第一篇：公司對外擔保有效性要件研究

公司對外擔保有效性要件研究

公司法基本規定

《公司法》第十六條 【公司轉投資及提供擔保的程序規定】公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

保護股東權利的撤銷權

《公司法》第二十二條 【無效決議及其法律后果】公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。

股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。

股東依照前款規定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。

公司根據股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。

《擔保法解釋》：

第四條 董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。

第六條 有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

（一）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；

（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；

（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；

（四）無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；

（五）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。

《擔保法》：

第十條 【企業法人分支機構、職能部門作為保證人的禁止與例外】企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。第十一條 【強令提供擔保的禁止】任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證；銀行等金融機構或者企業對強令其為他人提供保證的行為，有權拒絕。

上市公司的特別規定

《公司法》第一百二十二條 【重大資產買賣與重要擔保的議事規則】上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

證監會2000年《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》：

二、上市公司不得以公司資產為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保。

四、上市公司為他人提供擔保，應當采用反擔保等必要措施防范風險。

五、上市公司為他人提供擔保必須經董事會或股東大會批準。董事會應當比照公司章程有關董事會投資權限的規定，行使對外擔保權。超過公司章程規定權限的，董事會應當提出預案，并報股東大會批準。上市公司董事會在決定為他人提供擔保之前（或提交股東大會表決前），應當掌握債務人的資信狀況，對該擔保事項的利益和風險進行充分分析，并在董事會有關公告中詳盡披露。

股東大會或者董事會對擔保事項做出決議時，與該擔保事項有利害關系的股東或者董事應當回避表決。

董事會秘書應當詳細記錄有關董事會會議和股東大會的討論和表決情況。有關的董事會、股東大會的決議應當公告。

七、上市公司應當完善內部控制制度，未經公司股東大會或者董事會決議通過，董事、經理以及公司的分支機構不得擅自代表公司簽訂擔保合同。

八、上市公司應當加強擔保合同的管理。為他人擔保，應當訂立書面合同。擔保合同應當按照公司內部管理規定妥善保管，并及時通報監事會、董事會秘書和財務部門。

證監會2003年《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》： 上市公司對外擔保應當遵守以下規定：

（一）上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯方、任何非法人單位或個人提供擔保。

（二）上市公司對外擔?？傤~不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產的50%。

（三）上市公司《章程》應當對對外擔保的審批程序、被擔保對象的資信標準做出規定。對外擔保應當取得董事會全體成員2/3以上簽署同意，或者經股東大會批準；不得直接或間接為資產負債率超過70%的被擔保對象提供債務擔保。

（四）上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。

（五）上市公司必須嚴格按照《上市規則》、《公司章程》的有關規定，認真履行對外擔保情況的信息披露義務，必須按規定向注冊會計師如實提供公司全部對外擔保事項。

（六）上市公司獨立董事應在年度報告中，對上市公司累計和當期對外擔保情況、執行上述規定情況進行專項說明，并發表獨立意見。

第二篇：公司對外擔保規定[推薦]

新公司法關于公司對外擔保的規定，主要體現在第十六條，該條規定：

“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

該條明確規定了公司對外提供擔保的范圍、程序和相應限制。

（一）一條原則，兩個選擇，兩類擔保，兩層決策。

這是最高人民法院曹士兵博士對第十六條的形象地總結。一條原則是指公司對外擔保是屬于公司意思自治的范疇，由公司制定章程，自行決定對外擔保的決策機構。兩個選擇是指公司章程只能選擇董事會或者股東會（含股東大會）作為公司對外擔保的決策機構，這是法定的選擇范圍，超出該選擇范圍將歸于無效。如某公司章程如果選擇公司董事長或者總經理來決定公司的對外擔保，其規定無效。兩類擔保是指公司對外擔保存在一般及特殊兩種擔保情形，第十六條第二款規定公司對外特別擔保---即公司為有投資關系的股東或者有實際控制力的其他主體提供的擔保；相對一般擔保即公司為股東以及實際控制人以外的其他法人、經濟組織、個人提供的擔保。針對兩種擔保，公司法相應規定了所有人和經營層兩層決策-----股東會決策和董事會決策，公司對外一般擔保公司章程可以規定由公司股東會或董事會決議，行使決策權，提供特殊擔保則必須由公司股東會親自決策。

（二）采取股東會---所有者中心主義

公司是否可以從事對外擔保行為，法律已明確不作禁止，但從決策權的角度對公司的擔保能力作出了一定限制，采用了股東會中心主義。其主要理由在于公司對外擔保盡管也屬于經營項目，但卻屬于一種非常規性經營行為，對此法律規定該行為并不必然授予公司經營層行使。公司一旦承擔擔保責任，則必然會對公司特別是股東利益產生直接的影響，加上多年來現實中比比皆是的董事、經理的違規擔保行為所帶來的負面效應，所以立法者認為公司的對外擔保決策權力必須由公司所有者-----股東行使，由所有者組成的公司最高權力機構股東會作出決策，即使法律規定可以以公司章程規定由公司董事會行使一般擔保的決策權，其本質上也是公司所有者對經營者的特別授權。

（三）實行集體決策

無論是董事會還是股東會，行使對外擔保決策權的過程，都是一個集體決策過程，只不過董事會代表經營者階層，股東會代表所有者階層。這個集體決策也是立法者所堅持的一個原則，這也就決定公司章程規定公司對外提供一般擔保的決策機構時，只有兩個選擇。

（四）限額及利害關系人的回避制度

為體現公司的意思自治，法律將公司是否對外擔保，全部交由公司自主決定。考慮對外擔保的風險，公司依據第十六條第一款規定可以在章程中為對外擔保實施限額管理。而一旦公司章程中對擔保設定限額，依據公司法規定，突破該限額的對外擔保應當歸于無效。為防范股東或者董事利用對外擔保損害公司利益和其他股東的權益，公司法引進了利害關系人回避制度。根據第十六條第三款規定股東會對公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的實行進行表決時，與該事項有利益關系的股東，包括被擔保的股東或者受被擔保人控制的股東必須回避，不得參加該對外擔保事項的表決。

二、公司法擔保新規定的適用

如何適用公司法關于擔保的新規定，將直接涉及銀行債權擔保的有效性。雖然法律規定未直接給作為債權人的擔保相對人設定義務，但是法律的明確規定，推定為所有人都應當知曉。公司法的關于擔保新規定的出臺，使公司在為股東擔保等問題上不再受限，但法律對公司為他人提供擔保條件及決策程序的規定，給相對人也帶來相應的約束---即擔保相對人應盡注意義務。

（一）相對人的審查義務

我們認為，相對人應當以法律規定為限，對公司擔保過程盡合理必要注意義務。

1、對公司章程的審查義務

公司章程是公司的設立者為實現公司目的而為公司的內部組織和管理活動所制定的根本性和綱領性文件。其地位對公司而言相當于憲法對于國家。公司在登記時必須將章程進行登記，向社會進行公示，從而可以使國家和社會對公司的組織和行為進行監督管理。對于公司對外擔保，新公司法將公司對外擔保（一般擔保）的決策機關交由公司章程規定，公司章程依法還可以對公司對外擔保作出各種限定，所以我們接受公司擔保，首先要對公司章程進行審查。

在以往的信貸實踐中，公司章程都由擔保單位自行提供，其真實性我們無法判定。由于公司章程必須經登記向社會公眾公示，且具有對抗效力（即使經修改但沒有登記也不能對抗第三人），現法律規定公眾可以向登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務。獲取真實有效的企業章程不再困難，所以我們對企業章程的審查義務，不再是形式上審查義務，而必須鑒別章程的實質真偽。為保證章程的真實有效，建議信貸人員親自到工商部門復印企業最新章程，并要求工商部門在該章程復印件上蓋章確認，注明調查日期。只有在章程真實的前提下，才能對企業的對外擔保能力以及擔保程序有準確的了解和判斷，否則，企業違背章程規定對外擔保將直接影響擔保合同的效力。

對章程的審查，重點在于：第一、對公司對外擔保能力的審查。法律規定公司章程可以對公司對外擔?？傤~以及單筆擔保額度做出限定，甚至可以禁止公司對外擔保，這些應該是我們在審查中應注意的首要問題。第二、對一般擔保的決策機構的規定。公司對外一般擔保，是董事會還是股東會決議，由公司章程決定。如果章程規定董事會無權決議對外擔保，則我們必須要求擔保單位出具股東會決議。第三、了解公司股東會、董事會的組成，會議程序等，特別對于股東會、董事會的人數，需參會人數以及一些基本的表決程序等等。

2、對股東會或董事會決議的審查義務

公司對外擔保依據法律以及公司章程的規定，須經股東會或者董事會決議，則作為接受擔保的相對人，則就有義務要求擔保人出具有權決策機構的決議。如果相對人未盡到注意義務而存在過錯或者過失，若擔保單位內部機構或者人員越權對外擔保，相對人也將無法主張表見代理，擔保合同無效。對于擔保單位提供了決議，相對人也應當嚴格按照法律規定，對其進行形式審查，而對其實質真偽并無審查義務，因為實際上由于相對人不可能、也沒有必要參與擔保人的內部整個決策過程，也根本不具備審查實質真偽的能力。在進行形式審查過程中，應注意：

（1）章程沒有規定是由股東會還是董事會行使對外擔保的決策權，由股東會決策。因新公司法實施時間較短，絕大多數公司并未因此而修改章程，而以往的企業章程基本上沒有涉及對外擔保的規定。在這種情況下，由于立法趨向對外擔保的權力應當歸屬于所有者行使，所以如果公司章程沒有規定對外擔保的決策主體，應視為股東會未向董事會授權，則作為接受擔保一方，應當要求提供擔保的公司股東會決議。

（2）無法辨別一般擔保還是特殊擔保，由股東會全體一致通過決議。新公司法規定一般擔?？梢杂烧鲁踢x擇股東會或者董事會決議，而對于為公司股東以及實際控制人提供的擔保必須經股東會決議，且被擔保人以及為被擔保人所控制的股東不得參加表決。實踐中，對于股東，我們依據企業登記材料可以判斷。但準確判斷公司的實際控制人因各種原因卻會顯得比較困難。作為相對人，在無法識別應當由誰作出決議以及依據什么程序作出決議時，從防范風險的角度出發，建議由股東會全體一致通過決議。

（3）對公司同意擔保的決議效力進行形式審查。既是形式審查，應要求其決議在形式上完善、合法，如決議上必須要有股東或者董事的簽名（董事會決議需要董事會蓋章），其參會以及同意者人數應當符合法律及章程的規定等。

（4）無法確定董事會人員組成，由公司提供。公司章程未規定董事會或者股東會應出席的股東或者董事人數時，視為全體成員都應參加。

3、股東會或者董事會決議被股東申請撤銷對擔保合同效力的影響

為保護股東權利，公司法第二十二條賦予了股東撤銷權，即“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、法規或者公司章程規定，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷”。由于該規定，很多人（包括很多銀行界內人士）都認為股東會或者董事會決議，是公司是否能對外提供擔保的前提和必經程序，一旦其前提不復存在，擔保合同必然歸于無效。但

這樣一來也就必然使擔保合同在法律規定的股東可以行使撤銷權的撤銷期內處于不確定狀態，極大影響交易安全，所以這種看法并不符合立法本意。中國社會科學院劉俊海以及最高人民法院曹士兵都認為決議被撤銷是否影響擔保合同效力，其關鍵還是在于相對人是否盡到合理必要的注意義務。如果說決議內容違法或者違反章程規定，相對人過失明顯，擔保行為無效。但如果決議因不符合法律或者章程所規定的程序以及存在虛假，而作為相對人一般無法知曉或者不能對其實施監控，當然不能因此而判定擔保合同無效。不過實踐中，如何把握好合理注意這個度，還有待司法解釋明確。

第三篇：抵押擔保承諾書(公司對外)

抵押擔保承諾書

______________：

關于___________（身份證號碼___________________________）

向你處借款大寫：_____________________小寫：____________元一

事，本公司愿用所有以下財產：為借款人____________提供抵押擔保，擔保期限自合同簽訂之日至主債權履行期限屆滿兩年內，抵押擔保范圍包括：

1、主債務及利息、違約金。

2、費用（包括但不限于律師代理費等）。債權人因向借款人、保證人行使追索權而支出訴訟費、律師費等實現債權的費用。當借款人逾期履行債務__________可以對我公司提供的上述抵押物進行拍賣、變賣用于清償債務。抵押期間內本公司承諾不得將抵押物向第三人進行抵押、轉讓、出租，否則承擔一切法律責任。

承諾人（蓋章）：____________

_____年_____月_____日

第四篇：關于公司對外擔保糾紛的法律意見

關于公司對外擔保糾紛的法律意見

一、公司對外擔保糾紛的裁判現狀

我國《公司法》第16條規定，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”根據這一規定，法定代表人未遵循公司章程的規定，在董事會、股東會、股東大會未作出決議的情況下為他人提供擔保的效力并不明晰，由此就造成實踐中的司法困惑。

根據不完全統計數據表明，2006年到2015年間各地法院審結的455件公司未經法定程序對外擔保的商事案件中，認定擔保合同有效的判決占49.8%，認定擔保合同無效的判決占50.2%。這較為直觀地反映出，各地法院在審理公司對外擔保糾紛案件中法律適用的混亂局面。

二、公司對外擔保糾紛的常見裁判觀點

公司對外提供擔保但未向債權人提供公司決議，對擔保合同的效力法院存在如下不同的裁判觀點：

1、《公司法》第16條是公司內部管理性規范，是否違反不影響公司對外擔保合同的效力。

根據該種理解，債權人不具有要求擔保人出具股東會或董事會決議的義務，法院不需要對債權人是否要求擔保人提供公司決議進行審查。換而言之，即使擔保人未向債權人出具股東會或董事會決議，擔保合同也為有效。

案例一：甘肅省高級人民法院審理的上訴人馬仲彪、上訴人甘肅宏伊房地產開發有限公司為與被上訴人安春鋒民間借貸糾紛[（2016）甘民終212號]認為，“上訴人馬仲彪、甘肅宏伊房地產開發有限公司認為擔保合同沒有經過股東會議的同意應屬無效。《公司法》第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，該條規定公司為他人提供擔保時應遵循的程序，并未規定未經股東會、股東大會決議的擔保合同的效力為無效，甘肅宏伊房地產開發有限公司在《保證合同》、《企業法人及董事（股東）擔保承諾書》中蓋章》，馬仲彪認可公司印章的真實性，二審中也認可蓋章是經過其同意的，出借人有權相信甘肅宏伊房地產開發有限公司承擔無限連帶保證責任是該公司的真實意思表示，至于公司或股東認為法定代表人違反《公司法》規定未經股東會、股東大會同意為他人或法定代表人自己提供擔保給公司造成損失可依相關法律規定向法定代表人主張權利?！?/p>

案例二：浙江省高級人民法院審理的東方巨龍投資發展（杭州）有限公司與鄭念民、余進民間借貸糾紛[（2013）浙商外終字第131號]認為，“東方公司認為本案擔保違反我國公司法第十六條、第一百四十九條的規定，擔保無效?！吨腥A人民共和國公司法》第十六條第一款規定：公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議…。第二款規定：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。第一百四十九條規定了公司董事、高級管理人員的禁止行為，其中第一款第（三）項規定：違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保。本院認為，首先，前述已經闡明東方公司章程中未作出對外擔保必須經股東決議的規定，本案擔保未違反東方公司的章程規定。其次，即使東方公司章程中有類似規定，我國公司法第十六條規定對非上市的東方公司而言，不屬效力性強制性規定，并不導致本案擔保無效的法律后果?！?/p>

2、《公司法》第16條具有相應的外部效力，根據該條規定合同相對人負有對公司內部決議進行形式審查的義務，即合同相對方應當要求公司提供股東會或董事會決議。即擔保人未向債權人出具股東會或董事會決議，擔保合同無效。

案例一：山東省高級人民法院審理的吳法順與山東聊城鑫昌置業有限公司、北京楓泉博凌國際投資擔保有限公司等民間借貸糾紛[（2013）魯民一終字第414號]認為：吳法順的代理人作為專業的法律工作者，對公司擔保的有關法律規定應當熟悉，在未見到鑫昌公司董事會或者股東會準許趙書軍實施擔保的決議，并且在親身經歷了鑫昌公司拒絕擔保的情況下，對趙書軍不能代表鑫昌公司簽訂“五方協議”，至少應當知道。在此情形下，其仍然接受趙書軍以鑫昌公司的資產提供擔保的行為，對趙書軍損害鑫昌公司利益采取了放任的態度，因而具有共同的故意。根據《中華人民共和國合同法》第52條第2款之規定，應認定“五方協議”中有關鑫昌公司擔保的條款無效。

案例二：浙江省高級人民法院審理的趙煒與太湖縣新屹汽車城有限責任公司、張雪林民間借貸糾紛[（2015）浙民申字第2988號]認為，“新屹公司未在對賬單中加蓋公章，趙煒亦未要求其加蓋公章，也未要求其出示授權或董事會、股東會決定，故趙煒未盡審慎的注意義務，涉案擔保行為應認定無效。”

案例三：江西省高級人民法院審理的南昌市青云譜區匯鑫小額貸款股份有限公司與九江周大生實業有限公司、九江東順房地產開發有限公司小額借款合同糾紛[（2016）贛民申436號]認為，“根據保證合同第5.1條的約定，甲方（九江周大生公司）保證簽訂本合同是經過甲方（九江周大生公司）董事會、股東會等有權機構的批準，并取得所有必要授權。上述約定是九江周大生公司應當履行的義務，同時該義務也是公司法規定的公司法人對外簽訂保證合同的必經程序。匯鑫公司作為經過政府金融主管部門批準設立并持有金融貸款業務經營牌照、專門從事貸款發放的非金融機構法人，應當對保證合同約定條款的履行和法律規定的程序盡到基本的審查義務，但本案匯鑫公司并未審查九江周大生公司是否經過董事會或者股東會決議批準擔保，也未審查劉財是否取得公司授權訂立合同。因此，匯鑫公司對于九江周大生公司法定代表人劉財超越權限訂立保證合同的無效代表行為未盡到基本審查義務，存在合同履行不當，不構成善意第三人。二審判決九江周大生公司對本案借款不承擔保證責任，認定事實和適用法律均無不當。” 案例四：廣東省高級人民法院審理的深圳市百麗投資有限公司與濰坊亞星化學股份有限公司、濰坊亞星集團有限公司借款合同糾紛[（2013）粵高法民二終字第35號]認為，“本案中，亞星化學公司系上市公司，亞星集團公司系亞星化學公司的股東為公開信息，百麗公司應當知曉，盡管亞星化學公司承諾“經過了其適當的法定程序，經授權提供本保證”，根據《中華人民共和國公司法》第十六條第二款的規定，公司為股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議，亞星化學公司并未向百麗公司出具其股東大會同意提供擔保的證明文件，百麗公司亦未要求亞星化學公司提供股東大會決議，《保證合同》應當無效，故百麗公司關于《保證合同》有效的上訴主張依據不足，本院不予支持?！?/p>

3、若擔保人已向債權人提供公司決議，即使公司決議不真實或者存在瑕疵，不影響擔保合同的效力。

案例一：最高人民法院審理的浙江長興金太陽電源有限公司、江蘇金路投資擔保有限公司與浙江長興金太陽電源有限公司、江蘇金路投資擔保有限公司等追償權糾紛[（2015）民申字第2785號]認為，“根據一審、二審庭審查明的事實以及司侃侃、肖紀良等人的陳述，本院有理由相信金太陽公司知曉其公司存在192章，并放任該印章使用的情形。雖然《反擔保函》上僅加蓋有金太陽公司的192章，無法定代表人開明敏的簽字，且該擔保函系肖紀良交付金路公司。但金路公司作為債權人，其審查義務僅在于形式審查，無需核實公章的真偽。《反擔保函》內容系金太陽公司為安潤公司向江蘇盱眙農村合作銀行（后變更為江蘇盱眙農村商業銀行）借款300萬元提供反擔保，金太陽公司作為安潤公司股東為該借款提供反擔保也在情理之中。且肖紀良向金路公司出示了加蓋192章，有金太陽公司法定代表人開明敏、其他兩位股東肖紀良和李杰簽字的《盱眙安潤工貿有限公司股東會（董事會）決議》，上述證據足以使金路公司相信金太陽公司同意為安潤公司的借款提供反擔保。在金路公司善意且無過錯的情況下，金太陽公司主張不承擔反擔保責任，沒有事實及法律依據，本院不予支持?！?/p>

案例二：浙江省高級人民法院審理的浙江愛信宏達汽車零部件有限公司、中國光大銀行股份有限公司臺州支行、臺州中誠機電有限公司、江西經源礦業發展有限公司、陳泠斌金融借款合同糾紛[（2010）浙商終字第73號]認為，“商業銀行接受擔保時對股東會或董事會的決議僅負形式審查的義務，不應要求其進行實質審查。原審法院對當事人申請的對《董事會同意擔保決議書》上“川田武司”等人的簽名真實性進行司法鑒定不予準許，有其合理性?！?/p>

案例三：陜西省高級人民法院審理的瀚華擔保股份有限公司陜西分公司與陜西豪誠太陽光能實業有限公司、陜西豪誠國際酒店有限公司、三原明德亭大酒店有限責任公司、郭明芬、陳根生、陳敏、陳甸擔保追償權糾紛[（2015）陜民一終字第00267號]認為，“明德亭酒店公司在與上訴人簽訂《最高額保證反擔保合同》時向上訴人提交了公司的股東會決議，上訴人對明德亭公司提交的股東會決議只負有形式審查義務?！?/p>

三、法律意見

鑒于司法實踐中對于公司對外提供擔保但未向債權人提供公司決議，是否必然導致擔保合同無效存在不同觀點。故為最大限度維護我司合法權益，建議業務部門在業務開展中應取得擔保人有權機構出具的決議。理由如下：

一公司對外提供擔保，不單單是公司章程或者公司權力機構決議對法定代表人代表權的約定限制問題，而且通過《公司法》第16條對外進行了公示。這種限制已經由內部的約定限制上升為法律的要求，其效力范圍和效力的對抗力上存在差異?；诜蓷l文的公示性，在《公司法》對公司擔保的決策權和決策機構作出明確規定后，任何接受公司提供擔保的相對人，其注意義務也應相應提高，應當推定社會公眾知曉法定代表人的對外擔保行為需要通過董事會或者股東（大）會的決議。

二作為經過政府金融主管部門批準設立并持有金融貸款業務經營牌照、專門從事貸款發放的非金融機構法人/金融機構法人，應當對保證合同約定條款的履行和法律規定的程序盡到基本的審查義務。

綜上，我部門建議在業務開展中應取得擔保人有權機構出具的決議。

法務合規中心 2017年12月12日 相關法律法規： 《民法總則》

第六十一條 依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人?！逗贤ā?/p>

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）第十四條 合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。《公司法》

第十六條 公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：

（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；

最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋 第四條 董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。

第十一條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

第五篇：淺析公司越權對外擔保的效力

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淺析公司越權對外擔保的效力

淺析公司越權對外擔保的效力

摘 要 2005年《公司法》的出臺解禁了公司的對外擔保，實為一大進步，但也帶來了新的問題?！豆痉ā穼τ诠镜膶ν鈸Ｊ马椧幎ㄖ：龑е铝藢嵺`中公司越權對外擔保的效力難以認定。本文以分析公司對外擔保行為為起點，考慮公司章程的效力范圍以及擔第三人的審查義務，區分公司的內部決議于行為和對外擔保行為，力圖通過對不同情形下公司越權對外擔保的效力問題進行探討來厘清《公司法》第16條特別是第1款給理論界和實務界帶來的爭議和混亂。

關鍵詞 公司越權對外擔保 第三人審查義務 擔保決議 擔保合同 擔保效力

作者簡介：李君娥，中南財經政法大學法學院2011級本科生。

中圖分類號：D922.29 文獻 標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）05-083-02

一、問題的提出

2005年《公司法》的出臺解禁了1993年《公司法》對于公司對外擔保的限制，明確準許公司為他人、股東或者實際控制人提供擔保，是一大進步，但也帶來了新的問題。根據《公司法》第16條第1款之規定，公司為他人提供擔保應當依據公司章程的規定由董事會或者股東（大）會決議，并且不能超過公司章程規定的限額。那么，公司章程明確禁止公司對外擔保而公司對外提供擔保，公司章程未規定擔保事項而公司對外提供擔保，公司違反法律或者章程中對于擔保事項的規定而對外提供擔保――即本文所討論的公司越權對外擔保，其效力該如何認定？《公司法》對此并未做出明確的規定。立法的模糊性導致了各級法院的裁判立場游離不定，大量類似案例無法得到統一的裁判，嚴重影響了各級法院裁判的合理性和公信力。學界對此也眾說紛壇，爭論不休。對此，筆者將以公司對外擔保行為之分析為起點，解析公司越權對外擔的效力問題。

二、對公司對外擔保行為之分析

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分析公司對外擔保的行為，在認定公司越權對外擔保的效力問題上，應當首先明確如下問題：

（一）公司章程的效力范圍

公司章程之于公司相當于憲法之于國家，其對公司及其內部成員的約束力是不言而喻的?！豆痉ā返?1條規定了公司章程的對內效力，但是否應理解為公司章程僅對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力呢？答案是否定的。筆者雖不贊同公司章程具有完全的對世效力，但是公司章程依法登記后，與公司交易的第三人可以查閱到章程的相關內容，在知悉章程的情況下應當尊重章程之規定。因此公司章程對第三人是可以產生一定的效力的，只不過這種效力受到限制。當第三人知道或者應當知道對方公司章程的內容時，公司章程對其有效；而對于善意第三方，不能過分強調其審慎義務，以免過于苛責。

（二）第三人的審查義務

為了維護交易安全與穩定，第三人在與公司訂立擔保合同時應當履行相應的審查義務，否則不能主張自己善意。但是如果對于第三人過于嚴苛，則會打擊其交易積極性，因此第三人的審查義務應當界定在合理的范圍內。對于《公司法》、《合同法》等的明示領域，第三人應當謹慎審查。根據《公司法》第16條第1款之規定，第三人在于公司訂立保證合同時應當審查公司章程的擔保事項，審查決議機關是否符合章程的規定，這是法律明示的義務。但筆者認為，若要求第三人對內部決議是否真實、合同當事人是否是越權代理等進行審查，則超出了合理的范圍。

（三）區分內部決議與對外擔保合同

在認定公司對外擔保的效力問題上，應當正確區分公司內部的擔保決議和對外擔保合同的效力，不能將它們混為一談。內部決議旨在形成法人單方的意思，而對外擔保合同是為了形成法人與第三方的合意。根據《公司法》第22條之規定，對于違反法律或者公司章程的對外擔保決議，股東可以請求法院撤銷，但是決議被撤銷后，公司與第三人所簽訂的擔保合同并不隨之無效，公司不得以違反章程的擔保決議無效為由主張擔保合同無效。對于內部決議的效力認定應當依

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據法律和公司章程的規定，而對于公司對外擔保合同的效力則應當依據《合同法》的生效要件來認定，且二者的效力沒有直接的牽連關系。

三、對公司對外擔保效力之分析

筆者以公司章程以及《公司法》對于公司對外擔保事項的規定為線索，以區分公司的內部決議于行為和對外擔保行為為思路，結合公司章程效力范圍以及擔第三人的審查義務，力圖通過分析以下四種情形下公司對外擔保的效力來厘清《公司法》第16條特別是第1款給理論界和實務界帶來的爭議和混亂。

（一）公司章程明確禁止公司對外擔保

若公司章程中明確禁止公司對外擔保，并且第三人知道或者應當知道章程的此項規定時，公司的對外擔保應當無效。理由是：第一，雖然《公司法》明確準許了公司對外提供擔保，但是公司是一個高度自治的組織，公司章程禁止公司對外提供擔保符合《公司法》的立法原則，此規定有效；第二，公司章程之于公司相當于憲法之于國家，因此公司違反章程的效力禁止性規定而對外提供擔保的決議是無效的 ；第三，第三人對于擔保事項負有合理的審查義務，在公司章程明確禁止公司對外擔保時，對于章程此規定的審查并未超過“合理”義務的范圍，一般情形下應推定第三人知道或者應當知道章程此項禁止性規定，此時不能構成善意第三人，擔保合同無效。

當然，如果公司章程的此項規定含混不清或者存在其他第三人不知道或者不應當知道公司章程明確禁止公司對外擔保的情形時，擔保合同則不能直接被認定為無效。

（二）公司章程未規定公司對外擔保事項

公司章程對公司對外擔保事項未作規定時，認定公司對外提供擔保的效力應當作如下分析：首先，根據《公司法》第16條之規定，公司享有對外提供擔保的權利，即使章程未明確許可，公司對外提供擔保因為符合《公司法》的立法原則而被允許；然后，我國大多數學者認為，在章程對擔保事項記載缺位時，由于我國公司法人治理結構奉行“股東會中心主義”，股東（大）會是公司的最高權力機關，因此擔保行為的決策權應為股東大會，當然，在公司正常經營活動范圍內的對外擔保，董事會也有決策權，那么，此時問題則集中在董事

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會超出司正常經營范圍對外提供擔保的效力應當如何認定。董事會此時的越權對外擔保行為等同于《合同法》上的無權代理的行為。根據《合同法》第50條之規定，除非第三人知道或者應當知道董事會此時的行為屬于越權代表行為，擔保

（三）公司違反公司章程之規定對外擔保

當公司章程允許公司對外提供擔保且明確規定了公司對外擔保的決議機關和擔保限額時，公司違反章程之規定對外提供擔保的效力如何？筆者分如下兩種情況來分析：

1.非章程規定的決議機關對外擔保

《公司法》第16條第1款賦予了公司章程選擇公司對外擔保的決策機構之權利，當然也僅限于董事會或者股東（大）會。公司章程一旦做出選擇，非經正當程序進行更改，則應當遵守其規定，由相應的機關作出擔保決議。有學者認為，如果章程規定的決議機關為董事會而實際由股東（大）會作出擔保決議的，視為股東（大）會對于公司章程的修改，決議有效。對此筆者并不贊同，修改公司章程有特定的決議程序和規則，且以一次擔保決議機關的改變推定股東（大）會變更公司章程的合意是不合邏輯的。因此，非章程決議機關的對外擔保，包括章程規定應由股東（大）會決議而實際由董事會決議以及章程規定應由董事會決議而實際由股東（大）會決議的對外擔保情形。此時應當正確區分內部決議和對外擔保合同的效力，如上所述，違反章程的內部決議無效不能直接引起對外擔保合同的無效。如果雙方意思表示真實且第三人盡到了合理的審查義務，則應認定擔保合同有效。但第三人故意或者有重大過失時，根據《合同法》第52條之規定，擔保合同無效。

2.超出章程規定的數額對外擔保

根據《公司法》第16條第1款之規定，公司章程規定了擔保的限額時，公司對外擔保不得超過規定的限額。有學者認為，在章程規定內的擔保有效，超出部分一律無效，筆者對此并不贊同。認定超出章程規定之限額的對外擔保合同效力仍應考慮章程的效力范圍以及第三人的審查義務。在第三人查閱了公司章程，知道或者應當知道其單次或者累計接受的擔保數額超出章程規定的限額時，超出部分的擔

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保應當認定為無效；而當第三人已盡合理的審查義務仍無法知道其單次或累計接受的擔保數額超出公司章程規定的限額，或者其接受的擔保并未違反章程之規定而是公司為兩個以上的債權人提供擔保的總額超出章程之規定時，則應當認定公司與第三人的擔保合同整體有效。

（四）違反《公司法》之規定的對外擔保

1.董事、經理越權對外提供擔保

董事、經理未經董事會或者股東（大）會的決議擅自對外提供擔保的行為是無權代理行為，根據《合同法》第50條之規定，除非第三人知道或者應當知道董事、經理代表公司訂立擔保合同，否則其越權擔保行為有效，這是出于對善意第三人的保護。雖然董事、經理越權擔保違反的并非《公司法》的效力性強制規定，不能直接導致合同無效，但《公司法》已明示公司對外擔保的決議機關為董事會或者股東（大）會，應當推定第三人知道此規定，第三人在董事、經理未出示擔保決議的情況下與之訂立擔保合同，不能構成善意第三人，此時擔保合同應認定為無效。當然，在董事、經理出示虛假決議與第三人訂立擔保合同時，第三人對決議的真實性并無審查的義務，此時可以構成表見代理，應當認定擔保合同有效。

2.公司違反《公司法》效力性強制規定對外擔保

《公司法》第16條第2、3款是對公司為股東或者實際控制人提供擔保的特別規定，“必須”、“不得”等字樣表明此項規定屬于效力性強制規定，因此公司為股東或者實際控制人提供擔保未經股東（大）會決議的或者違反了第三款規定的程序的，根據《合同法》第52條和《合同法解釋

（二）》第14條之規定，擔保合同應當認定為無效。當然對此問題學界也未達成統一認識，由于這并非本文討論重點，在此不再詳述。

注釋：

①曾大鵬.公司越權對外擔保的效力研究――基于法律解釋方法之檢討.華東政法大學學報.2013（5）.② ⑤劉玲伶.章程對公司對外擔保的效力影響.安徽大學法律評論.2008（1）.第4頁.最新【精品】范文 參考文獻

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③羅曼.公司違反章程對外擔保的效力.鄭州大學碩士學位論文.2013年4月1日.④崔建遠.劉玲伶.論公司對外擔保的法律效力.西南政法大學學報.2008（4）.⑥管奇剛.淺析公司越權對外擔保的法律效力.華東政法大學碩士學位論文.2011年4月16日.《合同法解釋

（二）》第14條.參考文獻

[1] 雷興虎.公司法學.北京大學出版社.2006年版.[2] 覃有土.商法學（第三版）.高等教育出版社.2012年版.[3] 王文思.公司越權對外擔保的合同效力研究.內蒙古大學碩士學位論文.2012年5月28日.------------最新【精品】范文