第一篇：電大合同法(論述)

1、試述合同的法律特征：

（1）合同是雙方或多方的民事行為。民事法律行為，根據其意思表示的多寡可以分為：單方行為、雙方行為及多方行為。所謂單方行為，指僅由一個意思表示所構成的民事法律行為。所謂雙方行為，指由二個方向相反的意思表示所構成的民事法律行為。所謂多方行為，指由二個以上方向一致的意思表示所構成的民事法律行為，或稱共同行為。合同是基于雙方或多方的意思表示而成立的，雙方間成立的合同為雙方行為，即雙方合同，多方間成立的合同為多方行為，即多方合同。（2）合同是意思表示一致的民事行為。民事法律行為以意思表示為要素，合同是雙方或多方的民事法律行為，意味著合同是在雙方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的條件下成立。合同是兩個以上的意思表示一致的協議，或者說，合同是當事人協商一致的產物。真實的意思產生于當事人的自由和自愿，因此當事人必須在平等自愿的基礎上進行協商，才能使其意思表達成一致，如果不存在平等自愿，也就沒有真正的一致。因而因欺詐、協迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平等意思表示不真實而成立的合同，在法律上都屬于無效或可撤銷的合同。（3）合同以設立、變更或終止，民事權利義務關系為內容。合同以產生、變更、終止民事權利義務關系為目的。當事人訂立合同都有一定的目的，即產生、變更或者終止一定民事權利義務關系。所謂產生民事權利義務關系，指當事人訂立合同以形成某種法律關系，設定某種民事權利和民事義務。所謂變更民事權利義務關系，是指當事人通過訂立合同使用原有的合同關系在內容、當事人上發生變化。所謂終止民事權利義務關系，是指當事人通過訂立合同消滅原法律關系。合同法上的合同所涉及的權利、義務都是民事性質的，非民事性質的行政關系中的權利、義務不屬民事合同的內容。同時，有關身份關系的協議，如婚姻、收養、監護等，也不由合同法調整，民事合同的內容實際就是民事財產關系中的債權債務關系。

2、試述合同法基本原則的法律意義：

合同法的基本原則，是貫穿于合同法規范的指導思想和根本準則。合同法基本原則具有以下主要意義：（1）凝固和體現了立法的根本精神。（2）是具體規范的總的指導思想。（3）供了最高的行為準則，確立了一般性的行為模式。（4）是實施法律的根本依據。

8、試述格式合同的解釋中所體現的保護弱者利益的原則：

我國合同法第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，……應當作出不利于提供格式條款的一方當事人的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”這一規定體現了格式條款中的保護弱者利益原則。（1）由于格式合同的條款是由商品或服務的提供者擬訂的，而相對人一方又是弱者。所以，在對合同條款發生歧義需要解釋時，當某一條款有幾種解釋方法，其中某種解釋有利商品或服務的提供者，而另一種解釋則對相對人有利的話，即應解釋得有利于相對人而不利于條款的擬定者。（2）當某一合同既存在格式合同條款，又存在非格式合同條款，例如補充協議時，如果兩種條款發生沖突，出現不一致的情況時，即應當采用非格式合同條款。

（1）平等原則是我國民法的一項基本原則，也是我國合同法的基本原則。這一原則意味著民事主體的地位平等，任何一方當事人不得將自己的意志強加于相對方。我國民法的平等原則具體表現為：①自然人的民事權利能力一律平等。我國《民法通則》第10條明確規定：“公民的民事權利能力一等平等”。②不同的民事主體參與民事關系，適用同一法律，具有平等地位。在我國，參與民事關系的有各種類型的法人、自然人、合伙組織、個體工商戶和農村承包經營戶，在某些情況下，國家也可以作為民事主體參與民事關系，無論是何種主體，在參與民事關系時都要適用民法的規定，不允許有任何例外。③民事主體在民事法律關系中必須平等協商。合同法中所講的平等原則，主要的意思即在于此。任何民事主體參與民事關系，無論其性質，都不能凌駕于他人之上，將自己的意志強加于人，而只能通過平等協商的方式去設定、變更、終止民事法律關系。（2）自愿原則是我國民法的一項基本原則。《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。自愿是指民事主體在民事活動中，充分表達自己的真實意思，并根據自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。該原則實質上是傳統民法中所謂的意思自治原則。在合同法中，自愿原則即體現為合同自由原則，我國《合同法》中雖未明文規定合同的自由原則，但在實質上，《合同法》中所規定的自愿則即為意思自由原則。具體講來，合同自由原則有以下內容：①締結合同的自由。即當事人有權自主決定是否與他們締結合同，該自由是合同自由其他內容的前提和基礎，若當事人不享有此項自由，也就談不上其他自由。②選擇相對人的自由。即指當事人有權自主決定與何人訂立合同。③決定合同內容的自由。即當事人有權自主決定合同的內容。只要當事人在合同中約定的內容不違背法律法規和社會公益利益，任何人就不得干涉當事人訂立合同的內容。④變更我解除合同的自由。即當事人有權通過協商，在合同成立后變更合同的內容或者解除合同。既然當事人可自由締結合同，當然也可以通過協議自由變更和解除合同，這是合同自由原則的必然結果。⑤決定合同方式的自由。即當事人可自主選擇合同的方式，我國《合同法》規定，除法律法規規定采取一定形式的合同以外，當事人可自由選擇口頭形式、書面形式或其他形式締結合同。（3）公平原則 我國《民法通則》第4條明確規定了公平原則，《合同法》第5條也規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”公平原則包涵了等價有償的意思，即在民事活動中，除法律另有規定或當事人另人約定外，當事人取得他人財產利益應向他方給付相應的對價。在合同法中，公平原則體現在各個方面，其中集中體現公平原則的主要有兩個制度：一是情事變更制度，二是顯失公平制度和重大誤解制度。

3、如何理解合同法的本質和地位？

合同法本質上是財產流轉關系的法律規范。合同法以債權債務關系、即當事人間的權利義務關系為直接調整對象，其深層的社會關系則是社會的財產流轉關系。民法調整的財產關系包括靜態的財產關系和動態的財產關系，即財產所有和財產流轉關系兩愛貓撲.愛生活調整的是其中的動態的財產流轉關系，它反映的是平等主體間在轉讓產品或貨幣，完成工作和提供勞務的活動中產生的債務的清償或履行，具體體現著財產從一個民事主體到達另一個主體的合法移轉過程。這是合同法與物權法法律分工的明顯不同。合同法與物權法雖都是財產法，然而物權，尤其是其中的所有權，直接規定社會財產的歸屬關系，其所要解決的是現存財產歸誰所有的問題，主要是生產資料歸誰所有。因而，所有權及至整個物權，本質上是規定和反映社會財產關系的靜止狀態。而合同法作為調整債權關系的法律規范，規定和反映的是社會財產或其他勞動成果從生產領域移轉到交換領域，并經過交換領域進入消費領域，其內容主要表現為轉移已占有的財產，轉換的目的或是實現對財產的占有，或是創造一個新的占有。因此，合同是當事人處分財產或獲得財產的重要法律手段，充分反映著流通領域內的財產運動狀態。合同法則通過確認和保障合同當事人正當地行使權利、履行義務，依法約束自己的行為，而對這種財產流轉關系進行規范和調整。合同法是民法體系中的民事單行法。在我國的法律體系中，民法是憲法之下的部門法，而民法本身又是一個龐愛貓撲.愛生活律體系，這個體系是由若干調整某種民事關系的單行法組成的，如商標法、專利法、繼承法等，合同法是其中重要的組成部分，正在制定的物權法也是這樣的單行法。在民法的基本原則和制度適用于合同法的同時，合同法以其特別或具體的制度和規定對各種合同關系進行調整。

5、合同法誠實信用、保護公序良俗、合法原則的內容是什么？

（1）誠實信用原則在合同法中是一項極為重要的原則。具體來說，誠信原則具有以下內容和功能：①確定誠實可入，以善意方式行使權利和履行義務等行為規則。②誠信原則要求平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾；誠信原則不僅要平衡當事人之間的利益，而且要求平衡當事人的利益與社會利益之間的沖突與矛盾。③解釋法律和合同的作用。誠信原則要求在法律與合同缺乏規定或規定不明確時，司法審判人員應依據誠信、公平的觀念，準確解釋法律和合同。（2）保護公序良俗原則。公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱，是現代民法一項重要的概念和法律原則。《民法通則》第7條規定，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，合同法則具體指明了“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。（3）合法原則。《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”在此將其簡稱為合法原則，實際上包括了合法原則和公序良俗原則。

6、試述合同法的作用：

合同法的具體作用主要表現在：（1）保護合同當事人的合法權益。合同當事人的合法權益，是指合同當事人依照國家法律、法規的規定，在訂立合同到終止合同的全過程中享有的權利和利益。保護合同當事人的合法權益是合同法的重要任務之一。在合同當事人中，債權人是有權請求對方當事人依照法律和合同的規定履行一定義務的合同關系的主體，債務人則是依據合同和法律負有實施一定行為的合同關系的主體。合同法通過明確規定當事人訂立、履行、變更、解除、終止合同的原則、條件和程序以及違反合同所應承擔的責任，保護人合同當事人的合法權益。（2）維護社會經濟秩序。良好的社會經濟秩序是保障社會主義市場經濟發展、合同當事人合法權益得以實現的必要條件。其中，維護交易安全是合同法的重要任務。隨著市場交易的發達，財產的交換越來越頻繁和發達，對于交易安全的保護和規范的呼聲越來越高，合同法則是規范交易關系的基本法律，它所確立的是基本的交易規則，交易的安全主要是通過合同法進行維護的。同時，協調個人利益與社會利益的關系也是合同法的重要功能。（3）促進社會主義現代化建設。我國已經確立了社會主義市場經濟體制，市場經濟就是合同經濟、信用經濟、法律經濟。合同是聯結生產、流通、消費的紐帶，是經濟合作技術交流、貿易往來的法律形式。是維護商業信用的法律保障。國民經濟各部門、各單位和公民，認真貫徹執行合同法，履行合同，可以保證生產、流通、消費各環節正常運行，實現經濟合作。技術交流、貿易往來的預期目的，促進社會主義市場經濟發展。

7、試述格式合同的法律調整：

（1）立法控制。所謂立法控制是指，在法律中事先明確規定清楚，某些條款必須作為某類合同的條款，或者某些條款不能作為某類合同的條款，當事人不得改變。合同法第42條涉及到的格式合同或格式合同條款無效的情況，即具有合同法第52條、第53條的情形時，這些格式合同或者有關條款無效。另外，如免除格式條款提供者主要義務，排除相對方主要權利的條款也無效。（2）司法措施。所謂司法措施即指根據合同法的規定，由法院認定某一具體合同條款是否是由當事人合意才納入合同的。實際上是授權由法院來解釋合同條款，有疑義時則作有利于相對人的解釋。我國合同法第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間時權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。（3）行政措施。所謂行政措施即指通過要求某些格式合同條款應事先經過行政機關審核，方能投入使用的辦法，來消除不合法的格式條款的適用；或者由行政機關制定合同范本，以供當事人采用。

9、要約與要約邀請的區別：

（1）按照法律的規定作出區分。我國《合同法》第15條規定：”寄送的價目表、拍賣廣告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。“（2）根據當事人是否愿意在法律上受到約束來作出區分。由于要約是目的在于訂立合同的一種意思表示，因此，要約中應包含明確的訂約意圖。而要約邀請人只是希望對方向自己提出訂約的意思表示，所以，在要約邀請中不能有任何直接訂立合同的意思表示。（3）根據訂約提議的內容是否包含合同的主要條款來予以確定。（4）根據交易的習慣亦即當事人歷來的在交易中的作法來進行區分。如詢問商品的價格，根據交易習慣，一般認為是要約邀請而不是要約。再如當事人之間因多次從事某種物品的買賣，始終未改變其買賣貨物的品種價格，那么根據雙方的交易習慣，一方僅向對方提出買賣的數量，也可以成為要約。（5）其他因素。在區分要約和要約邀請時，還可考慮其他的情況，如合同的性質是否要求在簽訂合同的過程中要注重相對人的身份、信用、資歷、品行等情況；還有，合同的訂立是否需要雙方實際接觸；以及一方發出的提議是否能使相對人產生要約的信賴等等。合同的生效有著與合同成立完全不同的法律要件，適于一般合同生效的為普通要件：①當事人具有相應的民事行為能力；②意思表示真實；③合同內容合法。適于某些特殊合同生效的是為特別要件：①附生效條件或期限的合同，條件的成就或期限的到來；②法律、法規規定應辦理批準、登記等手續的合同，手續的完成。在上述情況下，合同雖然已經成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。由此可見，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律統一規定的，當事人不可作另外的約定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特別要件具有意定性，可由當事人作自由的約定，（1）當事人具有相應的訂立合同的能力。所謂相應的訂立合同的能力，是指合同主體據以獨立訂立合同并獨立承擔合同義務的主體資格。合同是當事人以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的、有意識地追求特定法律后果的行為，它直接關系到當事人的利害得失，因此要求當事人必須能夠認識和辨認自己的行為，判斷自己行為的法律后果，即必須具有相應的訂立合同的能力。（2）意思表示真實。所謂意思表示是行為人將其產生、變更和終止民事權利和民事義務的意思表示于外部的行為。意識表示真實是合同有效的重要條件，在大多數情況下，行為人表示于外部的意思同其內心真實意思是一致的，但是，有時行為人的意思表示與其真實意思不符合。在意思表示不真實的情況下，不能僅以行為人表示于外部的意思為根據，而不考慮行為人的內心意思。（3）不違反法律和社會公共利益。合法是民事法律行為的本質屬性，也是民事法律行為有效的當然要件。合同能產生法律效力就在于當事人的意思表示符合法律的規定，不合法的合同顯然不能受到法律保護，也不能產生當事人所期待的法律效果。同時，合同不僅應當符合法律，而且在內容上也不得違愛貓撲.愛生活利益。

12、試述表見代理：表見代理具有如下特征：

（1）無權代理人并沒有獲得被代理人的明確授權，表見代理屬于廣義上的無權代理。（2）表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代表權的理由。（3）合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應當知道行為人實際上無代理權。（4）表見代理產生有權代理的法律后果。表見代理發生的情況有：（1）代理權自始即不存在，而存在著使相對人相信具有代理權的正當理由。（2）代理人超越代理權而相對人有正當理由相信其有代理權。（3）代理權終止后實施代理行為而相對人有理由相信其有代理權。（4）被代理人知道其以本人名義訂立合同而不作否認表示。表見代理雖然事實上行為人沒有代理權，但卻發生有效代理的法律后果，而這種法律后果的發生并不需要被代理人的追認或同意，因此，它屬于有效代理的一種，而不屬于效力未定的無權代理。

13、試述合同全面履行原則：

全面履行原則，又稱正確履行原則或適當履行原則，是指合同的當事人必須按照合同關于標的、數量、質量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務。全面履行原則的具體內容表現為：（1）按照合同約定的主體履行。合同的履行只能是作為該合同當事人的債務人向作為該合同另一方當事人的債權人履行自己的義務。由他人代替自己履行，即債務承擔，應經合同債權人同意，否則，債權人可拒絕接受履行。有些合同由其性質決定了只能由合同債務人親自履行。有些合同，當事人可以約定由第三人代為履行或接受履行，但不能因此而損害債權人或債務人的合法權益。（2）按照合同約定的標的履行。合同的標的是合同當事人之所以訂立合同的根本原因，是合同的核心。對于任何已經生效的合同，只有嚴格按照合同約定的標的履行，合同利益才能實現，當事人追求的目的才不會落空。（3）按照合同約定的質量履行。（4）按照合同約定的價款或者報酬履行。（5）價款或報酬是合同的重要內容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服務的對價。若不按合同約定的價款或報酬履行，則構成嚴重的違約。（5）按照合同約定的履行地點履行。合同履約地點，通常是由合同明確約定的。如果合同沒有約定或約定不明確，則雙方當事人可就履行地點達成補充協議；若雙方沒有達成補充協議，則可以按照合同有關條款或交易習慣確定的履行地點履行。（6）按照合同約定的履行期限履行。任何一方都不應無故遲延履行或遲延接受履行。（7）按照合同約定的履行方式履行。

全面履行原則是合同履行的一項最根本的要求，是判斷合同是否履行即是否違約的標準，是衡量合同履行程度和確定違約責任的尺度。

18、試述違約責任的歸責原則：我國現行的合同法確定的歸責原則是嚴格責任原則。我國《合同法》第107條規定：”當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。“該法條明確了當事人承擔違約責任的條件只是沒有實際履行或者沒有適當履行合同義務即須承擔違約責任，并未規定當事人在沒有過錯的情況下不用承擔違約責任。由此可見，我國合同法的歸責原則就是以嚴格責任原則為主，另外在一些分合同中規定了過錯責任原則。

15、試從代位權的涵義論代位權的適用條件：

代位權，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在債務人怠于行使其對第三人的到期債權并對債權人的債權實現構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義行使債務人對第三人的債權的權利。債權人要行使代位權，必須具備以下條件：（1）債權人與債務人之間存在合法有效的合同關系。有效的合同關系的存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的合同不成立，被確認無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權也不存在，因而債權人也就不可能行使代位權。（2）債務人的債權已到期。代位權以債務人對第三人的權利為客體，因此，代位權的發生當然以債務人現實的權利存在為前提。另外，可

20、試從法律責任競合的概念分析法律責任競合的意義： 法律責任競合是指行為人的行為觸犯了兩個或兩個以上法律的禁止性規定，行為人因此要受到兩個或兩個以上的法律的管轄，并根據管轄法律的規定承擔具體的法律責任，權利人可選擇適用相關的法律維護自己的合法權益。《合同法》第122條規定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。由此看出，法律責任競合的意義：因為不同的法律所維護的社會秩序及追求目標不同，所以不同的法律規定的法律責任很可能是不一致的。傳統的合同法確認當事人承擔違約責任只是根據合同法的規定，而對違約人同時違反了其他法律的規定缺乏管轄的依

17、試述合同變更的法律效力：

（1）合同變更以后，被變更的部分即失去了法律上的效力；已變更的部分，在完成變更程序之后，即產生了新的債權債務。（2）合同的變更原則上向將來發生效力，不存在溯及力的問題。已經履行的債務不因合同的變更而失去法律根據，未變更的權利義務繼續有效。（3）合同變更，以原合同關系的存在為前提，變更部分不超出原合同關系之外，原合同關系有對價關系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續存在，只是在增加債務人負擔的情況下，非經保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔保不及于擴張的債權價值額。（4）合同變更不影響當事人要求賠償損失的權利。合同中原來約定的爭議條款的效力，繼續有效。代位行使的債權必須非專屬于債務人的債權。（3）債務人怠于行使其到期債權。所謂債務人怠于行使其到期債權，是指應該行使并且能夠行使權力卻不行使。（4）債務人已經履行遲延。（5）債權人有保全債權之必要。有保全債權的必要，是指債權人的債權已因債務人的怠于行使其債權的消極行為而出現不能實現的危險。

代位權，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務人怠于行使其對第三人的到期債權并對債權人的債權實現構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義形勢債務人對第三人的債權的權利。

19、試述違約責任的構成：違約責任的構成包括：

主體條件，違約行為和承擔違約責任的主觀條件。（1）主體條件。違約責任是當事人違反了有效合同后應當承擔的法律責任，所以凡是違約責任必然是當事人因不履行合同或不完全履行合同導致的法律后果。違約責任的主體必然是有效合同的當事人，是有權獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體。合同的主體資格由自然人和法人構成，自然人和法人必須要具備相應的民事行為能力和民事權利能力。（2）違約行為。當事人承擔違約責任的一個基本前提是違反了合同規定的義務，而合同中一方當事人的義務就是另一方當事人的權利，如果一方當事人不履行自己的義務必然使對方的權利得不到實現。違約行為是指合同的當事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同，包括兩種情況：第一，作為的違約，指義務人應當以自己的主動行為完成合同規定的義務，義務人不履行規定的行為的就構成主動違約。第二，不作為的違約，指少數合同規定合同的當事人應當以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎，例如保密合同，如果違反合同規定的條件泄露了需要保密的信息時，就是對權利人權利的侵犯，就可構成違約責任。（3）承擔違約責任的主觀條件。合同履行是一種客觀事實，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對方的權利不能實現，為了維護對方的合同權利，就要讓違約方承擔違約責任。違約責任主要包括繼續履約、采取補救措施和賠償損失三大內容。

據，于是只得追究其違約責任，而不能追究其更為嚴重的其他法律責任。現行合同法規定了法律責任競合制度，如果當事人的行為違反了合同的約定，同時又違反了其他法律的規定給對方當事人造成人身和財產損害時，受損害方可選擇使用合同法或其他法律請求違約方承擔違約責任或侵權責任，以更有效地維護當事人的合法權益。

（1）特別合同法與合同法的關系。合同本是當事人權利義務關系的確定化和具體化的協議，無論是書面合同還是口頭合同，都反映著一定的財產利益關系，《中華人民共和國合同法》是我國目前最完善最系統的合同法，凡是有關合同訂立、合同成立、合同生效、合同變更和解除、合同履行、違約責任的范圍及確定等具體的合同法律制度均由《合同法》管轄和調整，當事人的權利義務由《合同法》認定。但是由于社會生活的復雜性，一些合同法律關系生產的背景及涉及的領域比較特殊，不宜用本《合同法》調整，而是由專門的法律與以調整。《合同法》屬于普通法，而其他參與調整合同法律關系的具體部門法和有關的行政法規則屬于特別法，根據特別法優先適用于普通法的原則，只有當特別合同法沒有規定時，才適用合同法總則的規定，當合同法總則沒有規定的則適用民法通則的規定。（2）合同法與相關法律的關系。合同法是調整合同權利義務的法律規范，而合同的權利義務的重點內容在于對違約責任的認定和如何強制債務人履行合同義務。合同義務是當事人在合同中約定的，合同沒有約定則不構成合同義務。如果違約方的行為不但造成對方合同權利的損失，而且造成對方的人身或者其他財產的損失，這些損失就不是合同損失，而是一種侵權導致的損失，不能適用合同法的規定彌補受損害方的損失。在此情況下《合同法》第122條規定：”因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。"

合同變更過程中使一方當事人遭受的損失，除依法或者依約可以免除責任的以外，有過錯的一方應當承擔賠償損失的責任。

22、試述合作開發合同與委托開發合同的區別：

合作開發合同與委托開發合同都是當事人之間就新技術、新產品、新工藝和新材料及其系統的研究開發所訂立的合同，但二者有以下明顯的區別：（1）當事人之間權利義務的關系不同。合作開發合同，雙方當事人享有和承擔著類似的權利和義務；委托開發合同，雙方當事人之間的權利義務是相對的，委托人的主要義務也就是開發人權利，而開發人的主要義務即委托人所享有的權利。（2）當事人進行研究開發工作的方式不同。合作開發合同的當事人共同參加研究開發工作，當然各方可以共同進行全部的研究開發工作，也可以約定進行分工，分別承擔不同階段或不同部分的研究開發工作；委托開發合同的當事人一方進行物質投資和經費投入，只有一方從事研究開發工作。與此相聯系，二者的合同主體也不同。合作開發合同的當事人各方都具有研究開發能力，而委托開發合同的當事人，一般只有一方具有科研能力。（3）研究開發成果歸屬不同。合作開發合同，當事人訂立合同的目的是相同的，即取得研究開發成果，因而研究開發取得的成果是共有的；而委托開發合同除當事人另有約定以外，申請專利的權利屬于研究開發人。

第二篇：電大 合同法論述題

1、試述合同的法律特征：（1）合同是雙方或多方的民事行為。民事法律行為，根據其意思表示的多寡可以分為：單方行為、雙方行為及多方行為。所謂單方行為，指僅由一個意思表示所構成的民事法律行為。所謂雙方行為，指由二個方向相反的意思表示所構成的民事法律行為。所謂多方行為，指由二個以上方向一致的意思表示所構成的民事法律行為，或稱共同行為。合同是基于雙方或多方的意思表示而成立的，雙方間成立的合同為雙方行為，即雙方合同，多方間成立的合同為多方行為，即多方合同。（2）合同是意思表示一致的民事行為。民事法律行為以意思表示為要素，合同是雙方或多方的民事法律行為，意味著合同是在雙方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的條件下成立。合同是兩個以上的意思表示一致的協議，或者說，合同是當事人協商一致的產物。真實的意思產生于當事人的自由和自愿，因此當事人必須在平等自愿的基礎上進行協商，才能使其意思表達成一致，如果不存在平等自愿，也就沒有真正的一致。因而因欺詐、協迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平等意思表示不真實而成立的合同，在法律上都屬于無效或可撤銷的合同。（3）合同以設立、變更或終止，民事權利義務關系為內容。合同以產生、變更、終止民事權利義務關系為目的。當事人訂立合同都有一定的目的，即產生、變更或者終止一定民事權利義務關系。所謂產生民事權利義務關系，指當事人訂立合同以形成某種法律關系，設定某種民事權利和民事義務。所謂變更民事權利義務關系，是指當事人通過訂立合同使用原有的合同關系在內容、當事人上發生變化。所謂終止民事權利義務關系，是指當事人通過訂立合同消滅原法律關系。合同法上的合同所涉及的權利、義務都是民事性質的，非民事性質的行政關系中的權利、義務不屬民事合同的內容。同時，有關身份關系的協議，如婚姻、收養、監護等，也不由合同法調整，民事合同的內容實際就是民事財產關系中的債權債務關系。

2、如何理解合同法的本質和地位？合同法本質上是財產流轉關系的法律規范。合同法以債權債務關系、即當事人間的權利義務關系為直接調整對象，其深層的社會關系則是社會的財產流轉關系。民法調整的財產關系包括靜態的財產關系和動態的財產關系，即財產所有和財產流轉關系兩愛貓撲.愛生活調整的是其中的動態的財產流轉關系，它反映的是平等主體間在轉讓產品或貨幣，完成工作和提供勞務的活動中產生的債務的清償或履行，具體體現著財產從一個民事主體到達另一個主體的合法移轉過程。這是合同法與物權法法律分工的明顯不同。合同法與物權法雖都是財產法，然而物權，尤其是其中的所有權，直接規定社會財產的歸屬關系，其所要解決的是現存財產歸誰所有的問題，主要是生產資料歸誰所有。因而，所有權及至整個物權，本質上是規定和反映社會財產關系的靜止狀態。而合同法作為調整債權關系的法律規范，規定和反映的是社會財產或其他勞動成果從生產領域移轉到交換領域，并經過交換領域進入消費領域，其內容主要表現為轉移已占有的財產，轉換的目的或是實現對財產的占有，或是創造一個新的占有。因此，合同是當事人處分財產或獲得財產的重要法律手段，充分反映著流通領域內的財產運動狀態。合同法則通過確認和保障合同當事人正當地行使權利、履行義務，依法約束自己的行為，而對這種財產流轉關系進行規范和調整。合同法是民法體系中的民事單行法。在我國的法律體系中，民法是憲法之下的部門法，而民法本身又是一個龐愛貓撲.愛生活律體系，這個體系是由若干調整某種民事關系的單行法組成的，如商標法、專利法、繼承法等，合同法是其中重要的組成部分，正在制定的物權法也是這樣的單行法。在民法的基本原則和制度適用于合同法的同時，合同法以其特別或具體的制度和規定對各種合同關系進行調整。

3、試述合同法基本原則的法律意義：合同法的基本原則，是貫穿于合同法規范的指導思想和根本準則。合同法基本原則具有以下主要意義：（1）凝固和體現了立法的根本精神。（2）是具體規范的總的指導思想。

（3）供了最高的行為準則，確立了一般性的行為模式。（4）是實施法律的根本依據。

4、試述合同法平等、自愿、公平原則的內容：（1）平等原則是我國民法的一項基本原則，也是我國合同法的基本原則。這一原則意味著民事主體的地位平等，任何一方當事人不得將自己的意志強加于相對方。我國民法的平等原則具體表現為：①自然人的民事權利能力一律平等。我國《民法通則》第10條明確規定：“公民的民事權利能力一等平等”。②不同的民事主體參與民事關系，適用同一法律，具有平等地位。在我國，參與民事關系的有各種類型的法人、自然人、合伙組織、個體工商戶和農村承包經營戶，在某些情況下，國家也可以作為民事主體參與民事關系，無論是何種主體，在參與民事關系時都要適用民法的規定，不允許有任何例外。③民事主體在民事法律關系中必須平等協商。合同法中所講的平等原則，主要的意思

即在于此。任何民事主體參與民事關系，無論其性質，都不能凌架于他人之上，將自己的意志強加于人，而只能通過平等協商的方式去設定、變更、終止民事法律關系。（2）自愿原則是我國民法的一項基本原則。《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。自愿是指民事主體在民事活動中，充分表達自己的真實意思，并根據自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。該原則實質上是傳統民法中所謂的意思自治原則。在合同法中，自愿原則即體現為合同自由原則，我國《合同法》中雖未明文規定合同的自由原則，但在實質上，《合同法》中所規定的自愿則即為意思自由原則。具體講來，合同自由原則有以下內容：①締結合同的自由。即當事人有權自主決定是否與他們締結合同，該自由是合同自由其他內容的前提和基礎，若當事人不享有此項自由，也就談不上其他自由。②選擇相對人的自由。即指當事人有權自主決定與何人訂立合同。③決定合同內容的自由。即當事人有權自主決定合同的內容。只要當事人在合同中約定的內容不違背法律法規和社會公益利益，任何人就不得干涉當事人訂立合同的內容。④變更我解除合同的自由。即當事人有權通過協商，在合同成立后變更合同的內容或者解除合同。既然當事人可自由締結合同，當然也可以通過協議自由變更和解除合同，這是合同自由原則的必然結果。⑤決定合同方式的自由。即當事人可自主選擇合同的方式，我國《合同法》規定，除法律法規規定采取一定形式的合同以外，當事人可自由選擇口頭形式、書面形式或其他形式締結合同。（3）公平原則。我國《民法通則》第4條明確規定了公平原則，《合同法》第5條也規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”公平原則包涵了等價有償的意思，即在民事活動中，除法律另有規定或當事人另人約定外，當事人取得他人財產利益應向他方給付相應的對價。在合同法中，公平原則體現在各個方面，其中集中體現公平原則的主要有兩個制度：一是情事變更制度，二是顯失公平制度和重大誤解制度。

5、合同法誠實信用、保護公序良俗、合法原則的內容是什么？（1）誠實信用原則在合同法中是一項極為重要的原則。具體來說，誠信原則具有以下內容和功能：①確定誠實可入，以善意方式行使權利和履行義務等行為規則。②誠信原則要求平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾；誠信原則不僅要平衡當事人之間的利益，而且要求平衡當事人的利益與社會利益之間的沖突與矛盾。③解釋法律和合同的作用。誠信原則要求在法律與合同缺乏規定或規定不明確時，司法審判人員應依據誠信、公平的觀念，準確解釋法律和合同。（2）保護公序良俗原則。公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱，是現代民法一項重要的概念和法律原則。《民法通則》第7條規定，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，合同法則具體指明了“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。（3）合法原則。《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”在此將其簡稱為合法原則，實際上包括了合法原則和公序良俗原則。

6、試述合同法的作用： 合同法的具體作用主要表現在：（1）保護合同當事人的合法權益。合同當事人的合法權益，是指合同當事人依照國家法律、法規的規定，在訂立合同到終止合同的全過程中享有的權利和利益。保護合同當事人的合法權益是合同法的重要任務之一。在合同當事人中，債權人是有權請求對方當事人依照法律和合同的規定履行一定義務的合同關系的主體，債務人則是依據合同和法律負有實施一定行為的合同關系的主體。合同法通過明確規定當事人訂立、履行、變更、解除、終止合同的原則、條件和程序以及違反合同所應承擔的責任，保護人合同當事人的合法權益。（2）維護社會經濟秩序。良好的社會經濟秩序是保障社會主義市場經濟發展、合同當事人合法權益得以實現的必要條件。其中，維護交易安全是合同法的重要任務。隨著市場交易的發達，財產的交換越來越頻繁和發達，對于交易安全的保護和規范的呼聲越來越高，合同法則是規范交易關系的基本法律，它所確立的是基本的交易規則，交易的安全主要是通過合同法進行維護的。同時，協調個人利益與社會利益的關系也是合同法的重要功能。（3）促進社會主義現代化建設。我國已經確立了社會主義市場經濟體制，市場經濟就是合同經濟、信用經濟、法律經濟。合同是聯結生產、流通、消費的紐帶，是經濟合作技術交流、貿易往來的法律形式。是維護商業信用的法律保障。國民經濟各部門、各單位和公民，認真貫徹執行合同法，履行合同，可以保證生產、流通、消費各環節正常運行，實現經濟合作。技術交流、貿易往來的預期目的，促進社會主義市場經濟發展。

7、試述格式合同的法律調整：（1）立法控制。所謂立法控制是指，在法律中事先明確規定清楚，某些條

款必須作為某類合同的條款，或者某些條款不能作為某類合同的條款，當事人不得改變。合同法第42條涉及到的格式合同或格式合同條款無效的情況，即具有合同法第52條、第53條的情形時，這些格式合同或者有關條款無效。另外，如免除格式條款提供者主要義務，排除相對方主要權利的條款也無效。（2）司法措施。所謂司法措施即指根據合同法的規定，由法院認定某一具體合同條款是否是由當事人合意才納入合同的。實際上是授權由法院來解釋合同條款，有疑義時則作有利于相對人的解釋。我國合同法第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間時權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”（3）行政措施。所謂行政措施即指通過要求某些格式合同條款應事先經過行政機關審核，方能投入使用的辦法，來消除不合法的格式條款的適用；或者由行政機關制定合同范本，以供當事人采用。

8、試述格式合同的解釋中所體現的保護弱者利益的原則：我國合同法第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，……應當作出不利于提供格式條款的一方當事人的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”這一規定體現了格式條款中的保護弱者利益原則。（1）由于格式合同的條款是由商品或服務的提供者擬訂的，而相對人一方又是弱者。所以，在對合同條款發生歧義需要解釋時，當某一條款有幾種解釋方法，其中某種解釋有利商品或服務的提供者，而另一種解釋則對相對人有利的話，即應解釋得有利于相對人而不利于條款的擬定者。（2）當某一合同既存在格式合同條款，又存在非格式合同條款，例如補充協議時，如果兩種條款發生沖突，出現不一致的情況時，即應當采用非格式合同條款。

9、要約與要約邀請的區別：（1）按照法律的規定作出區分。我國《合同法》第15條規定：“寄送的價目表、拍賣廣告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”（2）根據當事人是否愿意在法律上受到約束來作出區分。由于要約是目的在于訂立合同的一種意思表示，因此，要約中應包含明確的訂約意圖。而要約邀請人只是希望對方向自己提出訂約的意思表示，所以，在要約邀請中不能有任何直接訂立合同的意思表示。（3）根據訂約提議的內容是否包含合同的主要條款來予以確定。（4）根據交易的習慣亦即當事人歷來的在交易中的作法來進行區分。如詢問商品的價格，根據交易習慣，一般認為是要約邀請而不是要約。再如當事人之間因多次從事某種物品的買賣，始終未改變其買賣貨物的品種價格，那么根據雙方的交易習慣，一方僅向對方提出買賣的數量，也可以成為要約。（5）其他因素。在區分要約和要約邀請時，還可考慮其他的情況，如合同的性質是否要求在簽訂合同的過程中要注重相對人的身份、信用、資歷、品行等情況；還有，合同的訂立是否需要雙方實際接觸；以及一方發出的提議是否能使相對人產生要約的信賴等等。

10、從合同效力的角度分析合同生效與合同成立的不同：合同的生效有著與合同成立完全不同的法律要件，適于一般合同生效的為普通要件：①當事人具有相應的民事行為能力；②意思表示真實；③合同內容合法。適于某些特殊合同生效的是為特別要件：①附生效條件或期限的合同，條件的成就或期限的到來；②法律、法規規定應辦理批準、登記等手續的合同，手續的完成。在上述情況下，合同雖然已經成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。由此可見，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律統一規定的，當事人不可作另外的約定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特別要件具有意定性，可由當事人作自由的約定。

11、試述合同生效的要件：（1）當事人具有相應的訂立合同的能力。所謂相應的訂立合同的能力，是指合同主體據以獨立訂立合同并獨立承擔合同義務的主體資格。合同是當事人以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的、有意識地追求特定法律后果的行為，它直接關系到當事人的利害得失，因此要求當事人必須能夠認識和辨認自己的行為，判斷自己行為的法律后果，即必須具有相應的訂立合同的能力。（2）意思表示真實。所謂意思表示是行為人將其產生、變更和終止民事權利和民事義務的意思表示于外部的行為。意識表示真實是合同有效的重要條件，在大多數情況下，行為人表示于外部的意思同其內心真實意思是一致的，但是，有時行為人的意思表示與其真實意思不符合。在意思表示不真實的情況下，不能僅以行為人表示于外部的意思為根據，而不考慮行為人的內心意思。（3）不違反法律和社會公共利益。合法是民事法律行為的本質屬性，也是民事法律行為有效的當然要件。合同能產生法律效力就在于當事人的意思表示符合法律的規定，不合法的合同顯然不能受到法律保護，也不能產生當事人所期待的法律效果。同時，合同

不僅應當符合法律，而且在內容上也不得違愛貓撲.愛生活利益。

12、試述表見代理：表見代理具有如下特征：（1）無權代理人并沒有獲得被代理人的明確授權，表見代理屬于廣義上的無權代理。（2）表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代表權的理由。（3）合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應當知道行為人實際上無代理權。（4）表見代理產生有權代理的法律后果。表見代理發生的情況有：（1）代理權自始即不存在，而存在著使相對人相信具有代理權的正當理由。（2）代理人超越代理權而相對人有正當理由相信其有代理權。（3）代理權終止后實施代理行為而相對人有理由相信其有代理權。（4）被代理人知道其以本人名義訂立合同而不作否認表示。表見代理雖然事實上行為人沒有代理權，但卻發生有效代理的法律后果，而這種法律后果的發生并不需要被代理人的追認或同意，因此，它屬于有效代理的一種，而不屬于效力未定的無權代理。

13、試述合同全面履行原則：全面履行原則，又稱正確履行原則或適當履行原則，是指合同的當事人必須按照合同關于標的、數量、質量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務。全面履行原則的具體內容表現為：（1）按照合同約定的主體履行。合同的履行只能是作為該合同當事人的債務人向作為該合同另一方當事人的債權人履行自己的義務。由他人代替自己履行，即債務承擔，應經合同債權人同意，否則，債權人可拒絕接受履行。有些合同由其性質決定了只能由合同債務人親自履行。有些合同，當事人可以約定由第三人代為履行或接受履行，但不能因此而損害債權人或債務人的合法權益。（2）按照合同約定的標的履行。合同的標的是合同當事人之所以訂立合同的根本原因，是合同的核心。對于任何已經生效的合同，只有嚴格按照合同約定的標的履行，合同利益才能實現，當事人追求的目的才不會落空。（3）按照合同約定的質量履行。（4）按照合同約定的價款或者報酬履行。（5）價款或報酬是合同的重要內容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服務的對價。若不按合同約定的價款或報酬履行，則構成嚴重的違約。（5）按照合同約定的履行地點履行。合同履約地點，通常是由合同明確約定的。如果合同沒有約定或約定不明確，則雙方當事人可就履行地點達成補充協議；若雙方沒有達成補充協議，則可以按照合同有關條款或交易習慣確定的履行地點履行。（6）按照合同約定的履行期限履行。任何一方都不應無故遲延履行或遲延接受履行。（7）按照合同約定的履行方式履行。全面履行原則是合同履行的一項最根本的要求，是判斷合同是否履行即是否違約的標準，是衡量合同履行程度和確定違約責任的尺度。

14、試述同時履行抗辯權的適用條件：同時履行抗辯權的發生，需要具備以下條件：（1）須雙方基于同一雙務合同互負對價債務。確定是否形成同一雙務合同互負債務的關系，應基于以下事實：①須由同一雙務合同產生債務；②須雙方當事人互負債務；③當事人雙方互負債務之間具有對價性和牽連性。（2）須行使抗辯權之當事人無先行給付義務。（3）對方當事人未履行債務或者未按照約定正確履行債務。（4）須對方的對待給付是可能履行的。

15、試從代位權的涵義論代位權的適用條件：代位權，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在債務人怠于行使其對第三人的到期債權并對債權人的債權實現構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義行使債務人對第三人的債權的權利。債權人要行使代位權，必須具備以下條件：（1）債權人與債務人之間存在合法有效的合同關系。有效的合同關系的存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的合同不成立，被確認無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權也不存在，因而債權人也就不可能行使代位權。（2）債務人的債權已到期。代位權以債務人對第三人的權利為客體，因此，代位權的發生當然以債務人現實的權利存在為前提。另外，可代位行使的債權必須非專屬于債務人的債權。（3）債務人怠于行使其到期債權。所謂債務人怠于行使其到期債權，是指應該行使并且能夠行使權力卻不行使。（4）債務人已經履行遲延。（5）債權人有保全債權之必要。有保全債權的必要，是指債權人的債權已因債務人的怠于行使其債權的消極行為而出現不能實現的危險。

16、試比較代位權與撤銷權：代位權，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務人怠于行使其對第三人的到期債權并對債權人的債權實現構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義形勢債務人對第三人的債權的權利。

17、試述合同變更的法律效力：（1）合同變更以后，被變更的部分即失去了法律上的效力；已變更的部分，在完成變更程序之后，即產生了新的債權債務。（2）合同的變更原則上向將來發生效力，不存在溯及力的問題。已經履行的債務不因合同的變更而失去法律根據，未變更的權利義務繼續有效。（3）合同變更，以原合同關系的存在為前提，變更部分不超出原合同關系之外，原合同關系有對價關系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續存在，只是在增加債務人負擔的情況下，非經保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔保不及于擴張的債權價值額。（4）合同變更不影響當事人要求賠償損失的權利。合同中原來約定的爭議條款的效力，繼續有效。合同變更過程中使一方當事人遭受的損失，除依法或者依約可以免除責任的以外，有過錯的一方應當承擔賠償損失的責任。

18、試述違約責任的歸責原則： 我國現行的合同法確定的歸責原則是嚴格責任原則。我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”該法條明確了當事人承擔違約責任的條件只是沒有實際履行或者沒有適當履行合同義務即須承擔違約責任，并未規定當事人在沒有過錯的情況下不用承擔違約責任。由此可見，我國合同法的歸責原則就是以嚴格責任原則為主，另外在一些分合同中規定了過錯責任原則。

19、試述違約責任的構成：違約責任的構成包括：主體條件，違約行為和承擔違約責任的主觀條件。（1）主體條件。違約責任是當事人違反了有效合同后應當承擔的法律責任，所以凡是違約責任必然是當事人因不履行合同或不完全履行合同導致的法律后果。違約責任的主體必然是有效合同的當事人，是有權獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體。合同的主體資格由自然人和法人構成，自然人和法人必須要具備相應的民事行為能力和民事權利能力。（2）違約行為。當事人承擔違約責任的一個基本前提是違反了合同規定的義務，而合同中一方當事人的義務就是另一方當事人的權利，如果一方當事人不履行自己的義務必然使對方的權利得不到實現。違約行為是指合同的當事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同，包括兩種情況：第一，作為的違約，指義務人應當以自己的主動行為完成合同規定的義務，義務人不履行規定的行為的就構成主動違約。第二，不作為的違約，指少數合同規定合同的當事人應當以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎，例如保密合同，如果違反合同規定的條件泄露了需要保密的信息時，就是對權利人權利的侵犯，就可構成違約責任。（3）承擔違約責任的主觀條件。合同履行是一種客觀事實，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對方的權利不能實現，為了維護對方的合同權利，就要讓違約方承擔違約責任。違約責任主要包括繼續履約、采取補救措施和賠償損失三大內容。

20、試從法律責任競合的概念分析法律責任競合的意義：法律責任競合是指行為人的行為觸犯了兩個或兩個以上法律的禁止性規定，行為人因此要受到兩個或兩個以上的法律的管轄，并根據管轄法律的規定承擔具體的法律責任，權利人可選擇適用相關的法律維護自己的合法權益。《合同法》第122條規定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。由此看出，法律責任競合的意義：因為不同的法律所維護的社會秩序及追求目標不同，所以不同的法律規定的法律責任很可能是不一致的。傳統的合同法確認當事人承擔違約責任只是根據合同法的規定，而對違約人同時違反了其他法律的規定缺乏管轄的依據，于是只得追究其違約責任，而不能追究其更為嚴重的其他法律責任。現行合同法規定了法律責任競合制度，如果當事人的行為違反了合同的約定，同時又違反了其他法律的規定給對方當事人造成人身和財產損害時，受損害方可選擇使用合同法或其他法律請求違約方承擔違約責任或侵權責任，以更有效地維護當事人的合法權益。

21、試述法律管轄競合的依據的內容：（1）特別合同法與合同法的關系。合同本是當事人權利義務關系的確定化和具體化的協議，無論是書面合同還是口頭合同，都反映著一定的財產利益關系，《中華人民共和國合同法》是我國目前最完善最系統的合同法，凡是有關合同訂立、合同成立、合同生效、合同變更和解除、合同履行、違約責任的范圍及確定等具體的合同法律制度均由《合同法》管轄和調整，當事人的權利義務由《合同法》認定。但是由于社會生活的復雜性，一些合同法律關系生產的背景及涉及的領域比較特殊，不宜用本《合同法》調整，而是由專門的法律與以調整。《合同法》屬于普通法，而其他參與調整合同法律關系的具體部門法和有關的行政法規則屬于特別法，根據特別法優先適用于普通法的原則，只有當特別合同法沒有規定時，才適用合同法總則的規定，當合同法總則沒有規定的則適用民法通則的規定。（2）合同法與相關法律的關系。合同法是調整合同權利義務的法律規范，而合同的權利義務的重點內容在于對

違約責任的認定和如何強制債務人履行合同義務。合同義務是當事人在合同中約定的，合同沒有約定則不構成合同義務。如果違約方的行為不但造成對方合同權利的損失，而且造成對方的人身或者其他財產的損失，這些損失就不是合同損失，而是一種侵權導致的損失，不能適用合同法的規定彌補受損害方的損失。在此情況下《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”

22、試述合作開發合同與委托開發合同的區別：合作開發合同與委托開發合同都是當事人之間就新技術、新產品、新工藝和新材料及其系統的研究開發所訂立的合同，但二者有以下明顯的區別：（1）當事人之間權利義務的關系不同。合作開發合同，雙方當事人享有和承擔著類似的權利和義務；委托開發合同，雙方當事人之間的權利義務是相對的，委托人的主要義務也就是開發人權利，而開發人的主要義務即委托人所享有的權利。（2）當事人進行研究開發工作的方式不同。合作開發合同的當事人共同參加研究開發發工作，當然各方可以共同進行全部的研究開發工作，也可以約定進行分工，分別承擔不同階段或不同部分的研究開發工作；委托開發合同的當事人一方進行物質投資和經費投入，只有一方從事研究開發工作。與此相聯系，二者的合同主體也不同。合作開發合同的當事人各方都具有研究開發能力，而委托開發合同的當事人，一般只有一方具有科研能力。（3）研究開發成果歸屬不同。合作開發合同，當事人訂立合同的目的是相同的，即取得研究開發成果，23、試述合同履行的基本原則：合同履行的基本原則有：(1）全面履行原則。全面履行原則的具體內容表現為：按照合同約定的主體履行。第二，按照合同約定的標的履行。第三，按照合同約定的質量履行。第四，按照合同約定的價款或者報酬履行。第五，按照合同約定的履行地點、履行期限履行。第六，按照合同約定的履行方式履行。(2）協作履行原則。協作履行包括以下內容：第一，及時通知義務。第二，相互協助義務。第三，保密義務。(3）經濟合理履行原則。在履行合同中貫徹經濟合理原則表現在以下方面：第一，選擇最經濟合理的履行方式。第二，合同履行期的選擇體現經濟合理原則。第三，當事人變更合同和變更合同應當體現經濟合理原則。第四，對違約進行補救體現經濟合理原則。

24、試述全面履行原則的概念、意義及具體內容：全面履行原則，是指合同的當事人必須按照合同關于標的、數量、質量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務。合同是雙方當事人根據自己的實際需要而訂立的，合同中的各項條款都反映了當事人所追求的目的和實際承受能力。因此，債務人只有按照約定全面履行合同，合同目的才能得以實現，債權人的利益需求也才能得到滿足。全面履行原則，是合同本質要求的集中體現。全面履行原則的具體內容表現為：．按照合同約定的主體履行。2 ．按照合同約定的標的履行。3 ．按照合同約定的質量履行。4 ．按照合同約定的價款或者報酬履行。5 ．按照合同約定的履行地點履行。6 ．按照合同約定的履行期限履行。7 ．按照合同約定的履行方式履行。

25、試述合同履行的法律特征：1 ．履行是當事人實現合同內容的行為。由于合同的類型不同，履行的表現形式也不盡一致．但任何合同的履行，均須有當事人的履行行為．這是債權得以實現的一般條件。并非債務人任何履行合同債務的行為都能使權人實現其債權．要使債權人的權利得到完全實現，還必須要求債務人全面地、適當地履行合同義務．2 ．履行是一個行為的過程。合同的履行是當事人全面完成合同義務的整個行為過程．不僅包括當事人的依約交付行為．還包括當事人為完成最終的交付行為所實施的一系列準備行為。3，履行是合同效力的具體體現。合同的履行是合同效力的主要內容，是合同效力的具體體現。合同的履行是以合同的有效為前提和基礎的．若合同無效．則合同自然不必履行也不應履行。而合同一經生效，即在當事人之間產生相互的權利和義務，一方當事人權利的實現有賴于他方當事人義務的履行。因此，離開了合同的段行．合同的效力也就無從實現．

26、試述全面履行原則：（即除經債權人同意外,債務人必須在債的標的物以及其數量、質量、格、債的履行期限、履行地 點、方法等各方面嚴格按照債的內容,全面履行自己的義務。）全面履行原則的具體內容表

現為：（1）按照合同約定的主體履行。合同是特定當事人間的一種民事法律關系。因此，合同的履行只能是作為該合同當事人的債務人向作為該合同另一方當事人的債權人履行自己的義務。由他人代替自己履行，即債務承擔，應經合同債權人同意，否則，債權人可拒絕接受履行。（2）按照合同約定的標的履行。合同的標的是合同當事人之所從訂立合同的根本原因，是合同的核心。沒有明確確定的合同標的，就沒有合同的存在。（3）按照合同約定的質量履行，合同的全面履行，意味著必須精確地按照合同約定的質量履行。不按照合同約定的質量履行，不可能準確而完整地履行合同，有時甚至會使合同變得毫無意義。（4）按照合同約定的價款或者報酬履行。價款或報酬是合同的重要內容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服務的對價。若不按合同約定的價款或報酬履行，則構成嚴重的違約。（5）按照合同約定的履行地點履行。只有在履行地點履行，才可以產生合同債務消滅的法律效果。（6）按照合同約定的履行期限履行，履行期限是指債務人履行債務和債權人接受履行的時間，履行期限一般都有明確規定，債的主體應依照規定的期限履行債務和接受履行。任何一方都不應無故遲延履行或遲延接受履行。（7）按照合同約定的履行方式履行。履行方式是債務人履行債務的方法。

第三篇：2012電大合同法——名詞解釋

一、名詞解釋

B 辯護詞：是人民法院在審理刑事案件時，被告人的辯護人為了維護被告人的合法權益，當庭發表的系統性法庭發言。

B.筆錄：在法律活動中，凡是以實錄的性質記錄下來的文字材料，均可被統稱為筆錄。

B補正裁判文書失誤用刑事裁定書：適用于改正刑事判決書、刑事裁定書或者刑事調解書中個別文字上的錯誤和遺漏。

B駁回自訴用刑事裁定書：是指基層人民法院在受理自訴案件后，經審查發現自訴人對被告人的控告缺乏罪證，且提不出補充證據，又不愿撤回自訴，或者被告人的行為不構成犯罪，決定駁回自訴時作出的書面決定。B不起訴決定書：是人民檢察院對偵查機關移送起訴的案件依法作出不起訴決定時所制作的文書。B不批準逮捕決定書：是人民檢察院在對公安機關提請批準逮捕的犯罪嫌疑人進行審查后，認為犯罪嫌疑人不符合逮捕條件，依法作出不批準逮捕決定時所制作的文書。B補充偵查報告書：是公安機關根據人民檢察院作出的補充偵查決定，對案件中需要查明的問題，經過調查核實，將查明的情況向人民檢察院報告時制作的法律文書。

C撤消案件決定書：是公安機關對案件經過偵查，發現不應當追究犯罪嫌疑人刑事責任，依法撤銷案件時制作的文書。C.撤消案件通知書：是指公安機關對經人民檢察院批準逮捕的犯罪嫌疑人，經過偵查，發現不應當追究其刑事責任，依法撤消案件時，制作告知原批捕的人民檢察院的法律文書。C呈請批準重新計算偵查羈押期限報告書：是公安機關辦案單位在偵查過程中，發現已被逮捕羈押的犯罪嫌疑人另有重要罪行，依法呈請縣級以上公安機關負責人批準重新計算偵查羈押期限的書面報告。C.呈請拘留報告書：是指公安機關依法拘留現行犯或者重大嫌疑分子，由案件承辦單位擬寫呈報縣級以上公安機關負責人審批的報告類文書。

C呈請破案報告書：是指公安機關辦案部門經過偵查，對于犯罪事實已經查明，且認定了犯罪嫌疑人，并取得了確鑿證據的刑事案件，報請領導批準破案時制作的法律文書。C呈請立案報告書：是指公安機關的偵查人員對受理刑事案件的材料經過審查后，認為符合立案條件，且屬于公安機關管轄的案件，報請領導審查批準是否立案的文書。

D.答辯狀：是指民事、行政和刑事訴訟中的被告、被告人或被上訴人根據民事、行政起訴狀、刑事自訴狀或民事、行政、刑事上訴狀的內容，針對原告、自訴人提出的訴訟請求或上訴人提出的上訴請求作出答復，并依據事實與理由進行辯駁的法律文書。D第一審刑事裁定書：是第一審人民法院在審理刑事案件過程中，依照我國刑事訴訟法規定的第一審程序，對有關程序問題作出的書面決定。D第一審刑事判決書：是第一審人民法院對于人民檢察院提起公訴或者自訴人提起自訴的刑事案件，按照我國刑事訴訟法規定的第一審普通程序或者簡易程序審理終結后，根據已經查明的事實、證據和有關法律的規定，確認被告人是有罪還是無罪，構成何種罪名，適用何種刑罰或免除刑罰而作出的書面決定。

D 第一審民事判決書：是人民法院按照第一審普通程序的規定，依法組成合議庭對一審民事案件進行審理后，就已經查明的案件事實和證據，依照有關實體法的規定，對當事人之間的實體權利義務爭議作出的書面處理決定。

D.第一審行政判決書：是第一審人民法院依照我國行政訴訟法規定的程序，對第一審行政訴訟案件審理終結后，依照法律、法規，參照有關行政規章，就案件的實體問題作出的書面處理決定。第一審行政判決書的制作主體是第一審人民法院，用于解決當事人之間爭議的實質性的問題，即對被訴具體行政行為的是否合法、正確作出公正判斷的判決。D.第二審民事判決書：由首部、正文、尾部三部分組成： 1．首部。寫明：法院名稱，文書名稱，案號（〈XXXX〉X民終字第XX號），當事人的基本情況，訴訟代理人的身份事項，案由、審判組織和審判方式：“上訴人XXX因……(案由)一案，不服XXX人民法院(XXXX)X民初字第XX號民事判決，向本院提起上訴。本院于XXXX年XX月XX日受理后，依法組成合議庭，公開(不公開)開庭審理了本案。原審原告XXX、原審被告XXX、第三人XXX及其訴訟代理人XXX、證人XXX等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。”或者“本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。”

2．正文。寫明事實和證據、理由、判決主文。判決主文分別表述為：

(1)維持原判的，寫為：“駁回上訴，維持原判”。(2)全部改判的，寫為： “

一、撤銷XXX人民法院(XXXX)X民初字第XX號民事判決；

二、……(改判的內容)。”

(3)部分改判的，寫為：“

一、維持XXX人民法院(XXXX)X民初字第XX號民事判決第X項；

二、撤銷XXX人民法院(XXXX)X民初字第XX號民事判決第X項；

三、……(改判的內容)。”(4)維持原判，又有加判內容的，寫為：“

一、維持XXX人民法院(XXXX)X民初字第XX號民事判決；

二、……(加判的內容)。” 3．尾部。寫明訴訟費用的負擔，并寫明“本判決為終審判決”。最后由合議庭組成人員和書記員署名，注明年月日。D.第二審民事判決書：是指中級以上人民法院對當事人不服第一審人民法院民事判決提起上訴的民事案件，依照我國《民事訴訟法》規定的第二審程序，經審理終結后，依法作出維持或者改變第一審民事判決的書面決定。

D.第二審刑事裁定書：是指第二審人民法院在第二審程序中，為解決有關程序問題和部分實體問題而作出的書面決定。

D第二審刑事判決書：是第二審人民法院在受理當事人不服第一審判決提出上訴或者公訴機關就第一審判決提出抗訴后，經審理查明原判決在適用法律上有錯誤或者量刑不當；或者原判事實不清、證據不足，經二審查清事實后依法改判時作出的書面決定。D逮捕決定書：是人民檢察院在辦理直接受理偵查案件的過程中，依法決定逮捕犯罪嫌疑人時所制作的文書。

D.代理詞：是指民事、行政案件的原被告、刑事案件中的被害人以及刑事附帶民事案件的原被告委托的訴訟代理人，在法庭審理階段，為維護其所代表的一方的合法權益，發表的指控、答辯的系統發言。符合事實和法律的代理詞對于法庭作出公正的裁決有重要的參考價值。

D.對罪犯刑事判決提請處理意見書：是監獄在刑罰執行中，如果認為判決有錯誤，或者根據罪犯申訴，認為判決可能有錯誤的，依照法定程序，提請人民檢察院或者人民法院處理時制作的一種文書。

F法律文書：指我國司法機關(包括公安機關、國家安全機關、海關緝私機關、檢察院、法院及監獄等機關)、公證機構、仲裁組織依法制作的處理訴訟案件和非訴訟案件的法律文書，以及案件當事人、律師和律師組織自用或代書的法律文書的總稱。從涵蓋的內容來看，法律文書主要包括三部分：一是國家司法機關為處理訴訟案件而制作的具有明顯的法律效力的司法文書；二是國家授權的法律機構或法律組織所制作的辦理或裁決非訴訟案件的公證文書和仲裁文書；三是案件當事人、律師和律師組織出具或代書的民用法律文書。F法律文書分類：依據不同的標準可以劃分為不同的類別：按文書制作主體的不同，可分為偵查文書、檢察文書、裁判文書、公證文書、仲裁文書、律師實務文書及監獄文書等；按文書具體功能的不同，可分為報告類文書、命令類文書、通知類文書、決定類文書、裁判類文書、訴狀類文書、筆錄類文書等；

按制作方式的不同，可分為文字敘述式文書、填空式文書、筆錄式文書和表格式文書；按文書行文體式的不同，可分為信函式文書、致送式文書、宣告式文書等

F法律文書的基本特點

1．主旨的鮮明性。即法律文書必須是為了解決一定的法律實際問題而制作，而且其中心意思必須鮮明突出。2．材料的客觀性。法律文書中所使用的材料，不論是事實材料還是文字材料，都必須是絕對客觀真實的，不能有半點虛假，也不能進行所謂合理的想象，甚至于不容許稍加夸大或縮小。

3．內容的法定性。法律文書的寫作內容，既要符合一般寫作規律的要求，更必須符合有關法律對某種法律文書的法定要求，寫清必須具備的法定要素。對案件的處理意見更必須依法裁處，按律量罰。

4．形式的程式性。法律文書是一種在形式上具有明顯程式性特點的文書。程式性特點具體表現在結構的固定化和用語的成文化兩個方面。

5．解釋的單一性。法律文書在語言運用上要求做到精確無誤、解釋單一，不能有半點含混、模棱兩可、語義兩歧的現象出現。

6．使用的實效性。法律文書是為執行和貫徹實施法律而制作和發布的，因而它的制和發布都要起到啟動或推進法律活動不斷進展，乃至解決訴訟中的各種爭議、非訴法律活動中的各種有關問題的實際效能。

F 法律文書的作用：1.具體實施法律的重要手段；2.生動宣傳法律的現實教材3.記錄法律活動的文字載體4.考核法律人才的重要內容5.保存法律事務的文書檔案

F.法律文書寫作的基本要求1.依法制作，突出主旨2.遵循格式，事項規范3.綜合表達，敘議為主4.寫清事實，掌握要領5.分析事理，以法為據6.說明情況，簡潔明晰7.語言精確，樸實莊重8.行文章法，因文而異 F法律文書敘寫事實的基本要求總體上來說，法律文書在敘述案情事實時應當做到材料真實、脈絡清楚、要素齊備、把握關鍵。具體說來應當符合以下幾方面的要求：1．記清事實，材料真實2．事實要素，齊全完備3．關鍵情節，具體敘寫：對于決定或影響案件性質、涉及當事人有無法律責任、涉及問題嚴重程度等的情節必須力求具體詳明。4．因果關系，交代清楚5．爭執焦點，抓準記清6．財物數量，記敘確切7．敘述事實，平實有序8．材料選擇，真實典型 9．列舉證據，確鑿可信 F 法律文書論述理由的基本要求理由論證是法律文書中的靈魂，是體現文書主旨的核心內容，必須依法論述，分析透辟，說理有據，令人信服。具體說來應當做到以下幾點：1．認定事實，以實為證2．分析事理，以法為據3．引證法律，明確具體4．前后照應，統領全文

F 法律文書的語言表述要求

基于法律文書的實效性和法定性等方面的特點，法律文書的語言文字必須做到精確無誤、嚴肅莊重。具體要求包括：1．表義精確，解釋單一2．文風樸實，格調莊重3．文字精練，言簡意賅4．語言規范，語句規整5．褒貶恰切，愛憎分明6．語言諸忌，力求避免

F.法律意見書：是指律師應當事人的要求，針對某項非訴訟法律事務，根據掌握的事實和材料，運用法律進行闡述和分析，做出肯定或否定結論后出具給當事人的書面意見。F.法庭審理筆錄：是指在人民法院依法開庭審理各類訴訟案件時，由書記員當庭記載全部法庭審理活動的文字材料，又稱法庭筆錄或庭審筆錄。F復核決定書：是指上級人民檢察院根據下一級公安機關的提請，對下一級人民檢察院作出的不批準逮捕、不起訴的復議決定，進行復核后，作出復核決定，答復下一級公安機關，通知下一級人民檢察院時所制作的文書。F法院文書分類：

1.刑事法律文書；2.民事法律文書；3.行政法律文書。復議決定書包括維持原決定和撤銷原決定兩種。

F.反訴狀：指民事案件或刑事自訴案件的被告、被告人，針對原告或自訴人指控的同一糾紛事實或行為事實，提出相反指控內容的法律文書。寫作反訴狀的正文應注意：①反訴的內容必須是與對方在同一爭執客體上所提出的相反的訴訟請求；②反訴只能在訴訟開始以后提出，它是以原告或自訴人的起訴為前提的；③反訴的事實與理由，與起訴狀一樣，必須有確鑿的證據事實，有明確有力的法律依據。G.公證申請書：是指當事人請求公證機關對一定的法律行為、法律事實或有法律意義的文書予以公證的申請文書。G公訴意見書：是出席第一審法庭的公訴人，代表人民檢察院，在法庭調查結束后，依法首先發表的支持公訴的書面意見。最高人民檢察院將公訴意見書正式規定為公訴法律文書。

J糾正違法通知書：是人民檢察院在檢察監督工作中，發現有關機關的立案、偵查、執行刑罰等活動中有違法情況，為糾正違法行為，依法向違法單位提出糾正意見時所制作的文書。

J.接受刑事案件登記表：是公安機關在接受公民報案、控告、舉報或者犯罪嫌疑人自首時制作的一種法律文書。

J.監獄法律文書：是指我國監獄（含未成年犯管教所）在對判處死刑緩期兩年執行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯執行刑罰和教育改造過程中，根據國家法律和監管規定，依照法定程序，制作的具有法律效力或法律意義的文書總稱。分類包括：①依受文對象和處理方式的不同：監獄機關內部使用的文書和監獄對外文書；②依寫作和表達方法的不同分為文字敘述式、填空式、表格式和筆錄式；③依文種不同分為決定類、建議和意見類、審批表和報告表類、通知和證明類、登記表和其他類④依文書內容和作用的不同分為執行刑罰、獄政管理和監獄偵查。

J.監獄起訴意見書：是指監獄對罪犯在服刑期間又犯罪，或者發現了判決時所沒有發現的罪行，認為需要追究刑事責

任，提出起訴意見，移送人民檢察院審查決定時制作的一種文書。與公安機關起訴意見書的區別：文書制作的法律依據不同，文書適用的范圍不同，要求起訴的對象不同，制作主體不同，署名不同。

L立案決定書(公安機關的)：是公安機關發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，按照案件管轄的規定，經縣級 以上公安機關負責人批準里立案時制作的一種文書。L立案決定書（檢察機關的）：是人民檢察院對本院管轄范圍內的案件線索，經過審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任，決定立案偵察時，所制作的檢查文書。

L 律師實務文書：指律師在開展業務活動過程中，根據事實和法律規定，制作和使用的具有法律意義的各種法律文書的總和。功能：①有利于維護當事人的合法權益；②有利于訴訟程序的順利進行；③有利于宣傳社會主義法制④有利于完整記錄全部訴訟和非訴訟法律活動。包括律師代書的法律文書和以律師與律師事務所的名義出具的文書兩大類。訴狀：是各類案件的當事人為了維護自身的合法權益，依法行使訴訟權利，自書或委托他人代書的向司法機關提出指控、答辯或申訴等法律意見的書狀。

M.民事授權委托書：是指民事訴訟活動當事人單方面出具的，明確代理律師在代理委托人參加民事訴訟過程中的代理權限的法律文書。

M.民事再審申請書：民事案件的雙方當事人，不服人民法院已經生效的判決和裁定，依法向人民法院提出的要求再審的法律文書。民事再審申請書必須在判決生效后兩年內提出。刑事自訴狀：刑事自訴案件的被害人或他的法定代理人為追究被告人的刑事責任，直接向人民法院提起訴訟時所使用的法律文書。

M.民事決定書：指人民法院就民事訴訟中的特殊事項依照法律規定作出決定時制作的文書。

M民事行政裁判文書：是指人民法院按照我國《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的規定，依法行使審判權，就有關程序問題和案件的實體問題作出的具有法律效力的書面處理決定。它是人民法院行使民事、行政裁判權的集中體現。M民事（行政）抗訴書：是人民檢察院依照我國民事訴訟法和行政訴訟法關于法律監督的規定，對確有錯誤并已生效的民事案件、行政案件判決、裁定，向有關人民法院提出抗訴，要求重審予以糾正時所制作的文書。

M民事調解書：是人民法院在審理民事案件過程中，依法進行調解，根據當事人自愿達成的解決糾紛的協議而制作的具有法律效力的司法文書。

M 民事裁定書：是指人民法院按照《民事訴訟法》的規定，依法行使審判權，就解決訴訟程序方面的問題依法作出的書面處理決定。

M.民事、行政起訴狀：是指公民、法人或其他組織，認為自己的民事權益受到侵害以及與他人發生爭議時，或者認為行政機關作出的具體行政行為以及不履行法定職責而損害自己的合法權益時，為維護自己的合法權益，依據事實和法律，按照法定程序，向人民法院提起民事、行政訴訟時制作并使用的法律文書。正文包括請求、事實與理由和證據三方面內容。

M民事上訴狀的正文部分應當寫明上訴請求和上訴理由 P.批準聘請律師決定書：是指人民檢察院在在偵查涉及國家秘密案件的過程中，對于犯罪嫌疑人要求聘請律師提供法律幫助的，經過審查，依法批準其聘請律師時所制作的文書。P.批準會見在押犯罪嫌疑人決定書：是指人民檢察院在偵查涉及國家秘密案件的過程中，經過審查，批準受委托律師會

見在押犯罪嫌疑人時所制作的文書。

P.批準逮捕決定書：是人民檢察院對公安機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人的案件進行審查后，依法批準逮捕犯罪嫌疑人時制作的文書。

P.批準延長偵查羈押期限決定書：是上一級人民檢察院或者省、自治區、直轄市人民檢察院對下級人民檢察院、公安機關提請批準延長犯罪嫌疑人的偵查羈押期限的案件進行審查后，決定批準延長時所制作的文書。Q起訴書：是人民檢察院經偵查或審查確認被告人的行為構成犯罪，依法應當交付審判，而向人民法院提起公訴的文書。Q起訴意見書：是公安機關對案件偵查終結后，認為犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當依法追究犯罪嫌疑人刑事責任，向同級人民檢察院移送審查起訴時制作的一種法律文書。

Q取保候審決定書：是公安機關在刑事案件偵查過程中，依法對犯罪嫌疑人采取取保候審措施時制作的文書。Q取保候審執行通知書：是通知執行機關執行取保候審措施時制作的文書。

Q.強制執行申請書：是指法律文書中確認享有權利的一方當事人，在應當承擔義務的對方當事人拒絕履行義務時，向有管轄權的人民法院提出的申請采取強制執行措施的法律文書。強制執行申請書是生效法律文書中確認享有權利的當事人，向人民法院提出強制執行申請的工具，對保障生效裁判得以執行，權利人的合法權益得到維護具有重要作用。S 上訴狀：是指訴訟當事人不服人民法院作出的第一審判決或裁定，在法定上訴期限內，向上一級人民法院提起上訴，請求撤銷、變更原審裁判或請求重新審理的訴訟文書。上訴狀是訴訟當事人行使上訴權，維護自身合法權益的有力工具，也是上一級人民法院依法對下一級人民法院第一審判決或裁定進行全面審查，經過審理并依法作出裁判的依據。T提請批準逮捕書：是公安機關對符合我國《刑事訴訟法》第六十條第一款規定的逮捕條件的犯罪嫌疑人，提請同級人民檢察院批準逮捕時制作的一種法律文書。

T通知立案書：是人民檢察院在立案監督工作中，認為公安機關不立案的理由不能成立，通知公安機關立案時所制作的文書。T通緝令：是指公安機關依法通緝罪該逮捕而在逃的或者被拘留、逮捕后脫逃的犯罪嫌疑人以及從監獄中逃跑的服刑犯而制作的一種法律文書。

T提請批準延長羈押期限意見書：是指公安機關依法向上一級人民檢察院提請批準延長犯罪嫌疑人在偵查中羈押期限時所制作的法律文書。T提請復核意見書：是公安機關要求復議的意見未被同級人民檢察院接受，并認為同級人民檢察院的復議決定有錯誤時，向上級人民檢察院申明理由，請求對案件重新審核而制作的文書。

T 提請減刑建議書：是監獄依法在對服刑改造期間確有悔改或立功表現且已執行符合法定要求的刑期的罪犯，提請法院審核裁定減刑時而制作的一種文書。

T.提請假釋建議書：是監獄依法對在服刑改造期間符合法定假釋條件的罪犯，建議法院審 核裁定假釋時制作的一種文書。 X刑事賠償決定書：是各級人民檢察院在對賠償請求人提出的刑事賠償請求，作出賠償決定時所制作的文書。X刑事抗訴書：是人民檢察院對人民法院確有錯誤的刑事判

決或裁定依法提出抗訴時所制作的文書。X.宣告失蹤申請書：是指符合宣告失蹤法定條件的公民的利害關系人，依法向人民法院提交的請求從法律上確認并宣告該公民失蹤，并為其設定財產管理人的法律文書。（下落不明滿2年）

X.宣告死亡申請書：是指符合宣告死亡法定條件的公民的利害關系人依法向人民法院提交的，請求從法律上確認并宣告該公民死亡的法律文書。（下落不明滿4年，意外事故下落不明滿2年）X.行政裁定書：指人民法院按照我國行政訴訟法及司法解釋的規定，在審理行政訴訟案件過程中，為解決有關程序問題作出的書面決定。

X.現場勘查筆錄：是指公安機關或者人民檢察院的偵查人員對與犯罪有關的場所進行勘驗檢查時，對現場勘查過程、提取證據以及發現線索等情況所作的文字記載。

X.訊問筆錄：是指公安機關偵查人員在依法辦理刑事案件過程中，為了查清案情，對犯罪嫌疑人進行訊問和犯罪嫌疑人就案情所作的陳述和辯解的文字記載。

X.刑事自訴狀：是指刑事自訴案件的被害人或其法定代理人，為追究被告人的刑事責任，直接向人民法院提起訴訟時制作并使用的法律文書。刑事自訴狀是當事人向人民法院提起訴訟的工具，也是人民法院受理案件，追究被告人刑事責任的主要依據。

X.刑事申訴書：是刑事案件的當事人及其法定代理人、近親屬，對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤，而向人民法院提出申訴時制作并使用的文書。Y要求復議意見書：是公安機關認為同級人民檢察院不批準逮捕決定或者不起訴決定有錯誤，依法要求同級人民檢察院對其決定重新復議時制作的法律文書。Y應當逮捕犯罪嫌疑人意見書：是人民檢察院在審查公安機關提請批準逮捕的案件中，發現應當對犯罪嫌疑人進行逮捕而公安機關沒有提請批捕時，依法向公安機關提出追捕意見的文書。

Z再審刑事判決書：是指人民法院對已經發生法律效力的判決，依照審判監督程序重新審判后作出新的改判判決的法律文書。

Z準許撤訴或按撤訴處理用刑事裁定書：是指基層人民法院在受理自訴案件后，在審理過程中準許自訴人撤訴或者按撤訴處理，或者對公訴案件準許撤訴時作出的書面決定。Z終止審理刑事裁定書：是指人民法院在刑事訴訟過程中，因出現某種法定情形而終結案件審理時制作的書面決定。Z中止審理用刑事裁定書：是指人民法院在刑事訴訟過程中，因出現某種法定情形，致使審理無法進行而暫時中斷時制作的書面決定。Z再審民事判決書：是人民法院對于已經發生法律效力的民事判決或者調解協議，發現確有錯誤，按照審判監督程序進行再審，就實體問題進行重新審理后所作出的書面決定。Z.支付令申請書：指債權人以要求債務人給付金錢、有價證券為內容，請求有管轄權的基層人民法院向債務人發出催促債務人履行支付義務命令的法律文書。

Z 仲裁：是指爭議雙方在爭議發生前或發生后，在自愿的基礎上達成協議，將爭議提交非司法機構的第三方審理，并由第三方做出對爭議雙方均有法律約束力的裁決的一種解決糾紛的制度和方法。特點：獨立性、自愿性、快捷性、經濟性、保密性、仲裁裁決具有一裁終局的法律效力。按用途分類：仲裁協議書、仲裁申請書、仲裁答辯書、仲裁調解書、仲裁裁決書、撤銷仲裁裁決申請書等。

Z.仲裁協議書：是各方當事人自愿將他們之間已經發生或者將來可能發生的爭議提交仲裁解決的書面協議。

Z.仲裁申請書：是平等主體的公民、法人和其他組織之間發生了合同糾紛或其他財產權益糾紛，當事人根據雙方自愿達成的仲裁協議，向仲裁協議中所選定的仲裁委員會提出仲裁請求，要求該仲裁委員會通過仲裁解決糾紛的文書。 Z 仲裁裁決書：是仲裁庭根據查明的事實和認定的證據，對申請人提交仲裁的請求事項依法作出的予以支持或駁回，或者部分支持、部分駁回的書面決定。仲裁裁決書是仲裁庭行使仲裁權的集中體現，也是當事人行使權利、履行義務的依據。Z偵查文書：是指公安機關(含國家安全機關)參與刑事訴訟，在辦理刑事案件過程中依法制作和使用的具有法律效力或法律意義的文書總稱。

一、名詞解釋

1、法律文書，是指我國司法機關（含公安機關、國家安全機關、海關緝私機關、檢察院、法院及監獄等機關，下同）、公證機構、仲裁組織依法制作的處理訴訟案件和非訴訟案件的法律文書，以及案件當事人、律師和律師組織自用或代書的法律文書的總稱。

2、刑事案件立案報告書，是指公安機關偵查人員對受理刑事案件的材料經過審查，認為符合立案條件，并屬于公安機關管轄的案件，報請領導審查批準是否立案的法律文書。

3、呈請拘留報告書，是指公安機關依法拘留現行犯或者重大嫌疑分子，由案件承辦單位擬寫出呈報縣級以上公安機關負責人審批的報告類文書。

4、提請批準逮捕書，是公安機關對符合《刑事訴訟法》第六十條第一款規定的逮捕條件的犯罪嫌疑人，提請同級人民檢察院批準逮捕時制作的一種法律文書。

5、通緝令，指公安機關依法通緝罪該逮捕而在逃的或者被拘留、逮捕后脫逃的犯罪嫌疑人以及從監獄中逃跑的罪犯而制作的法律文書。

6、起訴意見書，是指公安機關對案件偵查終結后，認為犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當依法追究犯罪嫌疑人刑事責任，向同級人民檢察院移送審查起訴時制作的一種文書。

7、立案決定書，是人民檢察院認為有犯罪事實需要追究刑事責任，依法應由本院決定立案偵查時所制作的文書。

8、批準逮捕決定書，是人民檢察院對公安機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人的案件進行審查后，依法批準逮捕犯罪嫌疑人時制作的文書。

9、不批準逮捕決定書，就是檢察機關對于公安機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人的案件經過審查，認為不符合法律規定的逮捕條件，決定不批準逮捕時所制作的文書。

10、起訴書，是人民檢察院經偵查或審查確認被告人的行為構成犯罪，依法應當交付審判，而向人民法院提起公訴的文書。

11、不起訴決定書，是人民檢察院對偵查機關移送起訴的案件依法作出不起訴決定時所制作的文書。

12、公訴意見書，是出席第一審法庭的公訴人，代表人民檢察院，在法庭調查結束后，依法首先發表的支持公訴的書面意見。

13、要求復議意見書，是公安機關認為同級人民檢察院

不批準逮捕決定或者不起訴決定有錯誤，依法要求同級人民檢察院對其決定重新復議時制作的法律文書。

14、刑事抗訴書，是人民檢察院對人民法院確有錯誤的刑事判決或裁定依法提出抗訴時所制作的文書。

15、民事(行政)抗訴書，是人民檢察院依照我國民事訴訟法和行政訴訟法關于法律監督的規定，對確有錯誤并已生效的民事(行政)案件的判決、裁定，向有關人民法院提出抗訴，要求重審予以糾正時所制作的文書。

16、第一審刑事判決書，是人民法院對于人民檢察院提起公訴或者自訴人提起自訴的刑事案件，按照我國刑事訴訟法規定的第一審普通程序或者簡易程序審理終結后，根據已經查明的事實、證據和有關法律規定，確認被告人有罪或無罪，構成何種罪名，適用何種刑罰或免除處罰而作出的書面決定。

17、第二審刑事判決書，是第二審人民法院在受理當事人不服第一審判決提出上訴或者公訴機關就第一審判決提出抗訴的刑事案件后，經審理查明原判決在適用法律上有錯誤或者量刑不當；或者原判事實不清、證據不足，經二審查清事實后依法改判時作出的書面決定。

18、第二審刑事裁定書，是指第二審人民法院在第二審程序中，為解決有關程序問題和部分實體問題而作出的書面決定。

19、第一審民事判決書，是人民法院按照第一審普通程序的規定，依法組成合議庭對一審民事案件進行審理后，就已經查明的案件事實和證據，依照有關實體法的規定，對當事人之間的實體權利義務爭議作出的書面處理決定。

20、民事調解書，是人民法院在審理民事案件過程中，依法進行調解，根據當事人自愿達成的解決糾紛的協議而制作的具有法律效力的司法文書。

21、民事裁定書，是指人民法院按照《民事訴訟法》的規定，依法行使審判權，就解決訴訟程序方面的問題依法作出的書面處理決定。

22、第二審民事判決書，是指中級以上人民法院對當事人不服第一審人民法院民事判決提起上訴的民事案件，依照我國《民事訴訟法》規定的第二審程序，經審理終結后，依法作出維持或者改變第一審民事判決的書面決定。

23、第一審行政判決書，是第一審人民法院依照我國行政訴訟法規定的程序，對第一審行政訴訟案件審理終結后，依照法律、法規，參照有關行政規章，就案件的實體問題作出的書面處理決定。

24、監獄法律文書，是指我國監獄（含未成年犯管教所）在對判處死刑緩期二年執行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯執行刑罰和教育改造過程中，根據國家法律和監管規定，依照法定程序，制作的具有法律效力或法律意義的文書總稱。

25、罪犯入監登記表，是指監獄記載新入監罪犯基本情況的表格類文書。

26、提請減刑建議書，是監獄依法在對服刑改造期間確有悔改或立功表現且已執行符合法定要求的刑期的罪犯，提請法院審核裁定減刑時而制作的一種文書。

27、提請假釋建議書，是監獄依法對服刑改造期間的罪犯符合法定假釋條件的，建議法院審核裁定假釋時制作的一種文書。

28、監獄起訴意見書，是指監獄對罪犯在服刑期間又犯罪，或者發現了判決時所沒有發現的罪行，認為需要追究刑事責任，提出起訴意見，移送人民檢察院審查決定時制作的一種文書。

29、對罪犯刑事判決提請處理意見書，是監獄在刑罰執行中，如果認為判決有錯誤，或者根據罪犯申訴，認為判決可能有錯誤的，依照法定程序，提請人民檢察院或者人民法院處理時制作的一種文書。

30、律師實務文書，是指律師在開展業務活動過程中，根據事實和法律規定，制作和使用的具有法律意義的各種法律文書的總稱。

31、民事、行政起訴狀，是指公民、法人或其他組織，認為自己的民事權益受到侵害或者與他人發生民事爭議時，為維護自己的合法權益，依據事實和法律，按照法定程序，向人民法院提起民事、行政訴訟時制作并使用的法律文書。

32、刑事自訴狀，是指刑事自訴案件的被害人或其法定代理人，為追究被告人的刑事責任，直接向人民法院提起訴訟時，制作并使用的法律文書。

33、上訴狀，是指訴訟當事人不服人民法院作出的第一審判決或裁定，在法定上訴期限內，向上一級人民法院提起上訴，請求撤銷、變更原審裁判或請求重新審理的訴訟文書。

34、答辯狀，是指民事、行政和刑事訴訟或被上訴人根據民事、行政起訴狀、刑事自訴狀或民事、行政、刑事上訴狀的內容，針對原告、自訴人提出的訴訟請求或上訴人提出的上訴請求作出答復，并依據事實與理由進行辯駁的法律文書。

35、反訴狀，是指民事案件或刑事自訴案件的被告、被告人，針對原告或自訴人指控的同一糾紛事實或行為事實，提出相反指控內容的法律文書。

36、民事再審申請書，是指民事案件的當事人認為已生效的判決或裁定有錯誤，依法向人民法院提交的請求再審的法律文書。

37、形事申訴書，是指刑事案件的當事人及其法定代理人、近親屬，對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤而向人民法院提出申訴時制作并使用的文書。

38、支付令申請書，是指債權人以要求債務人給付金錢、有價證券為內容，請求有管轄權的基層人民法院向債務人發出催促債務人履行支付義務命令的法律文書。

39、公示催告申請書，是指票據持有人在票據被盜、遺失和滅失的情況下，為使票據上標示的權利與實際權利相分離，使自己享有的權利得以依法重新確認，申請人民法院以公告的方式限期催促利害關系人申報權利，在逾期不申報時，判決利害關系人喪失該項權利的法律文書。

40、強制執行申請書，是指法律文書中確認享有權利的一方當事人，在應當承擔義務的對方當事人拒絕履行義務時，向有管轄權的人民法院提出的申請采取強制執行措施的法律文書。

41、宣告失蹤申請書，是指符合宣告失蹤法定條件的公民的利害關系人，依法向人民法院提交的請求從法律上確認并宣告該公民失蹤，并為其設定財產管理人的法律文書。

42、宣告死亡申請書，是指符合宣告死亡法定條件的公民的利害關系人依法向人民法院提交的，請求從法律并宣告該公民死亡的法律文書。

43、民事授權委托書，是指民事訴訟活動當事單方面出具的，明確代理律師在代理委托人參加民事訴訟過程中的代理權限的法律文書。

44、法律意見書，是指律師應當事人的要求，針對某項非訴訟法律事務，根據掌握的事實和材料，運用法律進行闡述和分析，作出肯定或否定結論后出具給當事人的書面意見。

45、律師見證書，是指律師所在的律師事務所應當事人的要求，指派律師，依法對其親眼所見或親自審查的法律事件或法律行為的真實性、合法性進行證明并出具的一種文書。

46、收養協議書，是指收養人與送養人之間為確立收養人與被收養人為養父母與養子女之間的親屬關系而訂立的書面協議。

47、書面遺囑，是公民生前處分自己的財產或者其他事務，并于死亡時發生法律效力的這種法律行為，以文字形式加以確認的文書。

48、仲裁，是指爭議雙方在爭議發生前或發生后，在自愿的基礎上達成協議，將爭議提交非司法機構的第三方審理，并由第三方作出對爭議雙方均有法律約束力的裁決的一種解決糾紛的制度和方式。

49、仲裁文書，是仲裁法律關系主體在仲裁活動過程中依據我國《仲裁法》和仲裁規則制作的具有法律效力的文書。

50、仲裁協議書，是各方當事人自愿將他們之間已經發生或者將來可能發生的爭議提交仲裁解決的書面協議。

51、仲裁申請書，是平等主體的公民、法人和其他組織之間以生了合同糾紛或其他財產權益糾紛，當事人根據雙方自愿達成的仲裁協議，向仲裁協議中所選定的仲裁委員會提出仲裁請求，要求該仲裁委員會通過仲裁解決糾紛的文書。

52、仲裁答辯書，是仲裁案件的被申請人為維護自己的權益，針對申請人在仲裁申請書所提出的仲裁請求及所依據的事實、理由所作出的書面答復與反駁。

53、仲裁調解書，是由仲裁庭制作的，記載當事人之間調解協議內容的具有法律效力的文書。

54、仲裁裁決書，是仲裁庭根據查明的事實和認定的證據，對申請人提交仲裁的請求事項依法作出的予以支持或駁回，或者部分支持、部分駁回的書面決定。

55、公證文書，是國家公證機關按照法定程序辦理公證業務時所制作的各種具有國家證明效力的法律文書的總稱。

56、公證申請書，即當事人請求公證機關對一定的法律行為、法律事實或有法律意義的文書予以公證的申請文書。

57、合同公證書，是指公證機關依法證明法人、非法人組織、個體工商戶、農村村民、農村承包經營戶之間為了實現一定的經營目的，明確相互權利義務關系而達成協議的證明文書。

58、繼承公證書，是指公證機關依法證明當事人根據我國繼承法產生的繼承法律關系的法律文書。

59、親屬關系公證書，是指申請人向公證機關請求確認其與關系人之間確實存在某種親屬關系的證明文書。其目的是確認他們之間的法律關系及其發生的有法律意義事實的合法性。

60、筆錄，在法律活動中，凡是以實錄的性質記錄下來的文字材料，均可被統稱為筆錄。

61、辯護，是被告人的一種訴訟權利，除本人可以辯護外，也可以委托律師或法律所允許的他人為自己辯護。

62、辯護詞，是在人民法院審理刑事案件時，被告人的辯護人為了維護被告人的合法權益，當庭發表的系統性法庭發言。

63、代理詞民事、行政案件的原被告、刑事案件中的被

害人以及刑事附帶民事案件的原被告委托的訴訟代理人，在法庭審理階段，為維護其所代表的一方的合法權益，發表的指控、答辯的系統發言。

第四篇：從合同法角度論述婚姻關系

對婚姻的本質，不同的歷史時期及各國有不同的認識，主要有契約說、婚姻倫理說、說、制度說、說。而我國的學者大多持說，認為婚姻本質上是一種，婚姻雙方在財產上的權利義務關系是附隨于人身上的權利義務的。創設這種關系的婚姻行為是一種身份法上的行為，行為人須有結婚的合意，但是婚姻成立的條件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因等，都是法定的，而不是當事人意定的。因此，不應當將婚姻行為視為契約，將視為契約關系。身份關系說是目前學界的通說。對于婚姻的本質作者以合同的觀點看待婚姻的本質（即婚姻的本質就是特殊的合同）。作者從以下七個方面分析婚姻的本質是特殊的合同。

一、的概念看婚姻的含義

我國《》第二條規定本法所稱合同是平等主體的、法人、其他組織之間設立、變更、終止義務關系的協議。合同的特征有三：合同是多方（主要是雙方的），合同本身是當事人有意識的、有目的的能夠產生預期法律效果的。合同是一種。②合同的目的是產生的變化，也即因權利義務關系的產生、變更和消滅。③合同的基礎是當事人平等和自愿婚姻是男女雙方為共同生活之目的而依法結成的以人身和利義務為內容的一種民事合同。婚姻都是中的行為，它的目的指為當時社會制

度所確認的男女兩性的結合及其他、建立的基礎是平等自愿。

婚姻作為的男女兩性的結合其主體是平等的，他們之間的結合是義務關系的設立、離婚是義務關系的終止。所以從概念上看，兩者具有相極其相似之處。

二、的基本原則看婚姻家庭的基本原則

合同的基本原則有：自愿原則、平等或稱、、、合法原則、法律約束力原則。婚姻的基本原則有：、、、夫妻互相忠實、家庭成員、保護婦女、兒童和老人的合法權益、。

《》第三條規定：“的平等，一方當事人不得將自己的意志強加給另一方。”該條規定了。的法律地位平等首先是指當事人之間在合同關系中不存在管理與被管理、服從與被服從的關系。合同平等意味著、當事人在適用合同規則上的平等。

合同的自愿原則相對應的是原則。，是指婚姻當事人按照法律的規定在上所享有的充分的權利，任何人不得強制或干涉。我國《憲法》第49條規定：“禁止破壞婚姻自由”，《》第2.3.5條分別規定“實行婚姻自由”、“禁止包辦、和其他干涉婚姻自由的行為。”、“結婚必須男女雙方完全自愿。”婚姻自由的內容包括：結婚自由與離婚自由。結婚自由，是指婚姻當事

人有依法締結

第五篇：電大合同法試題10440407

2003—2004學第二學期“開放本科”期末考試

法學專業合同法試題

一、單項選擇題(每小題1分，共10分，在每小題的四個備選答案選出一個正確的答案。請將正確答案的序號填在括號內)

1．下列合同中，屬于要物合同的是：（）。

A．租賃合同

B．買賣合同

C．加工合同

D．借用合同

2．按照我國《合同法》第33條的規定，當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，若合同要成立，對確認書的要求是（）。

A．可以在合同成立之后要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立

B．可以在合同成立同時要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立

C．可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立

D．可以不要求簽訂確認書，合同也成立

3．無處分權的人處分他人財產的合同屬于（）。

A．為自始無效合同

B．為效力未定合同

C．為可變更可撤銷合同

D．以上都不是

4．合同履行費用的負擔不明確的，由（）分擔。

A．履行義務的一方

B．接受履行的一方

C．合同雙方當事人

D．協商確定

二、多項選擇題(每小題2分，共10分。在每小題的五個備選答案中，選出二個以上的正確答案，將其序號填在括號內。正確答案未選全或選錯的。該小題不得分)

1．依照我國有關法律及行政法規的規定，須經審批機構審批方為生效的合同有（）。

A．中外合資經營企業合同

B．中外合作經營企業合同

C．涉外貿易買賣合同

D．技術引進合同

E．對外合作開采海洋石油資源合同

2．下列情況，屬無效合同的有（）。

A．因欺詐而訂立的合同

B．因脅迫而訂立的合同

C．損害國家利益的合同

D．無行為能力人訂立的合同

E．當事人以合法形式掩蓋非法目的合同

3．在權利質押中可以質押的權利有（）。

A．匯票

B．存款單

C．著作權中的財產權

D．依法可以轉讓的股票

E．依法可以轉讓的商標專用權

4．融資租賃合同的法律特征有（）。

A．是轉移財產使用權的合同

B．為雙務合同

C．為有償合同

D．為諾成合同

E．為要式合同

5．技術咨詢報告包括就特定技術項目提供的合同種類有：（）。

A．可行性論證合同

B．技術預測合同

C．專題技術調查臺同

D．分析評價報告合同

E．關于風險分擔合同

三、填空題(每空1分，共15分)

l·合同法基本原則具有——性和——性。

2．我國《合同法》第22條規定，承諾應當以——的方式作出。

3·合同的保全包括——和——。

4·合同終止的原因，是指引起合同權利義務關系終止的——。

5．我國的合同法律制度規定當事人承擔違約責任的形式主要包括——、——和賠償損失。

6·借款合同的擔保可以采用三種形式：——擔保、——擔保和保證擔保。

7．根據租賃的標的物來劃分，租賃合同可分為——租賃與——租賃。

8．運輸合同最主要的當事人為——和——。

9．在行紀合同中，行紀人以——的名義為委托人進行貿易活動。

四、名詞解釋(每小題3分，共15分)

1．締約過失責任

2．同時履行抗辯權

3．賠償損失

4.試用買賣

5．捐贈

五、簡答題(每小題7分，共28分)

1．簡述構成欺詐須具備的要件有哪些?

2．簡述法定抵銷的要件。

3．簡述法律管轄競合的含義。

4．簡述委托合同的特征。

六、論述題(12分)

試述違約責任的構成。

七、案例分析題(10分)

某廠(以下簡稱甲方)與某研究所(以下簡稱乙方)于1998年8月15日簽訂了一份技術開發合同。合同約定，甲方委托乙方研究開發汽車自動噴漆裝置。雙方約定，研制費由甲方支付，研制出的成果歸甲方使用。4個月后，乙方研制成功，甲方按約定支付研制費，同時依約定享有成果使用權。2000年4月乙方將該技術成果向專利局申請發明創造專利權。甲方得知后也向專利局申請該技術的發明創造專利權。

試分析：

I．我國《合同法》對此有無規定?若有規定，請回答其主要內容。

2．依我國《合同法》的有關規定，該技術成果申請專利的權利歸哪方所有?為什么?

3．若一方取得專利權，另一方可以享有什么權利？

中央廣播電視大學2003—2004學第二學期“開放本科”期末考試

法學專業合同法試題答案及評分標準(供參考)

一、單項選擇題(每小題1分，共10分)

1．D

2．C

3．B

4．A

5．C

6．D

7．C

8．A

9．C

10．C

二、多項選擇題(每小題2分。共10分)

1．ABE

2．CDE

3．ABCDE

4．ABCDE

5．ABCD

三、填空題(每空1分，共15分)

1．一般規范/不確定

2．通知

3．代位權/撤銷權

4．法律事實

5．繼續履行合同/采取補救措施

6．抵押/質押

7．動產/不動產

8．承運人/托運人

9．自己

四、名詞解釋題(每小題3分，共15分)

1．締約過失責任，是指在合同締結過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。

2，同時履行抗辯權，是指在未約定先后履行順序的雙務合同中，當事人一方在對方未為劉待給付以前，有拒絕自己給付的權利。

3．賠償損失，是指由于當事人不履行合同或不完全履行合同給對方造成損失時，應當承擔的財產責任。

4．試用買賣，是指當事人約定試驗或檢驗標的物，以買受人認可標的物為條件的買賣合同。

5·捐贈，是指為了社會公益事業或其他目的，無償地將財產給與他人的法律行為。

五、簡答題(每小題7分。共28分)

1．答題要點：

構成欺詐須具備的要件有：

(1)須有欺詐行為，包括陳述虛構事實或隱瞞真實情況。(2分)

(2)須欺詐人有欺詐的故意。(1分)

(3)須相對人因欺詐而陷于錯誤，即這種錯誤與欺詐之間有因果關系。(2分)

(4)須受欺詐人基于錯誤而與欺詐人訂立合同。(2分)

2．答題要點：

法定抵銷的要件有：

(1)雙方當事人互負債務和互享債權。(2分)

(2)主動債權須已到清償期。(1分)

(3)雙方債的標的的種類相同。(2分)

(4)債務根據其性質和法律的規定可以抵銷。(2分)

3．答題要點：

法律管轄競合，是指兩個或兩個以上的法律有權管轄某一個具體的法律關系，(2分)本著特別法優先適用于普通法的原則，(1分)凡出現有其他特別法規范可以調整合同法律關系時，《合同法》暫居幕后，讓其他的法律法規優先進行調整，(2分)只有在其他的法律法規調整乏力時，才適用《合同法》的總則部分或其基本原則。(2分)

4．答題要點：

委托合同的特征有：

(1)委托合同的性質是提供服務。(1分)

(2)委托合同是諾成合同和非要式合同。(1分)

(3)委托合同可以是有償的，也可以是無償的。(1分)

(4)委托合同具有一定的人身性質。(1分)

(5)委托事項的范圍由委托人確定。(1分)

(6)受托人既可以以委托人的名義，也可以以自己的名義處理委托事務。(2分)

六、論述題(12分)

答題要點：

違約責任主要由以下幾方面條件構成：

1．主體條件(1分)

違約責任是當事人違反了有效合同后應當承擔的法律責任，所以凡是違約責任必然是當事人因不履行合同或不完全履行合同導致的法律后果。(1分)違約責任的主體應是有效合同的當事人，是有權獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體，主體資格是主體進行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格的或有缺陷的，就不能構成有效的合同，當事人也就不用承擔違約責任。(2分)

2．違約行為(1分)

當事人承擔違約責任的一個基本前提是違反了合同規定的義務，而合同中一方當事人的義務就是另一方當事人的權利，如果一方當事人不履行自己的義務必然使對方的權利得不到實現。(1分)

違約行為，是指合同的當事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同。(1分)包括兩種情況：

(1)作為的違約，是指義務人應當以自己的主動行為完成合同規定的義務。(1分)

(2)不作為的違約，是指少數合同規定合同的當事人應當以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎。(1分)

3．承擔違約責任的主觀條件(1分)

在讓違約者承擔違約責任時，構成繼續合同義務的違約責任并不需要主觀上有過錯。而是看違約方有無履約能力，若有，則對方要求繼續履行合同義務時，必須履行合同義務。(2分)

七、案例分析題(10分)

答題要點：

1．我國于1999年3月15日頒布了《中華人民共和國合同法》，該法的第339條對本案所述情形做了明確規定。(1分)“委托開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于研究開發人。研究開發人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利。”“研究開發人轉讓專利申請權的，委托人享有以同等條件優先受讓的權利。”(3分)

2．依《合同法》的規定，該技術成果的專利申請權歸乙方所有。(1分)因為，合同法第339條規定委托開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于研究開發人。(2分)

3．若乙方取得該項技術的專利權，依合同法的規定，委托方可以免費實施該項專利；研究開發方就其發明創造轉讓專利申請權的，委托方可以優先受讓專利申請權。(2分)因此，甲方可以免費使用該汽車自動噴漆裝置，并可優先受讓該技術的專利申請權。(1分)