第一篇：辦理強制執行公證的抵押合同不具有強制執行力

辦理強制執行公證的抵押合同不具有強制執行力

時間：2011年11月17日 | 作者：(律師)劉森林 | 關鍵詞：強制執行公證,抵押合同 | 瀏覽：2578為了保障貸款安全，一些銀行通常會要求借款人和擔保人就其與銀行的借款抵押合同進行強制執行公證，在貸款未能按期歸還時援引有關強制執行力的公證書的規定，直接申請強制執行。筆者認為，辦理強制執行公證的抵押合同并不具有強制執行力。

為了保障貸款安全，一些銀行通常會要求借款人和擔保人就其與銀行的借款抵押合同進行強制執行公證，在貸款未能按期歸還時援引有關強制執行力的公證書的規定，直接申請強制執行。筆者認為，辦理強制執行公證的抵押合同并不具有強制執行力。

一、案情簡介

2004年3月，某支行分別與A公司和B公司簽訂借款合同和抵押合同各一份。借款合同約定某支行貸款450萬元給A用，借款期限一年。抵押合同約定B公司愿意用自有的某房產為A公司提供抵押，并辦理了房地產管理部門辦理了抵押登記。同月，某支行所在地的區公證處對上述借款及保證合同出具賦予強制執行效力的公證書。某支行履行貸款義務后，A公司未按期歸還借款，B公司亦未履行擔保義務。2005年4月，某支行向區公證處出具執行證書，某支行據此向區人民法院申請執行。

區人民法院裁定不予執行。某銀行對裁定不服向市中級人民法院申請復議被駁回。筆者認為辦理了強制執行公證的擔保合同不具有強制執行力，法院裁定合法。

二、法律分析

我國現行有關強制執行公證的法律主要是民事訴訟法和公證法，《中華人民共和國民事訴訟法》第218條“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。”《中華人民共和國公證法》第37條規定“對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。前款規定的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機構。”另外，最高人民法院司法解釋、司法部部門規章以及最高人民法院與司法部聯合下發的通知也對強制執行公證進行了明確，《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》“２．執行機構負責執行下列生效法律文書：……（４）公證機關依法賦予強制執行效力的關于追償債款、物品的債權文書；”司法部《公證程序規則》

第39條“具有強制執行效力的債權文書的公證，應當符合下列條件：

（一）債權文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內容；

（二）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；

（三）債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執行的承諾；

（四）《公證法》規定的其他條件。”以及2000年9月21日最高人民法院、司法部發布的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第1條“公證機關賦予強制執行效力的債權文書應當具備以下條件：

（一）債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容；

（二）債權債務關系明確，債權人和債務人對債 權文書有關給付內容無疑義；

（三）債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行的承諾。”上述規定構成了我國強制執行公證的法律淵源，對強制執行公證的要件進行了明確。

從抵押合同的法律性質上講，抵押合同屬于物權合同，不屬于債權合同，不屬于強制執行公證對象。民法上的合同有廣義和狹義之分，廣義合同是兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，狹義合同專指債權合同。廣義合同除債權合同外，還包括物權合同、身份合同等。債權合同是指兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。物權合同系指當事人以物權變動為內容而訂立的合同。抵押權屬物權的一種，抵押合同是抵押人與抵押權人設立抵押權的協議，抵押合同應屬物權合同，并不屬于強制執行公證的對象。

從抵押合同與借款合同的主從關系上講，不能依據“從隨主”的原則適用強制執行公證。雖然在民事實體法中擔保合同與借款合同之間是主從關系，但依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第130條 “在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執行擔保人的財產。”的規定，在訴訟法中擔保合同與借款合同不存在主從關系。因此，不能援引借款合同可以賦予強制執行公證效力就可以對抵押合同賦予強制執行公證效力。

從抵押合同的內容上分析，抵押合同不符合強制執行公證的條件。依照我國強制執行公證的相關規定，公證機關賦予強制執行效力的債權合同必須具有給付貨幣、物品、有價證券的內容。債權人依據此類合同所享有的權利必須是請求債務人給付貨幣、物品、有價證券的請求權。抵押合同是抵押人與抵押權人設立抵押權的協議，對于抵押人為第三人的情形，抵押人亦被稱為物上擔保人，在抵押權依法設定后，抵押權人與物上保證人的關系僅限于物權關系而沒有債權關系。物上擔保人對抵押權人負擔的責任為物的責任，僅以其提供的抵押標的物為限對債務提供擔保。在債務人不履行債務時，抵押權人不能對物上保證人的其他財產主張權利，只能就擔保標的物求償，也沒有請求物上保證人代為履行債務的權利，即使抵押權人變價抵押物不足以清償其債權時也一樣。即使對于債務人提供抵押的情形，抵押權人對抵押人所享有的債權也是基于主合同而非基于抵押合同。抵押權人所享有的僅是請求抵押人辦理抵押登記的請求權，并非請求抵押人給付貨幣、物品、有價證券，抵押合同因不具有給付貨幣、物品、有價證券的內容，不滿足賦予強制執行效力的債權文書所必須具備的條件之一。

綜上，既然抵押合同不屬于強制執行公證對象，其內容亦不符合可賦予強制執行效力的債權文書所必須具備的內容，依照我國公證法關于“公證機關能夠證明有強制執行的效力的，僅限于符合三個特定條件的債權文書”的強制性規定，公證機關無權對抵押合同進行強制執行公證。如果盲目對抵押合同辦理強制執行公證，既增加借款人財務負擔，也浪費抵押權人的人力資源。

第二篇：強制執行公證合同

借

款 合 同

借款人（以下稱甲方）：

性別

出生日期：

****年**月**日 家庭住址：

身份證號碼：

聯系電話：

出借人（以下稱乙方）：

性別：

出生日期：

****年**月**日

家庭住址：

身份證號：

聯系電話：

簽訂合同地點：

簽訂合同時間：_______年＿月＿日

甲方因本人需要，向乙方申請人民幣貸款，乙方同意向甲方發放上述貸款。甲、乙雙方遵照有關法律規定，經協商一致，訂立本合同。

第一條 乙方同意出借金額為人民幣￥_______萬元（大寫： 元整），借款于本本協議生效后按本協議第二條約定的方式支付。

第二條 本合同雙方同意選擇第（）項作為乙方向甲方支付借款的方式：

1、銀行轉賬方式收款：乙方通過銀行轉賬方式給付款項的，甲、乙雙方應保留銀行劃款記錄，甲方收到款項后，應為乙方出具本人簽署的收條或收據；

2、現金方式收款：乙方通過現金方式給付款項的，乙方應保留銀行取款憑證，甲方收到款項后，應為乙方出具本人簽署的收條或收據。

第三條 本次借款月利率為同期銀行貸款利率的四倍，甲方應在每月的＿日前向乙方支付當月的借款利息。

第四條 借款期限為 ____個月，自 ＿ 年 ＿ 月＿ 日 到 ＿ 年＿ 月＿ 日止。

第五條 甲方保證該借款的用途符合法律規定，因所借款項用于法律所限制或禁止的用途導致的任何責任均由甲方獨立承擔。

第六條 甲方在借款期限屆滿是一次性償還本金，且甲方有權提前償還上述借款，甲方應支付的利息按實際用款天數計算。

第七條 公證

1、甲、乙雙方同意對本合同辦理賦予強制執行效力的債權文書公證，且雙方賦予強制執行效力的債權文書公證之含義、內容、程序、效力等完全清楚。

2、如果甲方未在本協議第四條所約定的借款期限內履行對乙方的按期還款義務或出現本協議第十條所約定的情形的，乙方有權向公證機構申請出具《執行證書》并憑本合同的《公證書》和《執行證書》向有管轄的人民法院申請強制執行，而無須經過訴訟程序。甲方承諾自愿放棄抗辯權并自愿接受有管轄權的人民法院予以依法強制執行。

3、關于履約和違約事實的舉證責任的分配

（1）乙方對其已經按照本合同的約定全部或部分履行了對甲方的放款義務的事實承擔舉證責任；

（2）甲方對其已經按照本合同的約定全部或部分履行了對乙方的還款義務的事實承擔舉證責任。

4、關于履約和違約事實的核實程序

首先，乙方應當向公證機構提供其已經按照本合同的約定向甲方支付借款的證據和《強制執行申請書》。其次，本合同雙方同意公證機構采用“電話核實”的方式來核實甲方是否已經履行了對乙方的按期還款義務，公證機構向甲方核實的聯系人姓名為：

，聯系電話為：。甲方承諾上述聯系人和聯系電話如有變更，將以書面形式通知公證機構的承辦公證員，否則，聯系人和聯系電話以本條款約定的為準，甲方同意公證機構可以在下列情形下依據乙方單方所提供的證明材料依法出具《執行證書》：

（1）、公證機構的承辦公證員在撥打甲方上述聯系人的聯系電話是無法接通、無人接聽或出現其他無法與上述聯系人通話的情形的;(2)、甲方對乙方提供的證明材料有異議，但在接到承辦公證員的核實電話后七日內不能提供相反證據或提供的相反證據不充分的；

(3)、甲方對乙方提供的證明材料沒有異議的。

5、本條款優先于本合同關于爭議解決的條款適用。

第八條 本協議履行期間，出現下列情況之一的，乙方有權要求甲方提前償還全部借款本金和利息，甲方或甲方的繼承人、法定監護人應在收到乙方發出通知后15日內一次性償還借款本金和實際發生的利息：

1、甲方提供虛假或非法的證明、信息或資料；

2、甲方死亡、被宣告死亡，被宣告失蹤、喪失民事行為能力。

第九條 甲方違反本協議約定的，乙方有權提前收回借款，并按本協議約定收取 相應的利息、違約金。

第十條 甲方違反本協議約定，未按期償還借款的，甲方除應繼續支付借款利 息外，同時應承擔未還款金額每日萬分之二的違約金。

第十一條 因本協議有關事項辦理公證、登記、轉讓、第三方協助、稅收或律師見證時，該費用由甲方承擔。

第十二條 與本協議有關的任何爭議，雙方同意交由乙方住所地的人民法院管轄。第十三條 本協議所登記的地址為當事人接受通知、傳票、及其他文件的地址，一方當事人和有關司法機關以EMS的方式向另一方發出相關的法律文件，不論對方是否收悉，發出文件三日后即視為送達。

第十四條 本協議一式三份，雙方各執一份，公正機構留存一份，具同等效力，本合同及與本合同有關的公證書均由出借人（乙方）領取。

甲方： 乙方：

身份證號： 身份證號：

第三篇：辦理強制執行公證所需材料

辦理強制執行公證所需材料如下：

一、借款企業：

1、營業執照（副本）原件；

2、法定代表人身份證原件；

3、法定代表人身份證明書；

4、公司章程（復印件蓋公章）；

5、公司股東會或董事會決議（同意借款）。

二、抵押人（需夫妻雙方到場）：

1、身份證原件；

2、戶口本原件；

3、結婚證原件；

4、抵押房產證原件。

注：公司綜合授信合同需附強制執行公證協議。所有合同均需多簽一份，所有的合同給公證處，公證處留存一份，其余制作公證書返給銀行。

辦公地址：北京市西城區廣寧伯路2號鐵通大廈5層

（西二環月壇南橋往東第二個紅綠燈西南角）北京市中信公證處

公證員：聶莎莎

電話：***

52601155轉628

第四篇：關于房屋抵押公證---強制執行的問題

------關于債權文書強制執行詳解-----

一、賦予債權文書強制執行效力的條件

1、債權文書以給付貨幣、物品或有價證券為內容；

2、債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付的內容無疑義；

3、債權文書載明債務人不履行義務或者不完全履行義務時，債務人愿意接受強制執行的承諾。

賦予強制執行效力的債權文書的范圍

1、借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同；

2、賒欠貨物的債權文書；

3、各種借據、欠單；

4、還款（物）協議；

5、以給付贍養費、撫養費、撫育費、學費、賠（補）償金為內容的協議；

6、符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。

賦予債權文書強制執行效力公證：公證機構根據當事人的申請，對于符合法定范圍和條件的債權文書，依法賦予其強制執行效力的一種特殊的證明活動。

執行證書：當債務人不履行或不完全履行具有強制執行效力的債權文書公證書所規定的義務時，原公證機構接受債權人的申請，依法作出的該公證債權文書已生效的證書。具有法律意義文書的種類：

1、證明公民個人身份方面的文書；

2、證明企業法人和其他經濟組織的資格、資信方面的文書；

3、證明法人、公民從事民事、商事、訴訟（仲裁）、索賠方面活動的文書；

4、證明無疑義的債權文書，并賦予它強制執行的效力，這是公證機構承辦的一種特殊的法律文書公證業務。

具有法律意義文書公證與民事法律行為公證以及具有法律意義事實公證的區別：

1、公證機構對民事法律行為的公證，是從民事法律行為的構成要件上來審查當事人實施的行為是否真實、合法，然后再據實出證。當事人實施民事法律行為可采用書面和口頭兩種形式。凡法律要求采取書面形式的，則書面形式就成為該民事法律行為有效的必要條件之一。而具有法律意義文書公證，則公證機構只就書面文件本身是否真實、合法予以公證證明，至于當事人實施了何種民事法律行為之后才將有關民事權利義務落實到書面文件上可以不問。

2、公證機構對具有法律意義事實的公證，是從民事法律關系發生、變更或消滅的原因方面來確認其是否具有真實性的。而具有法律意義文書的公證，公證機構只要審查具有法律意義的文書對公證當事人是否具有法律上的利害關系。總之，具有法律意義文書公證是有著自己獨特程序和證明方式的一類公證業務。

二、賦予債權文書強制執行效力的條件：

1、債權文書以給付貨幣、物品或有價證券為內容；

2、債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付的內容無疑義；

3、債權文書載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受強制執行的承諾。范圍：借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同；賒欠貨物的債權文書；各種借據、欠單；還款（物）協議；以給付贍養費、撫養費、撫育費、學費、賠（補）償金為內容的協議；符合條件的其他債權文書。辦理時應審查的重點內容和應履行的告知義務：應審查的重點內容包括：

1、當事人的身份和資格是否真實、合法；

2、債權文書是否真實、合法，是否符合賦予強制執行效力的范圍和條件；

3、雙方當事人對債權債務關系是否有爭議；

4、當事人的意思表示是否自愿、真實，特別是債務人是否明確表示放棄訴權和申請仲裁權，是否了解強制執行的法律后果并愿意接受；

5、債權人是否履行了債權文書中制定的義務；

6、債務人沒有如期履行義務的事實和原因，以及債務人是否具有償還能力等。

承辦公證員必須履行以下告知義務：

1、告知雙方當事人賦予債權文書強制執行效力公證的法律效力，即說明公證機構依法制作的該類公證書具有證明效力和強制執行的效力；

2、告知雙方當事人，該公證書生效后，就意味著雙方資源放棄了訴權和申請仲裁權，即原債權文書關于通過訴訟（或仲裁）方式解決爭議的條款不再適用；

3、告知債務人，如果他不履行債權文書中指定的義務，將要承擔的法律后果——接受人法的強制執行；

4、告知債權人申請法院強制執行的步驟和法定期限。以下是我國法律對于公證文書強制執行的規定：

---1---《中華人民共和國公證法》--1---

第三十七條 對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。

前款規定的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機構。

--2----《中華人民共和國民事訴訟法》----2---

第二百一十四條 對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。

公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。---3----《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提

起訴訟人民法院是否受理問題的批復》-----3---

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條和《中華人民共和國公證法》第三十七條的規定，經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法具有強制執行效力。債權人或者債務人對該債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權文書確有錯誤，人民法院裁定不予執行的，當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。

---4---《公證程序規則》---4---

第三十九條 具有強制執行效力的債權文書的公證，應當符合下列條件：

（一）債權文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內容；

（二）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；

（三）債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執行的承諾；--------*本文重點**本文重點**本文重點**本文重點*

（四）《公證法》規定的其他條件。

第五十五條 債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書的，公證機構可以根據債權人的申請，依照有關規定出具執行證書。執行證書應當在法律規定的執行期限內出具。

執行證書應當載明申請人、被申請執行人、申請執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分，應當在申請執行標的中予以扣除。因債務人不履行或者不適當履行而發生的違約金、滯納金、利息等，可以應債權人的要求列入申請執行標的。

-----5----《司法部關于經公證的具有強制執行效力的合同的債權依法轉讓后，受讓人能否持原公證書向公證機構申請出具執行證書問題的批復》------5-----

債權人將經公證的具有強制執行效力的合同的債權依法轉讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權轉讓協議以及債權人同意轉讓申請人民法院強制執行的權利的證明材料，可以向公證機構申請出具執行證書。

第五篇：訴訟外和解協議不具有強制執行力

訴訟外和解協議不具有強制執行力

——浙江義烏法院裁定駁回顧存陽執行異議申請案

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裁判要旨

當事人之間的訴訟外和解協議并不具有強制執行力，一方因達成和解而撤回上訴的，一審判決即發生法律效力，應當執行一審判決。并且，訴訟外和解協議中排除一方強制執行申請權的約定有悖公平正義，應當無效。

案情

原告王靜紅為與被告顧存陽買賣合同訴至浙江省義烏市人民法院，義烏法院作出判決：被告顧存陽于判決生效后十日內支付原告王靜紅貨款5萬元并賠償利息損失。宣判后，被告顧存陽不服提起上訴。在二審期間雙方達成和解協議，并約定一審判決王靜紅不再申請強制執行。和解協議簽訂后，顧存陽撤回上訴，但因雙方對協議中約定另行交付紗線的數量質量產生糾紛，致使協議未能履行。后王靜紅向義烏法院申請強制執行，被執行人顧存陽則提出執行異議，認為雙方已達成和解協議，在協議中雙方約定王靜紅不能申請強制執行，且和解協議產生的糾紛應當另案處理，故請求法院駁回原告王靜紅的執行申請。

裁判

義烏法院經審查認為，異議人顧存陽對于其撤回上訴的法律后果應當是明知的，即一旦法院裁定準許撤回上訴，一審判決即發生法律效力，具有強制執行力。而在和解協議中雖然有關于王靜紅不得再申請強制執行的約定，但申請執行系當事人的法定訴訟權利，該約定不具有法律效力。綜上，駁回顧存陽的執行異議。

評析

在二審期間，雙方當事人會自行達成和解協議，對一審判決所確定的權利義務作出新的約定。此類和解協議的效力如何，其與一審判決的關系如何協調，筆者結合最高人民法院公布的第一批指導案例中的“吳梅訴四川省眉山西城紙業有限公司買賣合同糾紛案”（以下簡稱“吳梅案”），對訴訟外和解協議的相關問題作一探討。

1.訴訟外和解協議的性質與效力

根據民事訴訟法意見第一百九十一條的規定，當事人達成和解后可以兩種方式結案：申請法院制作調解書或申請撤訴。如果當事人沒有將和解協議提交法院審查并制作調解書，從本質上看它仍然是私法上的行為。本案原告與被告雖然在上訴期內達成了和解協議，但該協議不過是當事人之間的一種契約，他們僅僅是因為自行達成了和解協議而申請撤訴，因此法院并沒有賦予和解協議以強制力。

2.訴訟外和解協議與一審判決的關系

對于二審期間達成的訴訟外和解協議，法院在裁定撤訴時雖然也會審查，但該審查僅僅是形式審查，法院并不對達成的協議作肯定或否定的評價，因而協議對法院是沒有約束力的。實踐中倘若債務人在不履行和解協議下的各項義務時，債權人仍不能申請執行一審判決，顯然會助長不誠信的行為。因此，本案雙方當事人雖然在二審期間達成了和解協議，但該協議并不具有阻卻一審判決執行的效力。

3.訴訟外和解協議中關于排除申請執行權約定的效力

本案和解協議中關于原告放棄申請強制執行權約定的效力應當如何認定，這涉及到訴訟契約的界限問題：一方面當事人可以自由處分訴訟權利，另一方面法律又會對這些處分行為進行一定的限制，以實現程序的穩定、防止訴權的濫用。在本案中，雙方盡管有關于王靜紅不得申請強制執行的約定，但若承認該約定的效力，王靜紅將陷入既無法要求被告顧存陽履行和解協議，又無法申請法院強制執行的極端困境。因此，在本案中雖然可以從訴訟權利不得自行處分的角度來否定該約定，但從約定違反公平正義與誠實信用原則來立論更具說服力。

4.誠實信用原則在訴訟外和解協議中的運用

“吳梅案”是債務人全部不履行和解協議的情形，倘若債務人部分履行了和解協議，抑或和解協議已經履行完畢，但債權人又向法院申請執行一審判決的，又或者如王靜紅訴顧存陽一案雙方就和解協議履行達不成一致時，應當如何認定和解協議的效力。此時，最高人民法院“吳梅案”中引入的誠實信用原則作用就可以體現出來：和解協議已經部分履行的，在執行一審判決時應當扣除已經履行的部分；和解協議已經履行完畢的，應當駁回債權人的執行申請；和解協議無法繼續履行的，應當允許當事人申請執行一審判決。法院可以通過運用誠實信用原則來否定不誠信一方的行為，這是誠實信用原則在訴訟上的功能，也是最高人民法院在“吳梅案”這一指導性案例的意義所在。

本案案號：（2013）金義廿三里商初字第00171號，（2013）金義執異字第47號

案例編寫人：浙江省義烏市人民法院 李小堅 郭翔峰

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