第一篇：2014法學通論試卷A及答案

江西財經大學

2013－2014第二學期期末考試試卷A

試卷代碼：37012A授課課時：32課時考試用時：110分鐘

課程名稱：法學通論適用對象：本科掛牌班

試卷命題人試卷審核人

6.丙可否行使對別墅的承租使用權？理由是什么？

7.丙應如何向戊主張自己的權利？理由是什么？

參考答案：

1.為不定期租賃。租賃期限六個月以上，當事人未采取書面形式的，視為不定期租賃。乙可以隨時解除合同，但應當在合理期限前通知承租人。

2.（1）甲有權要求乙在合理期限內維修。乙未履行維修義務，甲可以自行維修，維修費用由乙負擔。

（2）甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承擔其支出的必要費用。瓦片質量問題不影響乙對該項義務的承擔。

（3）因維修影響了甲的使用，應當相應減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍。

3.（1）甲丁之間屬于無名合同，應適用《合同法》總則的相關規定，并可參照《合同法》分則或其他法律最相類似的規定，例如，費用承擔問題適用贈與合同的規則，完成工作問題適用承攬合同規則。

（2）應由丁承擔。因為丁為雇主，應對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔賠償責任。

4.乙可以要求甲恢復原狀或賠償損失。理由是承租人未經出租人同意，對租賃物進行改裝或增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或賠償損失。

5.無權。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙無過錯，因此損失應由甲自行承擔。

6.丙有權對乙主張自己基于原租賃合同對該別墅的承租使用權。因為承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。

7.丙有權請求戊返還原物。因為丙根據《合同法》的規定是合法占有人，有權請求侵占人返還原物。

【主要參考法律規定】《民法通則》第九十三條、第一百三十二條、第一百三十五條，《合同法》第一百二十四條、第二百一十五條、第二百二十一條、第二百二十三條、第二百三十二條、第二百三十四條，《物權法》第三十四條、第二百三十四條、第二百四十五條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條

請針對上述問題，制作一份案例分析報告（指出案例爭議焦點及其法律適用，并從案例所涉及的法學理論的角度進行分析）。

案例二(20分)

案情：

某市A房地產公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達成一項書面協議，由B公司為A公司在某地承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫藥費5000元。A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經賣給丁某的事實。汪某入住后，全家人出現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經檢測，發現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。同時，因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發的商品房行使抵押權。

問題：

1.若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據是什么？

2.對于陳某的損失，應由誰承擔責任？如何承擔責任？為什么？

3.對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則？依據是什么？

4.對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由是什么？

5.若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么？甲銀行如何實現自己的抵押權？

6.丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什么？

7.汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益？依據是什么？

8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求？

參考答案：

1.請求仲裁機構減少違約金。合同法規定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。

2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執行雇主指令（或執行工作任務）中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業，故由張、李、王實際承

擔連帶賠償責任。

3.應當適用過錯推定原則。民法通則規定地面施工致人損害適用過錯推定。

4.乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。擔保法規定對保證責任性質約定不明的，保證人承擔連帶責任保證。

5.甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。物權法規定建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。甲銀行實現抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優先受償。

6.不能得到支持，因為汪某已經取得商品房的所有權，不動產以登記作為物權變動的依據。

7.請求解除合同，因為A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實行合同目的。

8.B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優先權。

請針對上述案例，制作一份案例分析報告（指出案例爭議焦點及其法律適用，并從案例所涉及的法學理論的角度進行分析）。

案例三(20分)

案情：

江東市黃石區A小區居民李某因手頭拮據，其母常年臥病在床，某日深夜潛入其工作單位的財務室，意圖盜竊保險柜中的財物。李用盡了各種方法，也未能將保險柜打開，感到十分沮喪。正要離開時，恰逢保安員巡邏至此。保安員發現財務室的門虛掩，即進去查看，與李某撞個正著。李某用撬棍將保安員打昏后逃走。回到家中后，李某恐保安員醒來以后認出自己，就拿了一把匕首，欲將保安員殺死滅口。剛剛返回單位大門，即被接到報案趕來的公安人員抓獲。

問題 ：

1.李某的盜竊未遂屬于犯罪未遂中的哪種類型?

2.李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應當如何定性?為什么?

3.李某返回作案現場（本單位）欲將保安員殺死滅口的行為屬于犯罪的哪種形態?

4.對李某應當如何定罪處罰?

答案：

（1）李某的盜竊未遂屬于未實行終了的未遂、能犯未遂。刑法理論從不同的角度對于犯罪未遂作了不同的分類。以犯罪實行行為是否終了為標準，可將犯罪未遂分為實行終了的未遂與未實行終了的未遂。以犯罪人實施犯罪能否構成犯罪既遂為標準，可將犯罪未遂分為能犯的未遂與不能犯的未遂。所謂能犯的未遂，是指犯罪行為有實際可能達到既遂，但由于行

為人意志以外的原因而未能達到既遂的情況；所謂不能犯的未遂，是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。根據上述理論，李某盜竊保險柜中的財物而不能將保險柜打開的行為未實行終了，即未能將保險柜打開，故而是未實行終了的未遂；李某不能將保險柜打開，是由于其本人能力有限，而非是由于李某對犯罪事實認識的錯誤，因而是能犯未遂。

（2）李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為性質是搶劫犯罪。本題中，李某實施盜竊后，與保安員迎面相撞即將其打昏，屬于當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節嚴重的行為，可以按照搶劫罪論處。

（3）李某返回作案現場（本單位）欲將保安員殺死滅口的行為屬犯罪預備。所謂犯罪預備是指，為犯罪準備工具，制造條件的行為。本題中，李某為殺人滅口，持刀前往作案現場的行為并未著手實行殺人行為，只是為犯罪準備條件，故而是犯罪預備。

（4）對李某應當以搶劫罪和故意殺人罪（預備）數罪并罰。因為李某的殺人預備行為是在搶劫行為完成之后，出于殺人滅口的目的而實施的又一個獨立犯罪行為，符合一個新的犯罪構成，又構成了故意殺人罪，因而應定搶劫罪和故意殺人罪，按數罪并罰原則處理。

請針對上述案例，制作一份案例分析報告（指出案例爭議焦點及其法律適用，并從案例所涉及的法學理論的角度進行分析）。

第二部分課程小論文

甲系某大學三年級女生。2003年5月5日，甲到國際知名連鎖店乙超市購物，付款結賬后取回自帶的手袋，正要走出超市大門時，被超市保安阻攔。二保安懷疑甲攜帶了未結賬的商品，欲將甲帶到超市值班經理辦公室處理。甲予以否認，爭執過程中引來眾多顧客圍觀。后在經理辦公室，甲應值班經理要求出示了所買商品及結賬單據。值班經理將甲自帶的手袋打開檢查，并叫來女工作人員對甲進行了全身搜查，均未查出未結賬的商品，遂將甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校傳開，甲成了倍受關注的“新聞人物”，對甲形成了巨大的精神壓力，出現了失眠、頭暈等癥狀，無法繼續學業，醫生建議其做心理治療。甲認為乙超市侵害了自己的人格權，遂提起訴訟，請求判決乙超市賠償精神損害10萬元。本案雙方的主要事實爭議是：乙超市在對甲進行全身搜查時，是否強令甲脫去了內衣。對此，雙方均未提出充分的證據。雙方的主要法律爭議是：超市在每年失竊數額巨大的情況下，是否有權對顧客進行搜查。乙超市認為自己在超市內己張貼告示，保留對顧客進行搜查的權利。一審法院認為乙超市不能提出沒有強令甲脫去內衣進行搜查的證據，故對脫衣搜查的事實予

以認定；認為乙超市的搜查行為侵犯了甲的人格權，且侵權情節惡劣，后果較為嚴重，同時

考慮到當地經濟發展水平較高，判決被告賠償精神損害11萬元。乙超市不服，提出上訴。二審法院除認為一審判決認定乙超市強令甲脫內衣進行搜查的事實證據不足外，對一審認定的其它事實予以維持，酌情改判乙超市賠償甲精神損害1萬元。甲對二審判決不服，以賠償太少為由，申請再審，請求將賠償數額改為11萬元。本案發生后社會反響頗大，引發了不少議論，主要涉及精神損害賠償、法官自由裁量、人格權保護、消費者權益保護、企業安保措施等諸多法律問題，請你任選一個角度簡要論述。

請依據上述材料，從法學的角度寫一篇課程小論文（要求：

1、擬就適當的論文標題，要求緊扣材料，但可以從不同視角選題；

2、運用掌握的法學知識闡釋你的觀點和理由；

3、說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；

4、字數不少于1500字。（40分）

參考例文之一[僅代表作者觀點，供讀者參考]

本案一審判決被告賠償甲精神損害11萬元，二審又改判被告賠償甲精神損害1萬元。同一事實下，兩次判決之所以出現這么大的偏差，是由于法官自由裁量權問題引發的法治現象。

法官在個案中進行自由裁量是法律適用中的重要環節之一。目前中國正在進行審判制度的改革，如何對待法官的自由裁量權，特別是在民商事和經濟審判中法官如何行使自由裁量權的問題，是一個不容回避且富有理論意義和現實意義的重大法治問題。

所謂法官的自由裁量權，是指法官在認定事實或者適用法律的過程中，對個案作出裁判的權力。在訴訟中，裁判的具體結果往往不是，也不可能是法律對該案件的唯一選擇。法官的自由裁量不僅體現在認定案件事實上，也大量體現在適用法律問題上。

穩定性、滯后性、不周延性既是法律的特點，法律不明確和法律漏洞的存在在所難免。大量立法歷史也表明，立法機關不可能預見法官所可能遇見的問題。盡管法律條文越來越多，可是其與不斷發展的社會關系之間的矛盾隨著時間推移也愈來愈突出，而審判機關的性質決定了法官不能拒絕審判。可見，正是成文法的局限性導致了自由裁量權存在的基礎。自由裁量是法官的職責，法官不但要大膽行使，也要謹慎行使。

在法治社會中，任何公權力機構都應該在法律規定的范圍之內來行使公共權力，這是法治的基本要求。法官自由裁量權也不例外，法官自由裁量不僅要在合法的范圍之內作出，還要受到合理性原則的約束，在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題。

從11萬到1萬，兩次判決的差距雖然巨大，但是我們依然應當尊重法官合法的自由裁量權。法的適用過程，就是自由裁量權的行使過程。沒有自由裁量，法就無法適用。自由裁量是法制通向法治的唯一橋梁。

第二篇：江財法學通論2011—2012第二學期試卷答案

第一部分案例分析報告

案例一：

一、案例簡介：

李某受單位委派到某國考察，王某聽說后委托李某代買一種該國產的名貴藥材。李某考察歸來后將所買的價值1500元的藥送至王某家中。但王某的兒子告訴李某，其父已于不久前去世，這藥本來就是給他治病的，現在父親已不在，藥也就不要了，請李某自己處理。李某非常生氣，認為不管王某是否活著，這藥王家都應該收下。

二、法律爭議與適用：

（一）案例爭議焦點

1．李某的行為的法律后果到底應由誰來承擔?

2．藥是否應由王家出錢買下?為什么?

（二）法律適用

依據我國《民法通則》第六十三條規定： 第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。

代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。

以及依據《中華人民共和國合同法》第四百零五條規定：受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。

第四百一十一條規定：委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據委托事務的性質不宜終止的除外。

第四百一十二條規定：因委托人死亡、喪失民事行為能力或者破產，致使委托合同終止將損害委托人利益的，在委托人的繼承人、法定代理人或者清算組織承受委托事務之前，受托人應當繼續處理委托事務。

三、評析與結論（可加附頁）：

李某的行為的法律后果本應當由王某承擔，不過由于王某已死，喪失民事行為能力，最后由其繼承人承擔；藥應當由王家出錢買下。

通過案例可知，王某與李某存在委托代理關系，李某作為受托人，其行為的法律后果應當由委托人王某承擔。

由于王某死亡，喪失民事行為能力，導致委托合同終止；但是，王某死亡時，李某并不知情，其代理買藥行為仍然有效，所以依據合同法相關規定，李某行為的法律后果由王某的繼承人承擔，藥應當由王家出錢買下。

本案主要考察的是委托代理關系，以及委托人死亡后受托人行的為的法律后果承擔問題。

案例二：

一、案例簡介：

1987年 12月，胡某所在單位決定派他到加拿大學習兩年，因辦理出國手續一時錢不夠用，遂向朋友張某借款3萬元，并立字據約定胡某在出國前將錢還清。但胡某直到1988年7月27日出國，都一直沒有還錢。此前張某雖然經常來看望胡某，但也對錢的事只字未提。胡某在國外兩年與張某也有過聯系，但都沒有說錢的事。1990年8月，胡某回國。1990年10月張某因買房急需用錢，找到胡某，胡某當即表示，全部錢款月底還清，并在原來的字據上對此作了注明。11月5日，當張某再次來找胡某要錢時，胡某卻稱，他的一個律師朋友說他們之間的債務已超過兩年的訴訟時效，可以不用還了。張某氣憤至極，第二天就向法院提起了訴訟，要求胡某償還3萬元的本金和利息。

二、法律爭議與適用：

（一）案例爭議焦點：

1．胡某對張某債務的訴訟時效實際上是否已經屆滿?

2．胡某在1990年10月在字據上對月底還錢作注明的行為有何種效力?

3．張某能否通過訴訟要回胡某所欠的錢?

（二）法律適用

依據我國《民法通則》 第一百三十五條規定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。

第一百三十七條規定：訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。

第一百三十八條規定：超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。

第一百四十條規定：訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

三、評析與結論（可加附頁）：

胡某對張某債務的訴訟時效實際上是已經屆滿；1988年7月27日至1990年10月已經超過2年，可見胡某對張某的債務訴訟時效已經屆滿。

但是，胡某在1990年10月在字據上對月底還錢作注明的行為已經構成訴訟時效的中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。所以，張某能夠通過訴訟要回胡某所欠的錢，因為訴訟時效重新計算，仍然在訴訟期間內，所以張某能夠通過訴訟要回胡某所欠的錢。本案主要考察訴訟時效，訴訟時效屆滿債務人的自愿履行以及訴訟時效的中斷的法律后果。

案例三：

一、案例簡介：

被告人甲女與開辦工廠的乙男勾搭成奸。乙因工廠不景氣而心緒不佳。為穩定人心，乙未將不景氣的情況公諸于眾，被告人甲也不知曉。一日，乙與妻子、甲以及一個朋友吃飯喝酒。勸酒時，被告人甲為乙斟酒，乙妻見狀便阻攔說：“他不會喝酒。”乙即說：“別說喝酒，就是‘1059’（即劇毒農藥）我也奉陪到底。”被告人甲便開玩笑地問到：“你家有‘1059’嗎？在哪兒？”乙說“有，在西屋地上。甲便取來‘1059’農藥，當著大家的面將農藥倒入乙的碗里，然后對乙說：“你喝啊？”乙即問妻子道：“我喝啦？”乙妻開玩笑說：“你喝吧！”于是乙便喝了一口。甲根本未料到乙真會喝，當即嚇呆了，乙妻見狀急忙打掉乙手中的酒碗，用手摳乙的喉嚨，想讓乙把農藥吐出來，但未奏效，乙在被送往醫院的途中死亡。

二、法律爭議與適用：

（一）案例爭議焦點：

甲的行為是否構成犯罪？如構成犯罪，構成何罪？如不構成犯罪，請說明理由。

（二）法律適用：

依據《刑法》第十四條規定：明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，應當負刑事責任。

第十五條規定：應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。

過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。

第十六條規定：行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。

三、評析與結論（可加附頁）

甲的行為不構成犯罪。

雖然甲取來‘1059’農藥，當著大家的面將農藥倒入乙的碗里，然后對乙說：“你喝啊？”，但是其行為客觀上并沒有使乙處于一種危險狀態，也沒有威脅或強制乙喝下。而且甲主觀上根本未料到乙真會喝，對于乙喝農藥的行為未能預見。可見，甲的行為純屬戲謔行為，并不存在惡意，不具有違法性，屬于甲的行為不構成犯罪。

本案主要考察的行為的違法性，以及行為人的主觀惡性。

第三篇：法學通論案例分析題（范文）

案例分析題（每小題10分，共20分）

1．甲某于2001年6月與上海萬隆飯店簽訂了為期5年的勞動合同。合同明確規定其責任是負責飯店大堂的接待等全部工作，試用期8個月，月工資3000元。8個月試用期后萬隆飯店表示滿意，合同正式履行。2002年4月，因飯店餐飲部門負責人調離，飯店主管又認為大堂經理最好以女性為宜，于是在未與甲某協商的情況下，便安排甲某將大堂工作移交，接手餐飲部的工作。對此，甲某表示不同意，認為原合同規定是來做大堂部經理工作。飯店認為甲某與飯店已簽了勞動合同，甲某已成為本飯店的職員，就應當服從飯店的安排，仍堅持由甲某去做餐飲部工作。甲某堅決不同意，并仍到大堂部上班。問題：

（1)甲某與上海萬隆飯店簽訂的合同有什么錯誤？請指出。

（2)上海萬隆飯店硬行安排甲某去餐飲部工作的做法是否正確？為什么？

（3)如果上海萬隆飯店欲以此理由解雇甲某，是否符合法律規定？為什么？

（4)甲某如被解雇，可采取什么方法維護自己的合法權益？

（5)甲某如被解雇，工會可從哪些方面幫助甲某維護其合法權益？

第四篇：中南財經政法大學法學通論重點

名詞解釋：

法律規則：是指具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或者說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。其邏輯結構包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含肯定式后果和否定式后果）

法律原則是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和原則。

法治的含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是制定的良好的法律。基本要件：權威性和正當性。

法律關系的演變指法律關系的產生、變更和消亡。引起法律關系產生變更和消亡的原因有法律本身和法律事實。法律事實是指引起法律關系產生變更和消亡的情況和條件。法律事件是不依人的意志為轉移的事件。法律行為是依人的意志為轉移的行為。

權利是指廣義的法律，英文law,拉丁語jus.權利是指法律意義上的權利人或主體依法享有的這樣或不這樣行為，或要求人這樣或不這樣行為，或要求他人這樣或不這樣行為的某種資格、能力或自由。

權力：行為者影響其他行為者的能力

義務是指法律規定的人或主體應承受的某種限制、約束、負擔或責任。

政權組織形式是指統治階級采取一定的原則和方式組織反對敵人、規范國家權力的運用及管理整個社會的政權機關。我國的政權組織形式是人民代表大會制度。

現代國家的國家結構形式分為單一制和聯邦制。單一制是指若干個行政單位或自治單位所組成的單一主權國家。聯邦制是指兩個或者兩個以上的成員國所組成的聯盟國家。我國是單一制國家。

刑法是規定犯罪及其刑事責任的法律。狹義刑法是指以刑法為名稱而頒布的系統規定犯罪與刑事責任的刑法典與修正案。廣義刑法是指一切規定犯罪及其刑事責任的法律規范總和，除包括刑法典修正案外，還包括單行刑法和附屬刑法。單行刑法是指國家以決心、補充規定、條例等名稱頒布的，規定某一類犯罪及其刑事責任或刑法某一事項的刑事法律。附屬刑法是指國家立法機關在經濟法、行政法等非刑事法律中規定的刑事責任條款。

犯罪構成是指刑法規定的、反映某種行為的社會危害性及其程度而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機整體。

阻卻犯罪的事由是指雖然在客觀上造成了一定的損害結果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性和刑事違法性，依法不成立犯罪的事由。正當防衛和緊急避險

正當防衛是只為了國家利益、社會利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。

特殊防衛是指對嚴重影響到人身安全的暴力犯罪采取防衛行為。

緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已而采取損害另一較小合法權益的行為。

證據是進行刑事訴訟的依據。特征：1）客觀性。2）關聯性3）合法性

普通訴訟時效又稱一般訴訟時效，指由民法統一規定，適用于一般民事權利的訴訟時效，其效力具有普通的意義。可見，我國普通訴訟時效期民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。可見我國普通訴訟時效期間為2年。

特別訴訟時效是普通訴訟時效的對稱。它是適用于法律特別指定的某些民事權利的訴訟時效。《民法通則》第136條規定的“下列的訴訟時效期間為一年”就是特別訴訟時效的規定。

合同的訂立一般經過兩個階段，即要約和承諾。要約：也稱發盤、報價，指希望與他人訂立合同的意思表示。發出要約的一方稱為要約人，要約所指向的人稱為受要約人、相對人。承諾，也稱為接盤，是指受要約人同意要約的意思表示。作出承諾的受要約人稱為承諾人。

無效合同，指已經成立的合同因不符合法律、行政法規規定的合同有效要件，自始不具有法律約束力的合同。可撤銷合同，即可撤銷、可變更的合同，是指已經成立的合同因當事人意思表示不真實，法律允許享有撤銷權的當事人在一定期限內予以變更或者撤銷的合同。

效力未定的合同，指因已經成立的合同不完全符合合同的有效的要件，其效力能否發生尚未確定，一般須經權利人表示追認才能生效的合同。

法定繼承指按照法律規定的繼承人的范圍、順序和遺產分配所進行的繼承，法定繼承是最基本最古老的繼承方式。遺囑又稱遺言，是遺囑人生前作出并與死后才生效的有關自己生后財產及其他事物安排的法律行為。遺囑繼承即按照被繼承人所訂立的有效遺囑進行的繼承。

1p8-9

（1）法是調整社會關系的行為規范，內容涉及法律權利、權力和義務（2）法是主要出自國家，并由國家制定或認可的社會規范（3）法是由國家強制力保證實施的社會規范（4）法是具有更廣泛和更普遍約束力的社會規范。

2、法律規則：是指具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或者說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。其邏輯結構包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含肯定式后果和否定式后果）

法律規則分類：

（1）依據內容：義務性規則、權力性規則、權利義務符合規則

（2）依據功能：調整性規則、構成性規則

（3）依據強弱程度：強行性規則、任意性規則

（4）依據內容的確定性程序：確定性規則、非確定性規則

3、法律原則是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和原則。特征：（1）具有普遍性、一般性的特點（2）穩定性程度比較高，不因個人、社會而發生變化。（3）沒有具體的權利和義務的設定、也沒有確定的法律后果的設定，只是一些抽象性、一般性的公理（4）覆蓋面較廣，適用性非常廣泛（5）其邏輯形式主要體現在：結構上比較簡單，命題的陳述都是一些陳述性命題。

4、法治的含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是制定的良好的法律。基本要件：權威性和正當性。

5（1）依法治國是治國理念上的巨大突破（2）依法治國是執政方式上的歷史性轉變（3）依法治國是人民治理國家的基本方略（4）依法治國是現代市場經濟的需要。

6、依法治國的主體是人民。依法治國的客體是國家及國家政治事務、經濟和文化事務、社會事務。

7、立法是法治的前提和基礎，是依法治國之本。立法又稱法的創制、發的創立，即訂立法律制度之義。

8、（1）最廣大人民的根本利益至上與民主立法原則（2）權利與人權保障原則（3）權力制約原則（4）合憲性原則（5）實事求是，從基本國情出發的原則。

9、法律關系的演變指法律關系的產生、變更和消亡。引起法律關系產生變更和消亡的原因有法律本身和法律事實。法律事實是指引起法律關系產生變更和消亡的情況和條件。法律事件是不依人的意志為轉移的事件。法律行為是依人的意志為轉移的行為。

10、權利是指廣義的法律，英文law,拉丁語jus.權利是指法律意義上的權利人或主體依法享有的這樣或不這樣行為，或要求人這樣或不這樣行為，或要求他人這樣或不這樣行為的某種資格、能力或自由。義務是指法律規定的人或主體應承受的某種限制、約束、負擔或責任。

1.題的法律，調整的是最基本的社會關系。具體表現1）在內容上，憲法規定了國家制度和社會制度的根本問題2）在效力上，憲法具有最高的法律效力3）在制定與修改的程序上，憲法具有嚴格的程序。

2.權利的保障書。

3.目前世界上的憲法監督制度三種模式：?普通法院的審查模式（司法審查制度）美國?憲法法院的審查模式（專門機關審查模式）德國?代表機關的審查模式中國

4.政權組織形式是指統治階級采取一定的原則和方式組織反對敵人、規范國家權力的運用及管理整個社會的政權機關。我國的政權組織形式是人民代表大會制度。

5.我國選舉的基本程序：（1）設立選舉的機構（2）劃分選區和選民登記（3）提出代表候選人（4）選票投舉和當選計票（5）對代表的罷免和補選。

6.提出代表候選人：在直接選舉中，各政黨、各人民團體可以單獨或聯合推薦代表候選人，另外，選民10人以上聯名可以推薦代表候選人。

7.現代國家的國家結構形式分為單一制和聯邦制。單一制是指若干個行政單位或自治單位所組成的單一主權國家。聯邦制是指兩個或者兩個以上的成員國所組成的聯盟國家。我國是單一制國家。

1.刑法是規定犯罪及其刑事責任的法律。狹義刑法是指以刑法為名稱而頒布的系統規定犯罪與刑事責任的刑法典與修正案。廣義刑法是指一切規定犯罪及其刑事責任的法律規范總和，除包括刑法典修正案外，還包括單行刑法和附

屬刑法。單行刑法是指國家以決心、補充規定、條例等名稱頒布的，規定某一類犯罪及其刑事責任或刑法某一事項的刑事法律。附屬刑法是指國家立法機關在經濟法、行政法等非刑事法律中規定的刑事責任條款。

2.（1）罪刑法定原則（2）適用刑法平等原則（3）罪責刑法相適應原則

3.犯罪構成是指刑法規定的、反映某種行為的社會危害性及其程度而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機整體。犯罪構成的要件：犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪客體要件。

4.《刑法》17條規定，未滿14周歲的人，完全不負刑事責任，其一切行為都不構成犯罪；已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任，已滿16周歲的人，對一切犯罪都應負刑事責任。

5.阻卻犯罪的事由是指雖然在客觀上造成了一定的損害結果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性和刑事違法性，依法不成立犯罪的事由。正當防衛和緊急避險

6.正當防衛是只為了國家利益、社會利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。成立條件：

一、必須是針對現實存在的人的不法侵害才能實施。

二、必須針對正在進行的不法侵害。

三、必須針對不法侵害人本人。

四、防衛人必須具有正當防衛意圖。（注意：防衛挑撥，互毆行為，偶然防衛都不是正當防衛。）

7.特殊防衛是指對嚴重影響到人身安全的暴力犯罪采取防衛行為。

8.緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已而采取損害另一較小合法權益的行為。

1、區分犯罪嫌疑人與被告人的稱謂：公訴案件在提起訴訟之前將被追訴者稱為犯罪嫌疑人，提起公訴后始稱為被告人，并同時取消“人犯”這一帶有明顯有罪推定色彩的稱謂。

2、證據是進行刑事訴訟的依據。特征：1）客觀性。2）關聯性3）合法性

1、民法的基本原則？p204-205

《民法通則》規定的基本原則主要有：平等原則、意思自治原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則。其中，平等原則反映了民事法律關系的基本特征，是民法的核心原則：意思自治原則是民法私法性的集中體現；誠實信用原則適用范圍最廣，素有“帝王條款”之稱，許多新民事法律的創立都是創立都是依據該原則推導出來；權利不得濫用原則是民法兼顧社會本位的體現，具有鮮明的時代特征。

2、普通訴訟時效與特殊訴訟時效？適用后者的情況有哪些？p212

普通訴訟時效又稱一般訴訟時效，指由民法統一規定，適用于一般民事權利的訴訟時效，其效力具有普通的意義。可見，我國普通訴訟時效期民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。可見我國普通訴訟時效期間為2年。

特別訴訟時效是普通訴訟時效的對稱。它是適用于法律特別指定的某些民事權利的訴訟時效。《民法通則》第136條規定的“下列的訴訟時效期間為一年”就是特別訴訟時效的規定。

適用特別訴訟時效的情況有：（1）身體受到傷害要求賠償的（2）出售質量不合格商品未經聲明，買受人或受害人向出賣人、商品制造人要求賠償的（3）延付或者拒付租金，出租人向延付或者拒付租金的承租人要求給付租金及賠償損失的；（4）寄存的財務被丟失或毀損，寄存人向保管人請求賠償的。

（最長訴訟時效）

3、我國物權法的四個基本原則？p214

物權法定原則，是指物權的種類、內容和效力均由法律直接規定，不允許當事人自由創設。

一物一權原則，同一客體上不能同時設立兩個以上內容相沖突的物權（1）在一物之上只能成立一個所有權（2）一個所有權的客體只能是一個物，聚合物和物的某一部分均不能作為所有權的客體。

公示與公信原則，包括公示原則和公信原則兩個方面。

公序良俗原則，是指物權的取得和行使不得違反社會公共道德和社會公共秩序，不得損害社會公共利益。

4、合同的訂立一般經過兩個階段，即要約和承諾。要約：也稱發盤、報價，指希望與他人訂立合同的意思表示。發出要約的一方稱為要約人，要約所指向的人稱為受要約人、相對人。承諾，也稱為接盤，是指受要約人同意要約的意思表示。作出承諾的受要約人稱為承諾人。

5、合同效力狀態：有效合同、無效合同、可撤銷的合同、效力未定的合同

無效合同，指已經成立的合同因不符合法律、行政法規規定的合同有效要件，自始不具有法律約束力的合同。

特征：

1、具有違法性。

2、具有不得履行性

3、自始無效

4、確定無效

5、當然無效

根據《合同法》第52條規定，無效合同主要有以下五種：（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立的損害國家利益的合同。（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三者利益的合同（3）以合法形式掩蓋非法目的的合同。（4）損害社會

公共利益的合同。（5）違反法律、行政法規的強制性規定的合同。

可撤銷合同，即可撤銷、可變更的合同，是指已經成立的合同因當事人意思表示不真實，法律允許享有撤銷權的當事人在一定期限內予以變更或者撤銷的合同。

特征：

1、導致合同可撤銷的主要原因是當事人意思表示不真實。

2、對可撤銷合同的撤銷或者變更，要由撤銷權人通過行使撤銷權或變更權來實現

3、可撤銷合同在未來撤銷以前，是有效的；一旦被撤銷，則自始無效

分類：

1、因重大誤解訂立的合同

2、在訂立時顯失公平原則。

3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

效力未定的合同，指因已經成立的合同不完全符合合同的有效的要件，其效力能否發生尚未確定，一般須經權利人表示追認才能生效的合同。

種類：

1、限制民事行為能力人訂立的氣依法不能獨立訂立的合同

2、無權代理人訂立的合同

3、無財產處分權人訂立的合同。

6、狹義的知識產權包括哪三部分？其分類？特點？p236-237

狹義的即指傳統的知識產權，包括著作權、專利權和商標權三大部分

（1）文學產權，是文學、藝術、科學作品的創作者和傳播者所享有的權利，將作品及作品的傳播媒介納入其保護范圍。（2）工業產權，指工業、農業、商業、林業和其他產業中具有實用經濟意義的一種無形財產權，主要包括專利權與商標權。

特點：

1、由國家授予；

2、具有專有性；

3、具有地域性；

4、具有時間性

7、法定繼承？法定繼承人的范圍及順序？p262

指按照法律規定的繼承人的范圍、順序和遺產分配所進行的繼承，法定繼承是最基本最古老的繼承方式。范圍：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖（外祖）父母。

根據與被繼承親屬關系遠近分為：第一順序為配偶、子女、父母；第二順序為兄弟姐妹、祖（外祖）父母。

8、遺囑又稱遺言，是遺囑人生前作出并與死后才生效的有關自己生后財產及其他事物安排的法律行為。遺囑繼承即按照被繼承人所訂立的有效遺囑進行的繼承。

9、經濟法的概念是對經濟法基本精神或基本觀念的認識，是連接整個經濟法律規范及及其實施過程的紐帶。經濟法是產生與市場經濟基礎之上的體現國家干預經濟意志的新興法律部門，是綜合運用國家權力或宏觀調控手段以不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾、兼顧效率與公平、促進經濟的穩定增長和社會良好發展的法律規范系統。

10、行政法的基本原則：（1）依法行政原則。內涵：行政組織與職權法定；依法辦事；違法必究（2）合理行政原則。內容：符合法律的目的；出于正當的動機；考慮相關因素；不得任意延遲或不作為；符合公正法則。

1、中制的原則；保障公民權利的原則

2無記名投票的原則；選舉權的物質保障和法律保障的原則。

第五篇：離線作業法學通論

期末作業考核

《法學通論》

滿分100分

一、名詞解釋（每題6分，共30分）

1.法律責任

答：法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦由于違反第一性義務而引起的第二性義務。

2.成文憲法：

答：成文憲法是指在一個國家中用名稱為憲法的成文法典來表現的各種具有憲法效力的法律規范。

3.行政主體

答：是指享有行政權力，能以自己的名義行使行政權，做出影響行政相對人權利義務的行政行為，并能獨立承擔由此產生的相應法律責任的社會組織。

4.刑法

答：刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階級為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據自己的意志，規定哪些行為是犯罪并應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。

5.合同 答：合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護。廣義合同指所有法律部門中確定權利、義務關系的協議。狹義合同指一切民事合同。還有最狹義合同僅指民事合同中的債權合同。《中華人民共和國民法通則》第85條：合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護。《中華人民共和國合同法》第2條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。

二、簡答題（每題10分，共40分）

1.法律關系的客體有哪些？

答：1.物

法律意義上的物是指法律關系主體支配的、在生產上和生活上所需要的客觀實體。物要

成為法律關系客體，須具備以下條件：第一，應得到法律之認可。第二，應為人類所認識和

控制。第三，能夠給人們帶來某種物質利益，具有經濟價值。第四，須具有獨立性。至于哪

些物可以成為法律關系客體，應由法律予以規定，但這樣幾種物不得進入國內商品流通領域，成為私人法律關系的客體：（1）人類公共物或國家專有之物。（2）文物或貴金屬。（3）軍事

設施、武器。（4）危害人類之物。

2.人身

人身是由各個生理器官組成的生理整體（有機體）。但須注意的是：第一，活人的（整

個）身體，不得視為法律上之“物”，不能作物權、債權和繼承權的客體。第二，權利人對

自己的人身不得進行違法或有傷風化的活動，不得濫用人身，或自踐人身和人格。第三，對

人身行使權利時必須依法進行，不得超出法律授權的界限，嚴禁對他人人身非法強行行使權

利。

3.精神產品

精神產品是人通過某種物體或大腦記載下來并加以流傳的思維成果。精神產品屬于非物

質財富。我國法學界常稱為“智力成果”或“無體財產”。

4.行為結果

在很多法律關系中，其主體的權利和義務所指向的對象的是行為結果。分為兩種：一種

是物化結果；另一種是非物化結果。

2．我國采取單一制結構形式的原因有哪些？

答:（1）歷史原因。長期的歷史傳統決定了我們必須建立單一制的國家結構形式。（2）民

族原因。我國是一個多民族國家，各民族的歷史狀況和民族關系決定了在我國的具體條件下，不適宜采取聯邦制。民族分裂更是極其有害的，而應該采取單一制。國內外實踐經驗一再證

明，采用單一制的國家結構形式有利于國家的獨立與統一，有利于國家的發展和建設，有利

于各民族的共同繁榮和發展。

3.簡單介紹行政相對人享有哪些權利？

答: 行政相對人除在執法程序中明確享有陳述、申辯、申請行政復議、提起行政訴訟、要求

舉行聽證會等權利外，還依法享有以下權利：

（1）對向自己進行行政執法的工作人員，有確認其身份的權利；

（2）對執法時不表明執法人員身份、當場收繳款不出具法定罰沒款收據的，可以拒絕接受

行政執法、拒絕交納罰沒款，并有權予以檢舉；

（3）對行使執法、承辦案件、審理案件、主持聽證的人員與案件有利害關系的，有提出要

求回避的權利；

（4）由于行政機關及其工作人員在行使行政職權時違法對財產采取查封、扣押等行政強制

措施造成財產損害的，依照《中華人民共和國賠償法》第四條的規定取得賠償的權利

4.簡述刑罰的種類。

答:

（一）主刑。所謂主刑，是指只能獨立適用的主要刑罰方法。主刑的特點是：只能獨立

適用，不能附加適用。對于個體犯罪，只能適用一種主刑，不能適用兩種以上的主刑。主刑

具體包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種。

（二）附加刑。所謂附加刑，是指補充主刑適用的刑罰方法，也稱從刑。附加刑的特點

是：可以附加主刑適用，也可以單獨適用。在附加適用時，可以同時適用兩個以上的附加刑。

附加刑具體包括罰金、剝奪政治權利和沒收財產三種。

（三）專門針對外國人的驅逐出境。《刑法》第35條規定，對于犯罪的外國人，可以獨

立適用或者附加適用驅逐出境。驅逐出境僅適用于犯罪的外國人（包括外國人和無國籍的人）。該刑罰可以獨立適用，也可以附加適用。

三、論述題（共30分）

1.試論述民法理論中的誠實信用原則。

答:

一、誠述信用與那則的形成誠實信用原則，是指當事人和其它訴訟參與人進行民事訴訟活動必須誠實守信，正確行

使訴訟權利，履行訴訟義務，推動深訴活動順利進行。它最早起源于羅馬法中的誠信契約，在私法領域占有重要的地位，有“帝王原則”之稱。

目前，許多國家的法律都承認誠實信用原則，我國的司法解釋中也有體現，2001年最

高人民法院制定的《證據規定》等7條指出：在法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解

釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證

能力等因素，確立舉證責任的承擔。這一規定明文明確了誠實信用原則的使用，但由于民事

訴訟法中沒有明確規定導致司法工作實踐中一些問題的產生，如證人出庭難，上訴率高的情

況產生。因此，從中外法律起源和實踐看，誠實信用原則的已經有必要與時俱進，適用現實的需要。

二、誠實信用原則的功能

誠實信用原則，在私法領域，尤其是民法債權理論中有如下主要功能：

1、預見功能，可以指導當事人正確行使民事權利，能有限度的預見自己行為結果。使

民事法律行為中 效果意思得以實現，從而是當事人按其自己思想與他人發生民事關系，優

化自己生存環境。

2、民事違法行為彈性功能，由于社會發展迅猛，法律制定永遠滯后于現實，而法律權

威性和穩定性，注定其不能朝令夕改，因而，必須授予司法者自由裁量權，使法官在具體案

件中裁判于法公正，于情合理。

3、有助于降低交易成本，提高交易效率的功能。

三、誠信缺失的原因

1、經濟人的“自利的打算”是眾生尋求利益最大化，人性自然沖動，在道德法律限制

下，鉆營者全力鉆空子，尋求和獲取最大得利益。

2、“失信”成本的低廉性。只要獲取的利益大于成本就會使大部分人去冒險。

3、法律的局限性，為失信提供了生長和生存空間。

4、司法腐敗，法官在利益的驅動下，對失信者往往是高高舉起，輕輕放下。

三、誠信缺失的主要表現

1、個人表現為不講真話，不守信用，弄虛作假，更有甚者是講假話、作偽證。

2、企業的表現為不守信用，惡意逃債，違約毀約，以次充好、以假充真，如毒牛奶、毒饅頭、瘦肉精等事件。

四、我國民事訴訟確立誠實信用原則的理論和現實基礎

1、法理基礎，民事訴訟從當事人自己的事，已過度發展為“直接關系公共利益的事，因此

誠實信用原則應予肯定。

2、立法基礎，一方面作為實體的民法已經確定了誠實信用原則，民事訴訟法應與之相適應；

另一方面誠實信用原則的確立又是訴訟法的內在要求。

3、司法實踐的需要，法律不能兩面俱到，確立誠實信用原則，有利于法官對具體訴訟

行為作出評判，保障訴訟的順利進行。

五、誠實信用原則的適用

1、禁止濫用訴訟權利，即當事人不得以各種手段蓄意拖延訴訟。

2、禁止不正當形成訴訟狀態，不得以利用法律漏洞或違法契約，公序良給的不正當方

式取得某種權限，以達到規避法律的目的。

3、禁止反悔，要求當事人言行前后一致，不能相互矛盾，自食其言。

4、訴訟權利實效，當事人迫于行使自己權利，在很長時間既不作出行使或不行使訴訟

權利意思，也不實施訴訟權利的行為，使對立當事人認為他放棄權利，并提出實施了一些行

為，那么當事人權利即失去效力，以后不得在要求。

5、真實義務，即當事人不能主張不真實的事實，而且不能在明知或自己認為對方提出的主張與事實相符是進行告知。

六、完善誠實守信原則的建議

1、對守信者給予獎勵，在全社會形成誠信者受尊重有好處，從而形成講誠信，守信用的良好的社會風氣。

2、加強對失信的懲罰力度，增加失信者的違法成本

在獎勵誠信提倡誠信的同時，要加大對失信者的懲罰，讓失信者在名譽上威信全無，經濟上

得不償失；諸如以次充好，以假充真者一旦查實，讓其永遠失去生產經營資格。并在經濟上

承擔比造假得利高得多的懲罰。使全社會養成不予失信、不能失信、不敢失信的良好氛圍。

3、立足長遠，教育為先 十年樹木，百年樹人，在全社會培養誠信良好的風氣，要從娃娃抓起，培養孩子從小養

成守信誠實的良好的習慣，才能讓誠信得到傳誦。