1994年起組織人員從院藏文物中精選900多套國家一、二級珍貴文物進行攝影、測量、編寫說明文字?；顒雍笥勺辖浅霭嫔绾拖愀凵虅沼^分別出版。該書由原告獨立完成，由原告享有全部著作權?，F有該書原稿、出版合同、印刷版圖書可以佐證，見原告提供的證據清單的第1、2、3項。

被告于1999年，出版了由天津某大學教授編寫的《宋清瓷器圖錄》一書，并通過新華書店公開發行銷售，共計銷售1萬冊。該書在未經原告許可的情況下，以營利為目的，非法使用原告圖片790張，抄襲文字圖片說明，侵犯了其著作權中的使用權，取得報酬權和保護作品完整權。證據見原告提供的證據清單的第、4、5項。

根據我國著作權的相關法律法規的規定，請法院依法判決被告立即停止侵權行為，向原告賠禮道歉，并賠償經濟損失1294000元（直接損失：原告對社會出租圖片資料每張版權費400元，加工制作費400元，其作品系珍貴文物故要求按每張800元乘2倍賠償，即800*2*790＝1264000元；合理開支30000元，包括律師費、調查費、取證費等）。

以上代理意見，敬請合議庭仔細斟酌研究并予以采納。謝謝！

被告代理人：北京強國律師事務所

律

師：林 肯

二OO四年六月十六日

答

辯

狀

答辯人：

名稱：＿＿＿＿＿

地址：＿＿＿＿＿＿＿＿

電話：＿＿＿

法定代表人：＿＿

職務：＿＿＿

委托代理人：姓名：＿＿＿

性別：＿＿＿＿

年齡：＿＿＿

民族：＿＿＿＿ 職務：＿＿＿＿

工作單位：＿＿＿＿＿

住所：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿電話：＿＿＿

因故宮博物院訴我單位侵犯其著作權一案，答辯如下：

原告訴稱被告侵犯其著作權，訴訟理由不能成立。要求被告向原告賠禮道歉，并賠償經濟損失，缺少法律依據。

原告訴稱，被告于1999年出版的《宋清瓷器圖錄》一書，非法使用原告圖片790張，抄襲文字圖片說明，侵犯了其著作權中的使用權、取得報酬權和保護作品完整權。

事實上，被告的確在1999年出版了《宋清瓷器圖錄》一書。但被告并沒有侵犯原告訴稱的著作權，因為被告出版《宋清瓷器圖錄》一書，是在取得了其作者――天津某大學教授的同意并簽訂了出版合同，即取得其著作權人的授權之后進行的。根據該出版合同，天津某大學教授保證其對《宋清瓷器圖錄》一書享有完全的著作權。因而，被告的出版品，有著合法的著作權來源，其出版行為是合法的。

如果說，天津某大學教授對《宋清瓷器圖錄》一書的著作權有瑕疵，被告是不知情的，被告不應承擔責任。因為，著作權是一種民事權利，認定侵犯著作權的行為的四個構成要件中包括行為人主觀上有過錯。而本案中，被告盡到了合理地審查著作權和取得出版授權的義務，主觀上沒有侵犯原告訴稱的著作權的故意或過失，即沒有主觀上的過錯，其行為不構成侵權。根據《著作權法》第五十二條規定：復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，??，應承擔法律責任。而本案中，被告可以提供合法的出版授權。因而，被告的行為不構成侵權。

故根據民法、民事訴訟法、著作權法的相關規定，被告請法院依法駁回原告的訴訟請求，并由其承擔全部訴訟費用。

此 致

＿＿＿＿＿人民法院

答辯人：＿＿＿＿＿＿＿（蓋章）

法定代表人：＿＿＿＿＿（簽章）

＿＿＿年＿＿月＿＿日 附：答辯狀副本＿＿＿＿份。

其它證明文件＿＿＿份。

作業4

一、名詞解釋

1.知識產權：“知識產權”一詞，英文為Intellectual Property。知識產權的范圍，有廣義和狹義兩種。廣義的知識產權范圍，有廣義和狹義兩種。廣義的知識產權范圍，為兩個主要的保護知識產權的國際公約所界定。

1967年簽訂的《世界知識產權組織公約》指出，知識產權應包括下列權利： 關于文學、藝術和科學作品的權利；

關于表演藝術家的表演、錄音和廣播的權利； 關于人類在一切領域內的發明的權利；

關于科學發現享有的權利； 關于工業品外觀設計的權利；

關于商品商標、服務商標、商號及其他商業標記的權利； 關于制止不正當競爭的權利；

其他一切來自工業、科學及文學、藝術領域的智力創作活動所產生的權利。1995年1月1日成立的世界貿易組織（WTO）的《與貿易有關的知識產權協議》規定的范圍，包括：（1）版權與鄰接權（2）商標權

（3）地理標志權

（4）工業品外觀設計觀（5）專利權

（6）集成電路布圖設計權

（7）未公開的信息專有權，主要是商業秘密權

狹義的知識產權，指傳統意義上的知識產權，即專利權、商標權、著作權。2.商標權：又叫商標專用權，是指商標注冊人對其注冊商標所享有的權利。P50 3.專利權：就一項發明創造，由申請人向國家專利局提出專利申請，經專利局依法審查核準后，向申請人授予的在規定的時間內對該項發明創造所享有的獨占權。P132 4.著作權：又稱版權，有廣義與狹義之分。狹義的著作權，是指文學、藝術和科學作品的作者對其作品依法享有的專有權利。廣義的著作權，除了狹義的著作權外，還包括著作鄰接權，即出版者、表演者、錄制者、廣播電臺、電視臺等作品傳播者對其傳播的作品依法享有的權利。

5.侵犯商業秘密行為：是指為了竟爭或個人的目的，通過不正當方法獲取，披露或使用權利人商業秘密的行為。

二、填空

1.國家知識產權局2.自愿注冊原則和強制注冊原則3.商標國際注冊或辦理逐一國家注冊4.個案認定或被動認定5.新穎性、創造性、實用性6.形狀、圖案、色彩、其結合7.責任，視為作者8.許可，報酬，許可，報酬 9.作者

三、選擇題

1.AB 2.B 3.BCD 4.ABD 5.ABCD 6.AD 7.D 8.ABCD

四、簡答

1.簡述申請注冊的商標應當具備的條件。

（1）申請注冊的商標應當具備法定的構成要素（2）申請注冊的商標應當具備顯著性（3）申請注冊的商標不得是法律禁止作為商標使用的標志

（4）申請注冊的商標不得是不能作為商標注冊的標志

（5）申請注冊的商標不得與他人在同一種或者服務上已經注冊或者初步審定的商標相同或者近似

（6）申請注冊的商標不得與被撤銷或者注銷未滿一年的注冊商標相同或者近似

2.簡述授予發明專利權和實用新型專利權的實質條件

（1）新穎性：新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。（2）創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。

（3）實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。

3.簡述著作權人哪些著作人身權利。

（1）發表權：決定作品是否公之于眾的權利。（2）署名權：表明作者身分，作品上署名的權利。（3）修改權：修改或者授權他人修改作品的權利。

（4）保護作品完整權：保護作品不受歪曲、篡改的權利。

五、論述題

試分析社會上發生非法剽竊他人新技術的原因，并論述保護專利權的重要性和應采取的保護措施。

一、首先，新技術是一種可以創造效益的財產，這是有些人非法剽竊他人新技術的內在動因。其次，新技術是一種智力成果，開發一項新技術既有技術障礙，又要投入大量成本，正是由于這樣，有些人無力自己開發，就進行剽竊。再次，新技術開發者沒有將其技術向專利管理機關申請專利，不能取得專利法律的保護。最后，我國專利法實施的時間較短，全社會的專利意識不強，這是新技術經常被剽竊的社會原因。

二、由此可見，實施嚴格有效的專利制度，對于保護發明人的權利，保護人民發明創造的積極性，對于促進技術進步、經濟發展、技術交流，都有非常重要的作用和意義。

三、要對專利進行有效的保護：

1.從外部環境來說，國家要制定完善的專利法律制度，并向全社會宣傳普及專利法規，提高全社會的專利法律意識。

2.作為發明創造者，要及時將自己的智力成果申請專利保護。在取得專利后，要善于運用法律武器，或通過行政救濟途徑，或通過司法救濟途徑，維護自己的合法權利，打擊各種侵權行為。作為社會成員，要遵法、守法，避免侵犯他人的專利權利。當然，遇到專利權人濫用專利權的行為，也要善于運用法律武器維護自己的合法權

第五篇：2012年國際私法形成性考考核冊作業

2012年國際私法形成性考考核冊作業

《國際私法》形考作業1答案

一、不定向選擇題

1．國際私法主要解決（D）A、區際法律沖突B、時際法律沖突 C、人際法律沖突D、不同國家之間的法律沖突

2．（C）是國際私法淵源的最早表現形式。

A.國際條約B.國際慣例C.國內立法D.國內判例

3．在判例法國家，權威學者的著作是解決國際私法糾紛的依據。在英國，可以作為解決涉外民事爭議的權威著作是（A）。

A、戴西和莫里斯的《沖突法論》B、戚希爾和諾思的《國際私法》C、巴蒂福爾的《國際私法總論》D、薩維尼的《現代羅馬法體系》

4．19世紀以前，國際私法的主要表現形式是（C）。A、成文法B、判例法C、學說法D、成文法與學說法并存

5．以當事人本國法作為屬人法起始于（C）。

A、1756年《巴伐利亞法典》B、1794年《普魯士法典》C、1804年《法國民法典》D、1898年《日本法例》

6．意思自治原則是（D）提出來的。A．格勞秀斯B．胡伯C．奧斯汀D．杜摩蘭

7．既得權說是（C）提出來的。

A、巴托魯斯B、杜摩蘭C、戴西D、庫克:

8．在“侵權行為適用侵權行為地法”這一沖突規范中，“侵權行為”系（A）

A、范圍B、系屬C、連接點D、準據法

9．侵權行為適用侵權行為地法律這條沖突規范的連接點是（B）。

A、侵權行為B、侵權行為地C、侵權行為法律D、適用侵權行為地法律

10．在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同適用中華人民共和國法律。這條沖突規范是（A）

A．單邊沖突規范B．雙邊沖突規范C．選擇型沖突規范D．重疊型沖突規范

11．在我國，國際私法的淵源可以表現為（ABCD）。A、國內立法 B、國內判例 C、國際條約 D、國際慣例 E、國際私法權威學者的學說

12．屬人法是以當事人的國籍、住所或居所為連結點的系屬公式，主要解決（CD）等方面的法律沖突。A、物權方面的B、行為地方面的C、人的能力、身份、家庭財產方面的D、財產繼承方面的13．物之所在地法解決與物權有關的法律沖突，具體說來，物之所在地法（ACD）。

A、決定物權客體的范圍B、運送中的物品的物權關系C、決定動產與不動產的識別與區分D、決定物權的取得、轉移、變更和消滅的條件)

14．國際私法上法律沖突產生的原因主要有（ABD）：

A、對同一民事關系，相關國家的法律作出了不同的規定

B、一國法律的域內效力與另一國法律的域外同時作用于同一民事關系，法律的域內效力與法律的域外效力產生沖突C、對同一法律概念，相關國家作出了不同的法律解釋D、受案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力

15．統一實體規范是指在（CD）中規定的用來確定當事人權利與義務的規范。

A．國內立法B．國內判例C．國際條約D．國際慣例

16．國際私法的范圍應包括（ABCD）。

A．沖突規范B．統一實體規范C．外國人民事法律地位規范

D．國際民事訴訟程序規范和國際商事仲裁程序規范

17．經沖突規范援引某國法律作為涉外民事案件的準據法，而該國是一個多法域國家，存在區際法律沖突。各國一般采取（ABD）方法確定準據法，解決區際法律沖突。

A．以法院地沖突規范中的連接點確定準據法.B．按多法域國家的區際私法確定準據法

C．當事人協商確定準據法D．法院地沖突規范專門針對多法域國家的法律適用規定了應以哪一法域的法律作 1

為準據法

18．識別可以基于以下（ABC）原因產生。A、有關國家的法律對同一事實情況賦予了不同的性質 B、有關國家的法律對同一事實情況劃歸不同的法律范疇C、與案件有關國家之間，一國法律上的概念是另一國家法律上所沒有的 D、受案法院法官對同一事實情況依與案件有關國家的法律作出了不同的解釋

19．廣義的反致包括（BCD）。

A．循環反致B．間接反致C．狹義反致D．轉致

20．最高人民法院《關于貫徹執行[中華人民共和國民法通則]若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國（BD）法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”

A、任意性B、強制性C、規范性D、禁止性

二、簡述題;

1、我國區際法律沖突的法律特征。“

答：（1）我國的區際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括相同社會制度之間的法律沖突。（2）我國的區際法律沖突表現為三*法律體系之間的法律沖突。

（3）我國的區際法律沖突還表現為中央政府締結或加入的國際條約的效力范圍。

（4）我國的區際法律所體現的各法域的權利使單一制的中國帶有復合制的特征。

2、簡述法律本座說。

答：19世紀，德國法學家費德里克.卡爾.馮.薩維尼提出法律關系本座說。薩維尼認為，每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據法律性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系適用的法律。

3、簡述沖突規范的概念及法律特征。

答：沖突規范是指涉外民事法律關系應適用哪一國法律來調整的規范。具有以下法律特征：.（1）沖突規范不直接規定當事人的權利和義務，只指出該民事關系應適用何國法。（2）沖突規范和準據法相結合，才能最終確定當事人的權利和義務。

三、論述題

查閱有關資料后，評述法律關系本座說及其在國際私法中的地位。P.30

四、課堂討論題

我國是否應當采用反致制度。

反致制度的產生已有100多年的歷史，利弊之爭及其他理論之爭一直不斷。雖然反致制度尚存在許多明顯的缺點，但從反致的歷史發展及客觀現實來看，在國際私法領域還是需要反致制度的，重要的是更好的發展該制度使其符合國際私法的目的與宗旨。反致是國際私法上特有的制度,它包含三種類型,即直接反致、間接反致和轉致?？疾旆粗碌谋举|一般涉及四個方面的量度:歷史案例、政治環境、經濟條件和現實狀況等,而其本質在這四個量度的綜合作用下就表現為通過擴大本國法的適用范圍來達到維護本國人的利益和本國的國家利益。

我國未來的立法和司法實踐應該在借鑒西方經驗的基礎上設置這一制度,并且從反致的本質角度上講既是必要的又是可行的，在相關立法中有限制的接受反致制度，從而可以是涉外案件的判決結果更加的合理，符合法律的一般原則

理由是：1．采用反致有損內國國家主權。2．采用反致有悖于國際私法的基本原則。3．堅持沖突規范與實體規范二者不可分割，將使涉外民事案件無法解決。4．采用反致就是否定本國沖突規范。5．采用反致使案件無論在哪一國家審理都會得到相同的判決結果只有在特定的條件下才能實現。6．采用反致會給法院工作帶來諸多不便。

《國際私法》形考作業2答案

一、不定向選擇題

1C 2D 3A 4D 6ABD 7D 8A 9B 10A 11B 12D 13D 90D 14D 15A 16B 17CD 18ABD 19ABC 20BCDE

二、簡述題:

1、簡述最惠國待遇的特點。

答：（1）最惠國待遇的依據常常是一項雙邊或多邊條約的規定。（2）受惠國取得施惠國給予任何第三國的優惠待遇，無需向施惠國履行任何申請手續。（3）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作出規定，即目前一般實行的是有限制的最惠國待遇。

2、簡述動產三分說

答：“動產三分”說是由德國法學家薩維尼提出，他把動產分為三類：)a' X7 l& a-~” x

（1）不能確定其所在地的，這類動產經常處于變動狀態，應適用當事人住所地法。（2）能夠確定其所在地的，應適用物之所在地法。（3）所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在國外暫時寄存的行李，對這類動產可以根據具體情況，或適用當事人住所地法或適用財產所在地法。.3、簡述當事人選擇合同準據法的方式

答：當事人選擇合同準據法的方式通常有兩種，即明示的意思自治和默示的意思自治。（1）明示的意思自治。指合同當事人在締約之前或在爭議發生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準據法的意思表示。（2）默示的意思自治。指在合同中沒有明確規定合同準據法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當事人已默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。

三、案例分析題

1）有管轄權。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司已搶先在挪威王國法院申請扣押應付給大連市土產進出口公司的貸款，但由于雙方在合同中并未約定管轄法律，大連市土產進出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有管轄權。

2）本案應適用中國法律。本案雙方當事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據《民法通則》145條規定，本案應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由于合同簽訂地在中國，起運港在中國，而且按照CIF價格條件，是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費，并承擔貨物越過船舷以前的風險，故本案中與合同有最密切聯系的國家是中國，應適用中國法律。

四、課堂討論見書p205頁

“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進行“量”與“質”的綜合分析，從而確定準據法。

“量”的分析。法官將與合同有關的全部連結因素列舉出來，然后將連接因素在數量上最集中的那個國家或地區確定為最強聯系地。如當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業地、合同締結地、合同談判地、合同標的物所在地。這些均是法官在進行量化分析時需要列舉的。但這種“量”的分析絕不等于簡單的數字計算，只要列舉出來，找到聯系最多的國家就行了，而是深層次的綜合分析。并且要與“質”的分析相結合，才能最終確定某一合同的最強聯系地。

“質”的分析，法官在選擇法律時，應當根據各種聯結因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強聯系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關國家所擁有的連結點的多少，而是必須對連結點的質量及重要性進行分析。質的分析方法比較抽象，其難點在于如何確定各種聯系的相對重要程度。

大陸法系國家的“特征履行”說

“特征性履行”說是大陸法系國家用來判定最密切聯系地的一種理論和方法。它要求法院根據合同的特殊性質，以何方的履行最能體現合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯系原則相結合，使合同準據法的確定具有了確定性和可預見性。特征性履行在立法和實踐中需要解決兩個關鍵性的問題，一是確定合同特征性履行的標準，即依據什么標準如何判定哪一方的履行為特征性履行。二是確定合同特征性履行的場所。即在確定了特征性履行方之后，又要在地理或空間上尋找一個連結點，以最終確定合同應適用的法律。

在確定合同特征性履行的標準上，法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點：

第一種觀點認為，既然在雙務合同中，一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的合同也各不相同；這種復雜性正是我們對合同的種類和特征加以區別的依據。以買賣合同為例，買方的義務是支付貨款，領受貨物，賣方的義務是交貨。這里，賣方的交貨義務就體現了這個合同的特征，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務合同或保險合同。所以賣方的履行就構成了合同的“特征履行”。綜上，將合同中非支付金錢的一方所進行的履行確定為特征性履行正是這一主張的內容。采用這一標準在大多數情況下確能合理地找到與合同有最密切聯系的法律，且簡單明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關系中，就顯得無能為力了。

第二種觀點認為，客觀上并不存在確定合同特征性履行的標準，確定合同的特征性履行，并不是專指明合同本身固有的不可改變的性質，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關系，從而將最能體現社會功能的一方當事人的義務確認為特征性履行。這種觀點采取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合同特征性履行應該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式沒有標準，很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多數采用第一種做法確定特征履行方。

《國際私法》形考作業3答案

一、不定向選擇題

1ABCD 2BCD 3B 4BD 5BC 6B 7AB 8C 9B 10A 11A 12A 13B 14A 15A 16D 17C 18B 19B 20A

簡述題

1、簡述涉外婚姻的實質要件及我國涉外結婚、離婚法律適用的規定

答：（1）涉外婚姻的實質要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其實質要件是指法律規定的，在實體上婚姻當事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。結婚的必備條件主要包括以下內容：男女雙方自愿、兩性結合、符合法定婚齡；禁止條件主要包括：近親通婚、重婚、患有一定疾病的人結婚。（2）我國關于涉外結婚和離婚法律適用主要規定在《民法通則》第147條以及《婚姻法》之中，即中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法；離婚適用受理案件的法院所在地法。

2、簡述我國涉外法定繼承的法律制度

答：我國《繼承法》第36條規定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律”“外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律?！庇纱丝梢?，中國在涉外法定繼承的法律適用上采用區別制。而且，《民法通則》第149條也進行了明確的規定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時的住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。

3、簡述域外送達的方式

答：域外送達是指在國際民事訴訟中，請求國依據其參與的國際條約或其本國法律規定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當事人或訴訟參與人的制度。國際上通用的域外送達方式主要 有以下幾種：（1）外交途徑送達（2）領事途徑送達（3）中央機關送達（4）法院送達（5）郵寄送達（6）個人送達（7）公告送達

論述題

1、論《死者遺產繼承法律適用公約》:

答：《死者遺產繼承法律適用公約》于1988年海牙國際私法會議第十六屆大會通過。是涉外繼承法律適用的重要成果。是調整涉外繼承實體要件的主要的國際條約。其主要內容如下：（1）在適用范圍方面，除遺囑方式、遺囑能力、與夫妻財產有關的問題、與繼承無直接關系而產生或轉移的權利和財產外，一切遺產繼承的法律適用問題均適用本公約。（2）在法律適用方面，只要受理案件的法院所在地國參加了公約，該法院就要適用公約，即使公約指向的法律為非締約國法律，本公約同樣適用。（3）在準據法選擇方面，公約采用了繼承法律適用的同一制，即將死者遺產看作一個不可分割的整體，不區分遺產中的動產和不動產，統一適用準據法；而且，該公約有條件承認當事人的意思自治原則，即當事人一方可以明示方式指定有關國家的法律作為調整繼承整體問題的準據法，但這種指定法律的行為只有在該當事人在指定法律時或死亡時具有該有關國家的國籍或在該國擁有慣常居所時方為有效。(4)在準據法的調整內容方面，公約規定包括：確認繼承人、繼承份額和義務以及因死亡而引起的其他繼承權；引行為而引起的繼承權的剝奪和損失；在確定繼承人、不動產遺囑繼承人或動產遺囑

繼承人的繼承份額時，任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務；可處分的遺產部分，不可剝奪的利益和對遺產處分的其他限制；遺囑處分的實質有效性等

2、論確定涉外民事管轄權的原則

答：涉外民事管轄權是指一國法院依國際條約和國內法受理和審判涉外民商事案件的權限。其核心問題是一國法院依據何原則或標準取得涉外案件管轄權?？梢钥闯?，確定國際民事案件管轄權的依據何原則只能是國際條約何國內立法。因此，除依國際條約的規定確定管轄權外，應依據各國國內立法以下列原則確定管轄權：（1）“屬人管轄”原則。即以當事人的國籍確定管轄權。主要適用于與人身有關聯的案件，特別是離婚、監護、親子、繼承等案件；（2）“屬地管轄”原則，即一國法院依據本國與某涉外民事案件的地域聯系而行使管轄權。主要適用于受案法院能夠控制被告或其財產的案件，以物之所在地為連接因素的案件以及以訴訟原因發生地為聯系因素的案件；（3）“專屬管轄”原則。即對涉及本國公共利益或出于保護本國當事人利益規定某些民事案件為本國法院專屬管轄，排除他國法院的管轄權。主要適用于對本國公共秩序何本國當事人利益重大的民事案件；（4）“協議管轄”原則。即依據當事人達成的管轄權協議或條款，將其爭議交由某一國法院審理。是意思自治原則在國際民事訴訟中的體現，也是對屬人管轄何屬地管轄的變更何補充。主要適用于有關合同或財產權益爭議案件；（5）“平行管轄”原則。即在多國法院有管轄權的情況下，當事人選擇一國法院審理案件。主要適用于合同或財產權益爭議案件。

四、案例分析題1、1）中國根據民政部發布的《中國共民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第六條規定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自愿離婚，還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不使用行政程序辦理，即此種離婚不能按婚姻登記機關辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。

2）公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴，屬于有關身份關系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因此，對于本案，廣州市白云區人民法院有管轄權。根據《民法通則》第147條的規定，中國公民和外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律，本案應適用中國婚姻法審判。

2、我國駐外使館辦理中國公民間的有關事項，應當適用我國法律。該分居協議不符合我國婚姻法的規定，故不能承認和協助執行，該分居協議系按照巴西法律允許的方式達成的，故只能按照巴西法律規定的程序向巴西有關方面申請承認，邊、王二人的分居協議是按照巴西法律達成的，巴西不準離婚的法律與我國婚姻法的有關規定相抵觸，承認和執行邊、王二人的分居協議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王二人的分居協議的效力。一國法院及一國駐外使館承認與執行的只能是一國法院的判決或仲裁機構的裁決，而不能是當事人之間的協議。

國際私法作業4

一、略

二、《國際私法》[德]馬丁·沃爾夫

本書是德國民法和國際私法學家沃爾夫的重要著作。中文譯本有李浩培、湯宗舜合譯的《國際私法》，法律出版社，1988年 8月版。沃爾夫在1933年還寫了簡明國際私法教科書。

全書主要內容為：緒論、英格蘭法院的管轄權、關于法律沖突的一般規則、人法和親屬法、債、財產法、繼承。沃爾夫認為，國際私法的職能是：“在同時都是有效的幾個法律體系中，決定哪個法律體系應該適用于一些特定的事實。”根據作者的解釋，這一定義包含4個要點：

1、國際私法的規則適用于一些特定的事實，適用于未經法律接觸過的，未經認定為產生某種法律關系的一些事實。

2、法院可以選擇的各個法律體系，限于同時都是有效的那些法律體系。

3、可以選擇的幾個法律體系，大半是在各個地區中施行的那些法律體系。

4、一些事實的法律上的效果并非總是由一個法律體系決定的，有的需要適用幾個法律體系。

在談到國際私法是國家的法律還是超國家的法律時，沃爾夫指出：國際私法現在是國家的法律，這是沒有疑問的。即使許多法律沖突規則是一切國家或者至少是一些國家所共有的，現在也不再被認為是超國家的，而是各該國法律體系中的一部分。至于最終的目標—全世界沖突規則的統一距離還很遙運，而且在獨立國家存在的時期以內可能是永遠不能達到的。主要包括：

1、人的住所、國籍、居所、所在地、他的原籍，以及在人際法中，他所屬的人的類別；

2、法人的所在地；

3、物的所在地；

4、船的國旗；

5、行為地；

6、預期行為發生效力的地

方；

7、契約當事人關于他們的契約適用什么法律的協議；

8、訴訟地或者其他官方行為地。以住所和國籍作為接觸點各有利弊。依作者的觀點，住所原則比國籍原則更具有某些優點。但住所原則也有它的缺點。

法院在適用外國法時應將其作為“事實”還是作為“法律”來看待，沃爾夫認為，正確而簡單的答案是：

1、法院對于它受理的事實所適用的是“法律”，而不僅僅是事實；

2、法院所適用的法律是外國法，而且始終是外國法。

沃爾夫的《國際私法》一書，資料豐富，論述詳細，同時引用大量案例，闡述了沖突法的學說及英格蘭沖突法的一些特點，對了解英格蘭以及法、德、美等國家的國際私法有較大參考價值。

《國際私法基礎》[中]姚壯、任繼圣

本書是著名國際私法學家姚壯和任繼圣合著的一本國際私法論著。全書包括4部分，共14章。第一部分總論部分，包括國際私法概論、沖突規范、外國人的民法地位。第二部分國際民法部分。包括具有涉外因素的所有權、債、知識產權、家庭、繼承。第三部分國際商法部分。包括具有涉外因素的買賣、運輸、結算、保險。第四部分國際民事訴訟和仲裁程序部分。包括國際民事訴訟基本問題、國際商事和海事仲裁。

作者認為，國際私法的對象是具有涉外因素的民事法律關系，簡稱涉外民法關系或國際私法關系。國際私法調整涉外民法關系使用的規范主要包括 4種：沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、直接規定當事人之間權利義務的實體規范、國際民事訴訟和仲裁程序規范。沖突規范是國際私法規范的一個重要組成部分，它是指出某種涉外民法關系應適用何國法律處理的規范。沖突規范在國際私法中的存在是很早的，并且是大量的，但作者同時也指出，“盡管沖突規范在國際私法中早就大量存在，在調整涉外民法關系時曾起過主要作用，今后還會發揮一定的作用，但它只是國際私法規范的組成之一，它在國際私法中的作用與地位，已隨著國際私法的向前發展而在某些領域內逐漸減弱?！?作者提出，國際私法的淵源具有多樣性和兩重性，既有國內立法，也有國際立法，具體說包括國際條約、國內立法和國際慣例。《國際私法基礎》一書是中華人民共和國建國后第一部比較系統地論述國際私法的著作，該書結合國際上一些著名的案例和我國實踐中發生的案例進行論述，對了解國際私法的理論與實際有重要的參考價值。