第一篇：民商合同起草、審查、修改業務的法律指引

第六章起草、審核或修改合同的具體操作指引

第十五條合同性質界定準確

第十六條合同主體資格有效

第十七條合同標的描述明確

第十八條合同義務責任分擔合理

第十九條合同履行條款可操作

第二十條合同交易給付安全

第二十一條合同權利可充分救濟

第二十二條違約或賠償可明確計算

第二十三條合同簽訂方式有效

第二十四條合同糾紛解決條款便利

第二十五條合同框架結構周延

第二十六條合同編排層次分明

第二十七條合同內容協調一致

第二十八條合同語言文字合規

第二十九條合同印裝簽章規范

第七章合同約定不完整的救濟和推定

第三十條合同完整性方面常見問題

第三十一條合同法關于約定不明的補救性或推定性規定

第三十二條其他法律關于補救的規定

第六章起草、審核或修改合同的具體操作指引

第十五條合同性質界定準確

（一）對合同的性質進行確認或歸類，劃分合同各方的權利、義務及責任，格外關注意一類性質合同的特殊性。

（二）合同名稱與合同性質應一致。現實中有的合同名稱非常簡單，如“協議書”或“合同書”，如屬于有名合同或可以在名稱中確定性質的，最好在合同的標題“名稱”直接體現合同的性質。有必要甚至可在合同中專門說明合同的性質。

第十六條合同主體資格有效

（一）合同的主體各方一般應是具備行為能力和權利能力的民事主體，尤其是具備獨立的責任能力。

企業的分支機構領取了營業執照的，可以在營業執照核定的范圍內以分公司的名義簽訂合同，分支機構先以自己的財產先行擔責，不足的部分由母公司或開辦單位承擔。

（二）對須要合同一方或各方主體具備相應的資質或得到行政許可才可從事的合同行為，相關簽約方應具備相應的從業資質或得到行政許可。注意，資質是不可以借用也不是企業聯盟或企業集團內部的各企業可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的或沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。

（三）要注意審核負責簽訂合同的單位或個人是否已取得相應的合法授權，以防無權代理或超越代理權限訂立合同。

關于合同主體可參見《確定民事主體、訴訟主體和責任主體法律指引》。

第十七條合同標的描述明確

合同標的實際是合同權利義務的核心，合同標的最能體現合同性質，要單獨寫明“合的標的”，以明了合同交易的具體內容。對“合同標的”的描述務要“準確、簡練、清晰”，切忌用

語含混不清、意思模棱兩可。“合同標的”條款能更好地界定合同的性質，對合同的標的要有物理、化學、生物屬性的描述，要有權利屬性的說明，要有標準或規范的框定。第十八條合同義務責任分擔合理

應當避免起草“義務多、責任重、權利少”或“權利多、義務少的、責任輕”這類“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原則提出撤銷合同的訴求，或者導致交易破產，合作關系中斷。若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。

第十九條合同履行條款可操作

合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現利益均衡的具體保證，是合同的靈魂，實踐中，大量合同缺乏可操作性，如對合同各方權利的規定過于抽象原則，對合同各方的義務規定不明確不具體，沒有違約責任條款或對違約責任一筆帶過。只有各方權利義務規定得清清楚楚（時空等各個維度上的可可操作性），違約責任非常詳盡，名詞、短語通過定義、界定、解釋不容易產生歧義、誤解和扯皮。

第二十條合同交易給付安全

我國的信用體系尚未建立，一些企業組織的信用真是不敢恭維，虛假稱述、隱瞞等一定程度的合同欺詐是再正常不過了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實現的條款內容顯得十分重要，應當注意審核如當事人選擇的付款期限和付款方式條款（含票據結算）、合同履行的擔保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。第二十一條合同權利可充分救濟

信用危機是合同潛藏的最大威脅。法律對合同權利的救濟重要依據就是當事人之間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。在起草或審核合同時一定要充分考慮到合同糾紛發生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將將與權利義務條款對應的違約責任條款約定清楚，還得盡量詳盡，使各方違約責任與其義務相一致并落到實處。違約責任有遲延履行（行為給付遲延、報酬或價款給付遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準確、不合約定等）、不履行（包括預期違約和履行不能）。

第二十二條違約或賠償可明確計算

違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，賠償金條款指約定不同情形下賠償金的計算方法，當事人可以根據具體情況予以選擇，選擇約定違約金的可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，但賠償金則應以損失發生為依據；確定違約金的比例或數額，以可能造成的損失為參照，需要與實際損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請求法院調整），但考慮適當的懲罰性。雙方承擔的違約責任應當對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權追加補償”。

如合同中沒有明確違約金或賠償金的計算，裁判機構只能根據損失的舉證情況進行判決或者酌定，這極易發生濫用自由裁量權的腐敗情形。不履約、履約不能，遲延履約或履約不合格的具體違約或賠償責任，國家均無明確的賠償計算標準，《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發[2003]251號）使《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》（2000年修改）實際不能操作，故參照利率計算遲延違約金條款的務必核實其可計算性。在合同中明確違約金和賠償金計算，應注意“損失賠償可預知”限制，應充分列舉說明損失，以使潛在的違約方預期損失。

第二十三條合同簽訂方式有效

合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標投標或其他形式的競價交易，相關的法律和部門規章主要包括《招標投標法》、《政府采購法》、《市政公用事業特許經營管理辦法》、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《前期物業管理招標投標管理暫行辦法》等。《招標投標法》

第三條第一款所列項目的具體范圍和規模標準，國家計委會同國務院有關部門制訂發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍的規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同認定無效。雖然無效但經竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。

第二十四條合同糾紛解決條款便利

（一）訴訟與仲裁的選擇

當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。

（二）仲裁

仲裁方式解決、仲裁機構的選擇應當單一，仲裁機構的名稱應當準確唯一。

1）仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。

2）仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協議或者按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構的除外。

3）仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。

4）仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。

5）債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外。

6）選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁的樣本條款如下：“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，仲裁適用中華人民共和國法律。”

（三）訴訟

根據《民事訴訟法》有關規定，可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反訴訟法中對級別管轄和專屬管轄的規定。因此必須作出確定的、單一的選擇，用詞要與法律規定一致。不能超出上述五種法院，不能同時選擇兩個以上管轄法院，否則導致約定無效。

在簽訂合同時，最好事先確定管轄法院，為爭取管轄法院的便利奠定基礎。在合同中占主動的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院，如雙方就此相持不下的，最好約定為“任何一方作為原告起訴的，有權在原告住所地法院管轄”。確定管轄地的方式實際上包括不約定的方式實現，可根據不同合同糾紛管轄地的特殊規定，通過不明確約定管轄地的方式實現預期的管轄歸屬。

第二十五條合同框架結構周延

在擬訂的合同提綱或審核要點基礎上，為合同建立架構。合同架構是指合同各個組成部分及其組成部分的構成、排列、組合和搭配。除了封面和目錄，合同通常由首部、內容、結尾三部分組成。

（一）完整的首部，一般包括標題、合同編號、各方當事人名稱基本情況等；

如果是自然人或個人獨資企業，要寫清姓名、家庭住址、民族、工作單位、身份證號及

其他身份信息等；如果是法人或其他組織，要寫清住所、法定代表人或主要負責人、銀行帳號、聯系電話等。尤其是面對新客戶或初次交易的，務必要考慮交易對方的履行合同能力、信用情況等，查看營業執照和企業參加年檢的證明資料，不能輕信名片、介紹信、工作證、公章、授權委托書、營業執照復印件等證件，還可以到公司注冊地的工商管理部門進行工商查詢。

為便于合同表達和閱讀，一般要在合同的第一段為各方設定一個別稱或簡稱，如：將某公司簡稱為“甲方”或“Part A”。謹慎使用法定術語作為雙方當事人的別稱或簡稱（如發包方、承攬人等）。

（二）詳盡的內容，一般包括簽訂合同的依據和目的（常見的背景語和引述語）、簽訂方式（招投標、拍賣等）、保證與陳述、合同標的（物、技術、服務或工程等）、數量和質量、驗收標準或要求、價款或酬金、費用負擔、結算或支付、履行和交割、地點和期限（起止及進度）、違約或賠償、生效及終止、不可抗力、爭議及解決、仲裁及律師費用負擔、法律適用、售后與保修、保密與競業、擔保或保險、知識產權、權利放棄、權利轉讓、繼承者和受讓人、變更修訂、全部協議（常見的取代條款或完整性條款）、未盡事宜或特殊條款、通知、合同正副本份數及保存、附件補充等；

（三）完滿的結尾，一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權代表簽字、簽約時間、簽約地點等。

上述內容條款主要指常規的買賣合同（買賣合同是合同之母），實踐中買賣合同嚴格羅列上述細節的并不多見，不同種類的合同條款差異很大，有的合同各方面的內容都要涉及，有的合同力求簡要，有的合同必備條款在法律上是有明確要求的，應根據特殊需要設置特殊條款。

第二十六條合同編排層次分明

合同編排一般是指合同章、節、條、款、項排列布局形式。

最為嚴謹的合同采取“章、節、條、款、項”，結構層次的序號按第一層為“

一、”第二層為“

（一）”，第三層為“1.”，第四層為“（1）”順序排列。或者按第一層為“1.”第二層為“1.1”，第三層為“1.1.1.”，第四層為“1.1.1.1”順序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，非千篇一律。

按邏輯順序列出合同段落的標題詞。合同的段落是按一定的邏輯順序組織起來。參照《合同法》第12條對合同內容的規定，這些標題詞要力求總結出每個段落或相關段落的內容。合同條款的順序一般遵循“先鋪墊后正文、先重要后次要、先一般后特殊、先早后晚、先實體后程序”。

背景語一般是指放在合同主要內容前面的“鑒于或根據”條款，書寫這類條款的目的是為了明確合同的來龍去脈。引述語接著背景語，引述語往往是聲明合同簽訂的法律依據、合同雙方自愿平等簽署等內容。

一般擬訂者習慣將各方的權利和義務分散在合同各條款中，如果合同比較簡單采取分散約定無妨，如合同復雜則適宜區分功能板塊的情況下采取集中約定的方式，即采取專章的形式對各方不同種類的權利與義務進行界定，然后編排與各方對權義對應的保證和承諾，緊接著就是違約責任條款。

合同編排體例往往取決于合同草擬者的個人習慣、經驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至其心情和態度，在合同體例和用語本身的多樣性的情況下無所謂孰優孰劣。

第二十七條合同內容協調一致

在起草或審核合同時一定要注意合同內容的前后一致性，包括不同條款之間的一致，不同合同之間的一致，主合同和從合同的一致，正文和副本的一致，合同與附件的一致，合同

與實際情況一致，用詞的一致，在文法和標點符號上保持一致。合同要邏輯嚴謹、前后一致，不能前后內容相互矛盾不一，否則讓人無所適從。還應注意對合同前后內容產生矛盾或沖突時的處理原則作出約定。

第二十八條合同語言文字合規

（一）在起草、審核、修改合同時，盡可能地使用共同認可的一些規范性的法律用語，以避免理解歧義。容易產生誤解和歧義的詞語要解釋，非量化或定性的專業詞語要進行定義。要勤于解釋合同中的術語和概念，最好在首次使用具體的某個術語時要下定義。

（二）合同主體簡稱必須在合同開頭部分有提示，注意避免合同主體較多時發生混淆。

（三）數字時要漢字和阿拉伯數字即大小寫并用，并且要注明大小寫不一致時以大寫為準，而且要有準確的量詞。

（四）合同用詞最好不要使用非精確性的形容詞，如 “優良的”、“完整的”、“嚴重的”、“重大的”、“合理的”等等。避免使用模棱兩可的副詞如“左右”、“大約”、“相當”、“等等”。另外要謹慎運用“包括但不限于”一詞。

（五）要避免一些文字混淆或引起的法律混淆，如“成立”與“生效”、“預約意向”與“本合同”不分，“違約金”與“賠償金”混淆等。避免在合同重用模愣兩可的詞句或多義詞。

(六)合同中的相關性條款內容應當集中，最好不要分散，一般也不要就同一內容在合同重復中陳述或反復強調。

（七）盡量用主動語態而不用被動語態。盡量使用短句，要精練、清晰、直接而準確，不要自己造詞。

（八）盡量假設合同的讀者是一個受過一般教育的門外漢，且對此事毫不知情，撰寫合同時要考慮讓第三方能夠讀懂。

（九）盡量不要使用外語，必須使用中英文文本的，應盡量爭取約定以中文為準，避免加劇漢語在涉外交易中不必要的衰退。

第二十九條合同印裝簽章規范

合同適宜采用A4紙激光打印機打印，左側裝訂，字體和排版應當美觀大方，符合習慣，避免照搬國外的排版。

一般情況下，簽字和蓋章最好要同時具備，防止出現未蓋章只有經辦人簽字，或無簽字只有公章被以印章丟失被盜等理由擺脫責任等情形的出現。簽字包括營業執照記載的法定代表人或負責人簽署，或者由授權委托書載明的代理人，或者由雙方接洽的經辦人簽署，簽字為了避手寫的難以辨認，手簽的姓名和打印的印刷體姓名同時具備，至少應有法定代表人的簽字或單位的公章或合同專用章。雙方要在每頁合同上簽字或者加蓋騎縫章。

合同簽訂各方的時間地點應當具備，最好是打印簽訂日期，避免出現合同日期空白。如果雙方在是在同一時間和地點簽訂的合同，則建議將時間和地點作為合同的一個條款放在合同尾部或首部。如果約定合同簽訂地法院為訴訟管轄法院的，合同各方尤其應當注意合同的簽訂時間和地點的約定。

第七章合同約定不完整的救濟和推定

第三十條合同完整性方面常見問題

合同條款不具備，遺留了合同履行的空白點，假設未盡量窮盡，實體及步驟、程序方面有會導致嚴重后果的遺漏。對合同約定不明確部分，法律出于交易秩序穩定的考慮一般會規定有約定不明情形下的推定，因此，必須查找相關規定確定是否存在因“約定不明”而發生對某一方的嚴重不利因素或影響。

第三十一條合同法關于約定不明的補救性或推定性規定

《合同法》規定，規定合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交

易習慣確定。當事人就有關合同內容約定不明確，依照上述仍不能確定的，適用下列規定：

（1）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。（5）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。”有些事項可能是故意不去約定，如此做法可能對己方有利，或者基于此等不約定事項并不重要。

第三十二條其他法律關于補救的規定

需要留意的此類規定往往基于“沒約定”、“沒有約定”、“無約定”、“未作約定”、“約定不明”、“約定不清”等前提，規定法律效果的，如《拍賣法》第二十九條、第五十六條，《物權法》第十五條、第八十條、第九十六條、第九十七條、第九十八條、第九十九條、第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百四十九條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百六十四條、第一百七十三條、第一百九十二條、第二百零四條、第二百一十三條、第一百七十六條、第二百三十六條、第二百四十一條，《公司法》第四十二條，《票據法》第五十九條，《證券投資基金法》第五十二條，《保險法》第十五條、第十六條、第三十四條、第三十八條、第四十一條、第五十一條、第五十八條，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第三十七條，《擔保法》第十九條、第二十一條、第二十五條、第二十六條、第二十七條，《集成電路布圖設計保護條例》第十條、第十一條，最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋第四條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十六條，《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第十八條、第二十六條、第三十六條，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條，《最高人民法院關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條，《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第十四條、第二十五條、第二十八條、第三十一條、第三十五條、第三十七條、第三十九條，《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十三條、第三十七條、第三十八條、第七十五條，《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第124條，《合伙企業法》第十九條、第三十條、第三十三條、第二十二條、第二十三條、第三十一條、第三十二條、第四十四條、第六十九條、第七十條、第七十一條、第七十二條、第八十二條《中華人民共和國著作權法》第二十七條、《中華人民共和國婚姻法》第十九條、《合同法》第七十八條、第一百一十一條、第一百三

十九、第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十二條、第一百四十三條、第一百五十四條、第一百五十五條、第一百五十六條、第一百六十一條、第一百七十條、第一百七十八條、第二百零五條、第二百一十一條、第二百一十七條、第二百二十六條、第二百三十二條、第二百五十條、第二百六十三條、第三百一十條、第三百一十二條《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第四條、第七條、第十六條、第十七條，《最高人民法院關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規定》第十一條、《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十一條等等。

第二篇：民商合同起草、審查、修改業務的法律指引(已閱)

民商合同起草、審查、修改業務的法律指引

第2章 基本方法和要點

第六條合同起草、審查和修改的邏輯

（一）大前提——審閱當事人提供的背景材料、合同目的、交易情況以及利益訴求等；

（二）小前提——查閱合同所涉事項全部相關法律法規、司法解釋、部門規章、國際慣例、有關合同范本；

（三）結論——根據大前提和小前提的對比調整推出合同的草稿、審核意見或修改建議。

第七條合同起草、審核、修改的要點

（一）審“主體”，審彼方又看己方甚至涉及的第三人，審核合同主體是否具備完全的民事行為能力，是否具備特定的專業資質和專門許可，還可進行必要的資信調查等；

（二）審“方式”，審合同是否需以招標、拍賣等特殊的方式締結，尤其是建設工程發包、市政特許經營、國有資產轉讓、上市公司收購和政府采購等都可能涉及特殊的簽訂方式。

（三）審“意思”，審意思表示是否真實，防止信息傳遞發生的扭曲或衰竭，要了解合同當事人的最真實的想法，能否滿足當事人交易需求，看合同主體的意思表示是否失真；

（四）審“標的”，審交易標的是否合法，交易標的的交易是否處于受限狀態，對標的相關法律、規范和標準的引用是否到位，尤其是對標的定性分析和定量描述是否全面、精準；

（五）審“支付”，審核支付方式如貨幣、易貨等細節，總價、單價、價格構成、支付方式、支付步驟、賬戶等是否明確；

（六）審“財稅”，合同與稅法直接掛鉤，稅收是合同的成本之一，應當充分評估合同的約定和履行對合同稅收的影響；

（七）審“時空”，審核合同履行中支付、給付等時間上的要求（起止、階段、期限、期日）是否明確，時間銜接是否無沖突，是否符合法定的期限要求，履行的標的物所在地、提貨地、送貨地、路線、空間界限或范圍是否明確；

（八）審“權利”，審權利是否合理對等無遺漏，尤其是關注是否存在主要權利被對方排除，看有關棄權或豁免條款是否適當，是否遺漏重要的權利等；

（九）審“義務”，審義務和責任是否合理對等或無遺漏，尤其是關注義務是否為彼此接受，是否存在責任不合理排除和責任不合理加重的情形，是否遺漏重要的義務和責任，不可抗力條款是否范圍適當或公平等；

（十）審“框架”，審合同框架是否對交易主體、內容、方式等進行鎖定、交易可能現象的預測是否完備，是否存在致命的結構遺漏，合同之間或條款之間、章節之間是否協調一致；

（十一）審“特殊”，審核其中的除外條款、例外情形是否嚴謹，保證、抵押、質押等條款是否嚴謹，保密、知識產權等特殊條款是否有遺漏，是否存在壟斷、不正當競爭或變相商業賄賂，是否違反銀行、證券、信托等的特殊監管政策；

（十二）審“風險”，審合同存在哪些風險，是否存在不合理的或不可控制的風險，看風險防范措施是否落實以及能否奏效；

（十三）審“糾紛”，審核潛在的糾紛預測是否全面，違約責任是否對應潛在的違約形態，違約責任形式是否可操作，是否足以挽回損失，糾紛解決方式是否明確，關于訴訟或仲裁管轄是否存在無效情形的問題；

（十四）審“手續”，合同簽訂是否取得應有的行政許可、登記或者備案，合同的簽訂是否按照章程的要求經有關決策機構同意，簽字、蓋章是否完備，協助、條件提供、交接驗收手續是否明晰，授權人簽名、授權書內容等是否完整有效；

（十五）審“效力”，看合同整體上的能否保證其有效性，合同的效力所附帶的期限和條件是否適當；

（十六）審“涉外”，涉外合同往往涉及一些特殊的法律問題，需要特別留意和特殊處理；

（十七）審“關聯”，是否屬于關聯交易情形，屬于關聯交易的是否符合關聯交易的限制，合伙人同本合伙企業交易是否符合合伙協議約定或經全體合伙人一致同意等；

（十八）審“文字”，需使用確切的詞語，數字是否精確，是否有錯別字，字句是否有歧義，文本是否美觀簡潔。

第八條合同的靈魂

合同起草、審核及修改的靈魂是合同能否滿足供求關系、以及供求平衡的需要的權利和義務的設計。

第三章 合同的標準、審核原則及方法 第九條合同的判斷標準

一份上好的合同應當是目的正當，內容嚴謹、形式明晰和程序有效，各方權利與義務關系均衡，具有合法性和可操作性，并且結構合理，體例適用。

第十條審核合同的基本原則

起草、審核和修改應當堅持的原則：合法有效原則、簡潔明確原則、對等平衡原則。

第十一條審核合同的方法

采用定性分析與定量分析結合法、法律分析與法外分析法、當下分析與預測分析法、合作分析與破裂分析法、相似與對比分析法、學術分析與實證分析法、合同軟件和借用外腦法等等。

第四章西式合同要素的借鑒及新式合同樣板條款的援用

第十二條西式合同要素的借鑒

歐美式合同基本條款一般如下：

（一）主體條款

主體部分，說明合同主體的設立、類型、性質、主管和注冊登記等情況。

主體條款有利于說明合同各方為有效存續的主體，可作為合同主體。

注：必要時應進行盡職調查，就交易中的交易對象和交易事項的財務、法律等事項，由師、注冊會計師等專業機構，進行的審慎和適當的調查和分析，包括環保、重大合同、重大訴訟、主要關聯交易及同業競爭情況。調查深度根據需要和條件確定。

（二）引言條款

引言部分。引言部分的基本內容主要有合同簽訂的背景，各方締約的目的或合同各方簽訂合同的主要目標或重要設想。

注：引言條款有利于合同閱讀者能夠清晰地認識到合同簽訂的背景，與其他合同或事件的關系，能夠讓閱讀者清楚地理解合同簽訂各方的意圖。

（三）合同內容條款，包括：

1.定義或名詞解釋條款；

2.陳述與保證條款（歐美交易十分重視陳述和保證條款）；

3.各方義務條款。各方的義務條款是合同的主要部分。其主要內容包括：合同當事人義務的具體內容；合同履行的時空

要求；合同履行的質量標準；履行方式，如運輸條款，包括運輸安排與運費負擔。

4.價格及支付條件條款：特別是保險、稅收、規費、代繳代扣的負擔。

5.合同有效期條款。

6.合同的解除、終止條款。

7.保密及知識產權條款。

（四）違約或損害賠償條款：違約包括主觀不履行、客觀履行不能、履行不適當。包括在第三者對合同提出權利主張時，另一締約方應當承擔的責任。

（五）責任限制條款

1.責任的限制，主要是違約或損害賠償總額的限制。

2.責任產生條件：是根本違約還是一般違約等。

（六）其他條款。不能納入其他條款的一些必要的條款。

（七）簽名、蓋章。

一份歐美的合同少則數十頁，多則上百頁，每個合同性質種類不同在條款上有較大差異。

起草、審查或修改合同時借鑒歐美的合同應當本著實用性的原則，考慮我國的法律、合同習慣、交易實況等的情況下完成本土化的過程，避免盲目照抄照搬。

第十三條樣板條款的援用

樣板條款是指種類性質不同的合同中常常都可被援引其中，且差異不大的一些條款。以下是常見重要樣板條款：

（一）法律選擇：本合同適用中國的法律，即中華人民共和國的法律、法律解釋、行政法規、部門規章、司法解釋、地方性法規、自治條例和單行條例、地方規章以及其他具有法律效力的規范性法律文件。

（二）爭議解決費用的約定，一般約定勝訴方為實現債權的合理的其它費用支出最終由敗訴方負擔，如律師代理費及取證等費用；

（三）通知及送達約定（略）；

（四）合同修訂（略）；

（五）合同完整性條款：本合同與任何在合同簽署之前產生的相關廣告、信函、談判、會議紀要文件或招投標、意向書等其他法律文件與本合同發生沖突的，以本合同為準；

（六）效力瑕疵約定，一般指當合同全部內容或合同部分內容的法律效力有障礙時如何適用的約定；

（七）實質期間約定，在此實質期間之后的任何履行行為，都會被看作是完全違約或沒有必要，或認定為合同目的不能實現而促成解約；

（八）專門對接聯系人員的制定以及為履行合同專業人員指派條款（略）；

（九）必要措施設計和擔保（略）；

（十）爭議解決方式及爭議管轄地（略）；

（十一）合同當事人授權及簽署說明（略）；

（十二）不可抗力條款和免責條款（略）；

上述樣板條款也是針對不同種類的合同存在的共同性列舉，同一種類的合同往往也有一些可經常套用的樣板條款。

樣板條款的援用應當考慮其必要性和可操作性及其條款的周延性，同樣不應盲目照搬。

第五章合同起草審核的準備 第十四條合同起草審核前的準備

合同起草審核前一般應完成以下工作，為合同的起草審核奠定基礎：

（一）要求委托人提供起草或審核合同的相關基礎資料,介紹相關基本信息由委托人通過當面口述或電話，遞交書面材料或者傳真、電子郵件等方式提供商務要點等合同必要的相關資料和說明相關情況，以便起草或者審核合同。一定要聽取或詢問委托人最關注或擔心的問題，一般情況下委托人比律師對此更直接更敏感。

（二）了解合同簽訂的真實目的和簽訂背景

明確合同目的，揣摩合同各方的真實意思，確定合同的性質及合同的準確名稱，列舉合同雙方的權利和義務，確保合同的合法有效性。

著手起草或審查合同之前，在委托人提交相關材料的同時或之后，應通過電話、電子郵件，面談或參與談判的形式，摸清當事人擬簽合同的動機和目的。

實踐中，意思傳達往往過于局限或合同起草審核原材料十分有限，合同起草人或審核人掌握的信息的缺乏和偏差導致合同設計的偏差。

（三）擬訂合同提綱，敲定合同審核要點

列出合同交易的要點，即合同的清單、目錄或概述，弄清合同有哪些重點、難點。要盡可能預見到許多可能發生的各種情況，要能清楚地描述發生這些情況的應對解決辦法，要專門查詢了解專業情況，必要的情況向有關專業人士或部門咨詢。

（四）搜集輔助文本和資料，使用合同生成軟件

包括查找類似的合同和示范文本。找到此前保留的過去的交易記錄或者是類似合同或類似的典型合同范本。起草合同時，可以把這些范本或者通過合同生成軟件初步生成的文本當作原始資料或框架，利用其中某些典型的條款和措詞。

網絡搜索的引擎主要有baidu、google、yahoo、sogou等。網絡信息檢索的要注意技巧，要選擇核實的檢索詞，要利用布爾邏輯運算符，適用短語檢索進行精確匹配，充分利用搜索引擎提供的高級檢索功能。

（五）查找相關法律規定，類似案例、論文等資料

應根據法律規定乃至學術研究、案例研究梳理各方權利義務等相關法律問題。尤其是案例，可從中發現糾紛的類型和隱患。

平時就應當注重篩選、加工、存儲以便使用相關法律信息。

（六）初步判斷合同的合法性

合同審核“限定框架，后定細節”。合同有效性問題具體分為：1）合同主體合法，2）合同目的合法，3）合同內容、合同形式及程序合法。

合同的合法有效性是首要的，如發現擬起草或審核以及修改的合同存在合法性或效力問題，應當暫停細節審核。

判斷合同合法性和效力，除了《合同法》第五十二條的規定外，還要注意一些特別法的規定，尤其注意相關法律、法規和司法解釋當強制性、禁止性的規定以及合同效力取消的規定。

第六章起草、審核或修改合同的具體操作指引 第十五條合同性質界定準確

（一）對合同的性質進行確認或歸類，劃分合同各方的權利、義務及責任，格外關注意一類性質合同的特殊性。

（二）合同名稱與合同性質應一致。現實中有的合同名稱非常簡單，如“協議書”或“合同書”，如屬于有名合同或可以在名稱中確定性質的，最好在合同的標題“名稱”直接體現合同的性質。有必要甚至可在合同中專門說明合同的性質。

第十六條合同主體資格有效

（一）合同的主體各方一般應是具備行為能力和權利能力的民事主體，尤其是具備獨立的責任能力。

企業的分支機構領取了營業執照的，可以在營業執照核定的范圍內以分公司的名義簽訂合同，分支機構先以自己的財產先行擔責，不足的部分由母公司或開辦單位承擔。

（二）對須要合同一方或各方主體具備相應的資質或得到行政許可才可從事的合同行為，相關簽約方應具備相應的從業資質或得到行政許可。注意，資質是不可以借用也不是企業聯盟或企業集團內部的各企業可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的或沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。

（三）要注意審核負責簽訂合同的單位或個人是否已取得相應的合法授權，以防無權代理或超越代理權限訂立合同。

關于合同主體可參見《確定民事主體、訴訟主體和責任主體法律指引》。

第十七條合同標的描述明確

合同標的實際是合同權利義務的核心，合同標的最能體現合同性質，要單獨寫明“合的標的”，以明了合同交易的具體內容。對“合同標的”的描述務要“準確、簡練、清晰”，切忌用語含混不清、意思模棱兩可。“合同標的”條款能更好地界定合同的性質，對合同的標的要有物理、化學、生物屬性的描述，要有權利屬性的說明，要有標準或規范的框定。

第十八條合同義務責任分擔合理

應當避免起草“義務多、責任重、權利少”或“權利多、義務少的、責任輕”這類“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原則提出撤銷合同的訴求，或者導致交易破產，合作關系中斷。若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。

第十九條合同履行條款可操作

合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現利益均衡的具體保證，是合同的靈魂，實踐中，大量合同缺乏可操作性，如對合同各方權利的規定過于抽象原則，對合同各方的義務規定不明確不具體，沒有違約責任條款或對違約責任一筆帶過。只有各方權利義務規定得清清楚楚（時空等各個維度上的可可操作性），違約責任非常詳盡，名詞、短語通過定義、界定、解釋不容易產生歧義、誤解和扯皮。

第二十條合同交易給付安全

我國的信用體系尚未建立，一些企業組織的信用真是不敢恭維，虛假稱述、隱瞞等一定程度的合同欺詐是再正常不過了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實現的條款內容顯得十分重要，應當注意審核如當事人選擇的付款期限和付款方式條款（含票據結算）、合同履行的擔保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。

第二十一條合同權利可充分救濟

信用危機是合同潛藏的最大威脅。法律對合同權利的救濟重要依據就是當事人之間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。在起草或審核合同時一定要充分考慮到合同糾紛發生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將將與權利義務條款對應的違約責任條款約定清楚，還得盡量詳盡，使各方違約責任與其義務相一致并落到實處。違約責任有遲延履行（行為給付遲延、報酬或價款給付遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準確、不合約定等）、不履行（包括預期違約和履行不能）。

第二十二條違約或賠償可明確計算

違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，賠償金條款指約定不同情形下賠償金的計算方法，當事人可以根據具體情況予以選擇，選擇約定違約金的可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，但賠償金則應以損失發生為依據；確定違約金的比例或數額，以可能造成的損失為參照，需要與實際損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請求法院調整），但考慮適當的懲罰性。雙方承擔的違約責任應當對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權追加補償”。

如合同中沒有明確違約金或賠償金的計算，裁判機構只能根據損失的舉證情況進行判決或者酌定，這極易發生濫用自由裁量權的腐敗情形。不履約、履約不能，遲延履約或履約不合格的具體違約或賠償責任，國家均無明確的賠償計算標準，《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發[2003]251號）使《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》（2000年修改）實際不能操作，故參照利率計算遲延違約金條款的務必核實其可計算性。在合同中明確違約金和賠償金計算，應注意“損失賠償可預知”限制，應充分列舉說明損失，以使潛在的違約方預期損失。

第二十三條合同簽訂方式有效

合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標投標或其他形式的競價交易，相關的法律和部門規章主要包括《招標投標法》、《政府采購法》、《市政公用事業特許經營管理辦法》、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《前期物業管理招標投標管理暫行辦法》等。《招標投標法》第三條第一款所列項目的具體范圍和規模標準，國家計委會同國務院有關部門制訂發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍的規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同認定無效。雖然無效但經竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。

第二十四條合同糾紛解決條款便利

（一）訴訟與仲裁的選擇

當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。

（二）仲裁

仲裁方式解決、仲裁機構的選擇應當單一，仲裁機構的名稱應當準確唯一。

1）仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。

2）仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協議或者按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構的除外。

3）仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。

4）仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。

5）債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外。

6）選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁的樣本條款如下：“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，仲裁適用中華人民共和國法律。”

（三）訴訟

根據《民事訴訟法》有關規定，可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反訴訟法中對級別管轄和專屬管轄的規定。因此必須作出確定的、單一的選擇，用詞要與法律規定一致。不能超出上述五種法院，不能同時選擇兩個以上管轄法院，否則導致約定無效。

在簽訂合同時，最好事先確定管轄法院，為爭取管轄法院的便利奠定基礎。在合同中占主動的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院，如雙方就此相持不下的，最好約定為“任何一方作為原告起訴的，有權在原告住所地法院管轄”。確定管轄地的方式實際上包括不約定的方式實現，可根據不同合同糾紛管轄地的特殊規定，通過不明確約定管轄地的方式實現預期的管轄歸屬。

第二十五條合同框架結構周延

在擬訂的合同提綱或審核要點基礎上，為合同建立架構。合同架構是指合同各個組成部分及其組成部分的構成、排列、組合和搭配。除了封面和目錄，合同通常由首部、內容、結尾三部分組成。

（一）完整的首部，一般包括標題、合同編號、各方當事人名稱基本情況等；

如果是自然人或個人獨資企業，要寫清姓名、家庭住址、民族、工作單位、身份證號及其他身份信息等；如果是法人或其他組織，要寫清住所、法定代表人或主要負責人、銀行帳號、聯系電話等。尤其是面對新客戶或初次交易的，務必要考慮交易對方的履行合同能力、信用情況等，查看營業執照和企業參加年檢的證明資料，不能輕信名片、介紹信、工作證、公章、授權委托書、營業執照復印件等證件，還可以到公司注冊地的工商管理部門進行工商查詢。

為便于合同表達和閱讀，一般要在合同的第一段為各方設定一個別稱或簡稱，如：將某公司簡稱為“甲方”或

“Part A”。謹慎使用法定術語作為雙方當事人的別稱或簡稱（如發包方、承攬人等）。

（二）詳盡的內容，一般包括簽訂合同的依據和目的（常見的背景語和引述語）、簽訂方式（招投標、拍賣等）、保證與陳述、合同標的（物、技術、服務或工程等）、數量和質量、驗收標準或要求、價款或酬金、費用負擔、結算或支付、履行和交割、地點和期限（起止及進度）、違約或賠償、生效及終止、不可抗力、爭議及解決、仲裁及律師費用負擔、法律適用、售后與保修、保密與競業、擔保或保險、知識產權、權利放棄、權利轉讓、繼承者和受讓人、變更修訂、全部協議（常見的取代條款或完整性條款）、未盡事宜或特殊條款、通知、合同正副本份數及保存、附件補充等；

（三）完滿的結尾，一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權代表簽字、簽約時間、簽約地點等。

上述內容條款主要指常規的買賣合同（買賣合同是合同之母），實踐中買賣合同嚴格羅列上述細節的并不多見，不同種類的合同條款差異很大，有的合同各方面的內容都要涉及，有的合同力求簡要，有的合同必備條款在法律上是有明確要求的，應根據特殊需要設置特殊條款。

第二十六條合同編排層次分明

合同編排一般是指合同章、節、條、款、項排列布局形式。

最為嚴謹的合同采取“章、節、條、款、項”，結構層次的序號按第一層為“

一、”第二層為“

（一）”，第三層為“1.”，第四層為“（1）”順序排列。或者按第一層為“1.”第二層為“1.1”，第三層為“1.1.1.”，第四層為“1.1.1.1”順序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，非千篇一律。

按邏輯順序列出合同段落的標題詞。合同的段落是按一定的邏輯順序組織起來。參照《合同法》第12條對合同內容的規定，這些標題詞要力求總結出每個段落或相關段落的內容。

合同條款的順序一般遵循“先鋪墊后正文、先重要后次要、先一般后特殊、先早后晚、先實體后程序”。

背景語一般是指放在合同主要內容前面的“鑒于或根據”條款，書寫這類條款的目的是為了明確合同的來龍去脈。引述語接著背景語，引述語往往是聲明合同簽訂的法律依據、合同雙方自愿平等簽署等內容。

一般擬訂者習慣將各方的權利和義務分散在合同各條款中，如果合同比較簡單采取分散約定無妨，如合同復雜則適宜區分功能板塊的情況下采取集中約定的方式，即采取專章的形式對各方不同種類的權利與義務進行界定，然后編排與各方對權義對應的保證和承諾，緊接著就是違約責任條款。

合同編排體例往往取決于合同草擬者的個人習慣、經驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至其心情和態度，在合同體例和用語本身的多樣性的情況下無所謂孰優孰劣。

第二十七條合同內容協調一致

在起草或審核合同時一定要注意合同內容的前后一致性，包括不同條款之間的一致，不同合同之間的一致，主合同和從合同的一致，正文和副本的一致，合同與附件的一致，合同與實際情況一致，用詞的一致，在文法和標點符號上保持一致。合同要邏輯嚴謹、前后一致，不能前后內容相互矛盾不一，否則讓人無所適從。還應注意對合同前后內容產生矛盾或沖突時的處理原則作出約定。

第二十八條合同語言文字合規

（一）在起草、審核、修改合同時，盡可能地使用共同認可的一些規范性的法律用語，以避免理解歧義。容易產生誤解和歧義的詞語要解釋，非量化或定性的專業詞語要進行定義。要勤于解釋合同中的術語和概念，最好在首次使用具體的某個術語時要下定義。

（二）合同主體簡稱必須在合同開頭部分有提示，注意避免合同主體較多時發生混淆。

（三）數字時要漢字和阿拉伯數字即大小寫并用，并且要注明大小寫不一致時以大寫為準，而且要有準確的量詞。

（四）合同用詞最好不要使用非精確性的形容詞，如 “優良的”、“完整的”、“嚴重的”、“重大的”、“合理的”等等。避免使用模棱兩可的副詞如“左右”、“大約”、“相當”、“等等”。另外要謹慎運用“包括但不限于”一詞。

（五）要避免一些文字混淆或引起的法律混淆，如“成立”與“生效”、“預約意向”與“本合同”不分，“違約金”與“賠償金”混淆等。避免在合同重用模愣兩可的詞句或多義詞。

(六)合同中的相關性條款內容應當集中，最好不要分散，一般也不要就同一內容在合同重復中陳述或反復強調。

（七）盡量用主動語態而不用被動語態。盡量使用短句，要精練、清晰、直接而準確，不要自己造詞。

（八）盡量假設合同的讀者是一個受過一般教育的門外漢，且對此事毫不知情，撰寫合同時要考慮讓第三方能夠讀懂。

（九）盡量不要使用外語，必須使用中英文文本的，應盡量爭取約定以中文為準，避免加劇漢語在涉外交易中不必要的衰退。

第二十九條合同印裝簽章規范

合同適宜采用A4紙激光打印機打印，左側裝訂，字體和排版應當美觀大方，符合習慣，避免照搬國外的排版。

一般情況下，簽字和蓋章最好要同時具備，防止出現未蓋章只有經辦人簽字，或無簽字只有公章被以印章丟失被盜等理由擺脫責任等情形的出現。簽字包括營業執照記載的法定代表人或負責人簽署，或者由授權委托書載明的代理人，或者由雙方接洽的經辦人簽署，簽字為了避手寫的難以辨認，手簽的姓名和打印的印刷體姓名同時具備，至少應有法定代表人的簽字或單位的公章或合同專用章。雙方要在每頁合同上簽字或者加蓋騎縫章。

合同簽訂各方的時間地點應當具備，最好是打印簽訂日期，避免出現合同日期空白。如果雙方在是在同一時間和地點簽訂的合同，則建議將時間和地點作為合同的一個條款放在合同尾部或首部。如果約定合同簽訂地法院為訴訟管轄法院的，合同各方尤其應當注意合同的簽訂時間和地點的約定。

第七章合同約定不完整的救濟和推定

第三十條合同完整性方面常見問題

合同條款不具備，遺留了合同履行的空白點，假設未盡量窮盡，實體及步驟、程序方面有會導致嚴重后果的遺漏。對合同約定不明確部分，法律出于交易秩序穩定的考慮一般會規定有約定不明情形下的推定，因此，必須查找相關規定確定是否存在因“約定不明”而發生對某一方的嚴重不利因素或影響。

第三十一條合同法關于約定不明的補救性或推定性規定

《合同法》規定，規定合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。當事人就有關合同內容約定不明確，依照上述仍不能確定的，適用下列規定：（1）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。（5）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。”

有些事項可能是故意不去約定，如此做法可能對己方有利，或者基于此等不約定事項并不重要。

第三十二條其他法律關于補救的規定

需要留意的此類規定往往基于“沒約定”、“沒有約定”、“無約定”、“未作約定”、“約定不明”、“約定不清”等前提，規定法律效果的，如《拍賣法》第二十九條、第五十六條，《物權法》第十五條、第八十條、第九十六條、第九十七條、第九十八條、第九十九條、第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百四十九條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百六十四條、第一百七十三條、第一百九十二條、第二百零四條、第二百一十三條、第一百七十六條、第二百三十六條、第二百四十一條，《公司法》第四十二條，《票據法》第五十九條，《證券投資基金法》第五十二條，《保險法》第十五條、第十六條、第三十四條、第三十八條、第四十一條、第五十一條、第五十八條，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第三十七條，《擔保法》第十九條、第二十一條、第二十五條、第二十六條、第二十七條，《集成電路布圖設計保護條例》第十條、第十一條，最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋第四條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十六條，《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第十八條、第二十六條、第三十六條，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條，《最高人民法院關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條，《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第十四條、第二十五條、第二十八條、第三十一條、第三十五條、第三十七條、第三十九條，《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十三條、第三十七條、第三十八條、第七十五條，《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第124條，《合伙企業法》第十九條、第三十條、第三十三條、第二十二條、第二十三條、第三十一條、第三十二條、第四十四條、第六十九條、第七十條、第七十一條、第七十二條、第八十二條《中華人民共和國著作權法》第二十七條、《中華人民共和國婚姻法》第十九條、《合同法》第七十八條、第一百一十一條、第一百三

十九、第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十二條、第一百四十三條、第一百五十四條、第一百五十五條、第一百五十六條、第一百六十一條、第一百七十條、第一百七十八條、第二百零五條、第二百一十一條、第二百一十七條、第二百二十六條、第二百三十二條、第二百五十條、第二百六十三條、第三百一十條、第三百一十二條《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第四條、第七條、第十六條、第十七條，《最高人民法院關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規定》第十一條、《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十一條等等。

第八章合同忌諱

第三十三條合同審查禁忌

1）忌不能確保交易合法，或交易違法成本太大；

2）忌交易風險不可控，己方權益缺乏保障；

3）忌不能保證己方實現交易目的，不能滿足己方需要；

4）忌未核查對方《企業法人營業執照》和身份證件以及資質，未核查對方年檢情況、經營范圍、經營方式等影響合同的相關情況；

5）忌權利義務、違約認定缺乏足夠的簡易的可識別性，指向不明確；

6）忌權利義務不明確，權利義務等內容重疊交叉，條款間沖突或疊加產生歧義；

7）忌合同權利義務一邊倒，使用霸道的格式條款或霸王合同；

8）忌合同名稱與性質不符，引起對合同性質誤解；

9）忌違反法律對標的物的特殊限制；

10）忌附件未將正文中的權利義務補充、細化；

11）忌合同變數測估或假設范圍過窄或深度不夠嚴謹；

12）忌引用的法律法規或技術規范失效或過時；

13）忌無針對交易特有風險而設立特別的風控條款；

14）忌無根據違約特點而設立的特別的違約責任條款；

15）忌無根據標的特性而設立的性特別的標的描述條款；

16）忌無根據交易對象的特點而設立特別的主體限定條款；

17）忌無爭議解決方式或地點以及費用負擔的解決條款。

18）忌背景條款或附隨義務條款不完備；

19）忌未充分考慮地方的政策規定和實際操作；

20）忌合同約定性義務改變法定強制性義務；

21）忌留有違約借口或機會，或為逃避責任留有活口；

22）忌未取得行政許可，未辦理備案或登記；

23）忌協調聯絡機制存在引發相互扯皮的可能；

24）忌條款間沖突及銜接不當，或根本無可銜接；

25）忌權責、時空等范圍界限的模糊不精確；

26）忌違反規定的合同締結方式，未依法采取招標等方式；

27）忌未取得共有權人或優先權人等利害第三人的同意或通知第三人；

28）忌未取得交易對象章程或合伙協議等規定的內部決策機構的同意；

29）忌合同章節、條款、功能模塊劃分不合理；

30）忌無任何不同層級的標題，未形成清晰合理的標題體系，標題不便于識別；

31）忌主體不明、指代不明；

32）忌用語不專業不規范，表述不精確，表述方法不簡練。

33）忌語體不正確、標點符號不規范；

34）忌程度表示難以客觀衡量或量化；

35）忌內涵、外延不當，表達不精確，有多種可能的理解；

36）忌字體、字號、字距、行距不合理，打印裝幀不美觀、不大方；

37）忌送審人、法律初審、法律復核銜接不當，或法律審與技術審、財務審缺乏溝通；

38）忌將合同審核時間浪費卻催促合同審核人緊急審核；

39）忌缺乏法律分析的整體觀，未作出綜合與完全的法律判斷；

40）忌過于追求面面俱到或過于細摳文字；

41）忌本可使用中文的情況卻使用外文；

42）忌對合同的重要性陷入嚴重忽視或極端依賴。

43）忌迷信西式或港臺合同，照搬西式合同或外文的直譯文本；

44）忌沒有實際法律意義的條款，玩文字游戲，陷入繁雜，廢話太多；

45）忌只顧埋頭找范本模仿，不自行起草；

46）忌審核意見只是指出合同存在的問題，而未對此作解釋，也未提出明確的建設性的意見或建議；

47）忌版面難看，編排小氣，條款排列組合不合理，不便閱讀查找或引述。

48）忌只顧蒙頭審查合同，而不了解合同當事人的真正需求，不能圍繞締約目的或當事人的意圖和關注的主要內容；

49）忌審核者合同審核意見書不規范，不及時整理工作底稿；

50）忌因審核意見非必要性地導致交易或合同談判失敗，或過于追求嚴密性致合同談判成本增加；

51）忌未充分考慮合同簽訂后的變更可能性；

52）忌未明確交易的程序，各方履約順序不明確；

53）忌不爭取合同起草權；

54）忌驗收條款不明確；

55）忌過分推崇使用“包括但不限于”；

56）忌合同文稿不進行多重審校，不使用編輯軟件查錯；

57）忌忘卻締約各方均加蓋騎縫章；

58）忌驗收和付款節點不銜接；

59）忌將不可抗力作為免責的一個“筐”；

60）忌未約定一方行使合同解除權后賠償條款的獨立性；

61）忌未約定打印稿排除非打印的手寫圖文；

62）忌不與同事同行同學交流合同審核遇到的問題；

63）忌未明確價格構成，未明確費用負擔；

64）忌單純以當事人好惡為合同質量的判斷標準；

65）忌表述口氣不禮貌或不尊重或過于強硬；

66）忌未充分考慮合同的稅收和財務問題。

第三篇：律師起草、審查、修改合同交底

律師審查合同前應先了解哪些信息？

作者:周旻時間:2014-04-08瀏覽量 3評論 000

某些律師面對合同不知如何審查，可能不僅僅是工作經驗的問題，也可能是對客戶需求不明的原因。

除了當事人有特別的要求，深圳企業法律顧問律師創勤律師認為，審查合同一般應先了解以下信息：

即使當事人對于合同審查有所指示，這些指示也未必全面，應當在正式著手審查前，盡可能多的讓當事人提供如下信息：

1、當事人的審查目的：當事人交易的目的是否能通過該合同得以實現，是否違反法律法規的強制性規定？

2、合同以及交易的背景

3、內容條款修改的問題：哪些條款是當事人之間約定不可以更改的。

4、審查修改結果的提交：合同審查修改后，應按照當事人的要求，專門出具修改意見或結合原告及修改意見全面修改形成新的合同文本再提交給當事人。

一、應注意合同的目的性律師在著手起草或審查合同之前，應通過電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當事人擬簽合同的真正目的，包括動機。實踐中，明明是加工承攬合同，有的當事人當作買賣合同處理;明明是一般合作建房合同，有的當事人當作合作開發房地產合同處理，結果導致合同名不副實。有的當事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業相互借貸合同，確要搞成一份合作經營合同。只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實意思;只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質及合同的準確名稱;只有明確合同的目的，律師才能“規劃”合同雙方的權利和義務及違約責任;只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。

二、應注意合同的有效性保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責任。律師要特別注意我國《民法通則》第五十八條的規定和我國《合同法》第五十二條的規定。判斷合同有效還是無效，除了上述規定外，還要注意一些特別法的相應規定。只要不違背我國法律法規強制性和禁止性規定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時，應特別注意相關法律、法規和司法解釋當中強制性和禁止性規定。關于合同有效性問題，事實上包括三個方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當，三是合同內容、合同形式及程序是否合法。合同個別條款無效并不導致整個合同無效，整個合同無效并不導致合同約定的仲裁條款無效。當合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款;當整個合同無效時，律師就要放棄當事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

三、應注意合同的平衡性所謂合同的平衡性是指合同一方權利與義務要相對平衡，合同雙方權利與義務要相對平衡。沒有只有權利而沒有義務的合同，一方享受了權利，就必須承擔相應的義務，權利與義務必須“匹配”，不應出現有權利主題而沒有義務主體、或有義務主體而沒有權利主體的情形，一方當事人的權利內容應與另一方當事人的義務相對

應。過分強調一方的權利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”!雖然律師是受合同一方委托，律師當然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對不是一個好律師!有的律師在起草合同時，還往往為合同相對方設立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會被“發現”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種刁難。最終，導致當事人的合同目的不能實現。吃虧的，還是你的當事人，甚至是你本人。“機關算盡反誤了卿卿性命”，教訓不可不吸!

四、應注意合同的可操作性實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現在：對合同各方權利的規定過于抽象原則，對合同各方的義務規定不明確不具體，或雖對各方的義務作了詳細規定但沒有違約責任條款或對此規定不清，合同雖規定了損失賠償但沒有計算依據，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等。“實現合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現利益均衡的具體保證”，尤其像建設工程合同、合作開發房地產合同、BOT合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。關于合同可操作性問題，西方發達國家律師的經驗值得我們借鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺地區，一份“簡單”的個人房屋租賃合同，可能長達十幾頁，各方權利義務規定得清清楚楚，違約責任非常詳盡，對可能產生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點拗口，但執行過程中不容易產生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對合同所涉事項的事先“規劃”和“設計”，這種規劃和設計既包括對立約各方“角色”的規劃和設計，也包括對交易程序的“規劃”和“設計”，還包括立約各方如果在履行過程中產生爭議不能達成共識一旦“訴諸法律”的“規劃”和“設計”。工程建設，如果規劃不當，設計不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用現代俗語解釋，合同就是立約各方制定的游戲規則，沒有詳細的規則，何談游戲?當事人往往礙于情面，不愿意提及違約責任，或對此輕描淡寫，律師在起草和修改合同中，不能被當事人牽著鼻子走，應對當事人曉以利害，不但要規定違約責任，還得盡量詳盡，使各方違約責任與其義務相一致并落到實處。合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當”，亦不要泛指如“一切”、“全部”，簡稱必須有解釋，容易產生誤解和歧義的詞語要定義，標點符號亦不可輕視。俗話說：一字值錢金，合同文書表現尤為典型。

第四篇：合同審查指引定稿

新疆圣雄能源股份有限公司審計法務部內部文件——公司律師合同審查工作指引

公司律師合同審查工作指引

為對公司審計法務部律師合同審查工作提供基本參考依據、保證律師合同審查工作質量、規避公司法律風險，結合公司合同管理制度及相關法律規定，特制定本指引。

第1條

本指引的定義及提示

1.1 本指引所稱之合同審查工作，系指審計法務部律師依據公司合同管理制度，就合同承辦部門送審的合同根據相關法律文件規定及律師的專業判斷，通過檢查、核對、分析等方法，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出意見要求合同承辦部門進行修改或簽署法律意見的專業活動。

1.2 本指引所稱之合同承辦部門，系指根據公司合同管理制度進行合同草擬、變更和終止解除的具體業務承辦部門。

1.3 本指引所描述的工作內容，僅作為公司律師從事合同審查業務操作時的參考，不作為評判律師工作能力及過錯的依據。

1.4 本指引為審計法務部內部文件和律師合同審查參考依據，合同承辦部門也可作為參考資料，調整工作方式，規范工作流程。

第2條

合同審查中的特別事項

2.1律師在合同審查工作中應當注意，除了國家法律、國務院行政法規、國務院所屬部門規章外，還存在大量的地方性法規、自治條例、單行條例及地方政府規章。這些地方性法規及各類規章未必導致合同無效，但可能導致公司受到行政處罰或承擔不利的訴訟結果，因此必須充分注意相關法律法規、規章的涉及面。

除此之外，對于無名合同的內容及合同法分則中沒有明確規定的合同內容，在進行審查應注意合同法總則以及民法通則等法律規范中的規定，并依據合同法的規定參照合同法分則中關于買賣合同的有關規定。

2.2律師在合同審查過程中應勤勉盡責，努力發現并提示承辦部門合同中所存在的對公司不利的條款，特別是嚴重不利的條款或重大權益SNXON 2013-1-1 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務部內部文件——公司律師合同審查工作指引

未予約定的情況、存在嚴重瑕疵可能導致合同或其部分條款無效的情況，避免脫離法律規定的主觀判斷，以維護公司的合法權益。

2.3合同中的各類價格、質量要求、期限約定等總體上屬于商務條款，應提醒合同承辦部門自行確定。但律師應當注意各類商務條款的明確性及對于公司不利的情況，如價格所包括的對價內容，以及圍繞交易目的所需關注的質量標準或特別要求、驗收規范等，提醒合同承辦部門注意其中的不利因素。

2.4 審查結論必須依據法律及事實，而且必須結合合同目的、其他約定全面理解合同條款的法律意義后方可作出。除非有明確的法律依據及合同承辦部門提供的基本事實作為依據，不得以主觀臆斷得出武斷的結論，防止因此而產生審查過錯。

第3條

合同送審稿的接收

3.1 對于已經由律師制定范本的合同，在接收合同送審稿及輔助性的背景文件、參考文件時，應盡可能接收紙板合同，按照合同范本的要求進行嚴格審查，對于合同中存在的問題不予修改、不予反饋，只簽署審查意見。

合同承辦部門應嚴格按照律師提供的范本制作合同，如有特殊情況須對范本做變動時，應在提交合同送審稿時予以特別說明。

范本合同審查，原則上應在當日簽署法律意見，如遇特殊情況，可延遲至次日。

3.2 對于尚未制定范本的合同，應要求合同承辦部門提交電子文檔，以便于保管和修改。

合同承辦部門應按合同的基本制作要求盡可能完善合同內容，并如實回答律師提出的各種疑問。結合合同承辦部門的回復，律師可直接在合同電子版上進行修改，合同承辦部門應按修改后文本制作紙板合同并報律師進行最終審查，最終審查按范本合同審查要求處理。

律師原則上不參與合同的制定，合同承辦部門不按照合同基本制作要求制作合同并要求律師審查修改的，律師可不予審查直接打回。

合同基本制作要求由律師制定，合同承辦部門遵照執行。

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非范本合同審查原則上三日內審查完畢，合同承辦部門原因導致審查期限需延長的除外，此種原因包括但不限于沒有按合同基本制作要求制作合同、合同承辦部門沒有具體承辦人回復律師所提問題、合同承辦部門將合同棄之不管。此期限不包括合同承辦部門按公司合同管理制度在其他部門審批所需時間，僅指律師處理合同的時間。

3.3 律師審查合同簽署意見時，應記錄合同承辦部門簽收交接及歸還情況。具體由律師制定合同審查簽收交接檔案目錄，由合同送審人員簽收交接歸還情況。

第4條 合同通用條款審查

4.1 律師對合同的審查，始于合同條款的完備性，通用條款部分應從以下幾個方面進行審查：

⑴ 鑒于條款 ⑵ 合同目的和范圍

⑶ 合同各方權利義務及保證履約條款 ⑷ 結算、支付條款 ⑸ 知識產權條款 ⑹ 保密條款 ⑺ 違約責任條款

⑻ 不可抗力條款、免責條款 ⑼ 爭議解決條款 ⑽ 法律適用條款 ⑾ 合同期限條款 ⑿ 合同的變更、解除條款 ⒀ 通知送達條款 ⒁ 合同附件條款 ⒂ 生效條款 ⒃ 合同文本條款

4.2 律師對通用條款的審查應力求完備，確實不需要的部分通用條款，可不予審查。

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第5條 合同的形式審查 5.1 形式及審批流程

⑴ 會簽表基本信息填寫是否完整、規范、清楚、與合同內容是否一致。⑵ 是否按公司要求使用公司制定的范本。⑶ 合同內容是否超出所依據文件的內容范圍。

⑷合同相對方的選擇方式是否符合規定（如：應當招投標的項目，沒有進行招投標）。

⑸流程選擇是否符合權限分工的要求。

⑹ 是否具有合法有效的授權委托書。審查授權委托書，應盡量避免與無權代理、越權代理、無權處分的主體簽訂合同，避免可能導致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。

5.2 報審資料完整性、一致性 常見問題：

⑴審查報審資料不完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投標評審結果文件。

⑵對方資質證明等。

⑶合同的標的種類、數量與審批文件有偏差；中標單位與合同相對方主體不一致等。

未按要求提供資料原件；合同相對方營業執照復印件未加蓋公章等。5.3 合同文本形式

合同文本應文字準確，表述嚴謹，格式規范，前后邏輯一致。常見問題：

⑴ 合同結構不完整（如缺少開頭、正文、結尾）；

⑵ 合同各方當事人信息不正確（如當事人名稱與營業執照上的名稱不一致；當事人銀行賬號、聯系地址、聯系電話等信息缺漏等。）

⑶ 合同名稱與內容不符（如：把租賃寫成承包；把借款寫成投資）。⑷ 法律用語不準確（如“定金”錯寫成“訂金”，“權利”寫成“權力”，使用“大約”、“相當”等模糊詞。）

⑸ 前后邏輯不一致

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①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現，且沒有指代關系）； ②金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；

③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）； ④序號、附件指代矛盾； ⑤簽訂日期前后不一致；

⑥印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致； ⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財務專用章）。第6條 實質審查

6.1審查合同主體資格、履約能力

合同主體一般分為法人、在工商行政部門登記的其他經濟組織和自然人。律師審查法人主體時須審查營業執照副本、組織機構代碼證副本、稅務登記證副本和須法律許可經營的特殊資質；審查其他經濟組織須審查營業執照副本和其他登記文件；審查自然人主體時須審查自然人身份證。

常見問題: 合同主體不具備簽約、履行合同的權力能力和行為能力。⑴不具備營業執照的法人分支機構且未經法人授權； ⑵營業執照過期或未通過年檢；； ⑶連續兩年未年檢被工商吊銷營業執照；

⑷對于特殊行業的主體，不具有從事合同項下行為的資格，（建筑承包資質共四級，只能承包與其級別相符的工程，通信類、供電類還要經過特定審批）

展開說明企業分支機構對外簽約問題：

由于法人分支機構并不具備完備的合同簽署權限，因此與其簽約可能存在一定法律風險。

如果法人的分支機構依法設立并已領取營業執照，則屬于《民事訴訟法意見》中規定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應結合該分支機構規模衡量其履約能力，對于金額特別巨大或存在較大法律風險的合同，從安全考慮，最好要求該分支機構提供相應法人對其簽署合同的授權文件。

如果是法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立但沒有領取營業執照的分支機構，且未經法人授權，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認無效。如其事后經法人追認，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類SNXON 2013-1-1 5 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務部內部文件——公司律師合同審查工作指引

分支機構簽訂合同。

6.2 審查合同效力、合同條款效力 常見問題：

⑴ 存在《合同法》第52條規定的5種導致合同無效的情形；

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；

②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

③以合法形式掩蓋非法目的的；

④損害社會公共利益的；

⑤違反法律、行政法規的強制性規定的。⑵ 存在《合同法》第53條規定的無效免責條款。

①造成對方人身損害的

②因故意或重大過失造成對方財產損失的

⑶ 需要依法辦理批準、登記手續的或約定辦理批準、登記手續后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關機關辦理批準或登記備案

⑷ 涉外合同約定公證生效的，沒有實際辦理公證。

⑸ 約定的生效條件、期限不合法。需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。6.3 審查合同條款是否完備 常見問題：

⑴ 缺少《合同法》要求的基本條款 ①當事人的名稱或姓名和住所，②標的 ③數量 ④質量

⑤價款或者報酬 ⑥履行期限、地點和方式 ⑦違約責任 ⑧解決爭議的方法

⑵缺少依合同特點須具備的條款

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①知識產權條款 ②保密條款

③對方使用我方商標的合同，沒有明確限制商標的使用方式及范圍 6.4 合同付款條款

原則：把價款的支付和合同履行過程中對方合同義務的履行和防控對方違約風險結合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應履行的合同義務密切聯系，通過設定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務，最大限度發揮付款條款的風險控制作用。

付款條款通常與合同權利義務的平衡具有密切關系，對于保證合同的履行質量、實現合同的目的具有重要意義。

⑴ 常見問題：

①不應一次性付款的合同選擇了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰當，首付款比例過高； ③付款條件未與制約對方履行相應合同義務相結合等。⑵ 不同的合同應采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限較短且對方沒有后續合同義務履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗收合格后一次性付款。但一般設備或中小型的采購合同，應留有一定比例的質量保證金，待保修期滿后支付。

分期付款：對于設備采購（涉及安裝、調試、試運行、初檢終檢等）、技術開發類、租賃類、廣告發布類合同、維護服務類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續性，合同對方有需要后續履行的合同義務，常采用分期付款的方式。

⑶ 付款節點： ①合同生效時間

②合同經相關管理部門批準、登記、備案的時間（如有）

③交付時間

④驗收合格時間

⑤質量保證期屆滿時間

⑷ 補簽合同情況下，分期付款期限早已構成遲延，應根據實際情況調整付款條件和期限，以免因約定不當導致遲延支付的違約風險。SNXON 2013-1-1 7 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務部內部文件——公司律師合同審查工作指引

6.5 審查違約責任

盡量窮盡各種可能的違約假設并設立違約處理方式。

約定違約情形、違約責任，違約所產生的損失范圍及補償（如對于可預期利益的范圍的界定）。

⑴ 違約責任的承擔方式：繼續履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責任、定金責任。

⑵ 如果合同對公司具有特殊的商業價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權要求違約方繼續履行合同，保護守約方締約目的的實現。

⑶ 對違約責任約定要明確，避免出現如下情況： 如：①約定“按照《合同法》解決爭議”，②約定“按照《合同法》有關條款承擔違約責任”。

⑷ 最好明確約定違約金數額、數額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標準能計算日違約金。如未實現約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。

⑸ 如何判斷違約金過高的問題。《合同法》第114條第2款規定了“當事人約定違約金數額低于或過分高于實際損失的，經當事人請求，人民法院或仲裁機構予以增加或適當減少。”《合同法解釋二》第29條第2款規定了“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的過分高于造成的損失”。6.6 審查管轄約定

常見問題：對管轄權的選擇不符合專屬管轄、級別管轄的規定，仲裁條款無效。

⑴ 不動產合同糾紛，約定了不動產所在地以外的法院管轄 ⑵ 知識產權糾紛合同，約定了沒有管轄權的基層人民法院管轄 ⑶ 約定的仲裁機構名稱錯誤 ⑷ 同時約定仲裁和法院管轄

SNXON 2013-1-1 8 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務部內部文件——公司律師合同審查工作指引

⑸ 同時約定了兩個以上仲裁機構 6.7 審查合同條款是否明確具有可操作性

⑴ 引用已失效的法律法規（如：“本合同依據《中華人民共和國經濟合同法》的有關規定簽訂”）

⑵ 約定一方嚴重違約時對方可以解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴重違約。

⑶ 約定了構成違約的條件，但沒有相應明確違約責任追究的具體方式。⑷ 約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。⑸ 標的條款缺少名稱、規格、型號、性能等信息。

⑹ 未對可能發生的情況進行約定，造成權利義務不明確（如：廣告發布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責任等可能發生的問題明確約定）。

6.8 知識產權條款

⑴應當設置知識產權條款的合同：廣告類合同、技術類合同、委托設計制作類合同。

視具體情況設置知識產權條款的合同：采購類合同、咨詢服務類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。

無須設置知識產權條款的合同：租賃合同。

⑵對于設計制作合同，委托方企業可能采取的條款模式：

①完全歸屬本公司，非經事先書面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業績需要可以引用相關的內容；

③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對方同意；

④歸受托方所有，但受托方對該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權益。

6.9 不可抗力條款

⑴ 對于不可抗力條款的具體設置，應根據公司在具體合同種的不同地位來具體分析。

SNXON 2013-1-1 9 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務部內部文件——公司律師合同審查工作指引

如合同中的主要義務由相對方履行，則此條可原則性規定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務為支付工程價款，而相對方的主要義務為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時合同不可抗力條款設置宜較為原則，列舉情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責任的可能性就較低，更有利于公司權益的保護。

但如公司需承擔具體合同的主要義務的，則建議對不可抗力條款的約定應盡可能細化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發生此類情況時，可援引不可抗力條款避免相關法律風險的發生。

⑵ 援引不可抗力條款的程序。

如公司義務相對較輕的，可規定較為嚴格的援引程序和要求，例如發生不可抗力后應提交當地政府或者公證機構出具的關于發生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。反之，可規定較為寬松的程序和要求。

⑶ 另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。

第7條 附則

7.1 本指引自2013年1月1日起施行。

7.2 本指引為審計法務部內部文件，僅限公司內部使用，禁止外傳。7.3 本指引為審計法務部律師結合公司合同管理制度、相關法律規定及自身實務經驗制定，隨著公司業務的發展，審計法務部律師應不斷完善本指引內容。

7.4 本指引解釋權歸審計法務部律師。

SNXON 2013-1-1 10

第五篇：審查起草合同注意事項

審查、起草合同注意事項

律師在著手起草或審查合同之前，應通過電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當事人擬簽合同的真正目的，包括動機。實踐中，明明是加工承攬合同，有的當事人當作買賣合同處理；明明是一般合作建房合同，有的當事人當作合作開發房地產合同處理，結果導致合同名不副實。有的當事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業相互借貸合同，確要搞成一份合作經營合同。

只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實意思；只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質及合同的準確名稱；只有明確合同的目的，律師才能“規劃”合同雙方的權利和義務及違約責任；只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。應注意合同的有效性

保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責任。律師要特別注意我國《民法通則》第五十八條的規定和我國《合同法》第五十二條的規定。判斷合同有效還是無效，除了上述規定外，還要注意一些特別法的相應規定。只要不違背我國法律法規強制性和禁止性規定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時，應特別注意相關法律、法規和司法解釋當中強制性和禁止性規定。關于合同有效性問題，事實上包括三個方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當，三是合同內容、合同形式及程序是否合法。合同個別條款無效并不導致整個合同無效，整個合同無效并不導致合同約定的仲裁條款無效。當合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款；當整個合同無效時，律師就要放棄當事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

應注意合同的平衡性

所謂合同的平衡性是指合同一方權利與義務要相對平衡，合同雙方權利與義務要相對平衡。沒有只有權利而沒有義務的合同，一方享受了權利，就必須承擔相應的義務，權利與義務必須“匹配”，不應出現有權利主題而沒有義務主體、或有義務主體而沒有權利主體的情形，一方當事人的權利內容應與另一方當事人的義務相對應。過分強調一方的權利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”！雖然律師是受合同一方委托，律師當然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對不是一個好律師！有的律師在起草合同時，還往往為合同相對方設立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會被“發現”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種刁難。最終，導致當事人的合同目的不能實現。吃虧的，還是你的當事人，甚至是你本人。“機關算盡反誤了卿卿性命”，教訓不可不吸！

應注意合同的可操作性

實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現在：對合同各方權利的規定過于抽象原則，對合同各方的義務規定不明確不具體，或雖對各方的義務作了詳細規定但沒有違約責任條款或對此規定不清，合同雖規定了損失賠償但沒有計算依據，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等。“實現合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現利益均衡的具體保證”，尤其像建設工程合同、合作開發房地產合同、BOT合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。關于合同可操作性問題，西方發達國家律師的經驗值得我們借鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺地區，一份“簡單”的個人房屋租賃合同，可能長達十幾頁，各方權利義務規定得清清楚楚，違約責任非常詳盡，對可能產生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點拗口，但執行過程中不容易產生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對合同所涉事項的事先“規劃”和“設計”，這種規劃和設計既包括對立約各方“角色”的規劃和設計，也包括對交易程序的“規劃”和“設計”，還包括立約各方如果在履行過程中產生爭議不能達成共識一旦“訴諸法律”的“規劃”和“設計”。工程建設，如果規劃不當，設計不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用現代俗語解釋，合同就是立約各方制定的游戲規則，沒有詳細的規則，何談游戲？

應注意合同結構的合理性

合同結構是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部

分組成，即首部、內容、結尾。首部一般包括標題、合同編號、雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內容一般包括簽訂合同的依據和目的（常見的鑒于條款）、標的物、數量和質量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權利放棄、權利轉讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協議（常見的取代條款）、未盡事宜、通知、合同正副本份數及保存、附件等；合同結尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權代表簽字、簽約時間、簽約地點等。

實踐中，嚴格按上述順序排列的合同并不多見，對一般條款或通用條款如不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、通知，大部分合同均未敘述。合同內容繁多，并無固定模式，如何編排，取決于律師個人習慣、經驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至律師的心境和態度。

合同各方的權利和義務無疑是合同內容重中之重，筆者的經驗是以各方權利和義務為中心編排合同其它內容，通常做法是：在對合同標的物、數量和質量、價款或酬金、履行方式、地點和期限等合同必備條款進行敘述后，采取專章的形式對各方權利與義務進行界定，然后就是各方的保證和承諾，緊接著就是違約責任條款及爭議解決方式，其他條款統統放在合同后半段或以“一般規定”作單章敘述。這樣做有三個好處，一是能抓住重點，二是敘述方便，三是能夠保證合同整體框架的協調。

追求合同結構合理性就是要讓合同整體框架協調、各條款功能互補，從而避免和減少合同條款之間的矛盾和歧義。應注意合同體例的適用性

合同體例通常是指合同簡繁及合同各條內容排列形式。有的合同方方面面的內容都要涉及，有的合同力求簡要；有的合同采取先有“章”，后有“條”，“條”下面是“款”，“款”下面是“項”，有的合同只有“條”、“款”、“項”，有的合同干脆就按“一、二、三 ┅┅ ”順序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，不能千篇一律。

由上可知，一份好的合同應該是：目的正當，內容、形式和程序有效，各方

權利與義務關系均衡，具有可操作性，并且結構合理，體例適應，此乃律師追求的目標。