第一篇：法律關系你我他

法律關系你我他

——郭志宏

老師、同學們，大家好！

今天我給同學們講授一些通常的法律知識，以便同學們在今后學習和生活中有所作用。

我們知道，我們所處的時代是一個信息時代，同學們可以通過多種途徑接收到各種新鮮的事物，其中有健康的，也有一些不健康的東西，你們是否能分辨得清楚？你們是否想過你們日常的一言一行都必須受到法律約束，法律是至高無上的，是不可侵犯的，誰違犯了法律就必定受到法律的懲罰。

那么，什么行為是犯罪的行為呢？要遠離犯罪，這是同學們首先要弄清楚的問題。一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節輕微危害不大的，不認為是犯罪。

我知道有的同學其實很聰明，但他不用在學習上，而是用在調皮搗蛋上，喜歡逞強好勝，有事沒事惹一下其他同學，比如別人走路時他突然伸出一只腳將別人絆倒；有些同學喜歡打架，將別的同學打傷；有些同學不愛護公物，故意毀壞公共場所的物品；有些同學以大欺小，沒有錢買東西吃、沒有錢進游戲室就強行向弱小同學索要等等行為都是法律不允許的，如果情節嚴重的話就要受到法律的制裁，也就是說你這一逞強就有可能將自己玩進班房。所以在這里我要告訴同學們平時一定要聽老師和家長的話，遵紀守法，什么游戲室、網吧、舞廳等

地方，同學們千萬不要進去，因為那種地方很容易接觸到一些不健康的東西，從我們辦案實踐中發現很多這樣的案例：有些平時表現較好的學生，就是由于在游戲室、網吧、舞廳等地結識了一些不三不四的人后就被帶壞，最后走向了犯罪的道路。

下面，我再給同學們講一講如何加強對犯罪的自我防范。

（一）未成年人應當遵守國家法律、法規及社會公共規范。實踐證明未成年人一旦養成了種種不良習性后要矯正過來是很不容易的，需要花費更大的力氣，因此，未成年人就應該在日常生活中和學習中，處處遵守國家法律、法規、社會公共規范，遵重社會公德，從小養成良好習慣加強自我修養，自我調節、自我完善，自覺抵制違法犯罪行為的引誘。

（二）樹立自尊、自立、自強的意識

自尊、自律、自強是一種積極的人生態度，也是未成年人進行自我防范和贏得社會保護的途徑。如果未成年人自甘墮落，外界再怎樣幫助，也是無濟于事的。

（三）增強辯別是非和自我保護的能力

未成年人只有學好知識，豐富社會生活經驗，鍛煉各種能力，才能對違法犯罪行為有一個清醒的認識。才能分清是非，未成年人還要加強鍛煉身體，增強體魄，這樣有助于未成年人在遭到暴力侵害的時候，及時逃脫或者進行正當防衛，不至于受犯罪行為的隨意侵害。

（四）加強未成年人用法律維護自身合法權益的意識。

未成年孩子對犯罪的自我防范，除以上講的，還必需懂得同違法犯罪行為作斗爭應該采取哪些措施。根據實踐經驗，我建議同學們如果在遭到違法犯罪行為侵害的時候，切切要記住兩點：

第一、同學們要以躲避免受違法犯罪行為侵害為自己的首要任

務，不提倡你們去同違法犯罪分子面對面博斗，比較明智的做法是遇事不慌，然后設法擺脫或向四周的大人呼救，或拔打“ 110” 報警。

第二、如果同學們發現自己正在或已經受到非法侵害的就應該采取正確的途徑解決。如及時向學校、家庭或者其他監護人報告，由家長、老師或學校出面制止不法侵害，也可以向公安機關或者政府主管部門的報告。

總之同學們如遇上不法侵害時，不要害怕，一定要沉著、冷靜，機智勇敢，要敢于檢舉揭發，積極同違法犯罪行為作斗爭，我們要堅信邪不可能壓正的道理，干壞事的心總是虛的，害怕的應該是他們。以上我給同學們講述了違法犯罪的一點基本知識和如何加強自我防范方面的問題，我所講的只是給同學們起個拋磚引玉的作用，同學們要真正做到遠離違法、犯罪，健康成長，還要靠同學自覺刻苦地學習文化、科學、法律等方面的知識，做一名遵紀守法的好公民。最后我講一下怎樣做一名勤奮好學的好學生。

平時，我們的校長、主任、老師都教導你們了，關鍵在“勤奮”二字上下功夫。天才來自于勤奮，勤奮來自于時間。當然，我們必須承認人有先天的個體差異，智商的差異，就好比每個人個子有高有矮一樣，這就是生物學上所講的遺傳與變異。這個差異，只能用“勤奮”去填補。勤奮來自于時間，好在上帝給我們每天的時間是公平的。魯迅先生講過：“什么是天才，我是把別人喝咖啡的時間都用在工作上?！庇《瓤偫砀实胤蛉酥v過：“生命不能計算它的長度，但可以計算它的寬度?！本褪钦f要充分利用每天的學習時間。“勤奮”還要善于動腦，在學習上要有豐富的想象力、暴發力、要異想天開、科學的幻想。吳承恩幾百年前寫的《西游記》，現在不都實現了嗎？孫悟空一個跟頭十萬八千里，現在的航天員比孫悟空還利害。

同學們：立志是事業的大門，信心是事業的立足點。勤奮可以點

燃天才的火花。天涯無處不芳草，不信東風喚不回。要學習毛澤東主席從小就有“自信人生二百年，會當水擊三千里”的超學志向。在學習上要有古人的“頭懸梁，錐刺股”“鑿壁偷光”的精神。要學習奧運健兒、航天英雄的拼搏精神。馬志遠講過：“在科學的道路上沒有平坦的大路可走，只有在那崎嶇不平的道上，才能達到光輝的頂點。讓我們共同攜起手來，遵紀守法，做一個勤奮好學的好學生。今天我就講到這里，謝謝同學們。

2011.2

第二篇：物流法律關系

物流法律關系

前言

物流這個概念傳入我國才二十來年時間，而物流作為一個產業在我國形成的時間更短，所以在我國目前的法律體系中一直以來都是圍繞“運輸”來立法，根據不同的運輸方式制定《鐵路法》、《海商法》、《民用航空法》等法律及一大批的部門規章，所有與物流有關的法律規范都分散在各個部門法中，而沒有形成一個獨立的、完整的“物流法”，因此我們所講的物流法律制度體系其實是以“物流業”為核心，根據物流業涉及的相關法律活動，如企業設立、運輸、倉儲、配送、加工、包裝等業務將相關的法律整理、歸類，形成一個具有相對獨立性的法律規范集合體，這些就是物流法律制度體系的內容。

一、物流企業主體資格的法律規范

1、物流企業的法律概念

根據國家質量技術監督局頒布的《國家標準物流術語》，物流企業是指從事物流活動的經濟組織，這個規定就明確了物流企業不僅僅是指提供一體化物流服務的第三方物流企業，只要是從事物流運輸、倉儲、加工、裝卸、包裝、配送等一項或多項物流業務的都是物流企業。

2、物流企業設立、變更、終止的法律規范

任何一個物流企業，都必須依照一定的法律程序經過依法批準才能經營，根據企業的不同形式，物流企業的形式可以個人獨資企業、合伙企業、個體工商戶、有限責任公司、股份有限公司、中外合資企業、中外合作企業、外資企業，相應的法律有《個人獨資企業法》、《合伙企業法》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《公司法》、《中外合資經營企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作企業法》、《中外合作企業法實施細則》、《外商獨資企業法》、《外商獨資企業法實施細則》，物流企業的設立、變更、終止都應當根據相應的法律規范進行。

3、物流業市場準入的法律規范

物流市場準入制度是指國家準許、限制或禁止企業進入某項物流業務經營活動的法律制度，目前關于物流市場準入制度的法律規范主要有三方面 一是《行政許可法》，它是規范所有行政許可的法律，明文規定法律、行政法規可以設定行政許可，未制定法律、行政法規的地方性法規可以設定行政許可，省級地方規章可以設定一年以下的臨時性行政許可，但地方性法規和地方規章不得設定企業或其他組織的設立登記及其前置性行政許可，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或其他組織的資格、資質的行政許可，物流市場準入屬于應當由法律、行政法規設定的行政許可范圍，應當符合《行政許可法》的規定，國務院部門規章、地方法規及地方政府規章對物流市場準入的規定都必須遵守該法，無權設定物流市場準入的行政許可，不得違反《行政許可法》的規定擅自設立行政許可事項。

二是關于內資物流企業市場準入的法律規范，主要有以下幾項： 公路運輸方面，有國務院頒布的《道路運輸條例》、交通部頒布的《道路貨物運輸及站場管理規定》、《道路貨物運輸服務業管理辦法》、《廣東省道路運輸管理條例》、《廣東省道路運輸服務業管理辦法》，規定物流企業經營道路

貨物運輸業、道路貨物運輸服務業、道路貨物運輸站場必須符合規定的條件并取得交通部門頒發的許可證； 水路運輸方面，有《水路運輸管理條例》、《水路運輸管理條例實施細則》、《水路運輸服務業管理規定》，規定物流企業經營水路貨物運輸業、水路貨物運輸服務業必須符合規定的條件并取得交通部門頒發的許可證； 海運方面，有《國際海運條例》、《國際海運條例實施細則》，規定物流企業經營國際船舶運輸業務必須符合規定條件并取得《國際船舶運輸經營許可證》，經營無船承運業務及海運輔助業務也必須符合規定的條件； 航空運輸方面，有《民用航空法》、《定期國際航空運輸管理規定》、《公共航空運輸企業經營許可規定》、《民用航空快遞業管理規定》、《民用航空運輸銷售代理業管理規定》，規定物流企業經營公共航空運輸、航空快遞、國際航空貨物運輸、航空運輸銷售代理業務必須符合規定條件并取得民航部門頒發的許可證；

國際貨物運輸代理業務方面，有《國際貨物運輸代理業管理規定》、《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》，規定物流企業經營國際貨物運輸代理必須符合規定條件并取得許可；

物流配送方面，有《商品代理配送制行業管理若干規定》，規定物流企業經營物流配送業務必須符合規定條件并取得經營許可； 危險品運輸方面，有《危險化學品安全管理條例》、《道路危險貨物運輸管理規定》、《廣東省道路危險貨物運輸管理辦法》，規定物流企業經營危險化學品儲存、運輸業務必須符合規定條件并取得經營許可；

對于國內貨物倉儲、加工、貨運代理、包裝等業務，法律法規沒有規定行政許可的，內資物流企業可以自由經營，不受限制。

三是關于外資物流企業市場準入的法律規范，主要有以下幾項：

《關于開展試點設立外商投資物流企業工作有關問題的通知》規定了申請設立外商投資物流企業的投資者必須具備的條件，允許外商以中外合資、中外合作的形式經營國際流通物流和第三方物流，并規定設立外商投資物流企業必須符合如下要求：注冊資本不得低于500萬美元，境外投資者股份比例不得低于50%；

《外商投資道路運輸業管理規定》、《<外商投資道路運輸業管理規定>的補充規定》，規定外商投資設立經營道路運輸企業必須符合規定條件并取得交通部門批準；

《國際海運條例》、《國際海運條例實施細則》，規定外商可以設立中外合作經營企業或中外合資經營企業經營國際船舶運輸、國際海運貨物裝卸、倉儲、集裝箱和堆場業務，必須符合規定條件并取得許可； 《外商投資民用航空業規定》；

《外商投資國際貨物運輸代理企業管理辦法》，規定外商可以中外合資、中外合作、外商獨資的形式設立國際貨運代理企業，最低注冊資本限額100萬美金，并且必須取得商務部門批準； 《水路運輸管理條例》、《水路運輸管理條例實施細則》規定國內沿海、內河、湖泊及其他通航水域的貨物運輸只能由內資企業經營，禁止外商投資企業經營。

二、物流采購的法律規范

物流采購主要包括三種形式

1、物流運輸工具、裝卸設備、包裝設備材料的購買，法律性質是買賣合同

2、物流運輸工具、裝卸設備、包裝設備、倉儲場地的租賃，法律性質是租賃合同

3、物流加工業務和輔助工作的外包，法律性質是承攬合同 對上述三種形式的物流采購活動，都是適用《合同法》、《民法通則》等民事法律規范中關于買賣合同、租賃合同、承攬合同的規定

三、物流運輸的法律規范

對物流運輸，首先要適用《合同法》、《民法通則》等民事法律規范中關于運輸合同的規定，如《海商法》、《鐵路法》、《民用航空法》另有規定的按照特別法優于普通的原則優先適用。同時國務院及有關部委也頒布了一系列物流方面的法規、規章，物流企業在相關的物流運輸業務中也可能會與鐵路、水陸、航空運輸企業發生業務關系，在合同當事人沒有約定的情況下法院也可能引用這些行政法規和規章來確定運輸合同當事人的權利義務關系，因此對有關鐵路、水陸、航空運輸的有關法律也應該有一定的了解，熟悉有關運輸規則。

1、公路運輸

《汽車貨物運輸規則》、《道路大型物件運輸辦法》、《道路危險貨物運輸管理規定》、《超限運輸車輛行駛公路管理規定》、《公路汽車貨運站收費規則》、《公路運價管理暫行規定》、《汽車零擔貨運站站務管理辦法》

2、鐵路運輸

《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《鐵路貨物運輸規程》、《鐵路貨物運價規則》、《鐵路超限貨物運輸規則》、《鐵路貨物保價運輸辦法》、《鐵路危險貨物運輸規則》、《鐵路貨物運輸管理規則》、《鐵路零擔貨物運輸包裝管理辦法》

3、海運運輸

《海上交通安全法》、《國際海運條例》、《國際海運條例實施細則》

4、水路運輸

《國內水路貨物運輸規則》、《水路貨物運輸合同實施細則》

5、航空運輸

《民用航空貨物國內運輸規則》、《民用航空貨物國際運輸規則》、《航空貨物運輸合同實施細則》

6、集裝箱運輸及多式聯運 《鐵路集裝箱運輸規則》、《站場國際集裝箱管理辦法》、《國內集裝箱汽車運輸收費規則》、《集裝箱汽車運輸規則》、《鐵路和水路貨物聯運規則》《國際集裝箱多式聯運管理規則》

7、危險物品運輸

《水路危險貨物運輸規則》、《汽車危險貨物運輸規則》、《危險化學品安全管理條例》、《鐵路危險貨物運輸規則》、《國際海運危險貨物規則》

但是，如果上述部門規章與《合同法》的規定有矛盾的應當適用《合同法》的規定。

四、物流倉儲的法律規范

物流倉儲的主要法律依據是《合同法》中關于倉儲合同的規定，如經營保稅

倉庫必須符合《海關對保稅倉庫及所存貨物的管理規定》，另外倉儲業務還必須符合有關規章，如《倉庫防火安全管理規則》、《商業倉庫管理辦法》、《醫藥倉庫管理辦法》

五、物流搬運、裝卸的法律規范

物流搬運、裝卸應當適用《民法通則》、《合同法》中有關承攬合同、運輸合同的規范，同時還要遵守有關部門規章，如《港口貨物作業規則》、《鐵路裝卸作業安全技術管理規則》、《汽車貨物運輸規則》

六、物流包裝的法律規范

首先是《合同法》中運輸物品包裝的規范，其次是有關部門規章中的包裝規范，如《鐵路零擔貨物運輸包裝管理辦法》、《水路危險貨物運輸規則》、《藥品包裝用材料、容器管理辦法》，還有物流包裝國家標準如《一般貨物運輸包裝通用技術標準》、《運輸包裝件尺寸界限》、《運輸包裝件試驗》、《包裝儲運圖標標志》、《危險貨物運輸包裝通用技術標準》

七、物流加工的法律規范

物流加工有兩種，一種是物流企業為他人加工，一種是物流企業委托他人加工，無論哪種形式，都是屬于加工承攬合同，適用《合同法》中關于加工承攬合同的規定

八、物流配送的法律規范

物流配送的法律性質實際上是一中無名合同，其權利義務的內容包含了買賣、倉儲、運輸、承攬和委托等多個方面，因此關于物流配送應當適用合同法和《民法通則》中有關買賣、倉儲、運輸、承攬和委托合同的法律規范。

九、貨運代理的法律規范

貨運代理屬于委托合同，各方的權利義務關系適用《合同法》關于委托合同的法律規范，另外關于國際貨運代理的部門規章有《國際貨物運輸代理業管理規定》、《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》、《外商投資國際貨物運輸代理企業管理辦法》。

十、物流保險的法律規范

物流保險方面的法律有《合同法》、《保險法》、《海商法》和保監會的有關部門規章。

第三篇：監護人法律關系證明

監護法律關系證明

姓名，性別，出生年月年月，民族，住所，身份證號：。

與

姓名，性別，出生年月年月，民族，住所，身份證號：。

是關系，在法律上屬于監護人與被監護人的關系。如有疑問，請與我局（所）民警（姓名）聯系： 警官證號：

聯系電話：

聯系地址：郵政編碼：

特此證明

公安局派出所（蓋章）

二O一四年月日

監護人（簽名）：被監護人（簽名）：

第四篇：第二章 電子商務法律關系

第二章

電子商務法律關系

知識目標

? 了解電子商務法律關系的概念和特征； ? 掌握電子商務法律關系的要素；

? 理解電子商務交易主體的設立條件、電子商務企業的網絡權利。技能掌握

? 區別電子商務企業、網絡服務提供商、網絡中介服務商及在線自然人用戶的概念； ? 掌握電子商務交易主體的法律關系； ? 掌握網絡服務提供商的責任。

引例

貨物短少誰之過

2008年5月，李天華在淘寶網上向某商家訂購了三臺數碼相機，按每臺12650元的價款支付了37950元預付款，約定由李天華的母親作為收貨人，并留下了收貨人地址和聯系電話。此后，商家將三臺相機包裝成一個大包，包裝箱四周均有“確認包裝完好后簽收”字樣的膠帶加封，委托一家快遞公司遞送。在快遞單正面注明了收件人、“需本人簽收”等字樣?？爝f單規定貨物價值不能高于5000元等。

數天后，快遞公司將貨物送交給李天華小區的門衛，門衛在第二天轉交給了李天華母親。接到快遞后李天華發現，快遞包裝內有二個小包裝已被掏空，只留下一臺相機，三臺相機的發票、說明書和三張存儲卡。因此，李天華并未按流程在網上確認收貨付款，而是申請退還貨款，并將這一情況告知了商家。由于收不到貨款，又與李天華商量無果，商家將李天華告上了法庭。

商家認為，根據淘寶網交易規則第5條規定，如果發現分量不足或外包裝損壞不能擅自打開，要聯系賣家。李天華明知郵件重量不對仍打開包裝即可認定包裝完好無損、重量沒有短少，故請求法院判令李天華撤回退款要求。李天華也辯稱，原告通過快遞公司將貨物送到被告所居住的小區，沒有和被告指定的收件人聯系擅自將貨物交付給門衛。李天華向原告提出了異議，并申請淘寶網退款，不同意原告的訴訟請求。

本案涉及的主要法律問題是：被告李天華是否需要承擔支付兩部丟失相機的貨款的義務？購買的相機丟失的責任到底應由誰承擔？通過本章的學習，我們將會獲得此類問題的答案。

第一節

電子商務法律關系概述

一、電子商務法律關系的概念及特征

在社會生活中，個人和組織為了滿足自身的各種需要，必須從事社會活動，因此相互之間必然發生各種社會關系，而為了使社會關系的確立和發展符合國家和社會公共利益，國家運用不同的法律規范來調整社會關系也就形成法律關系。因此簡單地說，法律關系即法律調整社會關系所形成的權利和義務。由于調整社會關系的法律規范不同，因而也就形成不同的法律關系。例如，由行政法調整的社會關系是行政法律關系；由訴訟法調整的是訴訟法律關系；由民法規范調整的社會關系就是民事法律關系；而由電子商務規范調整的即為電子商務法律關系。因此，電子商務法律關系即電子商務法調整社會關系的具體法律形式。它是指由電子商務法律規范確認和調整的以電子商務活動參與人的權利和義務為內容的社會關系。電子商務法律關系具有以下特征：

1．電子商務法律關系是一種人與人之間的社會關系

電子商務法律關系不是人與自然界或人與物的關系，更不是物與物的關系，而應屬于人與人的關系。雖然民事法律關系多涉及物或信息，但所反映的卻是通過物或信息而引發的人與人的關系。例如，買賣關系中，實際發生的并不是買方或賣方與所賣之物的關系，更不是出賣物與交付貨幣之間的關系，而是通過出賣物和貨幣交換而發生的買方與賣方的關系。因此，在電子商務活動中，物或信息盡管十分重要，但終究只能是出于被人管領、被人支配的地位，它不會自動參與電子商務活動，而只能是人參與電子商務關系的附屬。

2．電子商務法律關系具有平等性

電子商務法律關系是平等主體之間的財產關系和人身關系在法律上的表現。因此，這種法律關系具有平等的特點，主要表現為：

（1）主體地位平等。電子商務法律關系的交易人雙方各自有著獨立的平等的法律地位，不論以何形式參與電子商務法律關系，與對方地位都是平等的，雙方之間不存在不平等的命令與服從、管理與被管理的隸屬關系。而非建立在平等基礎上的法律關系，也不屬于電子商務法律關系范疇。

（2）權利義務一般對等。在大多數電子商務法律關系中，交易人雙方往往都享有權利，并且負有義務，且通常一方的權利是也即相對方的義務，反之亦然。但是，權利義務的對等卻并非電子商務法律關系的根本特征，也就是說只要當事人的法律地位是平等的，是在平等的基礎上設立的，即使某些情況下中只有一方享有權利，另一方負擔義務，也應屬于電子商務法律關系的范疇。

3．電子商務法律關系具有復合性

電子商務的交易和服務關系主要由電子商務法中的民商法部分來調整。由于電子商務 2

法具有私法和公法交融的性質，國家為推進電子商務的發展實行宏觀調控，行政部門對電子商務主體、市場秩序、電子認證、網絡安全、網絡稅收的監管等，所以，違反電子商務法的法律責任不僅有民事責任，還有行政責任和刑事責任。①

電子商務法律關系的構成，包括三個要素：電子商務法律關系主體、電子商務法律關系客體、電子商務法律關系內容。

二、電子商務法律關系的主體

（一）電子商務法律關系主體的概念

法律關系的主體即法律關系的參加者，是指在一定的法律關系中，權利的享有者和義務的承擔者。在每一個具體的法律關系中，主體都是相對應的雙方：一方是權利的享有者，稱為權利人；另一方是義務的承擔者，稱為義務人。

在我國，根據各種法律的規定，能夠參與法律關系的主要包括以下幾類主體：公民（自然人）；法人（機構和組織），即各種國家機關、各種企事業單位和社會團體；國家。在特殊情況下，國家也可以作為一個整體成為法律關系主體。例如，國家作為主權者是國際公法關系的主體，可以成為國際金融關系中的債權人或債務人。國家還可直接以自己的名義在其國內發行國債，但多數情況下則是授權由國家機關或組織作為代表參加法律關系。

因此，電子商務法律主體即是指電子商務法律關系的參與者，即在電子商務法律關系中承擔義務和享有權利的個人或組織。探討電子商務主體對于研究電子商務中的具體行為，如電子合同的定義、電子簽名的認可、電子支付的效力等理論具有基礎性的意義。

（二）電子商務法律關系主體的種類

以主體的法律屬性為標準，可以將電子商務法律主體分為自然人、法人和非法人企業。結合電子商務的特征，電子商務法律主體的這一分類可以轉化成在線自然人用戶和電子商務企業。此外，還有網絡服務提供商、網絡交易中心、電子認證服務商、在線金融服務商等電子商務法律關系主體。

1.在線自然人用戶

在線自然人用戶是指借助電子化手段參與電子商務法律關系的成立、變更或者消滅的自然人。類似的概念還有網絡經濟自然人用戶②和在線個人用戶③。三個概念的本質特征基本一致，即都是依照自然規律出生而取得民事主體資格的自然人。但相比較而言，網絡經濟自然人用戶側重于網絡經濟環境，而網絡經濟與電子商務的內涵和外延有所差異；在線個人用戶突出了電子商務法律主體所在的外在環境，但未能準確地傳達出其法律特征?？紤]到電子商務法體系的統一性和完整性，本書使用了在線自然人用戶這一概念。

在線自然人用戶本質上還是自然人。因此，有關自然人的傳統法律制度依然可以適用 ① 秦成德主編：《電子商務法》，科學出版社2007年版，第30頁。② 齊愛民，徐亮：《電子商務法原理與實務》，武漢大學出版社，2001年版，第13頁。③ 秦程德：《電子商務法》，重慶大學出版社2004年版，第50頁。

于在線自然人用戶，但因其置身于虛擬網絡環境中也對傳統法提出挑戰。

首先，隨著技術的進步及網絡教育的普及，很多在法律上原本屬于無民事行為能力的自然人越來越多地參與到電子商務中，尤其在網絡游戲和即時通信工具（在線聊天）用戶的低齡化的今天，這個特征就變得更加明顯。而這些用戶的法律行為都不可避免地面臨效力不確定的問題。從司法角度而言，司法機關審查此類電子合同時應考慮到網絡經濟的現實，采取更加寬松的原則；從立法角度而言，起草中的我國《民法典》已建議將限制民事行為能力人的年齡從10周歲以上降至7周歲以上，也正是考慮到社會發展所帶來的人們認知能力的提高，而此舉對促進電子商務法的發展無疑是有利的。

其次，在線自然人用戶作為自然人，除了完全享有其法定的人身權和財產權外，也應享有網絡環境中的隱私權和虛擬財產權。

在網絡環境下，隱私權被賦予了新的概念，是指公民在網上享有的私人生活安寧與個人信息依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復制、公開和利用的一種人格權利，也指禁止在網絡上泄露某些與個人有關的敏感信息，包括事實、圖像以及毀損的意見等。例如，一般論壇登陸網站都要去注冊用戶信息，雖然在一定能夠程度上在線自然人用戶從保護自己隱私的角度出發可以選擇匿名注冊，但有些信息卻是無法虛構的，如電子郵箱，許多網站往往在注冊時要求提供真實的電子郵箱地址，否則將無法激活瀏覽論壇信息。而在購物網站上更是如此，用戶必須提供真實的姓名、地址、聯系方式甚至銀行賬號才能順利地完成電子交易，然而一些網絡服務商在未征得在線自然人用戶同意的情況下，與其他網站共享或者向第三方提供在線自然人用戶的個人資料，將造成侵犯隱私權。

虛擬財產則是指在虛擬世界中可能受到法律保護的客體。虛擬財產在網絡游戲中呈現不同的形式和狀態，歸納而言，有以下三種形式：① 存儲形式，即虛擬物體現為存儲在游戲服務器上的電磁記錄，除了游戲賬號和虛擬角色中的游戲等級以外，其他虛擬財產類別都體現為游戲服務器上的電磁記錄。② 效用形式，即虛擬物體現為玩家與運營商之間的權利義務憑證，如游戲賬號。游戲賬號本質上是一份合同，是玩家權利和運營商義務的統一體。③ 感知形式，即虛擬世界中的美術作品，如游戲中的虛擬動植物（寵物、盆景）等，以及玩家通過自己在玩游戲的過程中創造性的勞動所形成的具有獨創性的游戲場景、游戲裝備、角色服飾等的外在形態。而用戶對虛擬財產享有的權利即為虛擬財產權。此項權利也應該向自然人用戶享有的實際財產所有權一樣受到同等保護。

2.電子商務企業

電子商務企業包括法人和非法人企業，具體來說，有有限責任公司、股份有限公司、個體工商戶和個人獨資企業以及合伙企業等。電子商務企業屬于參加電子商務法律關系的重要主體，在網絡環境中，電子商務企業從事網絡經營或網上交易，往往是通過網站或網頁反映其存在的，但電子商務網站本身并不具備法律主體的資格，也無法承擔相應的法律責任。電子商務網站只是網站設立人（即電子商務企業）的產品、工具或者虛擬運營場所。至于其 4

所代表的電子商務企業是否真實存在則并不能直觀認識。因此，如何確保網上企業交易主體的真實性就成為保障網上交易安全的一個重要問題。

從本質上講，電子商務企業仍是民事法律關系的主體，即公司、企業、個體工商戶等，因此，有關電子商務的企業規范如準入制度仍遵從傳統法的規定。凡是以企業名義從事網絡經營或網上交易的企業，應當進行工商登記，取得營業執照，因此，可以通過查看企業工商登記進行認證；另外一種方式則是查看網上企業的公示，指網上企業應當公開其對應的現實社會真實的主體身份及其相關資料來驗證網上企業交易主體的真實存在。2010年7月1日新實行的國家工商總局《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》也規定：已經領取營業執照的法人、其他經濟組織或者個體工商戶，通過網絡從事商品交易及有關服務的，應當在其網站主頁面或者從事經營活動的網頁醒目位置公開營業執照登載的信息或者其營業執照的電子鏈接標識。這一規定無疑也應和了我國傳統法律規定對于電子商務企業的準入制度。

該暫行辦法還規定，從2010年7月1日起，對通過網絡從事商品交易及有關服務行為的個人，也實行“實名制”，即需提交姓名、地址真實信息，“具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記注冊”。而這也是我國首次在行政法規中明確對于虛構、偽造身份和地址信息的個人網店營業者，將無法開展網上交易，包含零星的二手貨交易。然而另一方面，上述規定也反映出，我國當前并未強制一切網上經營個人用戶進行工商登記注冊，對于尚沒有工商登記或營業執照的網上經營主體，退而求其次地僅要求其須公示真實身份資料，但這并不意味著公示行為具有賦予其營業主體資格的作用。但現實的問題是，由于沒有工商登記環節，這些網上交易主體的公示仍然只能依賴于第三方認證或網上交易平臺身份認證實現。通過身份認證，發放身份證證書或準予登記為用戶，以確保網上交易主體的真實性和合法性。其實早在2003年的時候國內最大的網上交易平臺淘寶網就已經確定了開店的賣家必須實名的規定，即個人開店賣家，在正式開始銷售商品之前，必須要必須通過上傳銀行卡、身份證復印件，并提交到網銀和公安部的系統來的三部曲來獲得“三方實名認證”，才可以開立營業。由此來看，國家工商總局發布的暫行辦法中的此項條款并無新意。

3.網絡服務提供商

網絡服務提供商是指向廣大用戶綜合提供互聯網接入業務、信息業務、和增值業務的電信運營商。一般又可分為向社會公眾或特定用戶提供信息內容服務的網絡服務提供商（Internet content provider，ICP）以及提供網絡接入服務和主機服務的網絡中介服務提供商（Internet service provider，ISP）。①如眾所周知，現今中國有三大基礎運營商：中國電信、中國移動和中國聯通。② ① 張楚：《電子商務法教程》，清華大學出版社2005年版，第33頁。

② 2008年中國電信進行了第四次重組，中國網通并入中國聯通，組成新聯通；中國鐵通并入中國移動組成新移動；中國聯通CDMA并入中國電信組成新電信。所以我國現今實際只余留三大網絡服務提供商：即中國電信、中國移動和中國聯通。

4.網絡交易中心

我國目前的電子商務交易實踐是，網絡服務提供商通常僅提供交易所需的網絡接入服務，并不直接參加電子商務交易，因此也就無法為交易雙方提供直接的交易便利條件和輔助措施，這一職能則往往是由為買賣雙方提供商品信息查詢、交易經驗交流、穩固的資金支付的網絡交易中心來完成的。因為稍有消費經驗的人都知道，買東西若想經濟又實惠最好貨比三家，而貨比三家選擇綜合性商城無疑最便捷。而網絡交易中心恰恰扮演了這一角色，它是指上就是虛擬的網絡市場。以網絡為基礎，利用先進的通訊技術和計算機軟件技術，將商品供應商（賣方）、采購商（買方）和銀行（在線金融服務商）緊密地聯系起來，為客戶提供市場信息、商品交易、倉儲配送、貨款結算等全方位的服務。因而也是電子商務法律關系的主體之一。

5.電子認證服務商

電子認證服務商的產生是基于在上述開放性網絡環境下進行的貿易，交易雙方由于互不見面，對對方身份和信用必然會產生疑慮。為增進信任，防止交易欺詐，需要由受雙方信任的第三方出面核實簽名人的身份及其資信狀況，完成這一任務的就是通過簽發數字證書提供網上安全電子交易認證服務的認證機構（簡稱CA）。

6.在線金融服務商

現代經濟活動離不開金融服務，同樣，完整網絡經濟的運行也離不開金融機構的網絡服務。代表未來金融業發展方向的網上銀行隨著網上商務活動的發展而興起，網上銀行創造出的電子貨幣也將改變傳統貨幣的流通形式，成為未來資金流轉的主要途徑。

三、電子商務法律關系的客體

在本書在第一章中已言明電子商務法系公法與私法融合的產物，隸屬于民商法范疇，因此電子商務法律關系也即是民商事法律關系的其中一種。而民商事法律關系的客體即是民商事法律關系主體的權利義務指向的對象。一般來說，可以作為民商事法律關系客體的事物有：

（1）物（包含貨幣）。日常生活中發生的絕大多數民商事法律關系，都與物有關，如借貸關系、贈與關系等等。因此物是民商事法律關系的最為普遍的客體。包括動產和不動產，動產是指可以一般方法移動且移動后不會改變或不會損害其價值的物；不動產則是指不能以一般方法移動或移動后會改變或損害其價值的物。依我國法律規定，土地及房屋、林木等地表附著物為不動產，不動產以外的物為動產。

（2）智慧財產。智慧財產是人的智力勞動創造出來的精神財富。它無形無體，卻能夠為人感知，也可滿足生產和生活的一定需求，因而具有一定的商業價值和使用價值。例如，作者對自己的作品享有著作權，發明人依法對自己的發明取得專利權，或者將自己的著作權、專利權轉讓或允許他人用于實際生產等，因此，智慧財產也是民事法律關系的重要客體。

（3）行為。此處的行為是公民或法人有意識的活動，是引起民商事權利、義務的發生、變更和終止的活動，是權利和義務所共同指向的活動。具體是指人的工作或服務，如保管物品的行為，演出服務等等。作為法律關系客體的行為一般是特定的，是能夠是相互對應的民商事權利和義務，通過這種行為的實施同時得以實現特定性活動。

（4）人身利益。人身利益包括公民的生命健康、姓名、肖像、名譽、尊嚴、榮譽、身份等。人身利益雖然與主體人身不能分離，但并非主體本身，而只是能夠滿足主體人身需求的客觀事物，是人身權關系的客體。

根據以上對民商事法律關系客體的分析可知，電子商務法律關系的客體即是指電子商務法律關系的主體享有的權利和承擔義務所指向的對象，具體有：有形商品、數字化商品或信息商品、知識產權和信息產權以及在線服務四大類別。

1．有形商品。通常針對主要是服務類商品的無形商品而言。顧名思義，即能夠被感知具體形狀、色彩、重量、體積等具有實在形體性狀的商品。消費者通常購買的除服務類商品外，一般均屬于有形商品。即前述民商事法律關系客體中的 “物”，包括動產，如圖書、食品、電腦、體育用品、數碼產品等；不動產，如房屋、土地等。而在當今的網絡時代，即使有形如不動產也可以通過網絡進行交易，并幾乎不存在任何障礙。

2．數字化商品或信息商品。這是一種虛擬化的商品，屬于無形商品的一種，它通常是以數字二進制形態存在電子媒介中，由買賣雙方通過訂立電子合同的方式進行購買和使用。消費者可采用直接下載或拷貝的方式消費商品，商品種類主要有手機鈴音、電子圖書、網絡游戲、數碼影音等。

3．知識產權和信息產權。與數字化商品同屬于虛擬化的無形商品。即商標權、專利權、著作權等的專項許可使用權。即前述民商事法律關系客體中的 “智慧財產”。消費者同樣通過與服務提供方訂立電子合同的方式，使用電子數據庫、網絡空間、網絡虛擬財產、電子域名或是IP地址以及其他信息產權等等。但需要指出的一點是，信息產權包括但不限于知識產權，其是信息所有者對本身所創造的具有獨創性和實用性的智慧成果所獨享的權利，可以是知識產權，也可能是其他非知識性的信息權利。

4．在線服務。是無形商品的代表。即服務提供商通過網絡向消費者提供特定服務或信息，如求職招聘、旅游門票、電子客票、網上保險、網上匯款、數字卡、網上教育等，供需雙方可以在網上直接實現交易。即前述民商事法律關系客體中的 “行為”。

四、電子商務法律關系的內容

電子商務法律關系的內容是指電子商務法律關系的主體在電子商務法律關系中所享有的權利和應該承擔的義務。這種權利義務內容，是電子商務法調整的社會關系受法律約束所表現出來的權利和義務。任何個人和組織作為電子商務主體，參與電子商務法律關系，都必然體現為享有一定的電子商務權利和承擔一定的電子商務義務。

1.電子商務主體的權利

電子商務主體的權利是指電子商務主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為，主要體現為主體的民事權利。通常包含以下三種：

（1）權利人依照法律規定直接取得某種利益，或者實施一定行為的權利。

（2）權利人依照法律規定可以請求義務人為或不為一定行為，以保證其享有或實現某種利益的權利。

（3）權利人依照法律規定在權利受到侵犯時，有權請求有關國家機關予以保護的權利。在電子商務主體對以上三種權利的行使中又以第一種，即實現法律賦予其的利益或行為實施最為常見。通常情況下，電子商務主體權利和義務均是由權利人、義務人本人完成。但是個別時候，法律并未禁止權利人通過代理人來行使自己的權利。如植物人、18歲以下的未成年人，可以由其監護人或法定代理人協助其行使權利。

然而權利人自身權利的實現往往都需要義務人配合義務履行才能完成，也即前述第二種權利的內容，權利人依照法律規定可以請求義務人為或不為一定行為，以保證其享有或實現某種利益的權利。此處也反映出權利和義務的統一性與對應性特征。因此，電子商務主體在行使其權利時，也應尊重他人的利益，不得濫用權利，否則仍將受到法律的制裁。

對上述第三種權利的解讀則應是，任何電子商務主體在民事權利受到他人非法侵犯時，都有權向人民法院提起訴訟，請求依法保護。一般說來，此類民事訴訟請求通常有如下三類：①確認之訴，即請求法院確認某種權利是否存在的訴訟。②給付之訴，即請求法院責令對方履行某種行為，以實現自身權利的訴訟。③形成之訴，即請求法院通過判決變更現有的某種民事權利義務，形成某種新的民事權利義務的訴訟。如請求分割財產、變更合同等。

2.電子商務主體的義務

電子商務主體的義務是指電子商務活動中的義務人為實現權利人的權利而必須為或不為一定的行為的必要性。包含：義務人必須遵照法律規定或合同約定為一定行為或不為一定行為，以便滿足權利人的利益；義務人只能在法定或約定范圍內為一定行為或不為一定行為，以便滿足權利人的利益；義務人必須為一定行為或不為一定行為，以便滿足權利人的利益。需要說明的一點是這種義務同樣是一種受到國家強制力保障的約束，即如果義務人不履行其義務或違反約定規定履行義務，須依法承擔違法或違約的責任。

第二節

電子商務參與方的法律關系

在上一章中我們介紹過，在線交易是利用網絡通信進行的一種虛擬化交易，一切的交易過程和意思表示也都是虛擬化的，也就不可避免使當事人在交易過程中對對方信用產生疑慮。因此，為了保證其安全和有效性，在一個交易過程中通常并不是只有買賣雙方當事人存在，同時還存在著許多為交易提供安全和有效服務的其他主體。所不同的是，這些主體并不

直接參與交易過程，而僅是為交易雙方提供所需的間接服務，因此屬于買賣雙方當事人以外的第三方范疇也稱間接主體。比如在線交易平臺提供者提供的網絡空間、信息交易技術平臺服務，安全保障認證機構提供的安全認證、信用評估服務，金融服務機構提供的網上支付、交易保險等服務以及物流運輸機構提供的物流配送服務，等等。

由于電子商務是在一個虛擬空間上進行交易的，在電子商務的交易過程中，買賣雙方之間，買賣雙方與銀行之間，買賣雙方與網絡交易中心之間，買賣雙方、銀行與認證機構之間，買賣雙方與物流運輸機構之間等都將彼此發生業務聯系，從而產生相應的法律關系。

一、買賣雙方的法律關系

買賣雙方之間的法律關系實質上就是電子商務直接交易當事人之間的權利和義務關系。因為電子商務法律關系中，買賣當事人之間的法律地位是平等的，因而所發生的經濟權利和經濟義務是相對應的，相互制約、互為條件的。即如果沒有一方的經濟權利也就沒有一方的經濟義務。通俗來說就是買方的義務就是賣方的權利，反之依然成立，因此為保證交易能順利履行，雙方應確保以下權利順利實現：

1.買方享有的權利

在訂立合同的條件下，與賣方的義務對等，電子商務交易中的買方享有以下權利：（1）有權要求由賣方按合同親自履行交易并提供交易單據。因為電子商務合同一般都是買賣雙方基于一定的相互信任訂立的，具有一定的人身性特征，因此合同義務的履行通常只能由合同訂立的當事人親自進行。當然，在第三人履行義務不損害買方利益并征得同意后也可例外。而為保證交易的合法有效性，隨交易產生的相關單據和票據也應一并交付，以供查證、舉證。

（2）有權要求賣方交付合同約定型號、規格和價格的貨物或服務。即買方有權要求賣方（即交易的對方當事人）按約定交付合同的標的①（即交易物）。也就是要求賣方履行合同義務時，應按照合同約定的標的來履行，而不得以其他相類似甚至完全不類似的標的來替代，也叫履行標的正確。

（3）有權要求賣方按約定的時間、地點和方式履行交易。時間正確是要求賣方在執行合同義務時，應按照約定的時間，不得提前或延遲旅行，因為一般買方提供的時間都是在考慮實際情況后確定的，提前或延遲則會打亂買方已有計劃。而合同履行的地點錯誤往往會使買方實現合同目的落空、成本增加。因此交易履行地點必須正確。此外還有履行方式的問題，因為履行合同義務的方式有許多種，比如貨物運輸有海陸空多種途徑，服務提供可以一次性也可分期、分次提供等等，因此也就要求賣方必須嚴格按照合同約定來履行交付義務。

（4）有權向賣方提出合同不完全履行的權利。不完全履行是指賣方在履行時，沒有按 ① 標的是合同當事人雙方權利和義務所共同指向的對象。它是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。合同標的是多種多樣的，可以是物、財產、智力成果、勞務，甚至是權利義務關系。

照合同約定的全部要求履行義務的情況。本來根據合同效力的要求，當事人履行合同時應按約定全部完成，不得只履行一部分，也不得分割履行。但實際情況時，合同當事人面臨的客觀情況隨時都在變化，可能發生合同暫時無法履行，或是需要分割履行，又或是提前履行的情況。因此，法律不能脫離現實，我國合同法相應規定了在特殊情況下不完全履行的存在。其中包括：中止履行、提前履行和部分履行。

（5）有權要求賣方對交易標的承擔保證義務。即賣方應當保證其是交付的貨物或服務的合法權利人。以承擔買賣貨物或服務標的不會被第三人主張權利的義務。若出現第三人對交易標的主張權利時，賣方有義務證明第三人無權追索，并應必要時出庭作證，參加權利訴訟。

（6）有權要求賣方承擔對交付標的的質量保證義務。我國合同法規定，買賣合同中標的物質量應按國家標準、行業標準執行，沒有國家標準、行業標準的，則按照通常標準①或符合合同目的的特定標準執行。賣方應保證交易標的質量符合相關規定，不存在不符合質量瑕疵，或與廣告相悖的情況。如果賣方在網絡上出售的是有瑕疵的物品，應當事先向買方說明，但若賣方故意隱瞞則須承擔責任。而如果是買方明知有瑕疵而購買的，則賣方不負責任。

2.賣方享有的權利

在訂立合同條件下，與買方的義務對等，電子商務交易中的賣方同樣享有以下權利：（1）有權要求買方按照合同約定的方式和時間支付標的價款。因為電子交易不同于以往的傳統的買賣雙方直面式交易，對交易價款支付的制約一般很難實現，在這種條件下，買方在合同約定時間內，嚴格按照約定的信用卡支付、電子支付等方式盡快履行交付價款的義務也就顯得尤為重要。

（2）有權要求買方在約定的地點、時間以及按規定方式接收貨物或服務。這一點同買方權利中的第三項權利是對應的。即是要求買方在執行合同義務時，也應當按照約定的時間、地點以及規定方式接收貨物或服務，而不能隨意延遲接收，因為此舉同樣會增加賣方的成本，從而直接導致合同目的無法實現。否則應由買方承擔延遲交付的責任以及對賣家的違約責任。如果標的是交付第三方承運的，造成遲延交付的，則第三方承運人只需對賣方負責，承擔相應違約責任。再由賣方對買方承擔遲延交付的違約責任。

（3）有權要求買方在接收貨物或服務時進行驗收。因為賣家基于合同約定直接承擔著對買賣的貨物及服務標的的質量保證義務，若標的物質量產生瑕疵一般應由賣家承擔賠償義務，因此賣方通常會要求買方在接收或提取貨物當時履行驗收手續。若果然發現標的存有表面瑕疵且在法律規定期限內提出，則質量保證責任由賣方承擔；反之若未能及時發現瑕疵存在又未能及時提出的，則賣方不負擔相應責任。當然賣方故意隱瞞質量問題的情形例外，此時買方一旦發現，應立即通知對方并即使通過相應途徑追究賣方的違約責任。

（4）有權在合同正式履行之前，向買方提出情勢變更請求。情勢變更，顧名思義，指 ① 所謂通常標準，指的是該標的物在通常流通中所適用的標準。在這一規定上，我國與歐美法系國家相同，而對于大陸法系國家則等同于“中等品質”標準。的是合同訂立的基礎情況發生根本變化，在合同有效成立之后，真正履行之前，若出現直接影響合同履行結果的客觀變化，若仍然要求賣方按原合同約定履行，往往顯失公平。這時，法律允許賣方變更或解除合同而免除違約責任的承擔，但前提是須爭得買方同意。例如交易標的已售盡、斷貨或原材料價格大幅上漲等情形。這種處理合同履行中客觀實際發生變化的法律規則，稱為情勢變更規則。

二、網絡交易中心的法律地位

網絡交易中心在網絡商品中介交易中扮演著組織、中介和促成的角色。這一角色決定了交易中心既不買也不賣，而只是為買賣交易的牽線搭橋。它按照法律的規定、買賣雙方委托業務的范圍和雙方的具體要求開展業務活動，為各類網上交易提供交易平臺、商品查詢、信息交流和在線支付等多種服務。

用戶協議是客戶與交易中心之間簽署的，關于遵守在線交易規則和確保權利義務實現為內容的使用性協議。網絡交易中心經營者須采取合理并必要措施確?？蛻糇孕畔⒌恼鎸嵭?，并依法對企業商戶的基本信息予以公示，同時還應妥善保存客戶個人注冊信息、交易信息、管理信息以及公示信息等基本資料，以備查詢、查證。

網絡交易中心應認真負責執行買賣雙方委托的業務，并積極促成雙方當事人完成交易。業務執行應遵守公平、誠實、守信原則，其經營范圍、收費標準、商品價格等事項都應遵守國家相應規定，嚴禁交易國家明令禁止流通的標的及從事超出經營范圍的活動，同時堅決杜絕為不具備交易資格和能力的客戶弄虛作假并提供服務。資料鏈接

歐盟立法經驗之網絡中介服務提供商的侵權責任①

歐盟議會于2000年5月4日通過了《電子商務指令》。該指令在第二章第4部分規定了網絡中介服務提供商的法律責任，并要求成員國保證在滿足指令規定的條件下，服務提供商在提供傳輸服務、存儲服務、主機服務中不承擔責任。

1．網絡接入服務提供者免責的條件

根據指令第12條，從事信息傳輸服務或者接入服務的免責條件是：①服務提供者沒有主動傳輸信息；②服務提供者沒有挑選傳輸信息的接受者；③沒有刪選或修改傳輸信息。

指令第13條規定，如果服務提供者在其他服務接受者的要求下自動地、中間性地、短暫地儲存傳輸信息的唯一目的是使信息傳輸更有效，則服務提供者對這樣的嬉戲儲存不負責任。具體內容如下：①提供者沒有修改信息；②提供者遵守信息準入的條件；③提供者遵守業內普遍認可的信息更新規則；④提供者沒有干涉合法利用業內普遍認可和采用的技術獲取信息使用的數據；⑤提供者一旦確切獲知最初來源中的信息已經從網上刪除或已經禁止獲取 ① 徐敬宏：《歐盟網絡隱私權的法律法規保護及其啟示》，載《情報理論與實踐》，2009（5），117-120。

或法庭或行政機關已經下令刪除或禁止獲取，就迅速有效地刪除了其存儲的信息或使之禁止獲取。

2．主機服務提供者免責的條件

指令第14條規定，主機服務提供者對在服務接受者的要求下儲存的信息不負責任：①提供者卻是不知為非法的活動或信息，并且在設計損害賠償時也不知道非法活動或信息產生的事實背景；②提供者一旦確切獲知或意識到該信息為非法活動或信息，就迅速有效地刪除了該心思或使之禁止獲取。

但是，服務提供者在所有情形下均應當承擔停止侵權責任，指令只免除賠償責任而不免除停止侵權或防止侵權行為發生的責任。免責條款不妨礙法庭或行政機關根據成員國法律有可能要求服務提供者停止或者防止侵權行為的發生，也不妨礙成員國有可能制定調整信息刪除或者禁止獲取的程序規則。

三、電子商務認證法律關系

電子商務認證的核心職能就是向客戶頒發數字證書。數字證書，即數字標識（Digital Certificate，Digital ID）。它是交易用戶在網絡上進行身份識別的主要方式，也是用來標志和證明網絡通信雙方身份的數字信息文件，簡單理解就是個人或企業在網絡上的身份證。數字證書通常包括三方面的內容：證書所有者的信息、證書所有者的公開密鑰、證書頒發機構的簽名。電子商務主體在網上進行電子商務、政務活動時，雙方均須使用數字證書來表明身份，并展開相關操作。而數字證書是一種特殊商品，它所傳達的是信賴、可信和安全，因此交易用戶應盡量選擇知名的電子商務認證機構獲頒數字證書，以增加交易可信度。

就像公安部門為公民出入境發放護照一樣，認證機構的核心職能就是發放和管理客戶的數字證書。它不僅要對進行網絡交易的買賣雙方負責，還要對整個電子商務的交易秩序負責。認證機構（Certificate Authority，CA），是采用PKI（Public Key Infrastructure）公開密鑰基礎架構技術，專門提供網絡身份認證服務，負責簽發和管理數字證書，且具有權威性和公正性的第三方信任機構。

由于電子商務、電子政務對網絡安全性的高要求，使得認證機構（certificate authority，CA）的服務成為發展電子商務的重要組成部分，否則，電子商務會停滯不前。從這個意義上說，認證機構是電子簽名安全的技術保證體系，它為網上交易建立了一種有效，可靠的保護機制，這也是電子簽名制度的核心制要求。

2009年3月31日新施行的《電子認證服務管理辦法》第五條規定了設立電子認證服務機構應當具備的條件；第六條規定了申請電子認證服務許可的，應當向工業和信息化產業部提交的相關材料；并在第十條進一步規定工業和信息化產業部應自接到申請之日起45日內做出是否許可的書面決定，對準予許可的頒發《電子認證服務許可證》，對不予許可的，用書面通知的形式通知申請人并說明理由。第十四條規定，電子認證服務機構許可證有效期屆

滿前三十日前可申請辦理延續手續。等等?？梢?，我國當前對電子商務的認證的管理采取的是行政許可和市場準入的雙重模式，即獲得國家行政機關許可后并登記獲得營業執照辦法后，由工業和信息化部集中管理的方法。資料鏈接

《電子認證服務管理辦法》節選

第二條 本辦法所稱電子認證服務，是指為電子簽名相關各方提供真實性、可靠性驗證的活動。

本辦法所稱電子認證服務提供者，是指為需要第三方認證的電子簽名提供認證服務的機構（以下稱為“電子認證服務機構”）。

向社會公眾提供服務的電子認證服務機構應當依法設立。第五條 電子認證服務機構應當具備下列條件：

（一）具有獨立的企業法人資格。

（二）具有與提供電子認證服務相適應的人員。從事電子認證服務的專業技術人員、運營管理人員、安全管理人員和客戶服務人員不少于三十名，并且應當符合相應崗位技能要求。

（三）注冊資本不低于人民幣三千萬元。

（四）具有固定的經營場所和滿足電子認證服務要求的物理環境。

（五）具有符合國家有關安全標準的技術和設備。

（六）具有國家密碼管理機構同意使用密碼的證明文件。

（七）法律、行政法規規定的其他條件。

第六條 申請電子認證服務許可的，應當向工業和信息化部提交下列材料：

（一）書面申請。

（二）人員證明。

（三）資金證明（經依法審計的近三年的財務會計報告，新成立公司的驗資報告）。

（四）經營場所證明。

（五）國家有關認證檢測機構出具的技術、設備、物理環境符合國家有關安全標準的憑證。

（六）國家密碼管理機構同意使用密碼的證明文件。

第七條 工業和信息化部對提交的申請材料進行形式審查。申請材料齊全、符合法定形式的，應向申請人出具受理通知書。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容。

第十條 工業和信息化部應當自接到申請之日起四十五日內做出準予許可或者不予許可的書面決定。不予許可的，應書面通知申請人并說明理由；準予許可的，頒發《電子認證服務許可證》，并公布下列信息：

（一）《電子認證服務許可證》編號。

（二）電子認證服務機構名稱。

（三）發證機關和發證日期。

電子認證服務許可相關信息發生變更的，工業和信息化部應當及時公布。

《電子認證服務許可證》的有效期為五年。

第十一條 取得電子認證服務許可的，應當持《電子認證服務許可證》到工商行政管理機關辦理相關手續。

第十二條 取得認證資格的電子認證服務機構，在提供電子認證服務之前，應當通過互聯網公布下列信息：

（一）機構名稱和法定代表人。

（二）機構住所和聯系辦法。

（三）《電子認證服務許可證》編號。

（四）發證機關和發證日期。

（五）《電子認證服務許可證》有效期的起止時間。

第十三條 電子認證服務機構在《電子認證服務許可證》的有效期內擬變更公司名稱、住所、法定代表人、注冊資本、類型、股東以及股東的出資方式、出資額、出資時間等事項的，在向公司登記機關申請變更登記前應當報工業和信息化部同意。

第十四條 《電子認證服務許可證》的有效期屆滿需要延續的，電子認證服務機構應當在許可證有效期屆滿三十日前向工業和信息化部申請辦理延續手續，并自辦結之日起五日內按照本辦法第十二條的規定公布相關信息。

第三十二條 工業和信息化部對電子認證服務機構進行定期、不定期的監督檢查，監督檢查的內容主要包括法律法規符合性、安全運營管理、風險管理等。

工業和信息化部對電子認證服務機構實行監督檢查時，應當記錄監督檢查的情況和處理結果，由監督檢查人員簽字后歸檔。公眾有權查閱監督檢查記錄。

工業和信息化部對電子認證服務機構實行監督檢查，不得妨礙電子認證服務機構正常的生產經營活動，不得收取任何費用。

第三十三條 取得電子認證服務許可的電子認證服務機構，在電子認證服務許可的有效期內不得降低其設立時所應具備的條件。

第三十四條 電子認證服務機構應當如實向工業和信息化部報送認證業務開展情況報告、財務會計報告等有關資料。

第三十五條 電子認證服務機構有下列情況之一的，應當及時向工業和信息化部報告：

（一）重大系統、關鍵設備事故。

（二）重大財產損失。

（三）重大法律訴訟。

（四）關鍵崗位人員變動。

第三十七條 工業和信息化部根據監督管理工作的需要，可以委托有關省、自治區和直轄市信息產業主管部門承擔具體的監督管理事項。

四、網絡交易客戶與銀行間的法律關系

通過網上銀行，可以查詢賬戶信息、賬戶余額、交易記錄甚至進行網上支付和轉賬。而這些功能于電子交易都是必不可少的。也由于網上轉賬、支付的低成本性和便捷性，使得電子銀行與網絡交易的關系密不可分。在電子商務中，大多數交易要通過電子銀行的在線資金轉賬來完成的。轉賬依據的是虛擬網絡銀行與網絡交易客戶所訂立的協議。這種協議屬于服務合同的一種，通常是由銀行起草并作為開立賬戶的條件交給網絡交易客戶的。所以，網絡交易客戶與電子銀行之間的關系仍然是以合同為基礎的。

電子銀行在執行服務活動時，既是發送銀行也是接收銀行的。前者的職能是遵照客戶的指示，及時、準確地完成電子資金劃出。作為后者，則承擔著及時收入資金、準確核對交易金額的責任。在實踐中，由于這類業務對計算機和網絡技術的依賴性過高，發送銀行常常出現因技術性錯誤或通信中斷導致支付失誤或遲延的現象。由此產生的賠償責任應由發送銀行承擔。除非是屬于法律規定的免責情形。而另一方面，接收銀行也須履行合同義務，及時地接收轉入的資金，并立即核對數額。如有延誤或失誤，也應按照違約行為處理。

五、物流配送企業的法律地位

物流一詞起源于第二次世界大戰中美國軍隊對軍火、藥品等戰略物資的運輸和供給。確切來說，電子商務的每一筆完整交易，都包含著幾種基本的“流”，如信息流、資金流、物流等。其中的物流就是指買賣雙方通過網絡交易的商品或服務的流動過程，即商品的儲存、保管、配送、運輸、信息管理等活動。而在網絡交易中心和電子銀行飛速發展的今天，信息流、資金流都已很好的解決，只有物流因涉及實體的轉移功能，因此一直是制約我國電子商務發展的主要瓶頸之一，環節多，速度慢、無法保障等都使得人們不愿在網上買賣商品和開展交易，因而構建發達的物流和配送網絡是實施電子商務的根本保證。

第三方物流是物流專業化的一種重要形式。第三方物流是指由電子商務交易關系以外的第三方提供的商品運送服務，核心在于物流企業本身并不參與買賣雙方的直接交易，僅承擔從貨物從生產到銷售過程中的物流業務，包括商品的包裝、儲存、運輸、配送等一系列服務活動。作為專業化、社會化的第三方物流的承擔者就是物流企業。

在國外，物流業近年來得到了很大的發展，在有些國家已經形成了一個比較完整的產業。美國將在二戰中的“后勤供應”手段用于物流業管理，并且在公路、鐵路、管道、航空等五種運輸業中廣泛使用信息技術等手段，早在20世紀70年代，僅汽車貨運及相關行業的 15

產值就達到國民經濟總值的7%以上。在電子商務如火如荼的今天，實物配送在我國電子商務應用與發展中的重要性，已經得到業界人士的廣泛認同和重視，并嘗試以各種不同的方式予以解決。在這方面，出現了一些堪稱突破的可喜進展，例如擁有我國最大傳遞網絡的中國郵政已加盟電子商務領域，同時一些專門為電子商務項目服務的專業配送企業也相繼出現，這些都說明我國的電子商務發展正在迎頭趕上世界潮流。

但以上所說的這些第三方主體對于引發電子交易的商品需求方和供給方而言，很顯然都是配角，不變的是企業是市場的主體，是電子商務的主力軍，即是倡導者，又是參與者，同時還是結果的承受者；消費者則是電子商務的服務對象。而作為生產力中最活躍的要素，消費者也是商務模式的創新之源。

通過電子商務交易關系中每一個角色完成各自的任務，特別是在政府積極有效地支持和推動下，可以克服制約電子商務發展的種種障礙，創造出整個電子商務應用的繁榮和經濟的持續發展。

引例解析

本案是公民個人進行網絡購物時常見的一類案例。不少人有類似的遭遇，他們有的收到石頭，有的收到的貨物型號不同，還有的收到的舊貨甚至假貨等。一般來說，公民網購時，通常只能通過一些圖片或文字說明了解商品，事先無法看到交易的物品，正是這一特性給部分不法商家虛假宣傳、銷售假冒偽劣商品甚至欺騙顧客提供了便利，也由于網絡購物是非直面性交易導致一旦發生糾紛，僅憑雙方的證言很難做出判決。

而在本案涉及的電子商務法律關系中，實際存在著原被告雙方的商品買賣合同和原告與快遞公司之間的商品運送合同兩個合同。同時該法律關系的主體呈現了多樣化，案例中的直接交易主體為被告李天華和淘寶網賣家，此外還有間接參與交易的第三方主體：電子銀行和快遞公司以及網絡服務提供商淘寶網。也正因為如此，出現貨物交付不符，追究損害賠償也將更加復雜。

我們可以試著先來假設一下可能出現的幾種結果：

（1）原告承擔責任—— 本案中，如果原告（賣家）短少數量發貨假設成立，那在民事上則違背了誠信原則、構成欺詐，被告（消費者）可請求雙倍賠償，并將會得到支持。如果數額達到一定程度，還可能構成合同詐騙罪，要追究刑事責任。

（2）快遞公司承擔責任—— 本案中，快遞公司受原告委托，把貨物送交被告，并且等同貨物運送合同的快遞單正面已注明收件人、“需本人簽收”等字樣，則快遞公司應遵守合同約定，履行運送義務。但原告委托的快遞公司只是將貨物送到被告所居住的小區，并未和被告指定的收件人聯系擅自將貨物交付給門衛。因此在在運送貨物合同中，快遞公司相對于原告應該已經構成違約，因其既未依照委托將貨物交給指定收貨人；同時在未征得被告人同

意的情況下將包裹交給小區門衛，造成被告未能對貨物進行驗收。如果上述違約行為成立，快遞公司應對原告負責賠償可能產生的損失，但因是向貨物運送合同當事人以外的第三方（即被告）履約，對于消費者則不負合同責任。另一方面，如果運送人員在運送過程中更換包裹內貨物，就數碼相機價值達到一定程度還可能構成盜竊罪，被另行追究刑事責任。

（3）被告（即消費者李天華）承擔責任—— 在民事訴訟中，證據相當重要，消費者索賠中應對發生事實予以證明。本案中，被告實施的在線購買行為，成立的屬數據電文形式合同，而根據《中華人民共和國電子簽名法》第4條規定:“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式?！边@一規定相應要求被告必須:提供有關的交易記錄、聊天記錄等證明買賣關系存在；并且保證這些證據能夠隨時調取、查用。這些措施都是為了便于在訴訟中的舉證，以增強可信度。而本案中的被告處于被動地位也正是因為缺乏具有說服力的證據所導致，因為僅憑口頭證詞，卻無法提供實體證物的話，法官也很難能夠采信并做出公正判決，因此此類糾紛處理上有一定難度。這也提示喜好網絡購物的消費者應在交易過程中注意保留足以證明自己主張的相關證據，包括雙方的交易記錄，收獲簽單，甚至聊天記錄和網上支付記錄等等。

也正是基于以上的理由，法院最終認為快遞公司根據原告委托遞送物品，故快遞公司的行為責任要由原告承擔。根據國內特快專遞郵件的封裝規定，物品類郵件裝入紙質包裝箱內交寄的，包裝箱應以郵政專用透明膠帶封固。該快遞單上有 “每單貨物不能超過5000元”字樣，而照相機價值遠遠超過此限額，原告應當有相應的保障措施。其次，包裝箱四周雖有 “確認包裝完好后簽收”的字樣，但原告委托的投遞人員沒有和被告指定的收件人聯系，就擅自將貨物放置在被告居住小區的門衛處，存在明顯的過錯。被告對郵件沒有仔細核對檢查，及時與賣家聯系就打開包裝，也存在一定過錯。但李天華作為一般的公民，缺少商業交易經驗，又沒有專業遞送人員提醒，情有可原。況且，原告也沒有其他證據證明被告收取了三套照相機主機和配件，應當承擔舉證不能的責任。

法院認為，原告要求被告支付三臺相機和配件的貨款理由不充分，難以支持。李天華已經收取一臺照相機和配件，應當承擔相應的貨款。

本章小結

在法學理論中，法律關系可以理解為一定社會關系受相應法律規范調整后，所表現出來的使參加者享有的權利和承擔的義務。在前章介紹過電子商務法概論的基礎上，本章第一節進一步介紹電子商務法律關系的概念和特征、電子商務法律關系所調整和規范的電子商務這種社會活動所體現的參加各方的權利和義務等內容。電子商務雖多交易物、信息或服務，但本質上反映的仍是交易人與交易人之間的關系。在交易中各方的主體地位平等，權利義務平等，但不可否認的是正如前文所說，由于電子商務法公私交融的屬性，造就了電子商務法律

關系的復合性，例如交易過程涉及法律規范的廣泛性或是違法責任的多樣性等等。

一切法律關系均有三個要素組成，即法律關系主體、法律關系客體和法律關系內容，則電子商務法律關系也不例外。其中電子商務法律關系的主體是指電子商務法律關系的參加者，常見的有：在線自然人用戶、電子商務企業，此外還可以是網絡服務商、網絡交易中心、電子認證服務商、在線金融服務商等。而電子商務法律關系的客體，則可通俗理解為電子商務法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的事物，簡言之即主體的權利義務來源的基礎。舉例來說，在一個網絡購物的電子商務法律關系中，客體就是買賣雙方交易相關的權利義務所共同指向的交易目標，具體來說買方付款、賣方發貨的權利義務都是基于某種雙方交易買賣的貨物（衣物、化妝品、運動商品等），即有形商品。因此，電子商務法律關系的客體可以是有形商品，也可以是數字化商品、知識產權和信息產權以及在線服務。最后電子商務法律關系的內容可以解釋為指電子商務法律關系的主體享有的權利和承擔的義務。其中電子商務法律關系主體的權利是指主體為實現某種利益而未某種行為或不為某種行為。電子商務法律關系的主體的義務則與其相對，指基于某一主體享有的權利，另一方主體作為義務人須承擔為實現權利人的權利而必須為或不為一定行為的必要性。

以上主要涉及常見的電子商務B2C模式下，在線交易的主體雙方而言，實際上在其他如B2B、B2M、M2C等模式下，仍存在著許多為交易提供安全和有效服務的其他主體。所不同的是，其他主體并不直接參與交易過程，僅為交易雙方提供所需的間接服務，也被成為間接主體，比如在線交易平臺提供者提供的網絡交易平臺、安全保證認證機構提供的安全認證、金融服務機構提供的網上支付及物流配送機構提供的貨物運輸等等。除主要交易主體外，這些間接交易主體之間同樣法律地位平等，經濟權利、義務相互對應、相互制約，互為條件并產生相應的電子商務法律關系。

網絡交易中心因其在網絡商品交易中的中介、組織作用，應按照法律的規定、買賣雙方委托業務的范圍和雙方的具體要求開展業務活動，提供交易平臺、商品查詢、信息交流等多種服務。與之不同，電子商務認證機構不僅要對網絡交易的買賣雙方負責，還需對整體電子商務交易秩序負責，其核心職能是向客戶辦法和管理數字證書，便于交易用戶在網絡上進行身份識別。而在電子商務中因多數交易須通過電子銀行在線轉賬來完成，因此網絡交易客戶與銀行見的關系也就密不可分，而在在線資金轉賬交易中，電子銀行及扮演發送銀行同時也是接收銀行，既要遵照指示，及時、準確地完成電子資金劃撥，又須在完成支付后及時收入資金，準確和對交易金額。電子商務交易的最終環節則是由物流配送企業完成的，同時也是物流專業化發展的必經過程和重要形式。核心在于物流企業本身并不參與交易，僅承擔貨物從生產到銷售過程中的包裝、倉儲、運輸、配送等一系列的服務，故又得名第三方物流。

但顯然以上這些間接主體都仍只是配角，不變的是電子商務交易市場的主力軍：電子商務企業和消費客戶，特別是今后在我國政府的積極支持和有效推動下，電子商務發展將愈加繁榮。

思考練習題

1.電子商務主體與傳統商業主體存在哪些區別？ 2.試述電子商務法律關系的概念。3.試述電子商務法律關系的要素。4.電子商務企業的特征有哪些？

5.電子交易關系中的參與各主體的法律地位如何？ 6.什么是電子認證？什么是電子認證機構？

案例分析

通過網絡侵犯虛擬財產權

小孫是一個網絡游戲愛好者，自從2006年在一個偶然的機會里他接觸了一塊叫“連連看”的微型網絡游戲后，一發不可收拾。漸漸，他所玩的游戲規模也越來越大，從單機性游戲開始向大型聯機性游戲發展，而他最喜歡的則是一款叫做《仙劍奇俠》的游戲，儼然已是一名高級玩家，在這款游戲中，小孫賬號的角色已經小有名氣，身上也有很多頂級的裝備和法寶，其中有些在游戲市場上已競價到了數百美金。

就在去年的一天，小孫藉著周末休息的機會，吃過午飯后，像往常一樣打開電腦準備進入游戲，卻愕然發現自己平時使用的游戲角色身上的裝備從原來的15件變為了10件，其余5件不見了蹤影，賬號儲物空間中的部分珍貴物品同時消失不見，甚至連前幾日剛剛充值的游戲幣數額也與原來不符，那些他用了2年多近3年的時間，好不容易積累下來的財富竟然在一夜之間不翼而飛了。小孫當機立斷向仙劍奇俠的游戲網管反映了情況，要求展開調查，盡快處理，同時在論壇上，小孫也聯系也一些平時談的來的游戲玩家，才知道有幾位也遇到了和他一樣的問題。于是大家討論紛紛，最終的意見是如果等游戲網管調查結果并非由于網絡服務器故障導致的數據錯誤，就一定是遇到了網絡黑客。前者的解決方法簡單，只需要由游戲公司的技術人員恢復數據，返還裝備和游戲幣即可，但如果是后者則應立即報案。

最終經游戲客服人員聯系小孫等人，原來是前天傍晚的雷雨天氣導致游戲服務器所在機房遭受雷擊，兩臺服務器被燒毀，技術人員正在努力修復并恢復受損玩家數據，而小孫等人的損失客服人員也承諾只待服務器修好立即恢復原狀。

問題：

1.該案例所反映的是一例何種類型的電子商務法律關系？

2.針對此案例所確立的電子商務法律關系來看，其主體、客體應該如何認定？

實訓設計

網絡電子交易主體實踐

【實訓目標】

加深對電子商務交易在線自然人用戶和電子商務企業的知識理解，并辨析電子商務主體的特征之一是主體表現出的虛擬性，以及在電子網絡環境下保護商務主體交易安全的法律重要性。

【實訓內容與要求】

1.作為在線自然人，進行網上交易。

2.仔細記錄自己網上交易的過程，并注意閱讀電子商務企業提供的服務合同的內容。3.上網查詢集中在線金融服務商的服務項目與條款?！境晒c檢驗】

聽取學生的實踐感受，檢驗分析是否正確，理由是否充分。可分為若干組討論。

第五篇：票據ABS法律關系

第一部分：江蘇、平安銀行項目簡介 江蘇銀行項目：

管理人：華泰證券（上海）資產管理有限公司 代理人及服務機構：江蘇銀行 法律服務：金杜律師事務所

評級機構：中誠信證券評估有限公司 評級：AAA平安銀行項目：

管理人：博時資本管理有限公司

代理人：平安銀行股份有限公司，資產服務機構及票據保證人 項目律師：君澤君律師事務所任

評級機構：中誠信證券評估有限公司，AAA級評級

資產類型：該項目基礎資產涵蓋了貿易及租賃應收賬款債權，均以商業承兌匯票為支付結算工具；

第二部分：模式對比

江蘇銀行模式：票據收益權資產證券化

“融元1號”緊密結合票據資產本身產生的權益，在設置入池資產時，以法定票據權利所派生的票據收益權為基礎資產開展證券化。票據收益權轉讓模式，其實在票據信托業務被叫停之后衍生的。在2012年10月銀監會叫停票據信托，但銀行后續衍生出票據收益權轉讓模式繞開監管限制，將匯票的直接轉讓換成票據收益權的轉讓。

兩者差異：票據信托，但是票據信托嚴格意義上包含票據轉讓信托和票據收益權轉讓信托，一個是債權的轉讓，另外一個是債權帶來的收益權的轉讓，這個是本質的區別。前期平安的票據資產證券化，就是債權的ABS，江蘇銀行的就是收益權的ABS，一個在深交所、一個在上交所。對比看，深交所批債權ABS的尺度更大 第三部分：兩種模式的法律問題

該模式的背后法律關系如何，市場上有多種看法：

1、關于收益權模式：主要圍繞的核心是票據是否有收益權之說，以及票據收益權如存在是否得到保護。

2、關于債券模式：主要圍繞票據債權轉讓的合法性，銀監的規定的差異； 關于收益權模式法律問題：

反方：票據除本金外，無任何財產權

票據收益權屬于一種法定孳息，法定孳息是指由法律規定的，物主因出讓所屬物的使用權而得到的收益。在國外，商業匯票因具有遠期融資功能，因此存在無息匯票和附息匯票（有息匯票）兩種法定類型，附息匯票系由出票人在票面上標注利率，持票人在票據到期日有權獲取票據本金及約定的利息收益（票據孳息）。我國現行《票據法》尚無附息票據種類，因此國內均為無息票據，即法定意義上，標的票據在有效期內任何時點上的價值均為票面本金，排除了本金之外的任何財產權。因此，國內銀行業進行票據交易時，均采取對匯票本金折價的貼現方式，而非附息收益方式。國內銀行間市場發行的可轉讓短期融資券、超短期融資券等附息融資性票據，因屬于債券性質，故具有合法的附息收益權。

反方：票據的收益權在ABS中沒有消除票據本身的權利 一般來說，權利人可以將其所有的基礎權利項下的權利轉讓予他人。票據收益權轉讓并不影響權利人對票據資產的所有權, 權利人仍可以將票據出質。值得注意的是, 票據與其他資產證券化過程中的基礎資產所對應的收益權載體不同, 基于它的無因性, 票據一旦經過背書轉讓予善意第三人, 以該等票據收益權作為基礎資產的專項計劃將承擔基礎資產滅失的風險。

第四部分：項目律師金杜對三種模式看法

金杜近期的文章對票據債權模式、保理應收賬款模式、收益權模式都做了可行性認證，值得大家學習下：總體觀點，債權模式、應收賬款模式都存瑕疵，收益權模式可行！

1、以票據對應的基礎交易關系債權作為基礎資產

即原始權益人以票據對應的債權作為基礎資產發起專項計劃并以票據作為質押擔保。在此情況下, 交易結構大致如圖所示:

如前所述, 根據《票據法》的相關規定, 票據的簽發、取得和轉讓, 應當遵循誠實信用的原則, 具有真實的交易關系和債權債務關系?！吨Ц督Y算辦法》亦規定, 本辦法所稱支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。易言之, 票據系作為對于真實的交易關系和債權債務關系的一種支付結算性質的履約方式。

基于此, 我們認為, 可以通過以下情況的討論, 了解到基礎債權和票據權利可能存在的競合擇一問題: 1.若基礎合同或基礎債權人認可債務人以票據作為支付結算的手段, 并認可票據的出票或轉讓能夠作為債務人對于基礎合同的履約。在此情況項下, 債權人在基礎合同項下的債權即已通過履約行為消滅, 債權人的權利轉為了票據權利人的權利, 屆時將作為票據權利人依票據記載向票據付款人進行提示付款和相關追索;以及

2.若基礎合同或基礎債權人不認可債務人以票據作為支付結算的手段, 即不認可票據的出票或轉讓能夠作為債務人對于基礎合同的履約。此時, 基礎合同項下的債權確仍存在, 并可以作為基礎資產向專項計劃轉讓。但值得注意的是, 此時票據即不存在一個雙方認可的真實交易關系或債權債務關系, 此時的出票或轉讓不符合相關法律法規的規定, 票據的效力存疑。

綜上所述, 我們認為, 基礎債權和票據權利往往難以同時競合存在, 任一權利的創設或轉讓從嚴格的法律邏輯層面, 可能會以另一權利的被履行為先決條件。因此, 以票據對應的基礎交易關系債權作為基礎資產并以票據質押的交易結構是否具有可行性還有待進一步研究。

2、以票據對應的基礎交易關系債權作為基礎資產

在某些情況下, 存在應收賬款已經由保理公司受讓并進行了保理業務, 從而存在“基礎合同票據”的三元基礎資產結構。在此基礎上, 即存在原始權益人以保理合同作為基礎資產的交易模式設想, 一般而言, 交易結構如下圖所示:

保理業務的一般模式即債權人將其現在或將來的基于其與債務人訂立的基礎合同所產生的應收賬款轉讓給保理商, 由保理商向其提供保理融資服務。基于此, 與基礎合同相比, 保理合同所涵括的權利外延至少包括如下兩個層面:

1.確認保理公司作為基礎合同項下的債權人, 基于基礎合同的債權轉讓所獲得的應收賬款債權;

2.確認原債權人作為融資方, 保理公司作為融資服務提供方, 雙方所互享的權利和互負的義務。

從這個角度來看, 從如下層面可以設想保理合同作為基礎資產的可能性:

(1)基礎合同與保理合同的內涵和外延不盡相同, 保理合同的內涵和外延大于基礎合同;以及

(2)票據的創設如上所述, 可以作為基礎合同項下的履約, 但既然基礎合同項下的履約并不完全等同于保理合同項下的履約, 則票據的出票和轉讓可以與保理合同的存續競合。

綜上所述, 盡管在操作中尚有不確定性, 但只要上述兩種權利可以并存, 以保理合同項下債權作為基礎資產, 以票據進行質押的交易結構是可以進一步探討的。

3、以票據收益權作為基礎資產

即原始權益人以票據對應的收益權作為基礎資產發起專項計劃并以票據作為質押擔保。在此情況下, 交易結構大致如圖所示:

1.收益權的性質

(1)除法律明確規定外, 收益權屬于約定權利, 而非法定權利。收益權系指獲取基于所有者財產而產生的經濟利益的可能性, 是所有權在經濟上的實現形式。我國的相關法律法規中并沒有對收益權的內涵與外延做出明確的界定, 而在實務中, 收益權的具體內容通常是由交易雙方根據基礎交易的不同以及交易需要, 以合同方式進行約定的。由此可見, 除法律有明確規定以外, 收益權通常不是法定權利, 而是由交易主體在基礎權利的基礎上根據交易需要創設的一項約定權利;

(2)收益權是依附于基礎權利或基礎資產的權利。如前所述, 收益權是一項約定權利, 離開了基礎權利也就喪失了其存在的基礎。因此, 在收益權轉讓的交易過程中, 轉讓人需要持續持有該收益權所對應的基礎權利或基礎資產, 否則受讓人將面臨喪失該等收益權的風險;

(3)收益權具有明顯的財產權利屬性和相對獨立性, 可以作為交易的客體。基礎權利或基礎資產項下包含有收益權在內的多項附屬權利, 權利人可以將其中的一項或多項權利轉讓給他人。如我國目前以各種收益權作為基礎資產的資產證券化產品均是以特定資產的收益權作為交易客體出讓給專項計劃的。

2.票據收益權的內涵與外延

票據權利是指持票人向票據債務人請求支付票據金額的權利, 它包括付款請求權和追索權。票據收益權是基于票據權利的實現而獲得收益的權利。一般而言, 票據收益權包括基礎票據項下的下列財產權益: 1)票據在包括但不限于持票人提示付款的任何情形下所產生的任何資金流入收益;2)票據經貼現、出售或其他處置所產生的任何資金流入收益;3)票據項下擔保(如有)所產生的任何資金流入收益;4)票據被拒付后對票據的背書人、出票人以及其他票據債務人(如有)行使追索權所產生的任何資金流入收益;5)票據所衍生的其他權益在任何情形下產生的資金流入收益;以及6)基礎交易雙方約定的其他任何權利。

3.票據收益權與票據質押可以分立

如前所述, 權利人可以將其所有的基礎權利項下的權利轉讓予他人。票據收益權的轉讓并不影響權利人對票據資產的所有權, 權利人仍可以將票據出質。值得注意的是, 票據與其他資產證券化過程中的基礎資產所對應的收益權載體不同, 基于它的無因性, 票據一旦經過背書轉讓予善意第三人, 以該等票據收益權作為基礎資產的專項計劃將承擔基礎資產滅失的風險。所以, 以票據質押的方式為票據收益權作為基礎資產的專項計劃提供擔保是防范和化解該滅失風險之有效措施。綜上所述, 我們認為,以票據收益權作為基礎資產, 從法律關系上看, 無需票據持有人的背書轉讓, 只需要由專項計劃與票據持有人簽署《票據收益權轉讓合同》, 并且由票據持有人將票據資產背書質押給專項計劃作為信用增級。是該種操作突破了真實交易背景的限制, 為票據持有人拓寬了融資渠道。

收益權模式下的票據服務銀行的操作 1.競合下的相斥問題

如上所述, 若以票據收益權作為基礎資產, 并采票據質押的擔保方式, 亦可能存在票據收益權與票據質押競合情況項下的相斥問題。其法律邏輯是:(a)收益權依賴于收益權轉讓方(即票據持票人/被背書人)實現票據項下的現金流入收益;(b)票據項下現金流入收益的實現以票據質押的解除為前提;(c)票據質押的主債權又是票據收益權的實現。據此, 似乎陷入了或者需要資管計劃解除質押陷入擔保落空(當然落空期不會很長), 或者收益權的實現為質押所障礙的二律背反。2.服務銀行的操作

結合上述論述, 在保證專項計劃托管銀行與票據服務銀行是同一銀行的情況項下, 需要通過持票人與質權人授予該銀行雙重授權的方式, 實現:(a)解質押;(b)提示付款;(c)托收承付;(d)受托轉付四項行為的同步。即, 銀行將依質權人的授權對票據質押進行解除, 然后在已經不存在擔保權利負擔的票據項下以票據權利人名義向票據義務人提示付款, 在收到票據款項后, 通過托收承付實現收益權現金流入收益, 再將前述現金流入收益依收益權轉讓方的委托, 受托轉付至專項計劃托管賬戶。盡管從法律邏輯來看, 上述行為是四個獨立的步驟, 但由于上述行為均由同一銀行進行操作, 故操作中若能夠做到同步完成, 即可從實操層面解決競合下的上述相斥問題。票據資產池的運行 1.資產池的構成

在實踐操作中, 由于實際業務需要以及票據資產的特性, 需要進行證券化融資的票據資產池往往是由多個持票人/出票人所出票或轉讓的票據資產構成的。在此情況項下, 即需要應對包括多個實際原始權益人的資產歸集以及后續資產的循環購買問題。在此情況下, 一般而言, 有收益權模式和受托投資模式兩種方案可以考慮。2.收益權歸集模式

即由某一金融機構以自身名義, 或以其創設的特殊目的載體(例如契約式基金或資管計劃), 首先認購收益權, 然后再以其名義向專項計劃轉讓收益權(包括初始轉讓與循環購買項下的后續轉讓)。在此情況項下, 初始進行資產池刪選、管理、運行、確權等職能均會由金融機構自身或以其創設的特殊目的載體名義開展。在其獲得收益權后, 其以收益權再向專項計劃進行轉讓的方式亦較為明晰。值得注意的是, 在該等模式項下, 既可以特殊目的載體作為原始權益人向專項計劃直接轉入收益權, 亦可以通過由專項計劃直接以特殊目的載體的權益單位(例如契約式基金的份額)作為基礎資產, 達到相同效果。

3.受托投資模式

除上述收益權歸集模式外, 我們理解, 理論上也可以采用隱名代理之關系, 即通過由金融機構或某一特殊目的載體, 直接作為各原始權益人的隱名代理人(而無需先行對收益權進行受讓承接), 向專項計劃進行收益權轉讓。但值得注意的是, 在此種情況項下, 對于循環購買期間的后續轉讓, 如何平衡該等金融機構或特殊目的載體同時作為原始權益人的隱名代理人和作為資管計劃的服務機構進行后續資產購買的雙重角色, 值得進一步考量。