第一篇：關于關于民營企業常見法律風險與防范問

關于民營企業常見法律風險與防范問題

關于民營企業常見法律風險與防范問題

作者

成禹潭

法律風險是指在法律實施過程中，行為人的具體行為導致與獲利背離的法律后果發生的可能性。違法行為可能引發的刑事責任、行政責任、民事責任就是法律風險，灰色行為和合法行為同樣能引發法律風險，例如刑法第二百二十五條的非法經營罪，由于法律對“其它”二字的界定不明確，超出經營范圍經營，企業要冒承擔刑事責任的法律風險，這就是法律的灰色地帶帶來的法律風險；在買賣合同中，對質量、驗收等一些條款的約定不明確，這些條款都是合法的，同樣導致了法律風險。傳統的法律風險定義強調的是違法行為導致的風險，在民營企業的經營實踐中，很多行為都會引發法律風險，綜合分析起來，民營企業經營中的常見的法律風險可以歸納為三類：一是用工風險；二是商業秘密風險；三是合同風險；下面分別論述。

一、民營企業用工的法律風險與防范。

1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的法律風險。

實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。

勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。《勞動合同法》第十九條第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用 1

期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？防范的最低成本的途徑是起草合法的勞動合同簽署。

2、用人單位只簽訂單獨試用期合同的法律風險與防范。

司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

防范的辦法是企業不能約定單獨的試用期合同，先簽合同后上崗，不合格的依法辭退。

3、試用期內是否需繳納社會保險的法律風險與防范。

試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，如果在試用期出現工傷、重大疾病等想不到的情況因沒有購買工傷保險和醫療保險，由企業承擔責任，小型民營企業卻難以承擔，有破產關閉的可能。

防范措施是對營銷人員流動性大的職位可以簽署代理合同和承攬合同，對一些相對穩定的職位快速考核，降低工資基數，提高各種考核獎金，依法購買社會保險。

4、規章制度程序與實體不合法的法律風險與防范。

規章制度是用人單位的內部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據。勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規章制度，公司的管理將會陷于困境。

不合法的規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規定，規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

按照《勞動合同法》第八十條規定，規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正。給予警告、給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

根據《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償金。

防范措施是在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規章制度，對違反勞動合同法的條款要全部進行修訂，勞動合同法規定用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經濟補償，這和以往的法律相比對規章制度的合法性要求嚴格了許多。

勞動合同法施行后，規章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的書面證據。

5、用人單位未履行入職告知義務的法律風險與防范。

勞動合同法條文第八條規定：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬是主動義務，即使勞動者不提出要求也得主動告知。實踐中用人單位往往會忽視這個主動告知義務，導致發生“欺詐”的敗訴風險。

防范的辦法是人單位的主動告知義務很重要，勞資雙方均有知情權。隱瞞真實情況將影響到合同的效力。操作實務中，從舉證角度考慮，用人單位應當以書面形式告知勞動者，并保留相關證據，告知條款可在入職登記表中或勞動合同中進行設計。

做好就職溝通與激勵，作為一個民營企業，自己的員工才是自己的第一客戶，企業就是以賺錢為使命，所以企業不去賺錢就是一種罪惡，民營企業更是如此，現在的民營企業特別注重品牌構建和客戶服務，卻忘記了給自己的員工做應有的客戶服務。

二、民營企業經營中的商業秘密相關法律風險與防范。

商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此商業秘密包括兩部分：非專利技術和經營信息。如管理方法，產銷策略，客戶名單、貨源情報等經營信息；生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。商業秘密關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。每個企業都有自己的商業秘密，目前的狀況是我們自己對自己企業商業秘密的漠視，對于員工跳槽帶走客戶資料束手無策，對自己先進的營銷模式到處宣揚，民營企業的平均壽命只有兩年多，很大程度上自己的行為是自己的掘墓人，商業秘密是各種別人智慧的整合，這些智慧零件或許是公開的，商業秘密糾紛進入訴訟階段原告的舉證特別困難，調查成本太高。

商業秘密法律風險控制都是需要成本的，民營企業自身的特殊性決定了不能投入過高的成本來進行商業秘密法律避險，只有根據企業發展的階段務實操作。

在企業發展的任何階段，計算機里的商業秘密文件加密和保密制度要貫穿在企業商業秘密保護的全部過程，要掌握計算機文件粉碎、文件加密技術，計算機密碼進入、計算機設置定時鎖定，文件名偽裝，安裝專業的歷史記錄程序，計算機與網絡設備交外部人員修理時，存儲設備拆卸，還有在必要時拆除刻錄設備和接口，防止文件泄露。

在企業起步階段，企業可以通過簽訂保密協議，競業限制，在勞動合同中專門設置保密條款或保密附件，同時對員工進行商業秘密教育的法律宣傳，增強員工尤其是管理人員的保密意識，明確告訴員工侵犯公司的商業秘密是違法行為，情節嚴重的或導致犯罪。做好配套的獎勵與處罰制度。

在企業發展到穩定的規模，經濟相對寬裕，開始建立健全商業秘密保護制度，在員工招聘時簽署保密協議、應聘人員商業秘密調查表，不侵犯他人知識產權保證書，就職和崗位調動時簽署崗位保密協議，離職保密承諾書、崗位宣誓書，離職的時候簽署離職員工調查表，離職員工資料清退單，離職保密協議。

建立基本的商業秘密監督、使用制度制作商業秘密確認登記表、商業秘密使用申請表、商業秘密使用登記表、商業秘密密級變更申請表、商業秘密解密申請表、商業秘密保護建議書、商業秘密文件交流的保密聲明、對他人商業秘密的保密聲明。

在企業成長期后，全面步入正軌，內部管理、運營已經規范，大量的技術信息產生，競爭對手會刺探企業的信息和商業秘密，這時需要對一些核心的技術和核心的資料信息要重點保護，確保自身的商業秘密安全，這時需要企業建立專門的商業秘密管理部門，由專門的管理機構來梳理龐雜的信息并建立完善的保密制度、如商業秘密管理辦法或者商業秘密管理規章、和勞動合同法配套的文件，在開發新項目時，建立項目開發保密制度，在對外交流時要落實對外交流保密制度，對企業合同要進行加密。對商業秘密相關的報廢文件記得全面粉碎。

三、民營企業應收賬款的法律風險與防范。

企業應收賬款是企業因對外銷售等而向相對單位應當收取的款項。民營企業的利潤很低，當壞賬超過25%時，已經危及到企業的生死存亡。

企業應收賬款法律風險的規避先要從客戶評估開始，企業不去創造利潤就是一種罪惡，不能帶來利潤的客戶是負債，不是客戶，在和客戶簽約前要對客戶進行財務狀況與信譽資料調查，對客戶的信用做評價，控制應收賬款規模。把收款責任落實到簽約人員，并對其以收款進行績效考核，完善合同的約定，尤其注意的是主體適格，和糾紛處理方式和管轄的約定，欠賬出現后要用律師函催收，確定是壞賬時馬上起訴，方便的時候要做好財產保全。

目前有一種流行的做法是請收賬公司，或者請黑社會，北京高院出臺解釋，對這類公司的處理是按照非法經營罪處罰，委托人或成為共犯，也就是說企業主可能因委托收賬公司收賬而涉嫌犯罪。

深圳市是一個民營企業密集的地方，有企業主因為雇傭收賬公司被羈押的案例。

民營企業的法律風險常見的就是以上三類，我國的法律越來越復雜，越來越專業，民營企業的法律風險的防范被企業自己忽視了，也被律師忽視了，法律風險出現時很多企業面臨的是滅頂之災，企業應該拿出自己營業額3%—4%的資金請專業的民營企業避險律師來進行法律防范。企業到一定的規模后應該成立法務部，專業律師列席企業的重大會議，養成重要文件律師預簽的習慣，這樣企業才能做長遠。

最后，民營企業法律避險是企業管理的一部分，必須企業戰略、公共關系、人力資源、市場營銷，品牌建設全面跟上，全面聯動，綜合實施，才能起到良好的作用。

廣西先導聯合律師事務所 成禹潭你好哦啊，

第二篇：貸款常見法律風險防范

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貸款常見法律風險防范

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯誤

(二)合同文本填寫常見錯誤

1、對借款用途描述不規范，重組貸款用途含混，可能導致擔保責任免除

2、關于合同的生效條款

3、提前還款補償金條款填寫不明，客戶提前還款時，容易引起爭議

4、抵押物約定不明，可能導致抵押合同不成立

5、關于保證金質押

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6、合同簽署不規范，直接導致合同不生效

(三)差別化服務合同履行過程中應注意的法律問題

二、擔保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產抵押登記常見法律問題

1、以房產和土地進行抵押，僅辦理土地或房產其中一項抵押登記

2、抵押人僅以房產抵押，將增加抵押物的處置難度，進而影響債務的清償

3、以共有財產設定抵押應注意的事項

4、辦理抵(質)押登記手續時，應正確填寫抵(質)押權的存續期間和擔保范圍

(二)變更最高額抵押合同可能導致的法律問題

(三)謹慎對待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

(四)賬戶質押管理常見法律問題

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權轉讓與債務轉移問題)

四、貸款展期常見法律問題

(一)借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請，經銀行同意后簽訂展期協議

(二)展期協議不能僅僅表達銀行準許展期的意向，還應由銀行與借款人明確約定展期期限

(三)展期協議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效

(四)在簽訂展期合同時，應征得保證人的書面同意

五、借新還舊應注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔保合同》，并重新辦理抵(質)押登記

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔保合同》中明確約定新貸款的真實用途

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(三)注意擔保方式的變化

(四)注意帳務處理

(五)注意審查借新還舊的擔保物是否存在出租情況

(六)注意辦理抵押物財產保險手續

六、借款人違約后，可采取的常見救濟措施

(一)依法催收，中斷訴訟時效

1、直接送達催收(逾)到期貸款通知書

2、現場公證催收

3、郵寄催收

4、還款和扣款

5、債務人同意履行債務

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6、向法院起訴或向仲裁委申請仲裁

7、向有關部門主張債權和公示債權

(二)補救訴訟時效的幾種具體方法

1、繼續設法讓借款人和擔保人在催收到(逾)期貸款通知書上簽字或蓋章

2、向借款人和擔保人送發銀行貸款本息對帳單,并要求其簽字蓋章

3、簽訂還款協議

4、借款合同的更新

5、債務轉移

(三)依法行使抵銷權，直接回收債權資產

七、依法起訴或申請仲裁

(一)準備證據

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(二)調查財產

(三)委托訴訟代理人

(四)選擇向法院起訴或申請仲裁

八、申請強制執行

(一)申請執行的期限

(二)抵押物優先受償權與查封優先處置的沖突

(三)調查被執行人財產情況

(四)變更或追加被執行主體

(五)執行中的各種優先權

(六)執行異議

(七)中止執行和終結執行

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以下按照貸后管理操作的先后順序，逐一進行風險提示并提出建議。總體原則要求銀行重點關注有無逾期記錄、他行授信退出、涉及訴訟、有民間借貸傳聞、高危行業以及零售貸款客戶,及時了解債務人的還款能力、家庭情況等,提前預判風險。

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯誤

根據“物權法定原則”，我行在開展經營管理活動過程中，應嚴格遵循該原則，避免因擔保物權存在瑕疵而危及自身債權的安全，對無明文規定可抵、質押的財產或權利，銀行不得接受，同時在實際操作中要正確選擇合同文本：如賬戶質押應選用《保證金質押合同》，貸款業務采用最高額抵押或最高額保證方式的應選用《最高額抵押合同》、《最高額保證合同》等;如對個別主要條款進行修改需報總行合規部審查。

(二)合同文本填寫常見錯誤

1、對借款用途描述不規范，重組貸款用途含混，可能導致擔保責任免除。

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建議：

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”因此，借新還舊時，應在“借款用途”欄明確填寫真實用途。借新還舊與新貸并存時，應分別列明借款用途。

同時根據銀監會“三個辦法一個指引”的要求，在借款合同中應盡可能填寫借款的具體用途，并以此為依據認定借款人是否挪用貸款。

2、關于合同的生效條款。對公司類客戶，銀行借款合同、保證合同等合同中均約定為簽字并加蓋公章。實際操作中如果客戶提出不簽字加蓋有權簽字人的名章，我行能否接受?考慮到實踐有需求，方便有長期合作關系的客戶，在風險可控的前提下可采取此方式，前提是相應修改格式合同的簽署生效條件，與實際操作不留矛盾，同時取得客戶提交的名章印模和對上述事項的確認承諾書。

3、提前還款補償金條款填寫不明，客戶提前還款時，容易引起爭議。

建議：銀行對借款人提前還款補償金的收取標準化未進行明確約定，如果要收取補償金，必須在合同中明確約定補償金的計算公式和比

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例。提前還貸補償金金的計算公式為：提前還貸補償金金=提前還款金額×提前還款月數×補償金金率。為避免合同填寫不規范所導致的合同約定不明確，建議在填寫合同時,寫明上述公式并同時注明提前還款月數的計算方法以及補償金金率為多少。

4、抵押物約定不明，可能導致抵押合同不成立。

《擔保法》司法解釋第五十六條規定“抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或約定不明的，根據主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立。”，因此，經辦人員在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時必須將抵押物具體化、特定化，在抵押合同的抵押物清單中明確約定每一個抵押物的名稱、質量、狀況、所在地、所有權權屬或使用權權屬，并在抵押登記權證上一一注明，而不能僅僅在抵押合同或抵押登記權證上注明“整體資產”、“整廠”、“全部資產”、“全部設備”等概括性、指代不明確的詞語。填寫盡可能準確無誤，不遺漏核心要素、必載事項，確保標的物“特定化”。同時在填寫抵押財產價值時不要虛高，避免法院裁定抵債的后患。

5、關于保證金質押。合同中填寫的保證金賬戶必需與實際一際，保證金要存入保證金賬戶，存入其他賬戶的，法院會否認其擔保功能。

6、合同簽署不規范，直接導致合同不生效。

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建議：首先弄清楚合同相對方的法定代表人或負責人是誰，例如：對于公司來講，法定代表人可能是董事長、執行董事或經理。其次，如法定代表人或負責人不能親自簽署，應當提供授權委托書，指明有權簽字人是誰。

(三)差別化服務合同履行過程中應注意的法律問題

以客戶為中心，為客戶提供差別化的服務從而鞏固吸引優質客戶、取得競爭主動權已成為各家商業銀行不爭的事實。但這種差別化的服務，往往使得實際的業務操作與我行固有的操作流程和后期管理流程存在一定差異。如果經辦人員在實際操作中，仍按照一般的業務流程進行處理，忽視客戶所提出的且已經為相關差別化服務合同所確定的個性化流程，勢必增大銀行承擔違約責任的風險，并且可能喪失很多的維權時機。試舉例予以說明：某大客戶在貸款時提出，在人民銀行調整利率時，銀行應告知其調息的相關情況，并把此項要求寫入借款合同。告知客戶調息情況的差別化服務流程，與以往的借款人默認人民銀行對外公布的利率的流程存在差異，一旦疏忽了該差別化細節，銀行將承擔違約責任。因此建議銀行在建立該筆貸款的檔案時，就應對該履約風險事項予以提示，并且適時根據客戶的反饋意見調整差別化服務內容、完善風險提示事項。

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因此，建議對差別化服務客戶進行動態管理和控制，建立差別化業務重大風險事項提示制度，嚴格按照銀行與客戶簽訂的差別化服務合同的約定履行我行應盡義務，以減小履約風險、維護銀行權益。

1、在辦理差別化業務前，經辦人員應確定該服務與以往業務不同的操作和管理環節，并書面列明這些不同的環節并將其作為重大風險提示事項，以便于后面接手的工作人員對客戶的后期服務和管理，建議在貸后管理的檔案卷宗中加入一頁專門提示“重大風險事項”;

2、在對客戶的動態管理過程中收集信息，不斷補充完善重大風險提示事項;

3、根據重大風險提示事項，對差別化服務工作進行定期的監督、檢查。

4、妥善保管差別化服務合同和對重大風險提示事項的書面記錄。

二、擔保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產抵押登記常見問題

1、以房產和土地進行抵押時，僅到房管部門辦理房產抵押登記，而忽視了到土地管理部門對房屋所占用土地辦理抵押登記手續。

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建議：《物權法》第182條明確了房、地合一的抵押原則，因此銀行在辦理房地產抵押貸款時，要以《物權法》為依據，不接受房、地分離抵押，確保房地產抵押物權的完整性。另《物權法》第10條確立了不動產統一登記制度。抵押人以房產和土地一并抵押時，應就房產和土地分別到房管和土地部門辦理抵押登記。

另《物權法》第16條和第17條明確不動產登記簿和不動產權屬證書的關系，明確了不動產登記簿的效力高于不動產權屬證書。這意味著銀行在貸前審查客戶的資產或辦理抵押時，必須到登記機關查詢登記簿，審查權屬證書的內容是否與登記簿一致，銀行應在信貸檔案中增加查詢記錄，此外還應確保銀行抵押合同中記載的財產范圍與登記簿一致。

還應注意的是，《物權法》建立了不動產預告登記制度，按照《物權法》第20條規定，如果銀行接受了預告登記的不動產為抵押物，一旦抵押人沒有在能夠進行不動產登記之日起三個月內及時辦理正式登記，則銀行的抵押權將因抵押人的所有權預告登記失效而面臨落空的風險。因此客戶經理應對抵押人擬抵押的不動產進行詳細調查是相當重要的。

2、抵押人僅以房產抵押，將增加抵押物的處置難度，進而影響債務

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贏了網s.yingle.com 的清償。

建議：盡量說服客戶將房產連同土地一并抵押，并分別辦理抵押登記，否則，不宜接受此類抵押物。

土地是房產的基礎，也是土地上的附著物的本質組成部分，如果對土地沒有使用的權利，就無權在該地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋時，應當連同土地一并抵押，并分別辦理登記。在實踐中，可能因為房產和土地分屬不同的抵押人或者土地已抵押在先而房產建蓋在后且抵押在后，從而導致抵押人將房產和土地作為各自獨立的財產而分別抵押給不同銀行的情況，在此情況下，如土地和房產都辦理了抵押登記，法院也會認定抵押合同有效。但這樣造成的后果是，地價決定房價，房價中包含有地價，以至于各家銀行對抵押物的處置和利益分配難以達成一致意見。因此，在房產和土地分屬不同的產權人，抵押人僅能抵押土地或房產的情況下，或者在土地已先行抵押給他人而將后建蓋的房屋抵押給我行的情況下，經辦行應謹慎分析具體情況。

3、以共有財產設定抵押應注意的事項。銀行接受共有財產設定抵質押的，應根據《物權法》第97條的規定，區分按份共有和共同共有，分別取得占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有有人同意，注意共同人之間另有約定的除外。

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4、辦理抵(質)押登記手續時，應正確填寫抵(質)押權的存續期間和擔保范圍，否則將會帶來“后患”。建議：

《物權法》第202條對《擔保法司法解釋》第十二條進行了修正，規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。由于登記部門要求填寫抵押期限的，銀行可與擔保人另行書面約定：擔保合同以及他項權證上記載具體擔保期間是登記機構的要求，并非擔保雙方本意。擔保雙方約定，只要被擔保的債權未被完全清償，擔保權就一直有效存續。從最大謹慎起見，具體擔保期間屆滿前，盡量按照登記機構要求辦理續期登記。

土地及房產管理部門要求抵押期間等同與貸款期間，并且要求每年續辦登記，因法律沒有特別要求，銀行只能按照登記部門的要求辦理。

擔保范圍應明確填寫為“債權本金及利息(包括復利和罰息)、違約金、賠償金、銀行墊付的有關費用以及銀行實現債權和抵押權的一切費用(包括但不限于訴訟費、仲裁費、財產保全費、差旅費、執行費、評估費、拍賣費等)。”，否則，銀行可能僅能在本金(或者本金加法定利息)的范圍內就處分抵押物所得價款享有優先受償權。

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(二)變更最高額抵押合同可能導致的問題

《物權法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權規定上有較大的突破，表現在：

(1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。《物權法》第203條規定“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等，使最高額抵押權的靈活性和擔保作用得到更好的發揮。

(3)規定了抵押權人的債權確定事由。《物權法》第206條明確列舉6類抵押權人的債權確定事由，便于銀行在法定情形出現時，靈活自由及時地行使債權及抵押權的轉讓，以最優的方式來保護和實現債權。

(三)謹慎對待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

根據《擔保法司法解釋》第六十六條“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的法律咨詢s.yingle.com

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財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。”之規定，如銀行抵押權登記在先，即使抵押人在設定抵押后再將抵押物出租，該租賃合同對銀行不具有法律約束力，銀行仍對抵押房產依法享有完全的、充分的抵押優先權。因此，建議注意兩方面的問題：

1、一般情況下，銀行不宜再出具同意抵押物出租的承諾，一旦出具則意味著我行主動放棄因抵押設定在先而獲得的抵押優先權，轉而讓承租人獲得租賃優先權，最終將嚴重影響銀行依法行使抵押權，最終由主動變為被動。

2、特殊情況下，不得不同意出租時，為了避免實際操作中發生糾紛，有必要要求抵押人(出租人)與承租人在租賃協議中對抵押有關事宜進行約定，并經我行認可。具體意見如下：

①在租賃協議中增加如下內容：a、出租人明確告知承租人出租房屋已設定抵押給銀行的事實;b、承租人不得使房屋價值減少;c、承租人明確同意：租賃期內抵押權人有權按照法律規定實現抵押權;

②租期不宜約定過長;

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③應要求出租人對銀行承諾：出租房屋所得租金優先用于償還銀行貸款。

(四)賬戶質押管理常見法律問題

賬戶本身僅僅是一個名稱，并沒有財產價值，以賬戶作質押擔保，實質上是以賬戶內的資金作為擔保，因此賬戶質押建議注意兩方面的問題：

1、根據《擔保法司法解釋》第八十五條“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”的規定，賬戶質押應符合以下兩個條件：一是賬戶上的資金必須特定化;二是資金被轉移占有，質押人不得隨意劃撥賬戶上的資金。因此，不但應簽訂《賬戶質押協議》，而且在貸后管理中，賬戶內的資金不能處于浮動狀態或者沒有以保證金帳戶等專戶的形式存在。

2、在實際操作中，賬戶(如果不是保證金等專戶)內的資金往來，銀行通常難以控制(如通過支票等結算方式轉出資金時，銀行須按照《票據法》及《支付結算辦法》等的規定支付)，因此必須嚴格監控質押賬戶，以便及時采取措施回收貸款。

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權轉讓與債務轉移問題)

根據《合同法》、《擔保法》、《物權法》等法律法規的規定，貸款人轉讓債權、借款人轉移債務需注意以下問題:

(一)債權轉讓，即貸款人發生變更，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人(借款人)不發生法律效力，債務人可繼續向原債權人承擔義務。債權人轉讓權利的通知不得撤消，但經受讓人同意的除外。

(二)債務轉移，即借款人發生變更，債務人將合同義務全部或部分轉移給第三人，應經債權人(貸款人)同意。根據《物權法》規定，擔保期間內，債權人(貸款人)許可債務人轉讓債務的，應當取得擔保人的書面同意，否則擔保人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

(三)法律、行政法規規定轉讓權利或者轉讓義務應當辦理批準、登記手續的，依照其規定。

(四)為落實債權債務關系必須簽訂《債權(債務)轉移協議書》。

(五)《物權法》第191條規定了抵押物轉讓和抵押權轉讓規則，該規定相比《擔保法》第49條抵押人轉讓抵押物應當通知抵押權人的規

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定有很大的變化，將轉讓抵押物履行通知義務改為必須取得抵押權人的同意，有利于銀行對抵押物的監管。在實際操作中，如抵押物被抵押人擅自處置，抵押權人可以申請法院認定轉讓行為無效，并恢復抵押物轉讓前原狀。

四、貸款展期常見法律問題

(一)根據我國《合同法》、《貸款通則》等有關規定，借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請，經銀行同意后簽訂展期協議。

(二)展期協議不能僅僅表達銀行準許展期的意向，還應由銀行與借款人明確約定展期期限。該展期期限應符合我國法律法規及人民銀行規章的規定。根據《貸款通則》的規定，短期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限，中期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限的一半，長期貸款展期期限累計不得超過3年。而且貸款只能展期一次。因此在簽訂展期協議時，應根據貸款期限的長短，再結合上述期限的限制，定出一個合理的展期期限。

(三)展期協議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效。但由于貸款的展期期限加上原期限達到新的利率期限檔次時，從展期之日起，貸款利息將按新的期限檔次利率計收，所以，在展期時應與借款人明確約定，以免產生不必要的爭議。

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(四)在簽訂展期合同時，應征得保證人的書面同意。根據《擔保法司法解釋》第三十條規定，債權人與債務人協議對主合同履行期限作了變動的，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。因此，原借款合同若有保證人的，我行在與借款人簽訂展期合同前應取得保證人的書面同意，否則，將減輕保證人的保證責任，增加我行的風險。如果原保證人不愿做出書面承諾或聲明不再承擔保證責任的，銀行應要求借款人重新提供符合銀行要求的擔保。

五、借新還舊應注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔保合同》，并重新辦理抵(質)押登記

辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關系已經解除，貸款人與擔保人原來建立的擔保法律關系也不存在，貸款人與借款人、擔保人建立了新的借款法律關系和擔保法律關系，因此，貸款人必須與借款人、擔保人簽訂新的借款合同和擔保合同，并且必須到登記管理部門重新辦理抵(質)押擔保的登記手續(注：登記時注明新的借款合同編號)，采用質押擔保方式的，還應辦妥質物交付手續。

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔保合同》中明確約定新貸款的真實用途

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為避免日后發生糾紛，在《借款合同》的“貸款用途”項下應明確約定為“用于償還XX合同項下借款人所欠債務”，不要填寫其他非真實用途，也不宜直接填寫為“貸新還舊”、“以貸還息”。辦理借新還舊后，原合同項下仍有欠息的，應在《借款合同中》約定“本合同借款用于償還XX合同項下借款人所欠借款本金，對原XX合同項下仍欠貸款人利息XXX元，借款人將遵守原合同約定的利息計算方法，并繼續履行清償義務”。

與此同時，在擔保合同的“雙方約定的其他條款”中也應明確約定：擔保人知道所擔保的貸款用途為以新貸還舊貸。以避免在產生糾紛時，擔保人以“不知道貸款用途，借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯，逃避擔保責任。

(三)注意擔保方式的變化

辦理借新還舊，實踐中經常遇到擔保方式的變化的情況，通常情況下，貸款人應注意下列幾種情況：

1、將原貸款中的第三人保證變更為僅用借款人自身財產提供抵押時，貸款人應注意借款人主觀上是否有《擔保法司法解釋》第六十九條“債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人

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惡意竄通，將其全部或部分財產抵押給該債權人，因此喪失了其履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”規定的“惡意抵押”的情況，以免其他債權人向法院申請撤銷該抵押行為;

2、在原貸款擔保中的第三人保證的基礎上增加保證人的，貸款人要注意與新的保證人簽訂《保證合同》，并且要注意《擔保法司法解釋》第十九條、第二十條、第二十一條中規定的“連帶保證”與“按份保證”的區別。為維護我行債權，建議貸款人在保證合同中約定保證人之間的責任為“連帶保證責任”;

3、在原貸款中的第三人保證的基礎上又增加借款人的財產抵押的，即新貸款的擔保中既有第三人保證，又有借款人提供財產抵押時，貸款人除要注意借款人是否有“惡意抵押”的情況外，還應注意《擔保法》第二十八條的規定即“保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任，債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”;

4、在原貸款中的第三人保證的基礎上又增加第三人的財產抵押的，即新貸款的擔保中既有第三人保證，又有第三人提供財產抵押時，貸款人要注意《擔保法司法解釋》第三十八條規定的同一債權上既有“人保”又有“物保”時，“人保”與“物保”的關系即債權人可以要求

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保證人承擔保證責任，也可以要求物的擔保人承擔擔保責任，但擔保合同中約定擔保范圍時，債權人只能要求保證人或物的擔保人在擔保的范圍內承擔相應的擔保責任。

(四)注意賬務處理

在辦理借新還舊業務時必須制作資金進、出的劃款憑證，以避免發生糾紛時，因無法證明該筆貸款是否向借款人的賬戶劃出款項而導致敗訴。

(五)注意審查借新還舊的擔保物是否存在出租情況

在原借款合同關系中，借款人將抵押給貸款人的財產進行出租。此時根據《擔保法司法解釋》第六十六條的規定，貸款人享有的抵押權優先于租賃權。但辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關系已經解除，貸款人與擔保人原來建立的擔保法律關系也不存在，貸款人享有的抵押權也隨之消滅，在借款人的財產上只存在租賃權。此時再以借款人已設定租賃權的財產為新貸款提供抵押擔保的，根據《擔保法》第48條“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第65條“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的法律咨詢s.yingle.com

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受讓人繼續有效。”的規定，銀行在借款人無法歸還我行貸款而需要處置抵押物時，將因為有“抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效”的規定，影響到抵押物的變現率，而導致抵押物無人愿意購買，我行貸款將面臨難以通過處置抵押物獲得清償的風險。因此，已經出租的房產不宜接受作為抵押物，經辦人員應認真調查抵押物的現狀。

(六)注意辦理抵押物財產保險手續

如原抵押合同項下的抵押物辦理過保險，經辦人員在辦理借新還舊時還應當注意審查保險期限是否屆滿，如保險期限屆滿，應當辦理續保險手續。

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第三篇：建筑業常見十大法律風險及防范

四川建筑律師總結建筑業常見十大法律風險及防范

大家好!非常榮幸有機會和大家一起交流和學習。感謝建筑協會領導們的信任,也感謝各位建筑企業的經理、法律顧問、律師同行的光臨，因為有很多高水平的同行會在下午發言，所以我盡可能在上午兩個多小時的時間里把主要內容介紹給大家，詳細內容大家可以看一下印刷資料。

我們知道，建筑市場在國民經濟所有產業里面排第四位，建筑行業占國民經濟增長值的16%，這相當于房地產開發經營行業的2.5倍左右。去年以來國家在應對國際金融危機有4萬億投資，主要投到了建設工程方面，對整個建筑行業來講是一個重大機遇。同時我們應該看到建筑行業的風險和危機。據統計，2003年之前的五年，全國建筑行業累計被拖欠工程款5500個億，相當于2003年國民經濟總收入的六分之一到五分之一。以成都法院為例，自1998年至2003年上半年，僅建設工程合同糾紛案件就受理了2204件。最近幾年,僅1年受理的案件就近千件。因此，建筑業的機遇和危機并存，我們的建筑企業維權意識及維權經驗需要進一步增強。今天我給大家要交流的主要內容有四個方面，分別是“建筑企業最常見的履約抗辯權的理解與運用”、“工程索賠及糾紛處理”、“建設工程合同風險防范及糾紛處理策略”、“ 情勢變更制度在建筑施工合同中的運用”。現在先講“建設工程合同風險防范及糾紛處理策略”。

建筑施工企業常見風險有很多分類方式：如：技術與環境方面的風險、經濟方面的風險、合同簽訂和履行方面的風險等，專家、學者、律師同行們在這方面，看問題角度不一樣，講的側重點也就有所不同。今天我給大家要講的是個人總結建筑活動中最常見的十大風險及其防范對策：

首先我們來看一起案例：

這個案件發生在自貢，自貢中院一審，省高院二審，基本案情如下： 隆寬公司是自貢中興建業有限公司市渝北區的一家三級房地產企業，于2004年通過拍賣方式取得自貢市匯東路與匯興路交叉口東北側宗地的開發權，所開發的項目的名稱為“重慶商業步行街和農貿綜合市場”（以下簡稱“商貿大廈”）。隆寬公司在向外邀請招標的時候，首先與原自貢中興建業有限公司（以下簡稱“中興公司”）進行了實質性的磋商。在磋商的時候，雙方約定以工程量清單核定“商貿大廈”一期工程的價格。在正式招標之前，雙方于2005年9月29日簽訂了工程造價為1977.85萬元的建筑施工合同（俗稱“陰合同”）。在同年10月10日的招標會上，另外有兩家公司前來競標，中興公司以此前“陰合同”約定的工程造價中標，并約定量單工程內容簽訂了中標合同。按照規定，中標后的中興公司在承建“商貿大廈”一期工程時，必須嚴格“按圖施工”。直到開工前，隆寬公司才給施工單位提供了施工圖紙。按照工程量清單和隆寬公司提供的預算控制造價書顯示，“商貿大廈” 一期工程的鋼筋總用量為1500余噸，而中興公司在按圖施工的過程中，剛將“商貿大廈”修至轉換層，就用去了1300噸鋼筋。施工單位立即發現了問題，原來隆寬公司根本沒有按照施工圖紙如實提供工程量，施工單位一位負責人找到了隆寬公司要求對工程量進行核增。隆寬公司的董事長付隆寬對施工單位說：“假如少了500噸鋼筋，我就補你300噸，并把二期工程給你做，保你不會虧本”。為了不影響工程的進度，中興公司便相信了隆寬公司法定代表人的多次口頭承諾，按照圖紙繼續施工，并于2006年11月30日正式竣工驗收后并移交給了隆寬公司。由于隆寬公司所提供的工程量清單隱瞞了實體工程量，中興公司在修建“商貿大廈”一期工程中墊付了大量的資金（僅鋼筋一項，隆寬就在工程量清單中隱瞞了800多噸，還有大量實體工程量未進入量單），致使中興公司還有近百萬元的民工工資和600多萬元的工程材料款無法兌付，連墊入的幾百萬現金也無法收回。為此，中興公司找到隆寬公司，要求他們兌現當初的口頭承諾，按實際的工程量予以結算調整，隆寬公司卻一改先前的多次承諾，堅持以隆寬公司自己認定的招標合同固定價格予以結算，并僅支付了1400萬元的工程款。后經司法鑒定，“商貿大廈”一期工程實際成本價為2800萬元，這便意味著，隆寬公司所提供給中興公司的工程量清單和預算控制造價書隱瞞了28.2%的工程成本。中興公司在修建“商貿大廈”一期工程，不但墊付了巨額工程款，而且還背負著700余萬元的應付債務，公司已經被逼得瀕臨破產的境地。

2006年12月12日，中興公司（注：此后更名為“正智公司”）在與隆寬公司商談未果的情況下向自貢市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令中興公司與隆寬公司簽訂的建筑施工合同無效，并依法對工程量進行按實結算，支付工程余款和損失1640余萬元。同年12月25日，隆寬公司又向該院提起了反訴，稱雙方簽訂的建筑施工合同合法有效，不存在隱瞞工程量的情況，并請求法院判令按照被曲解的固定價格方式（即按1977.85萬元為結算總價）結算。

2007年4月20日，自貢中院開庭對兩案進行了合并審理。正智公司的代理律師認為，雙方在招投標之前（2005年9月29日）進行了實質性的談判，違反了《招投標法》的43條、55條的強制性規定：招標人和投標人在招投標前，不得對工程的實質性內容進行談判，如果進行了談判影響了中標結果，則中標無效；《建筑工程質量管理條例》第十條規定，建筑工程發包方不得迫使承包方低于成本價格進行競標。正因為雙方的投標合同違反了《招投標法》和《建筑工程質量管理條例》的強制性規定，那么按照《合同法》第52條的規定，該合同為無效合同，按合同法第58條規定，法院應該依法按無效合同處理的原則對工程量進行按實結算。自貢中院的一審合議庭在評析案子的時候，回避了正智公司代理律師的上訴觀點，而認為實質性談判合同和中標合同都是雙方真實意思的表示，應為有效合同。2007年5月29日，自貢中院對兩案做出一審判決：駁回了正智公司的訴訟請求，駁回了隆寬公司的其他訴訟請求，判令雙方的合同有效，但又并未按有效情況下對該案的實體進行結算處理。正智公司不服一審判決，已經上訴到四川省高級人民法院。

在這起案件中，中興公司的損失是慘重的，我們很多施工企業，一兩起重大風險事件足以把企業辛苦打拼多年的家底徹底丟掉。這起案件，按今天我們本講的風險分類，涉及到招投標風險、業主變臉、陰陽合同風險等。下面我們來一一分析。

一、招投標過程中的風險：

1、招標詐騙

有人認為：招投標支配權力的人為總導演，招投標其實就是大家都在這兒演戲。兩個小時之內專家臨時從各企業抽上來，在短時間內不可能了解標書的準確程度，只有走過場,因此,招投標圍標現象很普遍。正因為有很多潛規則,也給詐騙分子打開方便之門。工程招標陷阱越來越多,真項目假招標、假項目真招標、假項目假業主假招標、真項目真業主假招標,各種詐騙手法花樣翻新，讓企業防不勝防。北京房山區法院06年以來共受理各類的這種案件一共是28件39人，被騙單位就多達了73家，涉案金額高達到1593萬余元，其中它的個案合同標底已經達到了6.9個億。下面我們看發生在四川的兩個案件：

案例:

1、四川省崇州無業人員朱伯良伙同朋友開了一家空殼公司，假借建筑工程招投標，大肆騙取建筑單位投標保證金一百多萬元，被崇州法院判處有期徒刑14年。

2003年12月，朱伯良伙同朋友注冊成立了成都市良珀農牧科技發展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，該公司與香港一家公司合資，在雙方均無資金投入的情況下，又注冊成立了四川珀大農牧科技發展有限公司，朱伯良任董事長。2004年2月一9月期間，朱伯良等人在新津、崇州等地的鄉鎮租用土地，在沒有資本金的情況下，以修建成都良珀農牧科技發展有限公司、四川珀大農牧科技發展有限公司綠色飼料種養基地工程的名義，在未得到當地主管部門許可的情況下，擅自在媒體上發布虛假建筑工程招投標公告、資格預審公告，采取同一工程多次發包的方式，先后同參與投標的建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，通過收取報名費、資料費、投標保證金、履行合同保證金、借款等手段，騙得四川、福建、重慶、北京等地的64家建筑工程單位的信任，共騙取投標保證金118.6萬元。隨后，朱伯良等人將騙得的資金用于公司的日常開支和利潤分配。案例2:陳X合同詐騙、虛報注冊資本案

陳X，男，1974年3月27日出生于四川省威遠縣，漢族，初中文化，捕前系四川誠信恒亮房地產開發有限公司法定代表人，住威遠縣東聯鎮李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同詐騙罪、偽造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。

2006年1月，被告人陳X為獲取非法利益，偽造了中建六局五公司公章。2007年2月，陳X利用中建六局五公司成都分公司（以下簡稱成都分公司）委托“聚業公司”代辦營業執照，該公司業務員陳X露將成都分公司公章暫放陳X處的便利條件，私自偽造了一套成都分公司印章；同年4月9日，當成都分公司向陳X索要印章時，陳X將其偽造的印章交回，騙得成都分公司公章和財務專用章。2007年3月，陳X使用偽造和騙取的印章，用偽造的中建六局五公司相關任命文件，委托陳X露將工商部門登記的成都分公司經理史XX變更為陳X。

2006年12月至2007年8月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司或成都分公司的名義，使用偽造、騙取的印章，采取重復發包和虛假發包的手段，與有關公司及個人簽訂工程承包合同，以收取合同保證金的名義,先后騙取李XX合同保證金500萬元、成都市治勇建筑勞務有限公司的楊X130萬元、四川省長鑫勞務輸出服務有限公司賴XX150萬元、中國建筑裝飾工程公司西南分公司馮X60萬元、資陽市環宇建筑安裝勞務有限公司謝XX30萬元，共計騙取“合同保證金”870萬元。

2007年3月，被告人陳X冒用成都分公司名義，使用騙取的成都分公司公章和財務專用章，與四川建幫建筑勞務有限公司廖某某簽訂工程合作協議，以收取“民工工資保證金”為名，騙取該公司現金60萬元。

2006年7月至2007年3月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司名義與四川嘉昕房地產公司簽訂工程承攬合同，取得了彭山縣澎湖灣國際生態社區工程的承建權后，在不具備履約能力的情況下，冒用中建六局五公司或成都分公司名義，使用偽造和騙取的印章，與成都市第八建筑工程公司、四川時代經典建設工程有限公司、四川海頓建材有限公司簽訂了建筑工程施工或安裝合同。陳X把從四川嘉昕房地產公司獲取的4000余萬元工程款主要用于歸還其欠付的高利貸利息以及揮霍耗用，導致拖欠前述公司工程款共計309萬余元無力償還。

陳X后被成都中院判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

上訴后被省高院駁回上訴，維持原判。

上述兩個案例，其詐騙手段都有很強的隱蔽性，一般人很難識破。

▲▲建議：：

（1）、施工企業應該事先調查發包方的詳細情況，如案例1，投標單位應同時向有關審批單位進行了解和實地考察，審查項目的真實性、合法性。查詢招標備案情況。以四川為例，招標信息通常在省財政廳政府采購網、四川招投標網、四川建設網等發布，建筑企業還應多留意住房與城鄉建設廳的官方網站的信息。

（2）、對發包方的資質情況、企業基本情況可以深入建設主管部門、招投標管理部門、工商行政管理部門進行詳細地了解。如案例2，還應同時向中建六局詢問其子公司及分公司的真實情況。如果遇到不是必須進行招投標的項目更需要做好項目合法性及前期手續辦理情況調查，綿陽市曾有家建筑企業，簽約前一天找到我們幫忙調查分析項目的合法性、可行性分析，我們在一大堆資料中發現土地使用權人和發包方不一致，再查詢企業檔案，發現了更多問題，由此避免了企業被詐騙的結果發生。

2、除招標詐騙外，合法的招標，建筑企業也要預防招標陷阱

自2008年12月1日起實施的《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500—2008），其中1.0.3規定：全部使用國有資金投資或國有資金投資為主(以下二者簡稱“國有資金投資”)的工程建設項目，必須采用工程量清單計價。現在工程采用工程量清單計價的越來越多，此模式下建筑項目工程造價存在很多風險，如業主提供的工程量清單本身存在瑕疵：工程量計量不準確、項目工序分析和理解有誤、項目特征描述欠缺、清單缺項等，投標方未全面審查招標文件，合同條款暗藏風險，仍然草率報價。

下面我們舉例具體來分析: 案例1：某工程采用固定總價合同。在工程中承包商與業主就設計變更影響產生爭執。最終實際批準的混凝土工作量為66000m3。對此雙方沒有爭執，但承包商堅持原合同工程量為40000m3，則增加了65％，共26000m3；而業主認為原合同工程量為56000m3，則增加了17.9%，共10000m3。雙方對合同工程量差異產生的原因在于：承包商報價時業主僅給了初步設計文件，沒有詳細的截面尺寸。同時由于做標期較短，承包商沒有時間細算。承包商就按經驗匡算了一下，估計為40000m3。合同簽訂后詳細施工圖出來，再細算一下，混凝土量為56000m3。作為固定總價合同，這個16000m3的差額(即56000—40000)最終就作為承包商的報價失誤，由他自己承擔。同樣的問題出現在我國的一大型商業網點開發項目中。本項目為中外合資項目，我國一承包商用固定總價合同承包土建工程。由于工程巨大，設計圖紙簡單，做標期短，承包商無法精確核算。對鋼筋工程，承包商報出的工作量為1.2萬噸，而實際使用量達到2.5萬噸以上。僅此一項承包商損失超過600萬美元。

案例2：某中外合資項目，合同標的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價格條款為： “本工程合同價格為人民幣3500萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調整影響而改變。因設計變更導致價格增減另外計算。” 本合同簽字后經過了法律機關的公證。本合同屬固定總價合同。在招標文件中，業主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約1800元/t。承包商則按此限價投標報價。工程開始后一切順利，但基礎完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內上漲至3500元/t以上。另外由于設計圖紙過粗，后來設計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量與報價所用的鋼筋工程量相差500t以上。按照合同條款，這些都應由承包商承擔。開工后約5個月，承包商再作核算，預計到工程結束承包商至少虧本2000萬元。承包商與業主商議，希望業主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業主予以否決，要求承包商按原價格全面履行合同責任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。

▲▲建議：如果采用固定價格合同，招標人在招標時應使用施工圖，且應有比較詳細的圖說和施工要求，投標企業對圖紙和說明中不明確的地方應及時通過詢標要求招標人明示，并做好詢標答疑的詳細記錄,報價時，應與施工圖紙認真核對，造價管理專業人員應發揮作用。法律條款中有不合理得部分或暗藏風險的要由專業人員仔細分析并提出修改意見。好的合同應是兼顧雙方利益的合同，對極不合理的條款，法律顧問應敢于提出自己的意見。

二、出借、掛靠資質

據統計，現實中有50％的中型建筑公司都靠掛靠獲益，70%以上的建筑工程承包糾紛案件存在掛靠建筑企業的問題,80％的建筑公司都沒有一線施工隊伍。現實中有些建筑公司，包括小有名氣的建筑公司,本身沒有施工人員，但竟然下設二十余個施工隊或項目部,我們可以在成都市區的部分工地看到,直接以個人名字命名的項目部。這些工程隊或項目部向建筑公司交納管理費，但是一旦出問題,按《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規定,建筑公司可能會沒收非法所得，有些比較嚴重的情況會被記入不良行為記錄。比如，2010年7月23，德陽市規劃和建設局對重慶市某建設有限公司進行了處罰，因為經檢查發現什邡市雍城中學一標段項目經理注冊建造師梁某的注冊建造師證為假證；現場施工員、質量員、安全員、材料員均不是壓證人員；綿竹市S105線成青路綿竹段二期改造工程Ⅰ合同段，檢查中發現該項目經理注冊建造師代某的注冊建造師證系假證。由于該公司允許其他單位或個人以本單位名義承攬工程，最后該公司被扣26分。如果長期這樣下去，企業資質如果被降級或吊銷是很可怕的，類似重慶這家企業因出借資質被處罰的今年四川有很多起。去年我們做了幾起建筑企業并購的案件,我知道資質是很管錢的,二級土建資質企業收購價在100萬左右。我覺得企業應該特別珍惜自己的信用和資質。實踐中有同行的做法是變外部掛靠為內部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現場管理等，這些措施只能降低風險不能徹底杜絕。

三、分包人違約或發包人指定分包人

現實操作中承包人將其他公司編入承包人項目經理部下的土方一隊,隧道一隊,由于其并非承包人內部編制,且其項目經理未注冊在該公司,所以本質上還是分包,不是內部承包關系。對于分包人管理應特別注意, 對分包人可以考慮實行履約擔保，預防分包人違約帶來的風險；對分包工程和勞務分包隊伍的進度、技術、質量、安全、資金實施管理，減少連帶風險。

▲▲強調一點：上海有一位律師，名氣還很不錯的，把《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進行了很多修改，將合同文件組成及優先解釋順序進行了有利于業主方的調整，對簽證與索賠設置了很多限制條件，對有利于承包人的不作為默示條款進行了調整，為業主方設計了總包＋指定分包的發包模式，這值得我們作為承包企業的法律顧問研究。現實中我們的施工企業害怕得罪業主方，業主指定什么都認。我覺得折衷的辦法是對于業主的指定分包，若總承包人必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭取簽訂三方協議，即發包人、指定分包人三方來簽，約定總承包人僅履行總包管理之責，付款義務在發包人一方，并且總承包人向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業主的支付。

四、項目經理亂作為

2010年11月5日《成都商報》報道的一起案件-《項目經理找人告自己 100多萬不義財落腰包》，想必大家都有印象。在該案中蔣某掛靠在華興公司名下擔任項目經理，2006年7月，蔣某洽談下了一個幼兒園的承建工程 2007年11月，蔣某的其他工程差了華興公司的款項。由于資金周轉不靈，蔣某先偽造了虛假的分包協議與債權文書等，然后讓自己手下的工頭鄒某、趙某和黃某到法院起訴自己。在法院起訴時，蔣某刻意隱瞞了自己將工程轉包給黃某的事實。鄒某等人也表示蔣某和華興公司承建該工程，他們只是討要農民工工資。雙流法院根據鄒某等原告所舉的虛假證據，以及“被告”蔣某承認自己確實拖欠工資，做出了民事調解書。華興公司作為單位法人要承擔全部責任。法院確認確定由華興公司支付3人人工工資款130余萬元。2008年1月起，雙流法院根據上述生效的民事調解書對華興公司進行了強制執行，扣劃了該公司在音美幼兒園的建筑工程款100余萬元給鄒某等人。后因事情敗露，蔣某被警方抓獲，雙流法院以妨害作證罪判處他有期徒刑3年。

據某縣建筑業協會調查，最近三年來，項目經理為躲債而隱逸，不支付材料款和民工工資，為敲詐錢財而虛假起訴，竊取建筑企業大額資金等現象時有出現，嚴重損害了建筑企業的合法權益，擾亂了建筑市場的正常秩序。一家一級資質建筑企業就因為項目經理的詐騙，在上海被起訴，涉案金額高達數千萬元，最后不得不實行資產轉讓。另有一家一級資質建筑企業先后接到了39起訴訟和20多起非訴訟催討。還有幾家企業因項目經理詐騙引發的訴訟瀕臨破產。還有一些建筑企業,項目部章被項目負責人做為合同章來簽訂一些合同,產生糾紛后結果由企業來承擔。

▲▲建議: 中建總公司如何管理他們的項目經理？他們有一個重要的規則叫三堂會審，對重大事項項目經理、部門經理、主管的副總層層把關，項目的目標責任制明確，項目經理干好了他就可能將來職位就提升，獎金就很豐厚，干不好，那就要罰錢，甚至預先讓他的錢都抵押在公司。我們建筑企業對項目經理管理太松散，項目經理的權限太大了，這對企業來說風險很大。預防風險則要加強對項目經理的監管，尤其是合同審查、印章使用和項目經理的任命、授權范圍等均應做好控制。

五、承包人墊資施工、融資風險

承包人墊資施工實際是窮幫富。四川某路橋集團有限公司訴某縣人民政府一案中，被告欠付的工程款就達3 071 726元；成都某建筑工程公司訴某兩家置業公司一案中，兩被告欠付原告的工程款就達高達31 796 795元。企業墊資占了很大部分。

▲▲建議:：現實中很多項目需墊資施工、已無法避免，此類情況應對業主方的信譽、償債能力、項目資金來源、到位情況等進行全面考察后再決定是否墊資；簽合同時對墊資條款約定好還款時間及支付保障。最高法院研究室有關人士在接受《建筑時報》記者采訪時對墊資是否屬于可以優先受償的工程價款時解釋說：承包人墊付的資金確實已經物化到建設工程中的部分，“應該納入《合同法》286條所稱的‘工程價款’的范圍，并且應該優先受償。因此，承包人應注意付款的時間不要約定為超過竣工以后的6個月，以免喪失優先受償權；此外，還應督促業主方按月形象進度支付工程款。

六、施工、業主、監理關系不穩定，業主變臉，口頭承諾經常變。有一對小兩口都是干土木施工行當的，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩問媽媽：業主、設計院、施工單位、安 監站、監理都是干什么的？其母回答：業主就象你爹，什么也不干，整天背著個手光知道訓人。設計院就象你爺爺，思想保守，觀念落后，提著個鳥籠子瞎晃悠，到處指指點點其實啥事也不管。施工單位就象你媽，整天傻干活，忙里忙外，有時還要挨你爹、你爺的訓。安監站就象你奶奶，處處看你媽不順眼，整天嘮嘮叨叨，但誰也不聽她的。小孩又問：還有一個監理單位是什么呢？其母說，監理就像你，說是監督爸、媽的，但又吃爸媽的飯、穿爸媽的衣、花爸媽的錢，只能裝裝樣子監督一下爸媽，不過有時耍起小脾氣來，老媽還得還哄著你。實際上，業主和施工單位關系就如同時下離婚率高的婚姻關系，并不穩定。業主經常口頭痛快承諾但事后拒不認帳：先干后談，前后判若二人，防范這種風險的辦法，我覺得應該“小事糊涂，大事要聰明”。尤其是對于業主方的口頭承諾，涉及數額較大的變化，項目經理要有簽證意識和習慣，要趁大家關系尚好時及時簽下書面憑據。開篇案例中自貢的施工企業應該吸取教訓。

七、建筑企業以欠條換工程款

當建筑企業在施工過程中依照合同分批向發包方要錢時，必須先給發包方打欠條才能得到。當工程雙方結算時，建筑企業雖然給發包方出具了正規的發票，但原來所打的欠條卻因為對方要入賬而要不回來，甚至有發包方又利用這些欠條通過法院要求建筑方還款。河南鄭州就出現了這么一起案件。鄭州市中原第一建筑工程有限公司（下稱中原一建）給鄭州市江山房地產開發有限公司（下稱江山房產）蓋樓，江山房產向中原一建支付工程款。每次中原一建從江山房產那里拿到工程款時都需要給江山房產打一張欠條。最后，當中原一建把一座新樓房交給江山房產時，江山房產竟要求中原一建歸還所“欠”款項。2004年12月17日，鄭州高新技術開發區法院作出判決，判令中原一建全額返還借款，并沒收借款產生的利息。

工程款官司多是施工方向發包方追討工程款，因為發包方不可能在工程沒竣工前將工程款全數預支，像本案這樣在工程竣工后，發包方向施工方追索預付工程款的案件在河南尚屬首例。▲▲建議:施工企業在領取工程款的過程中難免會遇到業主方的刁難，以欠條換工程款確屬迫于無奈，但是施工企業在收取工程款時應在打的借條上注明是什么工程、此借條在什么情況下失效（譬如工程進度到什么程度時）等，以便有效避免此類糾紛。

八、結算風險：審計的隨意性、隨意克扣。

四川某實業有限公司訴某房地產開發有限公司一案中，工程竣工時重慶一家造價審計單位審計的結果是8 674萬余元；審理中四川一家建筑工程造價司法鑒定所審計的結果卻只有5 249萬余元，即對同樣一項工程審計的造價相差達3 425萬元。還有借行政審計干預合同自由，我們曾處理廣元劍閣縣某機關樓修建即是如此。此外，業主還常對施工企業單方面進行的罰款，我認為建筑企業該拒絕的就要拒絕，已有司法判例，對業主罰款是不支持的。最高法院在中國建筑第二工程局與河南裕達置業有限公司拖欠工程糾紛上訴案的判例解析中，認為：在民事活動中，一方當事人對另一方當事人處以罰款，不受法律保護。裕達公司作為工程的發包方，不具有行政執法部門的職能，無權對承包方進行罰款，雙方所簽合同中對此又沒有專門約定，故中建二局提出這部分罰款屬于裕達公司濫用業主優勢進行的非法罰款，不應從工程款中扣除410800元款項的理由成立，應予支持。▲▲：防范這類風險，如無法協商，應及時起訴，盡量避免無休止的審計或鑒定。

九、項目手續不齊仍施工的風險 “先上車后補票”，邊勘察、邊設計、邊施工在建筑活動中是常有的事。其實誰都知道這是不允許的，但為了趕工程進度，為了省錢，有的開發商就顧不上這些了，而有些監管部門也是大開綠燈。如四川某房地產開發公司成都公司訴成都某實業有限公司聯合建房一案中，聯建工程于1995年7月10日竣工，并于1996年3月14日經質量監督部門質檢為合格。但直至訴訟發生，該統征地的土地出讓金都未向國土部門繳齊，房地產開發公司未能取得施工許可證，但是卻獲得了定點通知書、施工灰線大樣檢查表、建設用地規劃許可證以及某區統一征地辦公室允許先期使用該統征地的證明。本案的一個關鍵問題在于：統一征地辦公室在該征用地的土地使用證欠缺及規劃紅線內尚有部分住戶未進行拆遷安置的情況下，違反相關規定，出具了允許先期使用的證明。

需要特別注意的是，由于建設單位未取得相關建設用地手續、規劃手續等，如果手續不全，其與施工方所簽訂的合同，法院審理時可能認定為無效合同。此時，對于施工方的工程款，則需要確認工程造價，如鑒定出的造價額低于合同約定的造價，對施工方是不利的。未取得土地使用權證和建設工程規劃許可證的，按照最高法關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛適用法律問題的解釋9規定，施工合同無效，而按城鄉規劃法40條規定，未辦理建設工程規劃許可證，屬于違章建筑，不可能通過竣工驗收，也就無法進行竣工結算。按解釋19條規定，法院對此類要求支付價款案件不予受理。

▲▲建議:業主方手續不齊，施工企業應要求補齊，施工過程中還應考慮要對方提供擔保。

十、黑白合同，鴛鴦合同

成都市某建筑工程公司訴成都某置業公司一案中，雙方當事人于1996年6月8日簽定了一份由工商行政管理局監制的《建設工程施工合同》。該合同第20條規定：合同經鑒證后十天內，按工程暫定價的25%撥付工程預付款，總金額為775萬元；第22條規定：每月5日前支付上月工程進度款。該合同經成都市建設工程合同管理辦公室鑒證。同年11月28日，雙方當事人又私下簽定了《某商業中心工程補充合同》。該合同第五項載明：“乙方（施工單位）在開工時，不收取工程預付款，乙方愿墊資修建地下室主體結構，其墊資款在地下室主體完工后由甲方（建設方）支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范圍內工程竣工時付。如在施工中甲方資金臨時發生梗阻時，乙方保證施工的連續進行”。合同雙方當事人正是通過簽定補充合同的方式變更了原依法訂立的合同，并對工程款給付作了大幅度的修改，以此避開了建筑工程合同管理部門對合同的監管。最后雙方為結算發生糾紛訴至法院。

雖然最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。但實際上陰陽合同效力的司法認定全國各地對此判法不一樣的，司法解釋認為以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，有的地方認為按實際履行的來算。開篇案例自貢中興建業有限公司訴重慶隆寬公司案件，企業遭遇巨大的風險，一個重要的原因也是陰陽合同爭議。我個人認為：如果是必須招投標的項目，一定要小心，如果不是，如果一定要簽，先把故意少算的部分補上。

結束語：

美國高盛公司所以在金融危機中一枝獨秀，避免巨虧，他們有一個寫滿風險的大轉盤，每天都要轉一下，發現有風險因素，立即分析交易和投資是否要做，風險如何解決，我們的建筑企業需要借鑒。我個人認為，企業應從招投標開始到結算的階段為縱向，以制度（項目經理管理、財務管理、索賠擔保制度等）作為橫向貫穿始終。中國建筑工程總公司孫文杰總經理說：直面建筑業“潛規則”，追求陽光下的利潤最大化”。祝大家都能規避好風險，取得追求陽光下的最大利潤。謝謝大家！

第四篇：勞務派遣與勞務外包比較及常見法律風險防范

勞務派遣與勞務外包比較及常見法律風險防范

王旭東 泮美丹

【摘要】2013年7月1日起正式施行的《勞動合同法》修正案對勞務派遣“三性”認定等相關問題做了進一步的明確規定，勞務派遣用工“泛濫”的現象得到一定規制，導致勞務外包用工方式日益增多，因此也受到越來越多企業的關注。本文通過對勞務派遣和勞務外包的概念和基本屬性分析，比較了兩種用工方式的利弊，介紹了實務中“假外包、真派遣”的識別辦法，最后重點介紹了勞務派遣和勞務外包的常見法律風險及防范，以幫助企業防范風險，實現企業和諧勞動法律關系，促進企業健康、穩定發展。

【關鍵詞】勞務派遣 勞務外包 常見法律風險防范

一、勞務派遣與勞務外包用工方式概述

（一）勞務派遣

1、勞務派遣的概念

勞務派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃，是指由勞務派遣機構與勞動者訂立勞動合同，由實際用工單位向勞動者給付勞務報酬，勞動合同關系存在于勞務派遣機構與勞動者之間，勞動者卻是在用工單位的指揮命令下進行勞動的一種用工形式。[1]其根本特點是勞動力的雇傭與使用發生分離。

2、勞務派遣法律關系的基本屬性

在勞務派遣法律關系中存在三方主體，即勞務派遣機構（名義上的用人單位）、要派單位（即實際用人單位）和勞動者，從法律關系角度看，勞務派遣涉及三重法律關系：一是勞務派遣機構與用工單位之間的合同法律關系，雙方通過簽訂《勞務派遣協議》約定由用人單位向用工單位派遣勞動者；二是勞務派遣單位與勞動者之間的勞動關系，勞務派遣單位應當與勞動者簽訂《勞動合同》，勞動者屬于勞務派遣單位的員工，雙方承擔勞動法上的權利與義務；三是勞動者與用工單位之間的關系，雖然勞動者與用工單位之間并不存在勞動關系，但勞動者為用工單位提供勞務，用工單位對勞動者享有指揮權，也承擔用工保護、勞動報酬支付等相應義務。

（二）勞務外包用工方式

1、勞務外包的概念

勞務外包是指企業將其內部的某些非核心職能或輔助性任務交由其他企業或組織（即承包方）完成，如此整合利用內部和外部兩種專業化資源，達到降低成本、提高效率、最大限度地發揮本企業的核心優勢的一種管理模式。其實質是生產分工進一步細化與優勢資源重新整合。

2、勞務外包法律關系

在勞務外包法律關系中也存在三方主體：即發包單位、外包單位（承包單位）和勞動者。其中，外包單位和勞動者之間為直接用工關系，即雇傭關系或者勞動關系；發包單位和外包單位之間為合同關系，雙方因訂立的業務外包（承包）合同而各自承擔相應的權利與義務。發包單位不與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用其勞動力，但可使勞動者對其有經濟依賴。

二、勞務派遣與勞務外包用工方式比較

（一）勞務派遣與勞務外包的聯系

兩者均為不同于傳統用工方式的新型用工關系，共同之處是都存在三方主體，兩個契約，用工單位或發包單位均不與勞動者簽訂勞動合同。但究其根本，兩者之間存在較大區別。

（二）勞務派遣與業務外包區別及利弊分析

1、主體資格要求不同

經營勞務派遣業務的勞務派遣單位必須是嚴格按照新勞動合同法相關規定設立的法人主體，而經營業務外包的主體可以是個人，也可以是法人或其他組織，法律未對其主體資格作過多要求。

2、適用法律不同

勞務派遣用工方式在2007年已被明確寫入我國勞動合同法，因此派遣單位與用工單位之間的法律關系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的《勞動法》與《勞動合同法》；而勞務外包是指承包方與發包方之間的法律關系，適用于《中華人民共和國合同法》。

3、合同標的內容不同

勞務派遣用工方式中，用工單位與派遣單位簽訂的合同標的是“勞務”，即派遣勞動者提供的勞動過程、勞動結果并不影響合同實現，而只要派遣單位按照合同約定派遣符合質量和數量要求的勞動者至用工單位即可。而在勞務外包用工方式中，用工單位與承包單位簽訂的合同標的是“物”，即勞動者最終完成的勞動成果，勞動過程如何并不影響合同實現，只要承包單位如期交付符合合同約定的勞動成果即可。

4、主體承擔責任形式不同

在勞務派遣中，用工單位雖未被稱為用人單位，但仍具有部分雇主職能和雇主責任，給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位按《勞動合同法》對勞動者承擔連帶賠償責任；而在勞務外包用工中，適用《合同法》，發包單位與承包單位之間按雙方合同承擔權利義務，發包單位與承包單位對勞動者基本上不承擔連帶賠償責任。

5、勞動者管理責任主體不同

勞務派遣與勞務外包最直接的外在區別就在于勞動者管理權的歸屬問題。根據勞務派遣的相關規定，勞務派遣中勞動者的管理權與法律意義上的用人單位是分離的，勞動者雖與勞務派遣單位建立勞動關系、簽訂勞動合同，但勞務派遣單位的員工必須遵守用工單位的規章制度，按照用工單位確定的工作形式和工作時間進行勞動；而在勞務外包中，發包單位對承包單位的員工不進行直接管理，其工作形式和工作時間由承包單位自己安排確定；勞動者在不影響發包單位的合法利益的基礎上，按照承包單位的規章制度執行，不受發包單位規章制度約束。

6、對企業意義不同

兩者對企業的意義不同，企業可以通過勞務派遣、勞務外包進行跨省（地區）派遣、外包，更好地滿足了用工需求。使勞動用工主體、使用單位和日常管理單位三者之間相互分離、相對獨立，用工機制更加靈活。勞務派遣對企業來說是一種用人方式，而勞務外包是企業根據實際情況選擇出來的經營戰略即一種經營方式。

（三）勞務派遣向勞務外包轉化成因分析

2013年7月1日起正式施行的《勞動合同法》修正案對勞務派遣進行了明確的規定。勞務外包是專業化分工深化的結果，分析勞務派遣向勞務外包轉化的原因主要是《勞動合同法》對勞務派遣的嚴格規制，具體表現在：

1、嚴格限制勞務派遣用工崗位

《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。《勞務派遣暫行規定》第三條進一步明確：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

2、明確實行行政許可前置制度及嚴格的注冊資本標準

《勞動合同法》第五十七條規定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。公司法規定有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規對注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。勞務派遣公司注冊資本不得少于五十萬元屬于特別規定。一方面要查明勞務派遣機構的注冊資本是否符合規定，同時也要考查派遣機構的資質問題。

3、明確了違反行為的處罰內容

《勞動合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

4、明確了被派遣勞動者與用工單位勞動者同工同酬的權利

《勞動合同法》第六十一條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

（四）實務中如何識別“假外包、真派遣”

一直以來，勞務派遣與業務外包的界限未有明確的法律規定，在實踐中易將二者混淆，也導致了“假外包、真派遣”等情形發生，即不少公司名義上是外包，實際卻在以勞務派遣的模式用工，簽訂勞動合同、支付工資、繳納社保。在實務中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：

（1）變更合同，即在形式上將原來的勞務派遣合同改為勞務外包合同；

（2）變更報酬結算方式，即將原來按月計算給勞務派遣單位的管理費等變更為按項目進度或者支付每月外包費用的方式結算；

（3）變更人員歸屬，即將原歸屬于一家勞務派遣單位的勞務派遣員工變更為不同的“外包公司員工”；

（4）變更管理模式，即由原來勞務派遣單位和用工單位共同實施管理，轉為只由外包公司管理。

“假外包、真派遣”雖然在形式上和真正的業務外包有相似之處，但可以通過本質特征來判斷。在實務中如何識別“假外包、真派遣”情形，勞務派遣轉為勞務外包的特征主要表現在以下幾方面是否存在改變：

（1）工作地點改變，是指外包單位勞動者的工作地點應轉移到外包單位的工作場所，如外包公司無工作場所，勞動者又在發包單位工作或者外包后工作地點還是原地方，雖然實際工作中會出現外包單位向原單位支付租金租借場地的現象，但人員構成、薪酬福利、工作內容、管理模式等不可能一致，如均未改變那么很有可能是“假外包”情形；

（2）人員變化：即如將原來的勞務派遣員工變更為外包員工可能為“假外包”情形；

（3）工作單位改變，指勞動者的合同簽訂主體為外包單位；

（4）工作性質或內容改變，指原來勞務派遣是為本單位工作，而在外包單位工作是為了代為加工或者提供某項服務；若工作的主要任務不發生變化也有可能為“假外包”情形；

（5）工資待遇改變，由于工作單位的改變會導致工資及福利待遇變化；

（6）管理模式改變，指從勞務派遣的用工單位管理模式轉化為勞務外包單位的管理模式。

三、勞務派遣與勞務外包常見法律風險及防范

（一）勞務派遣常見的法律風險

1、承擔連帶責任的法律風險

勞務派遣合同雙方是派遣單位和勞動者，不包括用人單位，但當勞動者合法權益受到侵害時，用人單位與派遣單位則承擔連帶責任。設置連帶責任的目的是補充救濟，保障勞動者的合法權益，然而該規定同時加重了用工單位或者派遣單位的法律責任。

2、對派遣人員獨立承擔責任風險

在勞務派遣中存在派遣單位、勞動者和用工單位三方的法律關系，其中勞動者與用工單位實際接觸，實踐中存在不少由派遣單位承擔的責任轉嫁給用人單位的情形，要求用人單位獨立承擔責任，從而增加了用人單位的法律風險。

3、勞務派遣崗位設置風險防范

（1）勞務派遣崗位的“三性”要求

《勞動合同法》修正案對勞務派遣的崗位進行了明確限制，行政機關對勞務派遣崗位的管制將更加嚴格，可以采用勞務派遣形式用工的崗位僅限于臨時性、輔助性、替代性崗位。

（2）勞務派遣崗位的比例限制

《勞動合同法》第六十六條第三款要求：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”同時《勞務派遣暫行規定》第四條也作了明確規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”

（3）不參加社會保險的風險

有的用人單位采取勞務派遣用工形式，逃避社會保險義務，而勞務型公司又未為勞務人員辦理參保手續與繳納社保費用，或者是讓勞務人員自己承擔繳納全部的社保費。

（4）勞務派遣單位不具備勞務派遣資格的后果

《勞動合同法》對經營勞務派遣業務實行行政許可。在實踐中，有部分勞務派遣單位并未通過相應審批，取得勞務派遣的資格。在這種情況下，勞動仲裁機構和法院較有可能認定勞動者與用工單位之間存在事實勞動關系。

（5）不得設立勞務派遣公司的特殊規定

《勞動合同法》第六十七條規定：用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實施條例》第二十八條進一步明確了前述規定的含義：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。

4、跨地區派遣的風險防范

從勞務派遣的實踐看，勞務派遣往往是從經濟相對不發達地區向經濟相對發達地區派遣，后者的最低工資標準、社會保險待遇往往比前者高。有部分用工單位通過這種方式，以勞務派遣的形式實現低成本用工，但跨地區派遣時風險也相對較高。

《勞動合同法》第六十一條規定：“勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。”

《勞務派遣暫行規定》第十八條規定：勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。第十九條規定：勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。

從上述規定可以看出，被派遣勞動者享有的勞動報酬、勞動條件和社會保險，均按照用工單位所在地的標準執行。

跨地區勞務派遣的主要風險來自于用工單位所在地與用人單位所在地相關標準的差異。勞務派遣三方均應當了解相關地方立法及標準，避免產生不必要的法律風險。

（1）掌握各地不同的勞動基準，包括勞動保護、工資待遇等；

（2）注意掌握各地不同的社會保險繳納標準與辦法；

（3）用工單位應統籌考量經營成本與派遣員工的利益保護。

需要特別注意的是，通過跨地區派遣，利用各地經濟水平發展現狀不同，節約勞動力使用成本，曾是許多企業選擇勞務派遣這一用工方式的重要原因。但從《勞務派遣暫行規定》中我們不難看出，通過這種方式節約勞動力使用成本的可能性大大降低，勞務派遣的優勢有所下降，用工單位需重新審視與選擇跨地區勞務派遣。

（二）勞務派遣中用人單位的風險防范措施

1、審慎選擇勞務派遣單位

企業在選擇勞務派遣單位時，一方面要認清勞務派遣與雇傭關系的區別，不能將勞務派遣看成簡單的雇傭關系。另一方面要充分考慮勞務派遣單位的規范程度和信譽程度，應該選擇有實力的、有工作經驗的、有規范管理的勞務派遣單位，這樣企業可以有效避免勞務派遣引起的一系列的法律風險。

2、規范公司內部勞務派遣崗位

由于勞務派遣崗位的不確定性，為避免造成了不必要的法律風險，建議用工單位對勞務派遣崗位進行明確規定如對勞務派遣崗位的臨時性、輔助性和可替代性的含義以及工作細則、注意事項等進行具體規定。這可以有效避免勞動者分工不明問題，及避免勞務派遣給公司帶來法律風險。

3、簽訂明確、合理、規范的勞務派遣協議

用工單位和勞務派遣單位在簽訂勞務派遣協議時，一方面需確保意思表示明確，簽訂意思表示明確、合同條款合理規范的勞務派遣合同；另一方面必要時需完善派遣協議。如不能接受派遣機構的格式合同或格式條款的，應根據公司自身需求和特點另行協商制定。《勞動合同法》第九十二條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”為最大限度地保護用工單位的權益，關于因勞務派遣單位造成的對勞動者工資支付、社保繳納等損害行為，建議用工單位可在派遣協議中作出約定，“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經濟損失。”；約定企業要協助派遣機構做好工資及社會保險繳納與支付的工作，以避免企業給付待遇與派遣機構給付的待遇不同的情況及風險。

4、完善公司內部制度

（1）建立與完善公司管理規章制度

根據《勞動合同法》第六十二條規定，公司積極履行用工單位應當履行的義務。包括建立適用的管理規章制度，并通過制度培訓，發放制度匯編文本等方式使派遣人員知曉，并通過簽字保留公示證據。

（2）明確勞務派遣人員崗位標準

公司需統一規范崗位管理，合理劃分崗位類別，應明確勞務派遣人員崗位標準，標準中要明確約定派遣員工遵守企業的規章制度，服從企業的工作安排及其他決定。在與派遣機構的《派遣協議》及派遣機構與員工的《勞動合同》當中也應要求列入這樣的條款。

（3）注意派遣員工的工資及社保繳納工作

在實際操作中派遣機構負責員工的人事關系、日常管理、工資發放、社保繳納，用工單位不過多參與到派遣人員的日常管理中。

（三）勞務外包常見的法律風險

1、選擇勞務外包單位的風險。在實踐中，勞務外包單位的服務或技能水平不僅影響著公司的管理需求實現，而且影響著企業的形象和信譽。

2、勞務外包合同的風險。勞務外包合同是勞務外包單位外包實施的依據，若合同約定的內容不明確、不詳盡、不周密則易產生糾紛。

3、信息與商業秘密泄露的風險。公司與勞務外包單位之間的合作，信息共享有利于雙方的溝通與協調，但同時也存在公司信息資料、商業秘密等被泄露的風險。

4、被認定為勞務派遣的法律風險

勞務派遣與勞務外包在法律上有明顯的區別，但也常存在著“假外包、真派遣”的情形，勞務外包中的勞動者不受用工單位規章制度的約束，如果公司將勞務外包給其他單位，但外包方勞動者的勞動過程直接受企業司管理的，這種勞務外包仍屬于勞務派遣。勞務外包被認定為勞務派遣，企業將有可能承擔用工單位的責任。

（四）勞務外包風險防范措施

1、審慎選擇勞務外包單位

在選擇勞務外包單位時要注意其信譽度和從業資質，優質高效的勞務外包單位能夠順利、按時并保質地完成企業給予的相應勞務，從而保障企業自身的信譽和口碑。

2、加強公司的合同管理

第一，勞務外包合同需明確、全面，其要素包括服務范圍、服務費用、服務標準、作業時間、作業方式等，并做出詳細規定，避免產生不必要的糾紛；第二，在合同中約定終止合作有關條款及沖突解決條款，有效約束雙方的合作行為；第三，設置專人管理勞務合同，建立合同跟蹤管理制度。

3、避免對承包方員工的直接管理

在勞務外包中，用人單位在實際操作中，對承包單位的員工，要以“不管”為原則，以適當“間接管理”為補充，切忌進行直接管理即直接通過協議，以書面方式約定公司對于“結果”的要求，如質量、規格、品質等等。發包方避免對承包方員工的直接管理，因為發包方對承包方的員工進行直接管理，很容易被認定為勞務派遣，勞動者與企業（發包方）之間就會產生法律關系，發包方將會承擔連帶賠償責任。

4、優化公司內部管理與監督機制

企業應建立一套有效的管理機制，不斷更新業務流程，促進勞務外包單位服務水準的提高；并適時地對勞務外包單位進行監督，確保企業對勞務外包單位的有效控制，促進外包事項有效執行。同時勞務外包減少了人力資源部門的日常事務工作量，但人力資源部門應在外包過程中參與和監控。

四、結語

勞務派遣與勞務外包作為我國用工形式的一種“補充形式”，達到了企業勞動定員的精干高效，其有著能夠幫助企業降低用工成本、管理更加專業化等優點。無論是勞務派遣還是勞務外包，在實際應用和實踐中都可能出現一些糾紛和問題，企業勞務派遣與勞務外包的法律風險關鍵在于防范，因此企業應以勞動法律法規為依據，清晰界定勞務派遣與勞務外包的含義，選擇合格、合適的勞務派遣單位與外包單位，積極主動的規避勞動合同管理中的風險因素，實現企業和諧勞動法律關系，只有這樣企業才能有效避免法律風險，真正達到為企業創造經濟效益的目標。

第五篇：企業法律風險防范與控制

企業法律風險防范與控制

法律風險是一種可能造成企業經濟、財產損失的商業風險，它存在于企業經營發展的每一個環節。企業經營過程中遇到的任何一種既有風險和潛在風險，如果不加以重視和及時規避,一旦風險出現,就勢必會影響企業的日常管理和整體運作，其后果往往是企業難以控制的,甚至會給企業帶來極大的災難。就我國公司、企業的目前情況來看，許多企業高層管理人員往往只注重企業的經營與利潤增長，而忽視在日常決策中預防法律風險的能力，這明顯是存在嚴重隱患的。如法律風險一旦發生，企業自身將難以掌控，往往會給企業帶來相當嚴重的甚至是顛覆性的災難；并且可能牽連到公司、企業高層管理人員的切身利益。企業在生產經營活動中面臨著多方面的風險，如財務風險、銷售風險、投資風險、政策風險、政治風險、自然風險和法律風險等。企業法律風險屬于企業風險的范疇，法律風險貫穿企業的始終，越來越多的企業經營者和管理者已經認識到法律風險防范的重要性。因此正確認識和了解企業法律風險的形成原因和發展特點,并有針對性地建立建全企業的法律風險防范機制,是加強企業風險管理,增強企業抗風險能力的基本要求。

一、風險與企業法律風險

（一）風險的含義及特征

1、風險含義

風險是在一定環境和一定期限內客觀存在的，導致費用、損失與損害的產生，可以認識與控制的不確定性，是預期與未來實際結果發生差異而帶來負面后果的可能性。風險與損失或損害（即各種不利后果）有關，并且和損失或損害發生的可能性有關。

2、風險的特征

（1）風險的客觀存在性

風險是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的。人們無法回避風險，只能通過各種技術手段來應對風險，從而避免費用、損失及損害的產生。自然災害的風險如地震、洪水會給企業生產經營活動帶來損失。（2）風險的相對性

風險是相對的、變化的，風險隨著環境的變化而變化，隨著社會經濟環境的變化，風險的內容、程度也隨之變化。如匯款風險是匯率變化帶來的風險，因外匯儲備、通貨膨脹等因素的變化而變化。（3）風險的可識別性

風險是可以識別和控制的，風險可以根據過去的統計資料，通過一定的方法來判斷某種風險發生的概率以及所造成的不利影響的程度。因此，在科技不斷發展的哦時代，風險是可以預測，也是可以控制的。（4）風險與收益的共生性

風險與收益是一體共生的，風險是一種不確定性，會帶來費用的增加、各種損失和損害的產生、如果能夠有效地管理風險，風險將會轉換為收益。

（二）企業法律風險的含義及特征

1、企業法律風險的含義

企業法律風險，是指企業自身作為法律主體按未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務，或者由于企業內外環境的不確定性、生產經營活動的復雜性和企業能力的有限性而導致企業的實際收益達不到預期收益，對企業造成負面法律后果，甚至導致企業生產經營活動失敗的可能性。

法律風險是企業在日常經營活動過程中最容易遇到的，如果企業的管理者法治意識不強，這些潛在的風險就會變成現實的災難。因此，企業管理者必須具備風險意識和守法意識，在日常經營中保持清醒的頭腦，做到防患于未然。法律風險防范機制是加強企業競爭力的一項重要管理制度，它確立了法律參與經濟活動的程序和環節，從制度上保證了合法經營、依法決策。2 企業法律風險的特征

2.1企業法律風險發生原因的法定性(約定性)

①企業外部法律環境的狀況及其變化。一方面指法律和行政執法力度的現狀，另一方面指法律的出臺、修改或廢止，以及行政執法狀況的變化。

②企業未依據法律規定有效實施法律控制措施，或違反合同約定、侵權等。③企業或與企業發生法律關系的各類主體的行為。2.2 企業法律風險存在領域的廣泛性。

法律規范規范了企業從設立到終止的全過程，企業作為法律規范的主體之一，只要其行為涉及法律規定，就有可能存在法律風險。企業與政府、企業與企業、企業與消費者以及企業內部的關系，都要通過相應的法律來調整和規范。企業在日常運營過程中常見的有合同風險、不規范經營風險、債權過于集中帶來的壞帳損失風險、訴訟風險、治理結構缺陷帶來的決策風險、員工意外傷害風險、規章制度不健全導致的員工道德風險、公司印章管理不嚴帶來的債務風險、投資合作風險、分支機構風險、借貸風險、擔保風險、商標被搶注風險、專利侵權風險、商業秘密失控風險等。2.3法律風險發生結果的強制性

一定的法律風險發生就會導致一定的法律后果，法律風險發生導致的后果是企業承擔法律責任。企業承擔的法律責任主要有三類：?民事責任，包括違約金、賠償損失、賠禮道歉、消除妨害等；?行政責任，包括罰款、沒收違法所得、吊銷營業執照等；?刑事責任，包括單位承擔罰金、主管領導也要承擔刑事責任等。

2.4企業法律風險和其他風險發生形式的關聯性

在企業風險體系中，許多風險并不是截然分開的，往往可能互相轉化，存在交叉和重疊。法律風險與其他各種風險的聯系最為密切，關聯度最高。如企業發生財務風險、銷售風險，往往也包含法律風險；由于法律風險是依據法定原因產生的，而遵守法律法規是企業在生產經營中最基本的要求，因此，法律風險是企業風險體系中最需要防范的基本風險。

二、企業法律風險管理

1、企業法律風險管理的含義及意義 1.1企業法律風險管理的含義

企業風險管理是企業在實現未來戰略目標的過程中，試圖將各類不確定因素產生的結果控制在預期可接受范圍內的方法和過程，以確保和促進組織的整體利益實現。在企業面臨風險時，采取科學有效的方法，以便用最小的成本獲得最大的安全保障利益。企業風險管理是由企業的董事會、管理層和其他人員實施的，從戰略層面開始的并貫穿于整個企業的過程，具體來講，包括經營主體對其生產經營和財務活動過程中存在的各種風險進行識別、測定和分析評價，并適時采取及時有效的方法進行防范和控制，以經濟、合理、可行的方法進行處理，以包裝經營活動的安全正常開展，保證其經濟利益免受損失。1.2、企業法律風險管理的意義

有效地對各種風險進行管理有利于企業作出正確的決策、有利于保護企業資產的安全和完整、有利于實現企業的經營活動目標，對企業來說具有重要的意義。

在經濟日益全球化的今天，企業所面臨的環境越來越復雜，不確定因素越來越多，科學決策的難度大大增加，企業只有建立起有效的風險管理機制，實施有效的風險管理，才能在變換莫測的市場環境中做出正確的決策，避免企業因法律風險而遭受損失。企業的經營目標是追去股東價值最大化、利潤最大化，但在實現這一目標的過程中，難免會遇到各種各樣的不確定性因素的影響，從而阻礙企業經營活動目標的實現。因此，企業有必要進行風險管理，化解各種不利因素的影響，以保證企業經營目標的實現。

2、企業風險管理的構成要素、目標及原則 2.1企業風險管理的構成要素

企業風險管理分為內部環境、目標制定、事項識別、風險評估、風險反應、控制活動、信息與溝通、監控等八個相互關聯的要素。2.2企業風險管理的目標

培養企業及其所有成員的風險意識，建立健全風險管理機制、提高抵抗風險的綜合能力。

2.3 企業風險管理的原則

（1）充分考慮潛在損失的大小。（2）充分考慮收益與損失之間的關系。（3）充分考慮損失發生的可能性。

三、企業常見法律風險

1、企業設立中的法律風險

在設立企業的過程中，企業的發起人是否根據《公司法》等法律法規的規定，對擬設立的企業進行充分的法律設計，是否完全履行了設立企業的發起人出資等義務，以及發起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業能否具有一個合法、規范、良好的設立過程。

2、合同法律風險

指企業在經營過程中，在經濟合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，利益受到損害的風險。合同作為一種實現合同當事人利益的手段或者工具，具有動態性，雙方當事人通過合同確定的權利義務的履行，最終需要確定某種財產關系或者財產權屬狀態的變化，而當合同利益的取得或者實現出現障礙，根源于合同利益的損失風險就展現出來。比如履行合同不符合約定要承擔違約賠償責任，或者企業給代理人授權不明簽訂合同要承擔的法律風險，又如買賣合同履行過程中審查不嚴格造成的付錯款的風險，再如技術轉讓合同中沒有制約對方的關鍵條款造成技術成果不能實現的風險等等。

3、企業投資與并購法律風險

并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。企業并購涉及公司法、勞動法、房地產法、稅收法、知識產權法等法律法規，且操作程序復雜，潛在的法律風險較高，通常需要專業的企業并購律師全程輔導完成。

4、知識產權法律風險

知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果。多數企業沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。這方面主要包括公司的企業名稱權、商標權、專利權以及電子商務領域的企業網站域名等被侵權的風險，根據現行法規，知識產權風險防范方面主要應注意“先申請先保護”原則，以及權利的及時續展維護等。

5、人力資源管理法律風險

在我國，與人力資源有關的主要是《勞動法》和國務院制定的相關行政法規及部門規章，最近公布的于 2008年1月1日施行的《勞動合同法》對勞動用工制度進行了全新的規范。在企業人力資源管理過程各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業不遵守法律的行為都有可能給企業帶來法律糾紛甚至賠償責任。比如：聘用了與原用人單位簽訂有商業秘密保護協議或者同業限制協議并在有效期內的員工，將會導致企業承擔連帶賠償責任。

6、企業稅收法律風險

指企業的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規而導致企業未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現為企業涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。

7、行政法方面的風險

企業在生產經營過程中的行政違法、違規，可能面臨的稅務、工商、技術監督等方面的行政處罰。行政違法的風險性視其情節決定，包括警告、罰款、責令停業整頓、吊銷營業執照等，情節過于惡劣或后果

過于嚴重，還可能承擔刑事責任。下表為企業行政法律風險一覽表：

8、刑法方面的風險

企業刑事法律風險，是指企業及其工作人員在執行職務過程中存在的觸犯刑事法律規范，應受刑事處罰行為的風險。主要是商業賄賂、非法經營等方面的風險。

通過上面的分析，我們可以發現，企業法律風險的成因很復雜，預防與控制也需要因事而異。法律風險與企業風險存在這樣的辨證關系：法律風險，只是企業在經營過程中的各種風險的一種；但是，企業的任何一種經營風險，最后都會帶來法律風險。