第一篇：論人工生殖子女的法律地位

【摘要】現(xiàn)代生殖技術(shù)的問世大大沖擊了人類傳統(tǒng)的自然生殖方式，與此同時(shí)，也沖擊了現(xiàn)代倫理觀念，并帶來了

一系列法律問題。隨著人工生殖子女?dāng)?shù)量的增多，相關(guān)法律糾紛也日益增多。因此，本文對(duì)于人工生殖的一個(gè)基本問

題— — 人工生殖子女的法律地位進(jìn)行了深入的探討。著重論述了人工生殖子女的分類，相應(yīng)的父母子女關(guān)系的確定及權(quán)

利

義務(wù)關(guān)系。同時(shí)對(duì)代孕母親所引發(fā)的法律問題進(jìn)行了探討。

【關(guān)鍵詞】人工生殖；同源人工授精；異源人工授精；代孕母親；法律

【中圖分類號(hào)】d922．16； r321—3

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2004)04—0253—0

4law status of children of artificial insemination．j1ang bai-sheng．nanjing medwd unwe~ity, nanjing city of jiangshu

province．21∞ 29

【abstract】modem reproduction technology has great impact on traditional natural reproduction as well as ethic principles

and causes many problems in law． while the number of children of artificial insenination increases，the dispute also increases．

this article made an inquiry into the position of the children of artificial insenination，espececially how to determine the relation

of the children an d their parents，and how to decide their fights and duties．it also discussed the possibility of agent mothers in

china．it shows clearly that to settle these problems we should strengthen the regulations of artificial insenination．it also put for—

ward the suggestion of legislation．

【keywords】artificial insemination；artificial insemination by husband；artificial insemination by donor；a

urrog~e motller：law

人工生殖是與自然生殖相對(duì)應(yīng)的概念。這種新生

殖技術(shù)是利用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的最新成果用人工的手段代

替自然生殖過程的一部或全部。據(jù)世界衛(wèi)生組織報(bào)

告．全世界育齡婦女中有5％～15％是不孕癥，他們承

受來自家庭、社會(huì)及個(gè)人等方面的壓力。因此，治療不

孕癥有重大的社會(huì)意義。自1890年美國(guó)的杜萊姆遜

(r．l．dulemson)首次將人工授精試用于臨床以來，已

成為治療不孕癥的有效手段。【，]現(xiàn)代生殖技術(shù)的問世

和應(yīng)用．大大沖擊了人類傳統(tǒng)的自然生殖方式和圍繞

這種自然生殖方式而形成的一系列社會(huì)觀念和法律

制度。但是．現(xiàn)代生殖技術(shù)在給人類帶來福音的同時(shí)．

也帶來諸多全新的法律問題 本文擬對(duì)人工生殖的一

個(gè)最基本問題— — 人工生殖子女的法律地位進(jìn)行理

論探討．以期為其他相關(guān)問題的討論打下基礎(chǔ)。

根據(jù)在進(jìn)行人工授精時(shí)精液來源的不同．人工生

殖子女可分為兩類：同源人工授精所生子女與異源人

工授精所生子女。所謂同源人工授精，是指采用不同的形式使丈夫的精子與妻子的卵子經(jīng)醫(yī)療手段實(shí)施

人工授精．也叫夫精人工授精、自體人工授精、同質(zhì)授

精。所謂異源人工授精．是指用供體精子對(duì)妻子進(jìn)行

人工授精的方法．也叫供精人工授精、異體人工授精、異質(zhì)授精。另外．代孕母親(即將夫妻的授精卵或?qū)⒄?/p>

夫的精子直接植入第三人體內(nèi)懷孕生育子女)實(shí)際上

是同源與異源人工授精的交叉。

一、同源人工授精生育子女的法律地位

同源人工授精(aih，artificial insemination by

husband)，雖屬非自然

生育．但與自然生育的區(qū)別僅僅

體現(xiàn)在授精方式的不同上．精子的來源都是丈夫精

液，因此與其他生殖技術(shù)相比，同源人工授精引起的法律問題相對(duì)簡(jiǎn)單。[

21一般情況下．同源人工授精所生子女可當(dāng)然認(rèn)為

是婚生子女，但是，由于冷凍精子技術(shù)的應(yīng)用，妻子受

孕所生子女未必符合婚生子女的要件。因此，同源人

工

授精所生子女是否一定認(rèn)定為婚生子女．頗有探討的必要。我們分別不同情況加以討論。

(一)在婚姻關(guān)系存續(xù)期問．經(jīng)夫妻雙方同意進(jìn)行

aih 所生子女。應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女

這一點(diǎn)，世界各國(guó)法律的規(guī)定都是一致的。如法

[作者簡(jiǎn)介] 姜柏生(1963一)，男，南京醫(yī)科大學(xué)醫(yī)政學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授，主要研究領(lǐng)域衛(wèi)生法學(xué)。

tel：+86—25—86862949 e-mai l：j1 angba1 s heng@l 26．com

[基金項(xiàng)目] 2003年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“醫(yī)學(xué)進(jìn)步帶來的民法學(xué)新問題研究—— 以高新生命技術(shù)為例分析”成果之一(批準(zhǔn)號(hào)03bfx038)

· 254 ·

國(guó)民法典第312條規(guī)定，子女系于婚姻期間懷孕者，夫即為父。日本民法典第772條規(guī)定，妻子在婚姻期

間懷孕生的子女，推定為丈夫的子女。臺(tái)灣民法典第106條規(guī)定．稱婚生子女者，謂由婚姻關(guān)系受胎而生子

女。我國(guó)法律亦有類似規(guī)定，最高人民法院在1991年

7月8 13 《關(guān)于在夫妻離婚后人工授精所生子女的法

律地位如何確定的復(fù)函》中指¨j，在夫妻關(guān)系存續(xù)期

間。雙方一致同意進(jìn)行人t授精，所生子女應(yīng)視為夫

妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用

婚姻法的有關(guān)規(guī)定。

(二)在丈夫死后．利用冷凍的精子受胎所生的aih 子女的法律地位

有關(guān)亡夫精子使用權(quán)的糾紛在各國(guó)時(shí)有發(fā)生，以

法國(guó)最為突出，而且各法院判決也不一致。如法國(guó)科

里黛葉地方法院曾判決一位婦女有權(quán)使用她死去丈

夫的精子進(jìn)行人工授精技術(shù)，而另一家法院卻拒絕另

一位寡婦同樣的要求。f3]我國(guó)學(xué)者對(duì)此也有不同看法，有的認(rèn)為，精子不是財(cái)產(chǎn)，因而也就不是一份可供繼

承的遺產(chǎn)，不能由現(xiàn)行繼承法推定其歸屬。有人認(rèn)為，精子本身并無內(nèi)在價(jià)值，精子本身的性質(zhì)既不支持也

不排斥它的供體在死后被人使用。[

41筆者認(rèn)為．如若丈夫生前，已明確表示同意妻子

使用其精子，在丈夫死后，妻子使用冷凍的精子實(shí)行

人工授精，由此受胎所生子女應(yīng)推定為婚生子女，但

這里有一個(gè)法律難題，即這種情況下生育的子女，是

否有與婚生子女一樣的繼承權(quán)?英國(guó)曾有一起案件，1971年英國(guó)著名漫畫家吉姆·卡莎麗結(jié)婚時(shí)便和丈夫

商定生育四個(gè)孩子，生育兩個(gè)孩子后，丈夫于己于人

1975年患癌癥，其精液存入精子庫(kù)，卡莎麗在其丈夫去

世17個(gè)月后通過aih懷了第三個(gè)孩子。從血緣上看．

這個(gè)孩子是卡莎麗丈夫的親生子女，從丈夫生前意愿

看。這個(gè)婚姻終止后懷孕出生的子女當(dāng)然可被推定為

婚生子女。但問題在于，即使承認(rèn)親子關(guān)系的存在，確

認(rèn)其婚生子女地位．但從現(xiàn)行法律找不出該子女有繼

承權(quán)的依據(jù)。【5i各國(guó)繼承法一般規(guī)定．繼承始于被繼承

人死亡之時(shí)，而繼承人則應(yīng)該是繼承開始時(shí)就存在的人，如法國(guó)民法典第725條規(guī)定．必須在繼承開始時(shí)

生存之人，始能繼承。我國(guó)繼承法也基本如此，繼承時(shí)

間從被繼承人死亡時(shí)開始．對(duì)于胎兒則規(guī)定在遺產(chǎn)分

割時(shí)保留其繼承份額，若胎兒出生時(shí)是死胎，其保留

份額再按法定繼承辦理。而在父親死亡之時(shí)，aih子

女根本尚未受胎，義何來繼承，但如果不讓aih子女

繼承，又不符合其婚生子女的地位。這無疑是法律上的一個(gè)漏洞。筆者認(rèn)為，可通過修改現(xiàn)行的繼承法有

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第ll卷(第4期)

關(guān)條款或制定人工授精法對(duì)此做出新規(guī)定來解決這

一矛盾，使aih子女獲得繼承權(quán)。

二、異源人工授精所生子女的法律地位

異源人工授精(aid，artificial insenination by don—

nor)．較之同源人工授精要更為復(fù)雜，其中涉及的法律

問題也更發(fā)人深思。

人類社會(huì)公認(rèn)的確認(rèn)親子關(guān)系的推導(dǎo)法則有

3條：(1)一個(gè)人生來在自然血緣上只有一父一母，非有

法律擬制之特別，父母子女關(guān)系天然形成權(quán)利義務(wù)終

身相隨：(2)供卵、受孕、妊娠集于母體，不可分離，母

親身份根據(jù)出生事實(shí)確定，羅馬法為此設(shè)了一條古老的法則：“誰分娩誰為母”；(3)基于法律上生育與性，性與婚姻不可分離．父的身份根據(jù)與母的婚姻關(guān)系確

定．拿破侖法典以此為前提規(guī)定：“子女于婚姻關(guān)系中

孕有者，夫即取得父的資格。”

而aid子女的出現(xiàn)打破了這3條準(zhǔn)則，更多的以

契約關(guān)系而非自然血緣關(guān)系來確認(rèn)其法律上的父母。

為預(yù)防道德危機(jī)，筆者認(rèn)為，加強(qiáng)立法工作來人為調(diào)

整顯得尤為重要。以下，將區(qū)分3種情況分別加以討

論。

(一)用丈夫以外的第三人精子(供精)與妻子卵子

實(shí)施人工授精所生子女的法律地位

對(duì)于aid子女來講．存在兩個(gè)父親，一個(gè)是生物

學(xué)父親，即供精者，一個(gè)是社會(huì)學(xué)父親(養(yǎng)育父親)，即

生母之夫。aid子女適用何種親子關(guān)系，多數(shù)國(guó)家沒有

明文規(guī)定，各國(guó)司法實(shí)踐也很不一致，但大體上可分

為幾類：

1．經(jīng)夫妻雙方以書面形式同意，aid子女為夫妻

雙方的婚生子女。如美國(guó)紐約州與俄亥俄州之判例規(guī)

定 1948年1月．紐約州最高法院在strand v

strand一案中做出一份有影響的判決。strand夫

人以子女是aid供精所生為由．要求取消其夫之探視

權(quán)。本來，基于婚生子女，父母在離異時(shí)，另一方有探

視權(quán)，而如取消了strand先生的探視權(quán)．會(huì)無形中

承認(rèn)了aid子女為非婚生子女，因此，法官宣判“若原

告勝訴時(shí)，會(huì)確認(rèn)其子女的非嫡出身份。本法院不愿

意使任何的小孩成為非嫡出子，那是不道德的，違反

社會(huì)最高法則。”而且法官還判定，“對(duì)本案做出非嫡

出子宣告的判決．會(huì)影響許多人工授精出生的嬰兒的身份”。因此．最高院根據(jù)收養(yǎng)關(guān)系把a(bǔ)id子女嫡出

化。又如，在丹麥，根據(jù)人工授精法案，在丈夫同意下

生出的aid子女，具有婚生子女的身份。如果該子女

與其生母之夫關(guān)系的解除．對(duì)該子女有相當(dāng)?shù)闹匾?/p>

時(shí)，可以申請(qǐng)法院判決解除父子關(guān)系。aid的供精者對(duì)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

孩子不存在任何法律上的親屬關(guān)系。

2．凡人工授精所生嬰兒，生育嬰兒的母親及其丈

夫?yàn)楦改福徽撜煞蚴欠袷蔷拥奶峁┤恕０拇罄?/p>

亞的法律即采取此規(guī)定。

3．人工授精生出的嬰兒，以提供精子人為其生父，因此aid子女應(yīng)為非婚生子。如英國(guó)的判例即采用這

種做法。

我國(guó)在此方面有一則司法解釋。1991年，河北省

廊坊市三河縣人民法院審理的王艷華訴楊建忠離婚

一案 王楊二人婚后多年不育，據(jù)查，男方患有無精

癥．經(jīng)雙方協(xié)商，王于1989年實(shí)行人工授精生下一

女。后兩人感情破裂，決定離婚，但均爭(zhēng)養(yǎng)女兒。在討

論案情時(shí)，有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為，小孩應(yīng)該歸女方，因?yàn)榕c男方無血緣關(guān)系，另一種認(rèn)為，因?yàn)槿斯な诰?/p>

已經(jīng)過雙方同意，因此應(yīng)該視為夫妻雙方的婚生子

女．因此適用婚姻法關(guān)于婚生子女的有關(guān)規(guī)定。最高

院為此下達(dá)司法解釋：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一

致同意進(jìn)行人工授精所生的子女應(yīng)該視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定。”(最高人民法院1991年7月8日《關(guān)于夫

妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》)由此可見，我國(guó)從保護(hù)aid子女的利益出發(fā)，將這種情形下出生的子女視為夫妻雙方的婚生子女。

綜觀各國(guó)立法，整體趨勢(shì)是將aid子女視為婚生子

女，這樣做無疑是有利于其保護(hù)的。當(dāng)然，如果僅從傳

統(tǒng)的關(guān)于婚生子女的界定來講，aid子女應(yīng)認(rèn)定為非

婚生子女。所謂婚生子女是指在婚姻關(guān)系中受胎或出

生的子女。而婚姻關(guān)系，是基于兩性的結(jié)合，因此，婚

生子女也應(yīng)該是兩性結(jié)合的產(chǎn)物，而人工授精生育子

女是妻子與第三人經(jīng)人工技術(shù)處理的產(chǎn)物。從這一方

面來講，將aid子女視為非婚生子女似更為合適。但

現(xiàn)代生殖技術(shù)的發(fā)展事實(shí)上已經(jīng)嚴(yán)重沖擊了傳統(tǒng)的道德觀念，則相應(yīng)的法律規(guī)范亦應(yīng)適應(yīng)時(shí)代之發(fā)展，將aid子女視為婚生子女，似乎更合乎法理精神。

其一，符合民法上的權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。

aid中的供精者，雖然是子女的生物父親，但是，供精

者與母親并不相識(shí)，與子女更無事實(shí)上的聯(lián)系．即使

賦予供精者以法律父親的身份，他也不可能對(duì)其子女

盡任何義務(wù)，有父之權(quán)而不行使父之責(zé)，顯然不夠合理，也有失公平。而賦予aid子女生母之夫以生父身

份．確定其為子女的法定父親，有利于其在享受父權(quán)

同時(shí)承擔(dān)義務(wù)。因?yàn)槭聦?shí)證明，aid子女是與生母之夫

共同生活，由生母與其夫共同養(yǎng)育。

其二，符合人工授精生育子女的本意．有利于維

· 255 ·

護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。允許人工授精正是為了解除不孕

不育夫婦的痛苦，雖然供精者與aid子女有天然的血

緣關(guān)系．沖擊了建立在血緣關(guān)系上的傳統(tǒng)親子觀念，但是現(xiàn)代人們更傾向于認(rèn)為血緣聯(lián)系并非親子關(guān)系的惟一依據(jù)，正如法律允許擬制血親，并賦予擬制血

親子女與婚生子女同等的地位，aid子女也可以照此

辦理。畢竟他們與生母仍有自然血親聯(lián)系，如定要將

其視為非婚生子女，則等于無形中將aid子女與社會(huì)

學(xué)的父親割裂開來，這顯然不利于家庭的穩(wěn)定，也有

悖于實(shí)行此項(xiàng)技術(shù)的本意。

(二)使用夫精與第三人卵子(供卵)，實(shí)施人工授

精所生子女的法律地位

這種情形涉及兩個(gè)母親． 即遺傳母親及生育母

親。在傳統(tǒng)自然生殖方式下，母親這一概念是集遺傳

母親、生身母親、養(yǎng)育母親為一體的，因此羅馬法才規(guī)

定“誰分娩誰為母”，但在供卵情況下，由于供卵與生

育的割裂．導(dǎo)致了母親角色的裂變，使母親的兩個(gè)職

能相分離。

到底誰才是孩子的法律上的母親呢?筆者認(rèn)為，這個(gè)法律母親應(yīng)當(dāng)是孕育母親，雖然遺傳母親為孩子

提供了生命的遺傳物質(zhì)，但她并未孕育或生育孩子，與孩子的生父也沒有任何聯(lián)系。而孕育母親在母權(quán)競(jìng)

爭(zhēng)中明顯處于有利地位，她孕育并生育了孩子，而且

還將養(yǎng)育孩子。因此，理所當(dāng)然應(yīng)確定孕育母親為法

律上的母親這在各國(guó)法律方面并無異議。

(三)使用供精與供卵體外授精，然后再將胚胎植

入妻子子宮妊娠生育

所生子女有兩個(gè)父親和兩個(gè)母親，供精者與供卵

者是孩子的遺傳父親與遺傳母親，提供子宮的是孕育

母親．而孕育母親的合法丈夫則與子女無任何血緣上的聯(lián)系，在這四個(gè)父母中，到底誰才是孩子法律上的父母呢?

正如羅馬法則上的“誰分娩誰為母”(盡管這一原

理不適用另一種人工生殖子女方式即代孕母親)．一

個(gè)孕育母親在母權(quán)確定中應(yīng)當(dāng)比遺傳母親處于優(yōu)勢(shì)。

至于父權(quán)的確定，則不必再遵循以是否與子女有血緣

聯(lián)系為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，盡管準(zhǔn)備生育孩子的父母，夫婦雙

方均與孩子無任何血緣聯(lián)系，但仍應(yīng)確認(rèn)這對(duì)夫婦為

孩子的合法父母。這樣確定也是對(duì)孩子有利的，因?yàn)?/p>

孩子的遺傳父母僅僅分別提供了精子與卵子，他們互

不相識(shí)，更談不上有合法的婚姻關(guān)系，這樣人工授精

出生的嬰兒是他們的婚生子女．享有婚生子女的一切

權(quán)利。

三、代孕母親的法理研究

· 256 ·

代孕母親(surrogate mother)事實(shí)上是同源與異源

兩種生殖方式的交叉．它引發(fā)的道德與人倫問題更加

發(fā)人深思，同時(shí)，它引發(fā)了法律上的一道道難題，因此

雖然出現(xiàn)的時(shí)間不長(zhǎng)．而且為多個(gè)國(guó)家立法所禁止，但法律上對(duì)它的關(guān)注一天也沒有停止過。

在著名的斯頓訴瑪麗一案中，代孕母親的難題得

到充分體現(xiàn)。作為代孕母親的瑪麗在生下孩子后，對(duì)

孩子產(chǎn)生了難以割舍的感情，因此拒絕按照代孕合同的規(guī)定交出孩子，并要求孩子的撫養(yǎng)權(quán)，最后雙方達(dá)

成調(diào)解協(xié)議：斯頓夫婦即精子與卵子的提供者，享有

撫養(yǎng)權(quán)，而瑪麗享有探視權(quán)。[61但是．如果雙方達(dá)不成調(diào)解意見．則又該如何認(rèn)定孩子的歸屬呢?

美國(guó)是最早實(shí)行代孕母親技術(shù)的．但各州的法律

規(guī)定卻非常混亂，總體看來可以分成3種觀點(diǎn)：(1)認(rèn)

為代孕合同違反社會(huì)公共政策因而無效；(2)認(rèn)為代

孕合同提供的僅僅是一種服務(wù)，而不是買賣孩子．因

而是有效的；(3)認(rèn)為代孕合同有效，但效果又有不

同，如果代孕母親提供的僅僅好似子宮，則她不能要

求任何權(quán)利，而她如果也提供卵子的話，還可以要求

探視權(quán)。[7

1綜上．如果認(rèn)為代理生育合同有效的話．那么孩

子與3個(gè)父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系該如何界定呢?筆

者以為，如果從生物學(xué)上來考慮．我們無法確定孩子的歸屬，因?yàn)殡p方都有理由說自己是孩子的父母。筆

者以為，“代孕”，在本質(zhì)上說是一種委托關(guān)系．雖然法

律沒有明文規(guī)定允許代孕合同，但如果沒有明文規(guī)定

禁止的話，可以把它作為一種合同關(guān)系來進(jìn)行保護(hù)．

代孕合同的一切相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該受到法律的保護(hù)。從這個(gè)意義上來講，孩子應(yīng)該歸屬于孩子的契

約上約定的父母。另外從保護(hù)子女的利益來考慮．規(guī)

定契約上的父母無疑是更加有利于孩子的成長(zhǎng)，因?yàn)?/p>

能進(jìn)行代孕手術(shù)的夫婦．經(jīng)濟(jì)方面一定有所保證。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第ll卷(第4期)

那么在我國(guó)，有沒有必要在立法上使代孕合同合法化呢?

一項(xiàng)法律的通過不僅要考慮它對(duì)某項(xiàng)行為或社

會(huì)現(xiàn)象的規(guī)范作用．還要考慮到一國(guó)的文化傳統(tǒng)與倫

理觀念。誠(chéng)然，代孕母親的產(chǎn)生的確解決了婦女不孕的情況．實(shí)現(xiàn)了婦女成為母親的要求，還將有利于婚

姻與家庭的穩(wěn)定，但是，就我國(guó)現(xiàn)狀來講，代孕母親理

應(yīng)被禁止。

1．在我國(guó)民法中．人以及人身上的器官是禁止被

買賣的。因此，代孕合同也是無效的，無論是出租子宮

還是連帶出賣卵子．都是有悖于人們的公共道德標(biāo)準(zhǔn)的行為。雖然，代孕母親不需要與委托人發(fā)生性行為，但因經(jīng)濟(jì)目的利用女性器官對(duì)他人提供生殖服務(wù)，同

樣是對(duì)女性的侮辱。

2．我國(guó)沒有實(shí)行代孕的必要。歐美國(guó)家之所以出

現(xiàn)如此多的案例．與本可供收養(yǎng)的孤兒太少不無關(guān)

系，而且基本上沒有人口過度繁殖的困擾。而在我國(guó)，暫時(shí)不會(huì)存在缺少孤兒的狀況，并且，由于我國(guó)實(shí)行

計(jì)劃生育，嚴(yán)格控制人口增長(zhǎng)，許可代孕母親無疑與

計(jì)劃生育的基本國(guó)策相違背。

正因?yàn)槿绱耍?0o1年2月20日，衛(wèi)生部頒布《人

類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：自2001年8月1日

起，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)

和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

參考文獻(xiàn)

[1] 杜治政．醫(yī)學(xué)倫理學(xué)探析[m]．鄭州：河南醫(yī)科大學(xué)出版社，2000．189

[2] 馮建妹．現(xiàn)代醫(yī)學(xué)與法律研究[m]．南京大學(xué)出版社，1994．136

[3] 婚姻家庭法律使用手冊(cè)[m]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997．113

[4] 法國(guó)部長(zhǎng)會(huì)議通過生物倫理法案[n]．法制日?qǐng)?bào)，1989—05—08

[5] 林德宏．當(dāng)代科學(xué)的沖擊[m]．南京．南京大學(xué)出版社，1989．170

[6] [美]威廉·杰·歐·唐奈，大衛(wèi)·艾·瓊斯著，顧培東，楊遂全譯．美國(guó)婚

姻與婚姻法[m]．重慶出版社，1986．243

[7] 于靜．家庭法新論[m]．廣州：廣東人民出版社，1998．243

(收稿：2004—08—27；修回：2004—10—30)

第二篇：論輔助生殖子女的親權(quán)關(guān)系認(rèn)定

【摘要】生物基因工程學(xué)科的最新發(fā)展，為人類福祉的增進(jìn)，提供無限廣闊的前景，人類輔助生殖技術(shù)即屬其一，它

在造福人類的同時(shí)，也帶來了大量涉及社會(huì)、道德、倫理和法律方面的問題。本文通過對(duì)自然生殖狀態(tài)親子關(guān)系的剖析，對(duì)

照性分析如何認(rèn)定人工輔助生殖的子女在法律上的地位。

【關(guān)鍵詞】輔助生殖；親子關(guān)系

【中圖分類號(hào)

】d923．9

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2006)04—0279—0

5生殖即為生養(yǎng)繁殖后代，是生物繁殖進(jìn)化的首要

條件，包括無性生殖和有性生殖兩種方式。前者由母體

直接產(chǎn)生后代，后者則由兩性細(xì)胞(精子和卵子)結(jié)合而成。人類生殖方式屬于有性生殖，人類一直是按照這

種傳統(tǒng)自然的生殖方式進(jìn)行生兒育女、繁衍后代。①然

而，一方面，在人類自身發(fā)育過程中出現(xiàn)的不育癥卻一

直困擾著相當(dāng)一部分患者及其家庭。另一方面，由于

人類生存環(huán)境的日趨惡化，一部分人的生育能力也在不斷下降。有統(tǒng)計(jì)資料表明，“世界上有10％的夫婦有

不育癥”、“當(dāng)今男性精液中精子的平均含量只相當(dāng)于

20世紀(jì)初的50％”。從我國(guó)的情況來看，平均每10對(duì)

夫婦中就有1對(duì)不能正常生育，而其中25％～30％的患

者無法通過傳統(tǒng)的醫(yī)療手段治愈。這些都為人t輔助

生殖技術(shù)的存在和發(fā)展提供了廣闊的社會(huì)背景。

人類輔助生殖技術(shù)實(shí)質(zhì)上是把生物基因工程用于

人工授精、試管嬰兒和異體孕育等，從而取代了性交、輸卵管授精、自體子宮孕育的自然生殖過程的一部分

或全部。應(yīng)該說．該技術(shù)不僅能給予不育者生理上的補(bǔ)償，而且能使其在心理上得到滿足，所以它給不育患

者帶來了福音．為人類福祉的增進(jìn)提供了無限廣闊的前景。但凡事都有其兩面性，生命科學(xué)越是向前發(fā)展，伴隨的生命社會(huì)關(guān)系問題也越來越多而且越來越復(fù)

雜。人類輔助生殖技術(shù)同其他許多現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)一樣。

也是一把“雙刃劍”。它在造福人類的同時(shí)，也帶來了大

量涉及社會(huì)、道德、倫理和法律方面的問題。②

在這眾多問題之中．筆者就不同類型的輔助生殖

技術(shù)所產(chǎn)生子女，探討其在法律上如何認(rèn)定親子關(guān)系。

一 自然生殖狀態(tài)下親子關(guān)系的解構(gòu)

(一)親子關(guān)系的概念和種類

親子關(guān)系，又稱為父母子女關(guān)系，在法律上指父母

和子女間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。這里的親，指的是父母，子

指的是子女。親子關(guān)系是最近的直系血親關(guān)系，是家庭

關(guān)系的核心。

親子關(guān)系的種類，是研究親子制度首先要解決的一個(gè)重要問題，各國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定有很大差別。我國(guó)

現(xiàn)行婚姻法中，父母子女關(guān)系可分為以下兩大類：一類

是自然血親的父母子女關(guān)系。它基于子女出生這一自

然事實(shí)而發(fā)生的父母子女關(guān)系。自然血親的父母子女

關(guān)系是客觀存在的，除了父母子女一方死亡外，不能人

為解除。而法律上的權(quán)利義務(wù)，也只能因父母將子女送

養(yǎng)而消滅。這種父母子女關(guān)系依據(jù)父母是否有婚姻關(guān)

系而分為婚生父母子女關(guān)系和非婚生父母子女關(guān)系。

另一類是法律擬制的父母子女關(guān)系，即指本無該種血

親應(yīng)具有的血緣關(guān)系，但法律上確認(rèn)其與自然血親具

[作者簡(jiǎn)介]施燒玲(1973一)，女，漢族，大學(xué)學(xué)歷，助理審判員，rel：***；e-mail：fy_shixia ng1@sina．corn

① 馮建妹：《生殖技術(shù)法律問題研究》；載于：梁慧星主編，《民商法論叢》；第8卷，第63頁(yè)。

② ：tin萍：《婚姻家庭法律制度研究》，濟(jì)南：山東人民出版社，2004年，第177頁(yè)。

· 280 ·

有同等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親子關(guān)系，所以這是一種人

為設(shè)定而法律加以確認(rèn)的親子關(guān)系。這種父母子女關(guān)

系包括養(yǎng)父母子女關(guān)系和形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女

關(guān)系。此類親子關(guān)系基于法律擬制而產(chǎn)生．也可以依

法因收養(yǎng)解除或繼父母與生父母離婚以及相互撫養(yǎng)關(guān)

系的變化而消滅。

(二)父母與親生子女

雖然以上論述多種父母子女關(guān)系，但在現(xiàn)實(shí)生活

中，絕大多數(shù)的親子關(guān)系屬于父母與親生子女之間的關(guān)系。關(guān)于父母、子女的含義，《德國(guó)民法典》中做出了

明確的定義。其第1591條和1592條規(guī)定：“子女的母

親是子女所由之出生的女子”，“子女的父親是(1)在子

女出生時(shí)已與該子女的母親結(jié)婚的人；(2)已認(rèn)可父親

身份的人；(3)其父親身份依法為法院確認(rèn)的人。”①

(三)親子關(guān)系的推定

親子身份的確立是親子間權(quán)利義務(wù)發(fā)生的前提

母親與子女的親子關(guān)系是明顯的．可以根

據(jù)子女出生的事實(shí)加確定，不必經(jīng)過法律手續(xù)；而父子關(guān)系的確定則

相對(duì)復(fù)雜。由于存在生物性父親與社會(huì)性父親不相符的事實(shí)，就需要對(duì)父子關(guān)系加以確定。婚姻的目的是在于

確定社會(huì)性父親。對(duì)于生物性父親的確定倒屬其次。

基于此，世界上絕大多數(shù)國(guó)家均認(rèn)可在婚姻關(guān)系

存續(xù)期間所生育的子女為婚生子女，但具體規(guī)

定上有

細(xì)節(jié)性的差異。日本采取婚生子女推定制度。婚生子

女的推定要具備以下要件：首先。母親是具有妻子身份的人；其次，必須在婚姻期間懷胎。日本民法第772條

第2款規(guī)定：“自婚姻成立之日起200天后或自婚姻解

除或撤銷之ft起300日內(nèi)所生子女。推定為婚姻中懷

胎的子女”。② 非婚生子女采取認(rèn)領(lǐng)和準(zhǔn)正制度。其與

母親的關(guān)系，可以通過分娩的事實(shí)來確定。而父親則必

須通過認(rèn)領(lǐng)來確定。在美國(guó)，有合法婚姻關(guān)系的父母

雙方所生的子女在出生時(shí)即取得婚生子女的身份。父

母離婚或丈夫在子女出生前死亡的。如果子女在婚姻

終止后的合理期間內(nèi)出生(通常為10個(gè)月或300天)．

并不影響子女的婚生身份。我國(guó)法律中對(duì)婚生子女的確認(rèn)則沒有明確的規(guī)定。

二、輔助生殖技術(shù)的種類

輔助生殖技術(shù)包括以下幾種類型：人t授精、體外

受精和胚胎移植以及其他的輔助生殖衍生技術(shù)。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

(一)人工授精(artificial insemination)

人工授精是指通過人工方式將丈夫或供者的精子

注入到女性生殖道內(nèi)，包括陰道內(nèi)、宮頸內(nèi)、宮腔內(nèi)、輸

卵管內(nèi)等，以幫助不孕不育夫婦獲得妊娠的一種助孕

方法。③

按照精子的來源，人t授精的種類分為夫精人工

授精和供精人工授精。夫精人工授精(artificial insem

ination of husband，aih)，顧名思義，即是使用丈夫的精液對(duì)妻子進(jìn)行授精使之受孕，故又稱為同源人工授

精、同質(zhì)人工授精或配偶問人工授精。供精人工授精

(artificial insemination of donor，aid)就是使用捐贈(zèng)者的精子對(duì)婦女進(jìn)行授精使之受孕的方法，也被稱為異

源人工授精、異質(zhì)人工授精或非配偶間人工授精。

(二)體外受精和胚胎移植(in vitro fertilization and

embryo transfer，ivf—et)

ivf—et技術(shù)是指從女性體內(nèi)取出卵子，在器皿內(nèi)

培養(yǎng)后，加入經(jīng)技術(shù)處理的精子，待卵子受精后，繼續(xù)

培養(yǎng)，到形成早期胚胎時(shí)，再轉(zhuǎn)移至女性子宮內(nèi)著床，發(fā)展成胎兒直至分娩的技術(shù)。由于在體外的器皿中受

精，很像用試管做化學(xué)實(shí)驗(yàn)，所以人們形象地把這種方

法生下的孩子稱為“試管嬰兒”，又因該技術(shù)費(fèi)用高昂，“試管嬰兒”被昵稱為“黃金寶寶”。但事實(shí)上．這種稱謂

不太恰當(dāng)，因?yàn)椤癷n vitro”在拉丁語中是玻璃碟中的意

思，因此ivf的意思指卵子和精子不是在試管中結(jié)

合，胎兒的全部生長(zhǎng)過程亦并非置于試管內(nèi)。

ivf—et技術(shù)因涉及卵子、精子乃至胚胎移植入的子宮的提供者各有不同，情況非常復(fù)雜。下面以圖示之

(見圖1)。

(三)其他的輔助生殖衍生技術(shù)

其他的輔助生殖衍生技術(shù)的類型有多種，在此重

點(diǎn)介紹有典型意義的代孕技術(shù)和核移植(克隆)術(shù)。

1．代孕(surragate)：代孕是指妻子以外的第三方

女性以非自然生殖方式為他人孕育、分娩子女的行為。

根據(jù)精予、卵子的不同來源，代孕可分為以下三種情

況：一是由匿名的捐贈(zèng)人提供精子、卵子，第三人代為

受孕，稱為“捐胚代孕”；二是由委托夫妻提供精子、卵

子，第三人代為受孕，稱為“完全代孕”；三是委托丈夫

提供精子，第三人提供卵子并代為懷孕，稱為“局部代

孕” ④

① 鄭沖、賈紅梅譯：《德國(guó)民法典》，北京：法律出版社，1999年。

② 王竹青、魏小莉：《親屬法比較研究》，巾國(guó)人民公安大學(xué)出版社。2004年，第1版，第127頁(yè)。

③ 王心如、周作民：《生殖醫(yī)學(xué)》，北京：人民衛(wèi)生出版社，2004年第1版，第259頁(yè)

④ 朱川、謝建平《代孕子女身份的法律認(rèn)定》，《科技與法律》2oo1年第3期，第42頁(yè)。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

2．核移植與克隆技術(shù)：克隆(cloning)也稱為核移

植(nuclear transfer)，是指將成年供體細(xì)胞的核移入去

核的卵母或受精卵中獲得一個(gè)克隆的胚胎。如果這個(gè)

胚胎被移入受體的子宮獲得了后代，這一過程被稱為

生殖性克隆(reproductive cloning)；如果這個(gè)胚胎經(jīng)過

培養(yǎng)獲得了胚胎于細(xì)胞，具有分化為所有組織和器官的能力，可以用來進(jìn)行組織和器官移植治療。這個(gè)過程

則被稱為治療性克隆(therapeutic cloning)。①

三、輔助生殖的親子關(guān)系認(rèn)定

如前所述．自然生殖狀態(tài)下的親子關(guān)系的確認(rèn)，或

者考慮自然血親的基因關(guān)系，或者依據(jù)有無法律確認(rèn)。

輔助生殖子女身份的認(rèn)定依據(jù)則有別于前，那么，如何

確認(rèn)其法律地位呢?

(一)同質(zhì)人工授精子女的法律地位

同質(zhì)人一1二授精不僅技術(shù)操作簡(jiǎn)單，且在法律層面

上不涉及供精、供卵的問題，即無第三方參與的糾紛。

aih與自然生殖的惟一區(qū)別是促成精卵的結(jié)合的方式

不同，前者是以人工的方式提取精液后注射入官腔，后

者則是性交。從基因?qū)W角度來說．a(chǎn)ih的子女的生物學(xué)

父親、母親與其社會(huì)學(xué)父親、母親都是吻合的。基于此，該技術(shù)在法律上的問題較為單一。但隨著冷凍精子技

術(shù)的成熟，aih適用的情形開始變得復(fù)雜。下面筆者就

不同情形分類論之。

： ≥?子宮

丈夫的丈夫以

子的精

妻

代

妻

子

圖1體外受精和胚胎移檀(ivf—et)中精子、卵子、胚胎關(guān)系圖

i．婚姻存續(xù)期間，夫妻雙方均明確同意進(jìn)行aih

技術(shù)方式生育的子女與該夫妻間形成親子關(guān)系，由接

受該輔助生殖的夫妻承擔(dān)法律責(zé)任，已形成共識(shí)。但

在aih技術(shù)中的同意以何種形式可以獲得法定的效

力?許多國(guó)家的法律并無明確規(guī)定。同意的形式可分

為明示和默示兩種。明示可以為書面或者口頭。默示

則是以行為的方式作為同意意思的表達(dá)。在aih技術(shù)

中困使用的是夫精，所以在婚姻存續(xù)期間內(nèi)的操作需

要丈夫的配合，在筆者看來，無論何種形式的同意下進(jìn)

· 281 ·

行的aih均視為具有法律效力。

2．婚姻存續(xù)期間，原夫妻雙方同意進(jìn)行aih，后

因某種原因，丈夫不再繼續(xù)同意進(jìn)行，但妻子仍堅(jiān)持原

意時(shí)，該如何認(rèn)定和處理?丈夫能否撤銷曾做出的同

意?如果可以，何種形式最為恰當(dāng)?這些問題目前尚未

得到法學(xué)界的關(guān)注。作者認(rèn)為應(yīng)分階段考慮，其一，當(dāng)

aih的操作過程已全部完成，并且妻子已成功受孕，從

保護(hù)母體和胎兒的角度考慮．丈夫是不能撤銷原有的同意。其二，夫妻雙方雖有意向進(jìn)行aih技術(shù)，但尚未

實(shí)施；或剛處于aih準(zhǔn)備階段(如已采集了精液，但未

受精)，或?qū)嵤┩耆斯な诰娜坎襟E，但未能受孕等，丈夫可以撤銷曾做出的同意。此時(shí)撤銷的形式應(yīng)以書

面為佳。通知的對(duì)象除妻子以外，還包括擬行人工授精的醫(yī)療單位和技術(shù)人員。

3．婚姻存續(xù)期間，妻子未經(jīng)丈夫同意，使用欺騙的手段而采取人lt授精方式而生育子女的。絕大部分學(xué)

者認(rèn)為無論丈夫是否知情．考慮自然血親的因素，aih

生育的子女仍然是該夫妻的親生子女。當(dāng)然也有少部

分人從男性生育權(quán)的角度呼吁，認(rèn)為對(duì)未經(jīng)自己同意

生育的子女．丈夫可以對(duì)親子關(guān)系予以否認(rèn)，從而不承

擔(dān)法律上的權(quán)利和義務(wù)。此觀點(diǎn)略顯偏頗。

4．婚姻存續(xù)期間，夫妻雙方均明確同意進(jìn)行vih

技術(shù)而達(dá)成協(xié)議，但由于醫(yī)療單位的過失而誤用第三

人的精液進(jìn)行了人工授精，所生子女是否為親生子女?

從保障子女利益的角度出發(fā)，仍應(yīng)認(rèn)定為該夫妻的親

生子女，即親子關(guān)系存在。但和醫(yī)療單位之間的糾紛，可通過訴訟或非訴的形式向醫(yī)療單位提出民事賠償。

5．丈夫死亡后出生的aih子女的法律地位如何認(rèn)

定?例如，丈夫死亡前懷孕，死亡后分娩的子女以及丈

夫死亡后．妻子根據(jù)生前意愿利用丈夫的冷凍精子受

孕而出生的子女，在基因?qū)W上，該子女系親生子女。但

是，這種子女是否與在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生的婚生

子女享有完全相同的權(quán)利呢?這種棘手問題特別體現(xiàn)

在繼承上．現(xiàn)行法律找不到這種子女有繼承權(quán)的依據(jù)。

②各國(guó)繼承法一般均規(guī)定繼承開始于被繼承人死亡之

時(shí)，而繼承人則應(yīng)是繼承開始時(shí)就存在的人。

(二)異質(zhì)人工授精子女的法律地位

aid與aih最本質(zhì)的區(qū)別就是aid中使用的是

第三人的精子，而非夫精。故其帶來的法律倫理問題較

為復(fù)雜。子女的生物學(xué)上父親與法律父親不能重合，自

然會(huì)引起父子關(guān)系的確認(rèn)問題。

參照自然生殖狀態(tài)下的親子關(guān)系的確認(rèn)，aid子

① 王心如、周作民：《生殖醫(yī)學(xué)》，北京：人民衛(wèi)生出版社，2004年第1版，第307頁(yè)。

② 馮建妹：《生殖技術(shù)法律問題研究》，梁慧星主編《民商法論叢》第8卷。第63頁(yè)。

母 靴甜

于＼ ＼ ／一卵孕子f ／予以 ／ ／ 均

· 282-

女的法律地位如何認(rèn)定上，觀點(diǎn)有分歧。一是將aid

子女視為生母及生母之夫的婚生子女，享有婚生子女的法律地位；二是認(rèn)定aid子女是生母之夫的養(yǎng)子

女，適用有關(guān)收養(yǎng)法的法律規(guī)定；三是認(rèn)定為生母之夫的繼子女；四是認(rèn)定為一種新型的子女，不能比照任何

現(xiàn)有其他子女類型，應(yīng)由法律做出特別規(guī)定。① 第一

種觀點(diǎn)是是從當(dāng)事人實(shí)施aid子女生育的目的出發(fā)

確定作為婚生子女最符合aid子女出生的本意 和其

他觀點(diǎn)相比理由更為充足。

司法實(shí)踐中，對(duì)aid子女的地位的確定也是一個(gè)

不斷發(fā)展的過程。在國(guó)外，早期英美判例曾認(rèn)為aid

子女為生母的非婚子女。至1948年1月美國(guó)紐約州

最高法院對(duì)斯坦德案件的判決中有了根本性的改變。

1972年，美國(guó)《統(tǒng)一親子法》規(guī)定：“在aid情形下，丈

夫必須書面承諾并要求經(jīng)夫妻雙方簽字，法律將丈夫

和胎兒的自然父親同樣對(duì)待，aid的供精者不視為胎

兒的自然父親。”澳大利亞法律規(guī)定，凡人工授精生育的嬰兒，生育嬰兒的母親及其丈夫?yàn)樵搵雰旱母改?/p>

在我國(guó)，婚姻法對(duì)此無明確規(guī)定。1991年4月8日，河

北省廊坊市三河縣人民法院受理了一起離婚訴訟。原

告王zz(女)和被告楊xx(男)經(jīng)人介紹于1987年1

2月登記結(jié)婚，婚后一年多未育，就診被確認(rèn)為無精癥。

雙方協(xié)商后，王xx于1989年2月實(shí)行異質(zhì)人工授精

手術(shù)，同年11月生下一女，取名楊×。后夫妻雙方因生

活瑣事多次發(fā)生糾紛致感情惡化。1990年4月王xx訴

至法院，要求與楊xx離婚。雙方對(duì)小孩的撫養(yǎng)權(quán)產(chǎn)生

了爭(zhēng)議。由于法律上明文規(guī)定，廊坊市中級(jí)人民法院

對(duì)異質(zhì)人工授精所生子女的法律地位產(chǎn)生意見分歧。

最后。廊坊市中級(jí)人民法院就此問題請(qǐng)示了河北省高

級(jí)人民法院，而河北省高級(jí)人民法院則請(qǐng)示了最高人

民法院。1991年7月8日最高人民法院在《關(guān)于夫妻

關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)

函》中指出：“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精。所生的子女應(yīng)視為夫妻

雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用

《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。”

總的來說，目前一致的觀點(diǎn)是aid子女的生物學(xué)

父親與aid子女無法律上親子關(guān)系，而aid子女生母

之夫依據(jù)其所為的同意的意思表示．與aid子女形成法律上的父子關(guān)系

(三)‘‘試管嬰兒”法律地位的確認(rèn)

在體外受精和胚胎移植技術(shù)中所生子女法律地位

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)的確認(rèn)與人工授精的子女法律認(rèn)定相比要遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜。

在aih和aid中，子女法律地位的確立主要需解決

“誰是父親”的問題。而ivf—et技術(shù)情形復(fù)雜，因既可

能涉及供精，又可能涉及供卵(圖1所示)，所以“誰是

父親．誰是母親”的問題都要回答。

第一，丈夫的精子(夫精)和妻子的卵子(妻卵)在體外受精后，胚胎移植入妻子的子宮。這種情形和aih

技術(shù)，甚至自然生殖在基因?qū)W的角度上來說是一致的，只是操作的方式不同而已。嬰兒遺傳學(xué)上父母與法律

上的父母是相吻合的。

第二，捐獻(xiàn)人的精子(供精)與妻卵的體外受精的情形和aid相似，其子女的法律地位的認(rèn)定可借鑒

aid技術(shù)中的探討。

第三．在夫妻雙方同意的前提下．使用捐獻(xiàn)人的卵

子(供卵)和夫精結(jié)合或者是供卵和供精的結(jié)合時(shí)，情

形更為復(fù)雜。此時(shí)生物學(xué)母親和分娩母親發(fā)生分離。如

何認(rèn)定其親子關(guān)系?我們理應(yīng)基于采行ivf技術(shù)的初

衷對(duì)父母子女關(guān)系的定位。也就是說，無論精子或卵子的來源，采行ivf技術(shù)的妻子(分娩母親)及其丈夫就

是該試管嬰兒的母親和父親。

(四)代孕子女身份的法律認(rèn)定

不同情形的代孕產(chǎn)生了基因?qū)W母親、分娩母親和

法律母親相分離的現(xiàn)象，從而在社會(huì)倫理、法律以及醫(yī)

學(xué)等方面展開對(duì)代孕子女身份的法律認(rèn)定激烈爭(zhēng)辯。

各國(guó)關(guān)于代孕的立法及判例不盡相同。我國(guó)的《人

類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條就明確規(guī)定：任何醫(yī)

療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕。比照一

些西方國(guó)家的法律，瑞典、荷蘭、法國(guó)和德國(guó)則允許代

孕母親．美國(guó)是由所在州決定，各州判例均不相同。其

中最著名的是新澤西州“baby m”案。1985年2月，威

廉姆·斯特恩(william sterm)先生與瑪麗·懷特(marry

beth whitehead)夫人簽署了一份代理生育合同。由于

斯特恩妻子伊麗莎白身患疾病，不能生育，通過“紐約

不孕癥中心”的介紹，他們找到懷特夫人，她自愿為斯

特恩懷孕并生產(chǎn)。擬定的方法是人工授精：采集斯特恩的精子，并給懷特夫人植入，懷孕生產(chǎn)后再將孩子移交

給斯特恩夫婦。懷特夫人愿意放棄母親權(quán)利。合同指

定斯特恩夫人為惟一監(jiān)護(hù)人—— 如果斯特恩先生死亡的話。斯特恩先生在收到孩子后將付10 000美元給懷

特夫人。在另一份合同中，斯特恩先生同時(shí)將付7 500

美元給“紐約不孕癥中心”。1985年2月6日，斯特恩

與懷特夫人簽署了代理生育合同。隨后，中心協(xié)助將斯

(許莉：《供精人工授精生育的若干法律問題》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法學(xué)論叢)》，1999年第4期，第33 34頁(yè)。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

特恩先生的精子植入懷特夫人體內(nèi)，并使其成功懷孕。

嬰兒米莉薩于1986年3月27日出生。但懷特夫人拒

絕按合同條款將孩子交給斯特恩夫婦，并將孩子帶到

另～州隱居，斯特恩夫婦在3個(gè)月后找到了孩子。他們

向法院控告懷特希德非法占有自己的女兒。新澤西州

聯(lián)邦法院法官哈維索科認(rèn)為雙方簽訂的生育合同有

效，應(yīng)該執(zhí)行并且按子女最佳利益的原則，將嬰兒米莉

薩判給了斯特恩夫婦。

2o01年英國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)允許非商業(yè)性

有遺傳關(guān)系的代母。①2004年3月11日，加拿大的參

議院批準(zhǔn)了輔助性人類生殖法(ahra)，其規(guī)定6種

被禁止的做法．其中最后一條為商業(yè)的代孕婦合同以

及精液、卵子和胚胎的售賣。

目前有4種確定代孕子女身份理論。(1)基因說。

此說依據(jù)基因關(guān)系認(rèn)為提供卵子者為生物學(xué)上真正的母親，法律不能曲解自然的事實(shí)而為不同的認(rèn)定。(2)

分娩說。羅馬法中“誰分娩，誰為母親”(mater semper

terra ist)，即由分娩事實(shí)決定代母為代孕子女的母親。

(3)契約說(或稱為“人工生殖目的說”)。認(rèn)為根據(jù)代

孕契約，雙方在從事此種輔助生殖的過程以前．已經(jīng)同

意由代孕委托人成為嬰兒的父母，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事

人的自治決定。(4)子女最佳利益說。此說將輔助生殖

子女身份的認(rèn)定視為類似一般離婚時(shí)對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸

屬的爭(zhēng)執(zhí)，由該子女的最佳利益決定。上海復(fù)旦大學(xué)

碩士研究生的朱川和博士研究生謝建平．在向社會(huì)科

學(xué)院研究所主辦的上海市生命法學(xué)研討會(huì)提交的論文

· 283 ·

中主張以“契約說”與“子女最佳利益說”有益成分相結(jié)

合的“有條件契約說”作為認(rèn)定原則。

但筆者則同意第三種觀點(diǎn)。因?yàn)闈M足不育者生育

愿望是輔助生殖存在的倫理基礎(chǔ)，也即是代孕的出發(fā)

點(diǎn)和目的。傳統(tǒng)的身份認(rèn)定方式均無法實(shí)現(xiàn)這一要求，然而以代孕契約為基礎(chǔ)的“契約說”恰恰反映了輔助生

殖的宗旨。簡(jiǎn)而言之，如若代孕行為實(shí)現(xiàn)合法化，為保

障代孕行為順利完成。也只有實(shí)行“契約說”，維護(hù)代孕

委托者的初衷和起碼的利益．否則想實(shí)施代孕行為的人因害怕親子關(guān)系的認(rèn)定的不確定而裹足不前。

正如某些醫(yī)生所說：“代孕技術(shù)的難點(diǎn)不是在技術(shù)

層面．而是有待法律的完備。”代孕作為一項(xiàng)新的生物

技術(shù)，沖擊著人們舊有的生育觀念。對(duì)此，簡(jiǎn)單予以拒

絕、排斥是不可取的，法律對(duì)此不能無動(dòng)于衷，只有發(fā)

揮法律的規(guī)范、引導(dǎo)作用，才能使代孕技術(shù)真正地造福

人類。

(五)克隆技術(shù)下的子女身份的法律認(rèn)定

1996年“多利”羊的誕生預(yù)示著克隆技術(shù)的腳步

聲離我們?cè)絹碓浇恕ｋm然2oo3年邪教組織雷爾教派的女科學(xué)家聲稱已克隆出人，但無法考證。目前各國(guó)立

法對(duì)生殖性克隆在人類的實(shí)施大多采取禁止的態(tài)度，如澳大利亞《禁止克隆人法案(2002年)》第二部分第1

節(jié)中規(guī)定：“故意克隆人類胚胎即犯此罪：最高量刑15

年”。因考慮克隆技術(shù)下的子女身份的法律認(rèn)定問題無

甚社會(huì)意義，本文將不予探討。

(收稿：2006—05—19；修回：2006—09—23)

第三篇：論合作社的法律地位（模版）

【內(nèi)容提要】合作社是自愿聯(lián)合起來的人們通過共同所有與民主管理的組織以實(shí)現(xiàn)其共同的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化目標(biāo)與抱負(fù)的自治聯(lián)合體。合作社的基本價(jià)值是自助、民主、平等、公平和團(tuán)結(jié)；合作社社員信奉誠(chéng)實(shí)、開放、社會(huì)責(zé)任與關(guān)懷他人的道德價(jià)值觀。合作社的原則包括社員資格的自愿和開放、社員民主管理等七項(xiàng)。合作社與集體制是兩種極易混淆，但實(shí)存重大區(qū)別的制度。由于合作社類型的多樣性，規(guī)模大小不一，因此不宜將合作社的主體地位統(tǒng)一確定為法人，而應(yīng)由合作社發(fā)起人自行選擇。既可以選擇為有限責(zé)任性質(zhì)合作社、股份合作社等法人形式，也可選擇為合伙組織、合作社分社等非法人組織形式。

【摘要題】專題研討1：民事主體

【關(guān)鍵詞】合作社/自治組織/合作社聯(lián)盟/合作經(jīng)濟(jì)

【正文】

自1844年英國(guó)羅虛戴爾公平先鋒社（rochdale society of eguitable pioneers）（注：1844年，英國(guó)蘭開廈州羅虛戴爾鎮(zhèn)的28名紡織工人，為了限制中間商剝削，改善工人社會(huì)地位，經(jīng)過長(zhǎng)期醞釀和準(zhǔn)備，成立了該社。）成立至今，世界合作社已有了160多年的歷史；自中國(guó)共產(chǎn)黨1922年7月創(chuàng)辦第一個(gè)工人消費(fèi)合作社“安源路礦工人消費(fèi)合作社”至今，合作社在中國(guó)也有了80余年的歷史。新中國(guó)成立后，合作社的發(fā)展歷經(jīng)曲折。如今，合作社在中國(guó)大地作為一種廣泛的社會(huì)存在，其究竟居于什么法律地位，合作社與合作制、集體制是什么關(guān)系，合作社一定是法人嗎？（注：筆者檢索了近年的法學(xué)研究成果，發(fā)現(xiàn)對(duì)合作社進(jìn)行法學(xué)研究的成果極少。偶有論及者，多將合作社的主體地位確立為法人。）諸如此類與合作社法律地位有關(guān)的一切問題，要么存在爭(zhēng)議，要么無明確認(rèn)識(shí)，等待著學(xué)界人士予以回答。

一、合作社的定義、價(jià)值和原則

（一）合作社的定義

關(guān)于合作社，我國(guó)學(xué)者多從其經(jīng)濟(jì)屬性或組織形態(tài)進(jìn)行定義。如有人認(rèn)為“合作社是一種特殊的經(jīng)濟(jì)組織形式”[1]，“合作社是由社員組織成立的一種經(jīng)濟(jì)組織”[2]；有的則認(rèn)為合作社是“廣大勞動(dòng)者為了共同利益，依據(jù)合作社原則、章程和法規(guī)建立和聯(lián)合起來共同經(jīng)營(yíng)的合作經(jīng)濟(jì)組織”[3]；有的則將合作社定義為合作經(jīng)濟(jì)[4]。

有關(guān)國(guó)家或地區(qū)的立法，也對(duì)合作社進(jìn)行了定義。《荷蘭農(nóng)業(yè)合作社法》規(guī)定：“合作社是長(zhǎng)期從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的農(nóng)民組織，共同核算，共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)保持農(nóng)業(yè)活動(dòng)的獨(dú)立性以及使有關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)盡可能多地獲得利潤(rùn)的組織。”[5]《越南社會(huì)主義共和國(guó)合作社法》規(guī)定：“合作社是指具有共同需要和利益的勞動(dòng)者，根據(jù)法律規(guī)定，自愿提供資金或勞動(dòng)，在互助的形式下，以將來有效地進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、服務(wù)活動(dòng)和提高生活水準(zhǔn)以及促進(jìn)國(guó)家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目的，謀求集體和個(gè)人實(shí)力的增強(qiáng)而組建的自治經(jīng)濟(jì)實(shí)體。”[6] 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《合作社法》第10條規(guī)定：“本法所稱合作社，謂依平等原則，在互助組織之基礎(chǔ)上，以共同經(jīng)營(yíng)方法，謀社員經(jīng)濟(jì)之利益與生活之改善，而其社員人數(shù)及股金總額均可變動(dòng)之團(tuán)體。”[7]

國(guó)際合作社聯(lián)盟（international cooperative alliance，簡(jiǎn)稱ica）1995年代表大會(huì)通過的《關(guān)于合作社界定的聲明》（statement on the cooperative identity，以下簡(jiǎn)稱《聲明》）將合作社定義為：“合作社是自愿聯(lián)合起來的人們通過共同所有與民主管理的組織以實(shí)現(xiàn)其共同的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化目標(biāo)及需求的自治聯(lián)合體。”（注： a cooperative is an autonomoue association of persons united voluntarily to meet their common economic，social，and cultural needs and aspirations through a jointly-owned and democratically controlled enterprise.）該《聲明》關(guān)于合作社定義、合作社價(jià)值和合作社原則的內(nèi)容，得到了2002年6月20日第九十屆國(guó)際勞工組織（ilo）大會(huì)通過的《合作社促進(jìn)建議書》（promotion of cooperatives recommendation，2002，以下簡(jiǎn)稱《建議書》）的認(rèn)可。《建議書》指出：“人們認(rèn)識(shí)到合作社在一切經(jīng)濟(jì)部門運(yùn)行著。本《建議書》適用于一切類型與形式的合作社。”“一切國(guó)家，無論其發(fā)展水平如何，都應(yīng)該采取措施發(fā)揮合作社的潛能，以扶持合作社及其社員……”該《建議書》在國(guó)際勞工組織大會(huì)上獲得了175個(gè)成員國(guó)的全面確認(rèn)和通過。這表明，上述合作社的定義取得了國(guó)際社會(huì)的共同認(rèn)同[8]。中國(guó)是國(guó)際合作社聯(lián)盟的成員（注：我國(guó)于1956年7月26日申請(qǐng)加入國(guó)際合作社聯(lián)盟，1984年8月再次提出申請(qǐng)。1985年2月20日，國(guó)際合作社聯(lián)盟執(zhí)行委員會(huì)在日內(nèi)瓦召開會(huì)議，一致通過接受中國(guó)為聯(lián)盟的成員（代表為中華全國(guó)供銷合作總社）。），對(duì)該定義也是完全認(rèn)可的。

根據(jù)國(guó)際合作社聯(lián)盟對(duì)合作社的定義，合作社具有下列特點(diǎn)：

1.合作社是自治組織，即合作社獨(dú)立于政府部門和私營(yíng)企業(yè)。

2.合作社是“人的聯(lián)合”。關(guān)于“人”的界定，合作社可以用它們所選擇的法律形式加以規(guī)范。世界上許多基層合作社僅允許單個(gè)“自然人”加入，聯(lián)合社則允許“法人”加入，法人擁有與其他社員相同的權(quán)利。一般而言，聯(lián)合社的社員更多是其他合作社。不論選擇哪一種形式，均應(yīng)由社員決定。

3.人的聯(lián)合是“自愿的”。合作社的社員不能強(qiáng)迫，依合作社章程，社員有加入或退出的自由。

4.合作社的目的是“滿足社員共同的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)需求”。這一特點(diǎn)強(qiáng)調(diào)合作社由其社員組織而成，并著眼于社員。社員的需求可能是單一的、有限的，也可能是多樣的；可能是社會(huì)的，也可能是純經(jīng)濟(jì)的，但不管是什么需求，它們均是合作社存在的目的。

5.合作社是一個(gè)“共同所有和民主管理的企業(yè)”。即合作社的所有權(quán)形式是在民主基礎(chǔ)上歸全體社員共有。這一特點(diǎn)是合作社與其他組織如股份企業(yè)和政府管理企業(yè)的主要區(qū)別所在。從此意義言，每一個(gè)合作社即是一個(gè)實(shí)體，并在市場(chǎng)中發(fā)揮作用；因此，合作社對(duì)社員的服務(wù)必須強(qiáng)調(diào)效率和效果。

（二）合作社的價(jià)值

國(guó)際合作社聯(lián)盟所確定的合作社的價(jià)值包括以下兩點(diǎn)：

1.合作社的基本價(jià)值是自助、民主、平等、公平和團(tuán)結(jié)

自助建立在人可以，也應(yīng)該掌握自己命運(yùn)的信念基礎(chǔ)上。合作社價(jià)值理念認(rèn)為，完全的個(gè)人發(fā)展離不開其他人的協(xié)作，作為個(gè)人所能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)及所能取得的成果是有限的；通過聯(lián)合行動(dòng)和相互幫助，就能取得更大的成績(jī)，特別是能不斷提高其市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和在社會(huì)中的地位。個(gè)人還可通過參與合作社活動(dòng)得到發(fā)展，如通過在促進(jìn)合作社發(fā)展中學(xué)到技能、通過對(duì)伙伴社員的了解，提高對(duì)社會(huì)更廣泛的認(rèn)識(shí)。從此意義言，合作社是為所有參與的社員不斷提供教育服務(wù)并推動(dòng)其發(fā)展的機(jī)構(gòu)。合作社建立在“平等”基礎(chǔ)上；合作社的基本單位是社員；社員，或是單個(gè)自然人，或是一個(gè)團(tuán)體。以人為基本單位是合作社區(qū)別于按照資本利益管理的企業(yè)的主要特點(diǎn)之一。在合作社里，社員有權(quán)參與、了解合作社的情況，有權(quán)獲取信息，有權(quán)參與作出決定，社員按照盡可能平等的形式進(jìn)行合作。合作社的“公平”主要表現(xiàn)為：在合作社內(nèi)要公平地對(duì)待每一個(gè)社員，社員應(yīng)該公平地享受他們參與合作社的利益，通常包括惠顧分紅、按社員名下的資本儲(chǔ)備金分配和減少收費(fèi)等。合作社的“團(tuán)結(jié)”價(jià)值在國(guó)際合作運(yùn)動(dòng)中有著悠久的歷史。這一價(jià)值保證合作社行為不局限于個(gè)人自我利益，合作社是社員的聯(lián)合，是一個(gè)集體，有責(zé)任保證所有社員都盡可能得到公正的待遇，社員要始終樹立共同利益觀點(diǎn)，要始終盡可能公平地對(duì)待雇員（包括社員和非社員）以及與合作社合作的非社員；更確切地說，“團(tuán)結(jié)”意味著合作者和合作社是密不可分的。

2.合作社社員信奉誠(chéng)實(shí)、開放、社會(huì)責(zé)任與關(guān)懷他人的道德價(jià)值觀

合作社自成立時(shí)起（包括著名的羅虛戴爾公平先鋒社），社員應(yīng)對(duì)誠(chéng)實(shí)有特別的承諾。合作社發(fā)展中地位的不斷提高，根本原因就在于其始終堅(jiān)持了誠(chéng)實(shí)的制度。合作社之所以應(yīng)開放，理由在于合作社作為公共組織，有義務(wù)定期地向社員、公眾和政府提供其有關(guān)業(yè)務(wù)信息。由合作社與所在社區(qū)特殊關(guān)系產(chǎn)生的其他道德價(jià)值包括：對(duì)所在社區(qū)的成員開放、承諾扶持個(gè)人的發(fā)展。在一個(gè)或多個(gè)社區(qū)內(nèi)，合作社是其存在的集體機(jī)構(gòu)之一，他們有義務(wù)關(guān)心社區(qū)內(nèi)成員的健康，有義務(wù)在其所有活動(dòng)中強(qiáng)化自身的社會(huì)責(zé)任。

（三）合作社的原則

合作社的原則是合作社運(yùn)動(dòng)力量的源泉。國(guó)際合作社聯(lián)盟確立的合作社原則，包括了以下七項(xiàng)：自愿和開放的社員資格原則，社員民主管理原則，社員經(jīng)濟(jì)參與原則，自主與自立原則，教育、培訓(xùn)與公平原則，合作社之間合作原則及關(guān)心社區(qū)原則。對(duì)于每一項(xiàng)原則的具體內(nèi)涵，ica《聲明》均有詳細(xì)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f明，以避免任何誤解的產(chǎn)生。以上原則共同構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體，不可偏廢。

1.社員資格自愿和開放原則　這一原則強(qiáng)調(diào)：合作社是社員自愿聯(lián)絡(luò)形成的組織，即合作社社員的加入，均應(yīng)是自愿行為，不得有任何的強(qiáng)迫。合作社應(yīng)當(dāng)對(duì)所有能夠享受其服務(wù)和愿意承擔(dān)社員義務(wù)的人開放，沒有任何性別、種族、政治和宗教的歧視。在合作社的所有原則中，社員資格居于核心地位。喪失這一原則，合作社即失去了其存在的意義。

2.社員民主管理原則　這一原則強(qiáng)調(diào)：合作社是由社員管理的、民主的組織，合作社的方針和重大事項(xiàng)由社員積極參與決定。在合作社里，選舉產(chǎn)生的代表，無論男女，都要對(duì)社員負(fù)責(zé)；在基層合作社里，社員有平等的選舉權(quán)（一人一票）；其他合作社組織也實(shí)行不同形式的民主管理。

3.社員經(jīng)濟(jì)參與原則　這一原則的內(nèi)容為：社員公平入股并民主管理合作社的資金。入股是取得社員身份的一個(gè)條件，分紅則要受到其他限制。合作社盈余按以下各項(xiàng)目進(jìn)行分配：用于不可分割的公積金，以利合作社的進(jìn)一步發(fā)展；按社員與合作社的交易量分紅；用于社員（代表）大會(huì)通過的其他活動(dòng)。在合作社中，社員有管理資金和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。在管理過程中，不管合作社為其業(yè)務(wù)發(fā)展如何籌集資金，所有決定的最終決策者必須是社員；社員對(duì)集體積累部分的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，這是社員取得的集體成果的反映。

4.自主和自立原則　該原則強(qiáng)調(diào)：合作社是由社員管理的自主、自助組織。合作社若與其他組織達(dá)成協(xié)議，或從其他渠道募集資金，必須保證社員的民主管理并保持合作社的自主性。

5.教育、培訓(xùn)與信息公開原則　該原則的主要內(nèi)容為：合作社要為社員及其選舉的代表、經(jīng)理和雇員提供教育和培訓(xùn)，以更好地推動(dòng)合作社的發(fā)展。合作社要向公眾特別是青年人和輿論領(lǐng)袖（如政治家、公務(wù)員、新聞媒體界、教育者等）宣傳有關(guān)合作的性質(zhì)和益處。

6.合作社之間合作原則　該原則要求：合作社通過與地方的、全國(guó)的、區(qū)域和國(guó)際間的合作社間的合作，為社員提供最有效的服務(wù)，以促進(jìn)合作社的發(fā)展。

7.關(guān)心社區(qū)原則　該原則的精神實(shí)質(zhì)在于：合作社作為組織，主要為其社員利益而存在。由于社員與特定區(qū)域的密切關(guān)系，使合作社與其所在的社區(qū)也密切相關(guān)。合作社有促進(jìn)所在地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化發(fā)展，保護(hù)所在地區(qū)環(huán)境的特殊義務(wù)。至于合作社付出多少努力、以什么形式促進(jìn)地方社區(qū)的發(fā)展，應(yīng)由社員決定。

二、合作社的類型

合作社因分類的標(biāo)準(zhǔn)不同，所分類型也不盡一致；若干分類方法各有各的特點(diǎn)，也各有自身的缺陷。目前，國(guó)內(nèi)外關(guān)于合作社分類的常用標(biāo)準(zhǔn)有：

（一）以生產(chǎn)、再生產(chǎn)環(huán)節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，可將合作社分為四類：一是生產(chǎn)合作社。即從事種植、采集、養(yǎng)殖、漁獵、牧養(yǎng)、加工、建筑等生產(chǎn)活動(dòng)的各類合作社。如農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社、手工業(yè)生產(chǎn)合作社、建筑合作社等。二是流通合作社。即從事推銷、購(gòu)買、運(yùn)輸?shù)攘魍I(lǐng)域服務(wù)業(yè)務(wù)的合作社。如供銷合作社、運(yùn)輸合作社、消費(fèi)合作社、購(gòu)買合作社等。三是信用合作社。即接受社員存款，貸款給社員的合作社。如農(nóng)村信用合作社、城市信用合作社等。四是服務(wù)合作社。即通過各種勞務(wù)、服務(wù)等方式，提供給社員生產(chǎn)生活一定便利條件的合作社。如租賃合作社、勞務(wù)合作社、醫(yī)療合作社、保險(xiǎn)合作社、利用合作社等。（注：我國(guó)目前存在的合作社，主要有供銷合作社、信用合作社、住宅合作社、專業(yè)合作社、綜合合作社，基本體現(xiàn)了此種分類。）

（二）以合作社自身的功能為標(biāo)準(zhǔn)，合作社可分為兩大類：一是生產(chǎn)類合作社，其內(nèi)容與前述生產(chǎn)合作社相同。二是服務(wù)類合作社，其內(nèi)容與前述服務(wù)合作社相同。在服務(wù)類合作社中，常見的有：

（1）消費(fèi)合作社

消費(fèi)合作社是指由消費(fèi)者共同出資組成，主要通過經(jīng)營(yíng)生活消費(fèi)品為社員自身服務(wù)的合作組織。消費(fèi)領(lǐng)域的合作社是合作社運(yùn)動(dòng)最先涉及的領(lǐng)域，世界上第一個(gè)成功的合作社——羅虛戴爾公平先鋒社，即屬于消費(fèi)性質(zhì)的合作社。其經(jīng)營(yíng)原則是：自集資金，現(xiàn)金交易，不論股金多少股權(quán)一律平等，按交易額分配利潤(rùn)。這些原則被以后的許多消費(fèi)合作社奉為圭臬。在資本主義制度下，消費(fèi)合作社雖然可以減少商業(yè)資本家的中間剝削，減輕社員的生活消費(fèi)負(fù)擔(dān)，但不能從根本上改變勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)地位。我國(guó)在國(guó)內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，曾在工人運(yùn)動(dòng)高漲的地方成立消費(fèi)合作社，以此作為革命斗爭(zhēng)的輔助手段，如安源路礦工人俱樂部設(shè)立的工人消費(fèi)合作社，廣東汕頭的米業(yè)消費(fèi)合作社等。建國(guó)初期，在城市和一些工礦、學(xué)校中也曾建立消費(fèi)合作社，為職工生活提供消費(fèi)服務(wù)。1953年以后，我國(guó)的消費(fèi)合作社相繼并入國(guó)營(yíng)商業(yè)系統(tǒng)。

（2）供銷合作社

供銷合作社是指購(gòu)進(jìn)各種生產(chǎn)資料出售給社員，以滿足其生產(chǎn)上各種需要的合作社，是當(dāng)前世界上較為流行的一種合作組織。在美國(guó)，全部出口農(nóng)產(chǎn)品的大約70％，都是由農(nóng)產(chǎn)品銷售合作社經(jīng)辦的[9]。在日本，農(nóng)業(yè)協(xié)同組合是合作社性質(zhì)的組織，通過覆蓋全國(guó)的組織系統(tǒng)，已形成了一個(gè)龐大的壟斷組織體系，壟斷了整個(gè)農(nóng)村市場(chǎng)，有效地阻止了商業(yè)資本對(duì)農(nóng)民的盤剝，在保護(hù)農(nóng)民利益方面發(fā)揮了舉足輕重的作用[10]。在我國(guó)，供銷合作社經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)主要集中于各種農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，以種子、肥料、農(nóng)藥、飼料、農(nóng)用機(jī)械、燃料等為主。供銷合作社經(jīng)營(yíng)方式有兩種，一是專營(yíng)供給業(yè)務(wù)，二是兼營(yíng)農(nóng)產(chǎn)品運(yùn)銷或日用工業(yè)品銷售等業(yè)務(wù)。

（3）運(yùn)銷合作社

運(yùn)銷合作社是指從事社員生產(chǎn)的商品聯(lián)合推銷業(yè)務(wù)的合作社，有時(shí)兼營(yíng)產(chǎn)品的分級(jí)、包裝、加工等業(yè)務(wù)。運(yùn)銷合作社的業(yè)務(wù)主要集中在農(nóng)產(chǎn)品運(yùn)銷方面，源于大機(jī)器工業(yè)生產(chǎn)條件下，工業(yè)品主要通過各種大型的商業(yè)機(jī)構(gòu)銷售，而農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)產(chǎn)品基于其自然特點(diǎn)，供應(yīng)不能十分均衡，價(jià)格變化較大，通過組織合作社專門銷售，可以盡量避免經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險(xiǎn)。目前，世界各國(guó)的運(yùn)銷合作社主要采取三種不同的運(yùn)銷制度：一是收購(gòu)運(yùn)銷制，即合作社收購(gòu)農(nóng)產(chǎn)品后再行銷售，銷售的盈利與社員無關(guān)；二是委托運(yùn)銷制，即合作社代理銷售，銷售款在扣除一定費(fèi)用后全部交給社員，盈虧由社員承擔(dān)；三是合作運(yùn)銷制，即合作社將社員所交的同級(jí)產(chǎn)品混合銷售，社員取得平均收入。

（4）保險(xiǎn)合作社

保險(xiǎn)合作社是指?jìng)€(gè)體勞動(dòng)者、業(yè)主、職工聯(lián)合起來，按照保險(xiǎn)法的規(guī)定，采取互助方式，以社員為保險(xiǎn)對(duì)象而經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)事業(yè)的合作社。這種保險(xiǎn)組織，由社員交納保險(xiǎn)費(fèi)，社員自己經(jīng)營(yíng)與管理，共同負(fù)擔(dān)災(zāi)害損失，維護(hù)社員的自身利益。保險(xiǎn)合作社主要有三類：一是消費(fèi)者保險(xiǎn)合作社，以人身保險(xiǎn)為主；二是勞動(dòng)者保險(xiǎn)合作社，以失業(yè)保險(xiǎn)和意外保險(xiǎn)為主；三是農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)合作社，以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和收獲保險(xiǎn)為主。

（5）利用合作社

利用合作社是由合作社置辦各種與生產(chǎn)有關(guān)的公共設(shè)備或生產(chǎn)資料，以供社員分別使用的一種合作社。目前，在世界各國(guó)比較普遍的利用合作社有：農(nóng)業(yè)機(jī)械利用合作社、種畜利用合作社（利用良種、繁殖家畜）、電氣利用合作社、倉(cāng)庫(kù)利用合作社、水利利用合作社、土地利用合作社等。

（6）醫(yī)療合作社

醫(yī)療合作社是公用合作社的一種形式。通過置辦醫(yī)療設(shè)備，聘請(qǐng)醫(yī)務(wù)人員，對(duì)社會(huì)提供醫(yī)療保健服務(wù)的合作社。由于服務(wù)的范圍不同，具體形式也有區(qū)別：有的創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的醫(yī)院，有的只設(shè)簡(jiǎn)單的診所，有的只設(shè)為社員提供廉價(jià)藥品的藥房。

（7）公用合作社

公用合作社是置辦各種與日常生活有關(guān)的設(shè)備以供社員使用的合作社。它與消費(fèi)合作社不同的是，它所置辦的設(shè)備為合作社所有，僅供社員使用，非向社員出售；它與利用合作社不同，它所置辦的設(shè)備為生活所需，而非為生產(chǎn)所需。公用合作社的業(yè)務(wù)種類很多，比較普遍的有食堂、理發(fā)廳、浴池、洗衣、托兒所、圖書館、茶館、劇場(chǎng)等。目前在歐美等國(guó)特別流行的住宅合作社和醫(yī)療合作社，是公用合作社中最發(fā)達(dá)的兩種形式。

（8）勞務(wù)合作社

勞務(wù)合作社是由合作社承包業(yè)務(wù)，社員使用集體或個(gè)人所有的勞動(dòng)工具并提供勞動(dòng)力，共同進(jìn)行勞動(dòng)的合作社。社員除得到應(yīng)得工資外，對(duì)年終盈余，有權(quán)再按社員提供的勞務(wù)參與分配。勞務(wù)合作社經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，大多屬于勞動(dòng)工具比較簡(jiǎn)單，工作時(shí)間相對(duì)較短而工作場(chǎng)所分散或易變的各種勞務(wù)，如建筑、運(yùn)輸、裝卸、修理、采伐等方面的工作。（注：我國(guó)臺(tái)灣《合作社法》第3條所規(guī)定的合作社的種類及業(yè)務(wù)，基本包括了上述服務(wù)類合作社的全部業(yè)務(wù)。）

（三）以合作社是否發(fā)行股票為標(biāo)準(zhǔn)，合作社可分為股份合作社與非股份合作社。

1.股份合作社　股份合作社是國(guó)外一種發(fā)行股票的合作社，它與非股份合作社相對(duì)應(yīng)。股票的持有人就是合作社的股東和所有者，股票是股東股份所有權(quán)證明，可以買賣、轉(zhuǎn)讓或繼承。股份合作社成員不能退出合作社，只能通過出售其所有的股票的辦法與合作社脫離關(guān)系。實(shí)質(zhì)上，股份合作社只不過是以發(fā)行股票的辦法籌集資金，其他方面仍與一般合作社無異。

2.非股份合作社　非股份合作社是指不發(fā)行股票，而通過發(fā)給社員入股證書以證明他們?cè)诤献魃缰袡?quán)利的合作社的總稱。非股份合作社的原則是建立和開展業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其宗旨是為社員服務(wù)。

（四）以合作社的縱向?qū)哟螢闃?biāo)準(zhǔn)，合作社可分為四個(gè)層次。這四個(gè)層次分別是：

1.國(guó)際合作社聯(lián)盟　國(guó)際合作社聯(lián)盟是一個(gè)國(guó)際性的合作聯(lián)合組織，是一個(gè)非官方的國(guó)際組織，1895年在英國(guó)倫敦成立，現(xiàn)總部設(shè)在瑞士的日內(nèi)瓦。目前，國(guó)際合作社聯(lián)盟有77個(gè)成員國(guó)，194個(gè)全國(guó)和地區(qū)的合作社，8個(gè)國(guó)際合作社組織參加。擁有70萬個(gè)基層合作社，5億多社員（占全世界人口的十分之一）。其主要成員是各國(guó)合作運(yùn)動(dòng)的全國(guó)合作社聯(lián)社、合作社聯(lián)社的全國(guó)協(xié)會(huì)、設(shè)有全國(guó)性組織的地區(qū)性合作社聯(lián)社組織。在消費(fèi)領(lǐng)域有供銷、保險(xiǎn)、住宅、銀行等類型的組織；在生產(chǎn)領(lǐng)域有手工業(yè)、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)等類型的組織。一些國(guó)際性合作社組織也加入了國(guó)際合作社聯(lián)盟。國(guó)際合作社聯(lián)盟的宗旨是向全世界宣傳合作思想和合作社的原則與方法，推動(dòng)各國(guó)合作社事業(yè)的發(fā)展，保護(hù)各種形式合作社的利益，保持各成員國(guó)組織間的友好關(guān)系，促進(jìn)各種形式的合作社間的經(jīng)濟(jì)交流，幫助和促進(jìn)各國(guó)人民的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的進(jìn)步發(fā)展，致力于建立持久的和平與安全。

2.全國(guó)總社（有的國(guó)家稱為“中央聯(lián)社”）即一個(gè)國(guó)家的總社（或稱“聯(lián)合社”），如中華全國(guó)供銷合作總社、日本的全國(guó)農(nóng)業(yè)協(xié)同經(jīng)濟(jì)組織聯(lián)合會(huì)（簡(jiǎn)稱“全農(nóng)”）、韓國(guó)的全國(guó)農(nóng)業(yè)協(xié)同組合中央會(huì)等。

3.地方聯(lián)社　指地方一級(jí)所建立的聯(lián)合社，如省（直轄市、自治區(qū)）合作社、縣聯(lián)社等。

4.基層合作組織　包括以村為單位所組建的社區(qū)性合作經(jīng)濟(jì)組織，農(nóng)民在自愿的基礎(chǔ)上按合作制原則組建起來的專業(yè)合作社、綜合服務(wù)社及其他合作經(jīng)濟(jì)組織。

三、合作社的產(chǎn)權(quán)制度及分配制度

（一）合作社的產(chǎn)權(quán)制度

要確立合作社的產(chǎn)權(quán)制度，必須首先了解合作社特有的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。合作社的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是由股金和公積金構(gòu)成的。

1.股金制度　無論合作社采取何種形式，入股都是取得社員資格的前提，它是合作社生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)，是合作社初始資本的來源。該資本屬于社員個(gè)人所有，入社時(shí)投入，退社時(shí)退出。一般合作社規(guī)定應(yīng)對(duì)股金支付紅利。之所以如此，一方面是明確股金個(gè)人所有的屬性，是行使所有權(quán)的體現(xiàn)；另一方面也是對(duì)資源支付所有權(quán)成本。同時(shí)，將合作社的股金支配權(quán)、使用權(quán)轉(zhuǎn)為合作社集體的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。每位社員對(duì)股金的擁有量一般是受限制的，以免在社員中間產(chǎn)生大的差距。因?yàn)椴罹噙^大，容易造成少數(shù)人控制合作社股份的局面，有悖于合作社的原則。

2.公積金制度　公積金是合作社不可分割的集體資產(chǎn)。參加合作社的人一般是勞動(dòng)者，能夠投入到合作社的資金有限，再加上合作社入股的限制更造成資金有限性的威脅，使合作社的有機(jī)構(gòu)成和發(fā)展規(guī)模只處于較低水平；而且，“門戶開放、自愿進(jìn)出”原則也對(duì)合作社的資金穩(wěn)定性造成威脅。如果合作社資金轉(zhuǎn)移大，就可能解體。這是合作社的制度困境，舍此二項(xiàng)就不是合作社，留此二項(xiàng)就產(chǎn)生資金有限性和不穩(wěn)定性局面；因此，從盈利中提取公積金是合作社產(chǎn)權(quán)制度的重要組成部分。在合作社內(nèi)部逐漸積累一筆產(chǎn)權(quán)屬于合作社擁有的資金非常必要，這種產(chǎn)權(quán)單一的基金擴(kuò)大了合作社可支配的資源，為合作社的發(fā)展壯大提供了支持。

關(guān)于合作社產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)此有如下的觀點(diǎn)：

1.私有產(chǎn)權(quán)說　合作社的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)以個(gè)人所有為核心，實(shí)質(zhì)是私人產(chǎn)權(quán)。發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)者多持此種觀點(diǎn)。

2.多元所有，一元經(jīng)營(yíng)說　該說認(rèn)為，合作社的產(chǎn)權(quán)和管理制度體現(xiàn)為：一是實(shí)行個(gè)人所有和集體所有相結(jié)合的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，二是實(shí)行集體占有、使用的經(jīng)營(yíng)關(guān)系。

3.集體產(chǎn)權(quán)說　合作社由聯(lián)合起來的勞動(dòng)者共同籌資，共同占有、使用生產(chǎn)資料，共同享有勞動(dòng)成果，是勞動(dòng)群眾集體所有。社會(huì)主義國(guó)家學(xué)者和政府官員多持此觀點(diǎn)。

4.自由人聯(lián)合體產(chǎn)權(quán)制度說　合作社是建立在個(gè)人所有制基礎(chǔ)上的集體所有，更符合馬克思的自由人聯(lián)合體的概念[11]。

對(duì)同一產(chǎn)權(quán)制度的不同評(píng)價(jià)，反映了合作社產(chǎn)權(quán)制度的復(fù)雜性，反映了不同立場(chǎng)和價(jià)值觀念的差異。

對(duì)上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，私有產(chǎn)權(quán)說、自由人聯(lián)合體產(chǎn)權(quán)說、集體產(chǎn)權(quán)說均有明顯的缺陷。“私有產(chǎn)權(quán)說”的依據(jù)是股金個(gè)人所有屬性，但它忽視了公積金的共同所有屬性。“自由人聯(lián)合體的產(chǎn)權(quán)制度說”也不全面，因?yàn)楹献魃绮痪邆渫耆饬x的公有性質(zhì)，合作社也不能實(shí)現(xiàn)每個(gè)人全面、自由地發(fā)展；入社需要繳費(fèi)的要求使合作社遠(yuǎn)未達(dá)到“自由結(jié)合”的程度。一種經(jīng)濟(jì)組織的產(chǎn)權(quán)制度只要還帶有私有性質(zhì)，其成員就不可能成為真正的自由人。“集體產(chǎn)權(quán)制度說”雖然反映了合作社的集體特征，但忽略了集體所有是合作社經(jīng)營(yíng)結(jié)果的特性。事實(shí)上合作社初始狀態(tài)的資本，并不具備集體所有性質(zhì)。

相對(duì)而言，“多元所有，一元經(jīng)營(yíng)說”的觀點(diǎn)更符合合作社產(chǎn)權(quán)制度的實(shí)質(zhì)。有的學(xué)者將“多元所有，一元經(jīng)營(yíng)”，的產(chǎn)權(quán)制度稱之為復(fù)合產(chǎn)權(quán)[12]。所謂復(fù)合產(chǎn)權(quán)，它包含了兩方面的含義：一方面，合作社的產(chǎn)權(quán)是由眾多數(shù)量大體均等的個(gè)人產(chǎn)權(quán)復(fù)合而成；另一方面，合作社的產(chǎn)權(quán)由已經(jīng)集合的個(gè)人產(chǎn)權(quán)和集體產(chǎn)權(quán)復(fù)合而成。復(fù)合產(chǎn)權(quán)，是同一類主體按一定原則，將各自所有的資源和共同所有的資源集中到一起所形成的特殊產(chǎn)權(quán)制度。它不同于聯(lián)合產(chǎn)權(quán)制度，即同一類主體按一定原則將各自所有的、性質(zhì)相同的資源集中在一起的聯(lián)合產(chǎn)權(quán)制度，如合伙企業(yè)和股份公司；也不同于混合產(chǎn)權(quán)制度，即不同主體按一定原則，將各自所有、性質(zhì)不同的資源集中到一起利用的混合產(chǎn)權(quán)制度，如公私合營(yíng)。

復(fù)合產(chǎn)權(quán)制度基本揭示了合作社產(chǎn)權(quán)制度的質(zhì)的規(guī)定性。它有四個(gè)特點(diǎn)：一是“資合性”和“勞合性”的統(tǒng)一。即產(chǎn)權(quán)主體同時(shí)也是勞動(dòng)者；二是產(chǎn)權(quán)主體的個(gè)體性，產(chǎn)權(quán)主體是社員個(gè)人；三是產(chǎn)權(quán)主體的普通性，每個(gè)社員都擁有一部分財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；四是產(chǎn)權(quán)客體的基本平等性，每個(gè)社員都擁有差距不大的產(chǎn)權(quán)。以上特點(diǎn)，決定了合作社的特殊管理制度：即以“一人一票”為基礎(chǔ)、社員平等的企業(yè)管理權(quán)，管理者和被管理者都是社員，一定程度上排除了資本對(duì)勞動(dòng)者的支配。

（二）合作社的分配制度

合作社的分配制度由合作社的產(chǎn)權(quán)制度決定。由于合作社具有多種形式，因此在分配中也有差異。合作社中，分配通常表現(xiàn)為：

1.工資　聯(lián)合勞動(dòng)是合作社的基本特征，即合作社社員要向合作社投入勞動(dòng)。只要社員投入勞動(dòng)，合作社就應(yīng)向其支付報(bào)酬，即工資。在工資量的確定上，一般采取平均工資同相鄰企業(yè)基本保持一致的原則。這樣做，一方面為社員提供必要的生活條件；另一方面防止合作社負(fù)擔(dān)過高的勞動(dòng)成本，以便合作社在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位。合作社管理層的工資不能過高，不能與同層次的私營(yíng)企業(yè)管理層的工資標(biāo)準(zhǔn)一致，因?yàn)楹献魃缡聵I(yè)為“奉獻(xiàn)者的事業(yè)”。

2.股金紅利　合作社對(duì)股金紅利是加以限制的，甚至有的完全放棄這種權(quán)利，這是社員民主意志的體現(xiàn)，而非外在力量的強(qiáng)加。一般把股金分紅的水平只限制在相當(dāng)于銀行利率的水平，這就避免了社員對(duì)合作社投資向資本的轉(zhuǎn)化，為根據(jù)非資本的原則分配經(jīng)濟(jì)剩余保留余地。例如，美國(guó)的合作社相關(guān)法律規(guī)定，股金分配的紅利不得超過8％[13]。反之，如果在盈余分配中，大量地為股金分紅，會(huì)使股金不但成為入社的“進(jìn)入費(fèi)”，而且成為職能資本存在的形式。同時(shí)，合作社社員如果為了高息分紅，不加限制地入股，社員個(gè)人的投資風(fēng)險(xiǎn)會(huì)加大，合作制與股份制差異也無從體現(xiàn)。

3.公積金　合作社的公積金分配份額由章程決定。有的國(guó)家還制定了相關(guān)法律條文，構(gòu)成了合作公積金分配的又一比例依據(jù)，使公積金成為合作社不可分割的集體資產(chǎn)，即使社員退出也無權(quán)分割，從而壯大了合作社的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和競(jìng)爭(zhēng)力量。（注：如《意大利合作社法》第8條規(guī)定：“不管公積金資本數(shù)額達(dá)到多少，當(dāng)年純盈利的至少五分之一應(yīng)存入公積金。”《越南社會(huì)主義共和國(guó)合作社法》第39條規(guī)定：“合作社利潤(rùn)應(yīng)優(yōu)先用于設(shè)立擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)基金和儲(chǔ)備基金，可以依照章程或社員大會(huì)的決議，根據(jù)各合作社的具體情況設(shè)立其他基金。”）

4.惠顧返還（patronage fund）合作社既然排除了資本占有的利潤(rùn)，這部分盈余（surplus）就應(yīng)該歸社員所有。具體做法是：在流通合作社，根據(jù)社員和合作社交易額確定返還額，或用折扣的方法，在交易時(shí)給社員優(yōu)惠，此種作法被統(tǒng)稱為“惠顧退還”。

在以上合作社的分配結(jié)構(gòu)中，社員可以按兩種原則取得利益：按勞分配部分，包括工資和惠顧返還；按資分配部分，包括股金紅利和紅利存放在合作社賬上所取得的、向合作社貸款應(yīng)得的利息。由此可見，合作社的分配制度不是單一的，而是多重的。這種分配制度歸根到底是由產(chǎn)權(quán)制度決定的。合作社的復(fù)合產(chǎn)權(quán)制度決定了其復(fù)合分配制度。在這樣的分配制度中，按社員個(gè)人實(shí)際完成的業(yè)務(wù)量進(jìn)行分配居主要地位，即以按勞分配為主體；即使股金影響實(shí)際收入，但由于合作社的產(chǎn)權(quán)制度規(guī)定了股金的相對(duì)平等性，由此引起的收入差別是有限的，因此，合作社的分配可以概括為按勞分配為主的復(fù)合分配制度。

四、我國(guó)合作社立法及主體法律地位的確立

前已述及，中國(guó)共產(chǎn)黨成立之初，即于1922年7月創(chuàng)辦成立了安源路礦工人消費(fèi)合作社。在陜甘寧邊區(qū)革命根據(jù)地的建設(shè)和發(fā)展中，合作社也發(fā)揮了重要作用，“今年邊區(qū)在發(fā)展生產(chǎn)上，又來了一個(gè)革命，這就是用合作社方式，把公私勞動(dòng)力組織起來，發(fā)動(dòng)了群眾生產(chǎn)的積極性，提高了勞動(dòng)效率，大大發(fā)展了生產(chǎn)”[14]。中國(guó)共產(chǎn)黨的第一、二代領(lǐng)導(dǎo)人毛澤東、劉少奇、周恩來、朱德、鄧小平、李先念、陳云、薄一波等都對(duì)合作社有過精辟的論述。（注：有關(guān)論述參見秦文武的著作。（秦文武.合作社是社會(huì)的必然——革命偉人論合作社[m].重慶：重慶市供銷合作總社，2003，6-50.））

新中國(guó)成立后，在20世紀(jì)50年代，我國(guó)曾掀起合作化運(yùn)動(dòng)的高潮。土地改革一結(jié)束，獲得土地的農(nóng)民便自愿組織起來，建立了互助組和初級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社。隨后，在不到兩年的時(shí)間里，又普遍建立了高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社。在以后的20多年里，我國(guó)的合作社經(jīng)歷了一個(gè)曲折發(fā)展的過程：由于“政社合一”、“一大二公”的人民公社超越了當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力發(fā)展水平，三年之后，便改行“三級(jí)所有，隊(duì)為基礎(chǔ)”的以生產(chǎn)隊(duì)為基本核算單位的制度；十一屆三中全會(huì)后，黨堅(jiān)持了實(shí)事求是的政治路線，撤銷了人民公社，恢復(fù)了鄉(xiāng)、村政權(quán)組織，實(shí)行了以家庭承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制為基礎(chǔ)的雙層經(jīng)營(yíng)體制。這一制度兼顧了國(guó)家、集體、個(gè)人三者的利益，符合我國(guó)當(dāng)時(shí)及現(xiàn)階段的生產(chǎn)力發(fā)展水平，深受廣大農(nóng)民群眾歡迎。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，農(nóng)村在以家庭承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制為基礎(chǔ)的雙層經(jīng)營(yíng)體制條件下，各種各樣的合作社應(yīng)運(yùn)而生，各種各樣的合作方式與聯(lián)合方式不斷出現(xiàn)，合作社在新的時(shí)代獲得了新的發(fā)展。近年來，合作社在中國(guó)農(nóng)村有了極大的發(fā)展，各種專業(yè)性合作社、綜合性合作社不斷出現(xiàn)。可以說，只要有農(nóng)村社員的地方，就有合作社；只要有特產(chǎn)的地方，就有合作社；只要農(nóng)村地方經(jīng)濟(jì)在發(fā)展的地方，就有合作社。

與合作社的蓬勃發(fā)展不相協(xié)調(diào)的是，我國(guó)現(xiàn)行法律并沒有對(duì)合作社的法律地位等問題作出相應(yīng)的規(guī)定。不僅如此，在有關(guān)合作社的許多問題上，立法或理論尚存諸多模糊甚至錯(cuò)誤的規(guī)定或認(rèn)識(shí)。

（一）我國(guó)合作社立法的障礙和認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)

目前我國(guó)制定與合作社有關(guān)的法律所面臨的首要障礙是集體制和合作制的混淆，即把合作制混同于集體制，進(jìn)而以集體制取代合作制。

1.我國(guó)《憲法》關(guān)于合作經(jīng)濟(jì)的規(guī)定

1982年12月第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)憲法》第8條規(guī)定：“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。”1993年3月29日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)通過的《憲法修正案》將該條修改為：“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。”1999年3月第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)通過的《憲法修正案》又將此條修改為：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)，統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。”依照我國(guó)《憲法》第6條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。”顯然，在我國(guó)憲法的上述規(guī)定中，“合作經(jīng)濟(jì)”是等同于“集體所有制經(jīng)濟(jì)”的，而“集體所有制經(jīng)濟(jì)”又是“社會(huì)主義公有制”的組成部分，因此，“合作經(jīng)濟(jì)”也必然成為“社會(huì)主義公有制”的組成部分。

2.我國(guó)《民法通則》及《農(nóng)業(yè)法》的規(guī)定

我國(guó)《民法通則》以憲法為根據(jù)，仍將農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社確定為農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織。《民法通則》第74條規(guī)定：“……集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理。”

我國(guó)《農(nóng)業(yè)法》（注：《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》1993年7月2日由第八屆全國(guó)人民大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第2次會(huì)議通過；2002年12月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第31次會(huì)議修訂。）第11條規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)農(nóng)民在家庭承包經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)上自愿組成各類專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織。農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持為成員服務(wù)的宗旨，按照加入自愿、退出自由、民主管理、盈余返還的原則，依法在其章程規(guī)定的范圍內(nèi)開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和服務(wù)活動(dòng)。農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織可以有多種形式，依法成立、依法登記。任何組織和個(gè)人不得侵犯農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。”與此同時(shí)，《農(nóng)業(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)業(yè)企業(yè)和其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的組織。”《農(nóng)業(yè)法》的上述規(guī)定，將“農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織”放在與“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”并列平行的地位，無疑是一個(gè)巨大的進(jìn)步，也為確定合作社的法律地位創(chuàng)造了一定的空間。但由于我國(guó)《憲法》的前述規(guī)定，《農(nóng)業(yè)法》的上述規(guī)定，實(shí)難發(fā)揮作用；因?yàn)閺姆ɡ砩现v，《農(nóng)業(yè)法》的上述規(guī)定目前是違背憲法的。

3.國(guó)務(wù)院行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定

繼《民法通則》之后，國(guó)務(wù)院于1988年6月3日發(fā)布了《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，該條例沒有為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社規(guī)定可以申請(qǐng)登記的類型和空間。1990年6月3日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第2條明確規(guī)定：“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社、農(nóng)村供銷合作社、農(nóng)村信用社不適用本條例。”由上述兩條例可知，合作社在我國(guó)目前尚沒有獨(dú)立的登記注冊(cè)資格。

與此同時(shí)，我國(guó)有關(guān)行政部門制定的行政規(guī)章也排斥合作社的登記。1986年國(guó)家工商行政管理局公布的《企業(yè)注冊(cè)登記辦法》，不僅沒有規(guī)定合作社可以登記的條款（即將合作社排斥在工商登記之外），反而規(guī)定，集體所有制企業(yè)注冊(cè)登記必須具備的條件是：“共同出資，財(cái)產(chǎn)公有，提留公共積累，股金從公共積累中逐年償還，償還后不再提取股金分紅”，按此規(guī)定，保留社員股份的合作社是不允許注冊(cè)的。1991年10月20日，國(guó)家工商行政管理局和國(guó)家統(tǒng)計(jì)局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)類型劃分的暫行規(guī)定》，同樣沒有合作經(jīng)濟(jì)這一類型，而集體經(jīng)濟(jì)只是“包括城鄉(xiāng)所有使用集體投資舉辦的企業(yè)，以及部分個(gè)人通過集資自愿放棄所有權(quán)并依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定為集體所有制的企業(yè)”。前后兩個(gè)規(guī)定，基本精神相同，但是，后者將前者要求的“共同出資”更明確地改為“使用集體投資舉辦”企業(yè)，同時(shí)將“股金從公共積累中逐年償還，償還后不再提取股金分紅”進(jìn)一步改為要求個(gè)人“自愿放棄所有權(quán)”。顯然，依據(jù)這兩個(gè)規(guī)章，“集體所有制企業(yè)”的注冊(cè)登記，也排斥了合作社的注冊(cè)登記。

之所以會(huì)出現(xiàn)上述問題，筆者認(rèn)為，集體制和合作制的混淆是重要的原因，因此，從理論上區(qū)分集體制與合作制，是十分必要的。筆者認(rèn)為，合作制與集體制是兩種極易混淆，但實(shí)存重大區(qū)別的制度。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)為：

1.合作社是社員聯(lián)合所有的組織，它由社員出資，并將其資本置于社員控制之下，社員對(duì)合作社的股份所有權(quán)受法律保護(hù)。集體所有制企業(yè)（集體經(jīng)濟(jì)組織）不僅取消和否定集體中個(gè)人對(duì)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且“集體所有”中所謂“集體”的范圍則是模糊的、不確定的。

2.合作社是社員管理組織，社員擁有民主選舉、民主決策和民主監(jiān)督的權(quán)利以及相應(yīng)的知情權(quán)（包括要求合作社將財(cái)務(wù)狀況向社員公開的權(quán)利）。社員選舉產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)和人員要對(duì)社員負(fù)責(zé)。集體所有制企業(yè)內(nèi)部實(shí)際存在的是自上而下的管理體制，即使有關(guān)法規(guī)規(guī)定了集體企業(yè)應(yīng)實(shí)行“民主管理”（注：如《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第26條規(guī)定：“企業(yè)職工有參加企業(yè)民主管理，對(duì)廠長(zhǎng)（經(jīng)理）和其他管理人員提出批評(píng)和控告的權(quán)利。”），但由于沒有具體的保障措施，這種規(guī)定有時(shí)形同虛設(shè)。在現(xiàn)有體制下，絕大多數(shù)集體企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人仍由各種各樣的“上級(jí)”任免。實(shí)踐中，集體企業(yè)的負(fù)責(zé)人更多考慮的是對(duì)任免他的“上級(jí)”負(fù)責(zé)。

3.合作社是自愿聯(lián)合起來的人們的自治聯(lián)合體。確保社員對(duì)合作社的民主管理和堅(jiān)持合作社的自治是合作社處理其外部事務(wù)（包括它同政府的關(guān)系）的先決條件。集體所有制企業(yè)同政府主管部門或國(guó)有企事業(yè)單位存在行政隸屬關(guān)系，受其行政控制。這種行政控制通過“上級(jí)”對(duì)集體企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的任免權(quán)而得以強(qiáng)化。這是政府部門或國(guó)有企事業(yè)單位經(jīng)常成為對(duì)集體企業(yè)侵權(quán)的主體的制度根源[15]。

4.合作社是社員勞動(dòng)者和所有者雙重身份合為一體（員工合作社）或者使用者和所有者雙重身份合為一體（使用者合作社）的組織。它依靠社員經(jīng)濟(jì)參與而生存和發(fā)展，為社員服務(wù)是合作社的唯一宗旨，所以，合作社對(duì)社員實(shí)行惠顧返還。合作社的盈余，在員工合作社對(duì)社員按勞動(dòng)分紅，在使用者合作社按社員同合作社的交易額比例返還。而集體企業(yè)員工和企業(yè)的關(guān)系是單純的雇傭關(guān)系，集體企業(yè)和交易對(duì)象（顧客）的關(guān)系是單純的買賣關(guān)系。無論集體企業(yè)的員工或顧客，對(duì)企業(yè)利潤(rùn)的分配和積累基金的使用都無從過問。

5.集體制和合作制的產(chǎn)生背景不同。集體制是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物；在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中，集體經(jīng)濟(jì)成為占?jí)艛嗟匚坏膰?guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)的附庸。合作制是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物；合作社是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中利益易受損害的人們自愿聯(lián)合，以維護(hù)其共同權(quán)益的獨(dú)立的、自助的組織。

綜上所述，在我國(guó)，要進(jìn)行相應(yīng)的合作社立法，必須破除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念和集體制的束縛。

（二）我國(guó)合作社立法的基本構(gòu)想

我國(guó)是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)，農(nóng)業(yè)人口占全國(guó)人口的近80％。中國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，絕對(duì)不能以犧牲和漠視農(nóng)村社員的利益為代價(jià)。盡快制定我國(guó)的合作社法，已成為完善我國(guó)社會(huì)主義法制重要而緊迫的任務(wù)。筆者認(rèn)為，我國(guó)在進(jìn)行合作社立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意以下問題：

1.首先應(yīng)對(duì)我國(guó)《憲法》第8條的現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行修訂，否定合作經(jīng)濟(jì)是勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)。憲法是國(guó)家的根本大法。我國(guó)憲法第5條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”因此，修訂憲法關(guān)于合作經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的規(guī)定，是進(jìn)行合作社立法的前提條件。

2.應(yīng)將國(guó)際合作社聯(lián)盟《關(guān)于合作社界定的聲明》和國(guó)際勞工組織大會(huì)《合作社促進(jìn)建議書》所確立的合作社的價(jià)值和原則在我國(guó)合作社法中予以充分體現(xiàn)。與此同時(shí)，上述原則和價(jià)值也必須與中國(guó)的國(guó)情有機(jī)結(jié)合。

3.參照世界大多數(shù)國(guó)家的做法制定統(tǒng)一的合作社法，將各類型合作社共通的問題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，以統(tǒng)一規(guī)范和指導(dǎo)各類合作社的發(fā)展。在合作社法中，應(yīng)當(dāng)（包括但不限于）規(guī)定合作社的性質(zhì)、種類及可從事的業(yè)務(wù)范圍（包括業(yè)務(wù)限制）、合作社責(zé)任的類型（有限責(zé)任、無限責(zé)任、保證責(zé)任）、合作社的名稱、合作社的設(shè)立和登記、合作社章程、合作社及社員的權(quán)利與義務(wù)、合作社的管理、社員會(huì)議、政府對(duì)合作社發(fā)展的扶持與幫助措施、合作社權(quán)利的保護(hù)等內(nèi)容。合作社法的規(guī)定，應(yīng)為各類合作社的發(fā)展留下相應(yīng)的空間。筆者認(rèn)為，有人主張的先制定合作社基本法，再制定合作社相應(yīng)條例或行政法規(guī)的做法[16]，并不一定是明智之舉。

（三）關(guān)于合作社的主體地位

關(guān)于合作社的主體地位，在民事主體二元結(jié)構(gòu)的體系下，理論界一般將之定性為法人[17]。有的稱之為非營(yíng)利法人[18]，有的將合作社定性為社團(tuán)法人[19]，在有關(guān)國(guó)家或地區(qū)的合作社立法中，也將合作社確定為法人。（注：《越南社會(huì)主義共和國(guó)合作社法》第20條：“合作社自領(lǐng)取營(yíng)業(yè)登記執(zhí)照之日起享有法人地位。”我國(guó)臺(tái)灣《合作社法》第2條規(guī)定：“合作社為法人”。）對(duì)有關(guān)合作社的法律主體地位，我國(guó)民事基本法均沒有規(guī)定。

關(guān)于供銷合作社的法律地位，1995年2月27日中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化供銷合作社改革的決定》（中發(fā)[1995]5號(hào)）規(guī)定：“供銷合作社的經(jīng)營(yíng)機(jī)制必須建立在對(duì)社員不以營(yíng)利為主要目的，其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營(yíng)，提高經(jīng)濟(jì)效益，不斷增強(qiáng)自身為農(nóng)服務(wù)實(shí)力的基礎(chǔ)上。各級(jí)供銷合作社是自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算、照章納稅、由社員民主管理的群眾性經(jīng)濟(jì)組織，具有獨(dú)立法人地位，依法享有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)活動(dòng)的自主權(quán)。”

對(duì)于信用合作社法律地位的規(guī)定，主要體現(xiàn)在中國(guó)人民銀行發(fā)布的相關(guān)規(guī)定上。1997年9月4日中國(guó)人民銀行發(fā)布的《城市信用合作社管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱城市信用社是指依照本辦法在城市市區(qū)內(nèi)由城市居民、個(gè)體工商戶和中小企業(yè)法人出資設(shè)立的，主要為社員提供服務(wù)，具有獨(dú)立企業(yè)法人資格的合作金融組織。城市信用社的社員以其出資額為限對(duì)城市信用社承擔(dān)責(zé)任。城市信用社以其全部資產(chǎn)對(duì)城市信用社的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”1992年2月14日中國(guó)人民銀行發(fā)布的《農(nóng)村信用社管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱農(nóng)村信用社，是指經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立、由社員入股組成、實(shí)行社員民主管理，主要為社員提供金融服務(wù)的農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)。農(nóng)村信用社是獨(dú)立的企業(yè)法人，以其全部資產(chǎn)對(duì)農(nóng)村信用社的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。”

關(guān)于住宅合作社的法律地位，1992年2月14日國(guó)務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國(guó)家稅務(wù)局聯(lián)合發(fā)布的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格。”

對(duì)于專業(yè)合作社、綜合合作社的法律地位，沒有任何法律、法規(guī)或行政規(guī)章進(jìn)行規(guī)定。

筆者認(rèn)為，將合作社統(tǒng)一確定為法人，在理論上難以自圓其說，在實(shí)踐上對(duì)合作社的發(fā)展也不一定有積極意義。

從理論上講，合作社的特征難以契合我國(guó)《民法通則》和大陸法系傳統(tǒng)民法關(guān)于法人分類的相應(yīng)理論。我國(guó)《民法通則》將法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人，非企業(yè)法人又分為機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。企業(yè)法人是指以營(yíng)利為目的，獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法人[20]。合作社非以營(yíng)利為目的，顯然難將其歸入企業(yè)法人類；與此同時(shí)，合作社不具有公益性，更難將其歸入非企業(yè)法人類。大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)將法人分為公法人和私法人、社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人、公益法人、營(yíng)利法人和中間法人[21]。但這僅是一種理論上的分類法，在我國(guó)不能作為法人登記的直接援用根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。梁慧星先生進(jìn)而提出合作社屬于“非營(yíng)利法人”[22]，筆者認(rèn)為，以“非營(yíng)利”來定義“法人”，實(shí)務(wù)中難以判斷，即使非營(yíng)利法人能被將來的立法肯認(rèn)，所有的合作社也不盡都能滿足法人成立的條件。

從實(shí)踐來看，合作社作為自治組織，采取何種組織形式，應(yīng)尊重合作社成員的共同決定。如某綜合合作社認(rèn)為采用合伙組織形式更能增強(qiáng)自身信用，更有利于市場(chǎng)業(yè)務(wù)開拓，我們?yōu)槭裁床蛔鹬睾献魃绯蓡T的選擇呢？正因如此，《泰國(guó)合作社法》規(guī)定了有限合作社和無限合作社兩種模式，分別規(guī)范不同的合作社業(yè)務(wù)，我國(guó)臺(tái)灣《合作社法》也已規(guī)定了不同的責(zé)任形式。

綜上所述，筆者認(rèn)為，合作社的主體地位，由于合作社類型的多樣性，規(guī)模的大小不一，不宜將之統(tǒng)一確定為法人。合作社的主體地位，可由合作社發(fā)起人自行確立，其可以選擇為有限責(zé)任性質(zhì)合作社、股份合作社等法人形式，也可選擇為合伙組織、合作社分社等非法人組織形式。（注：筆者的此種主張，在重慶市供銷合作總社、重慶市工商行政管理局2002年1月9日發(fā)布的《關(guān)于認(rèn)真做好專業(yè)合作社、綜合服務(wù)社、消費(fèi)合作社及專業(yè)合作社聯(lián)合社、綜合服務(wù)社聯(lián)合社、消費(fèi)合作社聯(lián)合社工商登記注冊(cè)的通知》中已有體現(xiàn)。該文件第三條第（1）項(xiàng)為：“‘三社’及其聯(lián)合社根據(jù)其出資規(guī)模、社員人數(shù)、經(jīng)濟(jì)責(zé)任方式、利潤(rùn)分配方式的不同，自主選擇公司制、股份合作制、合伙制向工商行政管理部門依法申請(qǐng)登記。”）

【參考文獻(xiàn)】

[1]葉晉明.合作社法律地位初探

[2]王保樹.經(jīng)濟(jì)法原理[m].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1997.139.[3]丁聲俊.合作經(jīng)濟(jì)初探[n].人民日?qǐng)?bào)，1997-11-29（6）.[4]李樹生.合作金融[m].北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，2004.6-7.[5]張鼎如.論重構(gòu)農(nóng)業(yè)合作社2003-11-21.[6]秦文武.百年輝煌：國(guó)外合作社介紹[m].重慶：重慶供銷合作總社，2003.232.[7]陶百川，王澤鑒.最新綜合六法全書[m].臺(tái)北：三民書局，2003.陸-j-78.[8]唐宗.中國(guó)合作社立法導(dǎo)向問題[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003，（26）.331.[9]白躍世.中國(guó)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化路徑選擇分析[m].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004.80.[10]白躍世.中國(guó)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化路徑選擇分析[m].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004.85-86.[11]張新偉，陽林.關(guān)于合作制的理論[a].秦文武.合作社是先進(jìn)的社會(huì)制度[c].重慶：重慶市供銷合作社，2003.187.[12]張新偉，陽林.關(guān)于合作制的理論[a].秦文武.合作社是先進(jìn)的社會(huì)制度[c].重慶：重慶市供銷合作社，2003.190.[13]應(yīng)瑞瑤，何軍.中國(guó)農(nóng)業(yè)合作社立法若干理論問題研究[j].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題，2002.（7）：5.[14]毛澤東.論合作社[a].毛澤東選集[c].長(zhǎng)春：東北書店，1948.889.[15]唐宗.中國(guó)合作社立法導(dǎo)向問題[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003.335.[16]唐宗.中國(guó)合作社立法導(dǎo)向問題[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003.336-337.[17]應(yīng)瑞瑤，何軍.中國(guó)農(nóng)業(yè)合作社立法若干理論問題研究[j].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題.2002，（7）：3.[18]梁慧星.合作社的法人地位[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003.339.[19]張俊浩.民法學(xué)原理[m].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.184.[20]余能斌.民法學(xué)[m].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社、人民法院出版社，2003.121.[21]余能斌.民法學(xué)[m].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社、人民法院出版社，2003.122-123.[22]梁慧星.合作社的法人地位[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003.348.

第四篇：論非婚生子女的法律地位

論非婚生子女的法律地位

內(nèi)容摘要：我國(guó)在2001年4月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)婚姻法》規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。在現(xiàn)實(shí)生活中,非婚生子女較之婚生子女的地位和待遇相差甚遠(yuǎn),非婚生子女合法權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。本文通過對(duì)非婚生子女的權(quán)益狀況及保護(hù)的必要性進(jìn)行分析,來探討如何通過具體的法律措施對(duì)非婚生子女進(jìn)行保護(hù)。

關(guān)鍵詞：非婚生;子女;法律地位;

一、非婚生子女的概念與法律地位

我國(guó)目前的婚姻法至今未對(duì)婚生子女和非婚生子女的概念給出一個(gè)法律上的準(zhǔn)確定義，這就使得非婚生子女的概念在不同的法律書上有了不同的定義，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用詞又有差別的特點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為非婚生子女的定義是指婚生子女的對(duì)稱，沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女。而有的學(xué)者認(rèn)為對(duì)非婚生子女的定義是非婚姻關(guān)系的男女所生的子女，包括已婚男女與人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。從其概念的不統(tǒng)一可以看出我國(guó)法律對(duì)非婚生子女的保護(hù)還是有問題存在的，其保護(hù)的力度和重視的程度還是不夠的，也就使得非婚生子女的權(quán)利和利益得不到一個(gè)很好的有效保護(hù)，從而非婚生子女的一些問題在保護(hù)的時(shí)候無從下手，這樣也會(huì)使非婚生子女在法律上得不到一個(gè)明確保護(hù)的地位，使其某些權(quán)利和利益得不到法的確認(rèn)和確定，所以說只有在給非婚生子女一個(gè)明確的法律概念和環(huán)境的前提下，才可能談到對(duì)非婚生子女的保護(hù)，否則談到的任何一種保護(hù)都是不完全符合實(shí)際情況和缺乏依據(jù)的。因此我們只有在給非婚生子女一個(gè)能夠反映其自身的真實(shí)情況和符合自身特點(diǎn)，并跟當(dāng)今社會(huì)環(huán)境相吻合的概念的時(shí)候，我們才可以對(duì)非婚生子女的權(quán)利和利益有一個(gè)更好的保護(hù)，只有這樣非婚生子女的保護(hù)才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢的變的系統(tǒng)化和完整化起來，使其非

婚生子女的權(quán)利和利益得到真正的保護(hù)。這樣也便于非婚生子女行使自己的權(quán)利和利益，同時(shí)也有助于非婚生子女履行自己對(duì)社會(huì)和對(duì)親生父母或繼父母、養(yǎng)父母在年老后所應(yīng)盡的贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。

新中國(guó)成立以后頒布的第一部婚姻法，即1950年《婚姻法》專門規(guī)定了“父母子女間的關(guān)系”，該法以1／5的篇幅規(guī)定了以保護(hù)子女合法權(quán)益為原則的、父母子女間平等的、互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之后，1980年《婚姻法》又以7條，占全法1／5的篇幅重申了前述規(guī)定，并增加了關(guān)于子女姓氏、權(quán)利請(qǐng)求權(quán)及父母對(duì)子女的管教、保護(hù)權(quán)的規(guī)定。確立了以保護(hù)未成年子女合法權(quán)益為原則的、父母子女間平等的、相互扶養(yǎng)和相互繼承的新型的親子關(guān)系。1980年以來改革開放的中國(guó)社會(huì)發(fā)生了巨大的變化。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的推行，不僅帶來了經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，人民生活水平的大大改善；也帶來了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和物質(zhì)利益關(guān)系對(duì)婚姻家庭、親屬關(guān)系的強(qiáng)烈震撼、沖擊和滲透。一共只有37條的婚姻法早已不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。健全完善婚姻法迫在眉睫，特別是補(bǔ)充完善親子法制度更是確保父母、子女合法權(quán)益，促進(jìn)家庭關(guān)系健康發(fā)展的一項(xiàng)重要任務(wù)。非婚生子女的法律地位與權(quán)利和利益的保護(hù)：在保護(hù)非婚生子女的法律地位和合法權(quán)益方面，我國(guó)最新修改并且在2001年4月28第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)婚姻法》中也只有第二十五條中有兩款規(guī)定，第一款規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。此條款規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，也就是說他們之間的等級(jí)或地位是一樣的，都同處于一個(gè)起跑線上，但是他們擁有的是同等的權(quán)利并不是說擁有的是相同的權(quán)利，這兩個(gè)詞在字面上是有一定的差別和不同的，同等指的是等級(jí)和地位上的一樣，而相同指的是一模一樣的權(quán)利和地位。比如德國(guó)在其德國(guó)基本法第六條中規(guī)定：“立法應(yīng)保障非婚生子女在其身體與精神發(fā)展及其社會(huì)地位，得與婚生子女享有相同條件”。

二、親子法制度中的非婚生子女法律地位

親子法制度是隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷變化、完善的。當(dāng)前世界各國(guó)的親子法幾乎均已發(fā)展為充分考慮子女權(quán)利的親子法，而且規(guī)定得越來越詳盡明確。這是一個(gè)歷史進(jìn)步，也是世界各國(guó)親子法的發(fā)展趨勢(shì)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人類社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。我國(guó)1980年《婚姻法》雖然在第15～21條中對(duì)親子關(guān)系專門作了規(guī)定，但既不全面，又缺少可操作性。我們應(yīng)該借鑒世界各國(guó)法制變革中的有益經(jīng)驗(yàn)，吸取外國(guó)法律的精華，修改婚姻法，使我國(guó)親子法制度適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下權(quán)利義務(wù)平等的公平原則，重視利益關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系；同時(shí)發(fā)揚(yáng)我國(guó)重倫理、道德、和諧，重精神的優(yōu)良傳統(tǒng)，從而將兩者有機(jī)地結(jié)合起來，相得益彰，完善我國(guó)親子法制度。

沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女是非婚生子女。非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。非婚生子女的生父，得自愿認(rèn)領(lǐng)非婚生子女。認(rèn)領(lǐng)方式可以通過辦理戶籍登記手續(xù)，也可通過扶養(yǎng)的方式進(jìn)行認(rèn)領(lǐng)。未與非婚生子

女共同生活的生母可以自愿認(rèn)領(lǐng)非婚生子女，方式只須出示子女的出生證明或醫(yī)院的出生記錄即可。法律還應(yīng)規(guī)定，非婚生子女的生父認(rèn)領(lǐng)非婚生子女，必須征得生母或非婚生子女法定代理人的同意。生父認(rèn)領(lǐng)成年非婚生子女，須征得子女本人的同意。

非婚生子女的生母和其他法定代理人，成年的非婚生子女本人，得提出強(qiáng)制生父認(rèn)領(lǐng)之訴。在生母遺棄嬰兒的情況下，也可強(qiáng)制生母認(rèn)領(lǐng)，即生父也可作為強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的請(qǐng)求權(quán)人。

為了保護(hù)未成年人利益和社會(huì)的穩(wěn)定，法律應(yīng)規(guī)定，生父自愿認(rèn)領(lǐng)非婚生子女，在認(rèn)領(lǐng)人無民事行為能力或?yàn)橄拗菩袨槟芰θ藭r(shí)，在違反真實(shí)原則，即認(rèn)領(lǐng)人與被認(rèn)領(lǐng)人之間無血緣關(guān)系時(shí)，在被認(rèn)領(lǐng)已受婚生推定等情況下，認(rèn)領(lǐng)無效。但有異議的利益關(guān)系人需通過向非婚生子女所在地人民法院提起訴訟，經(jīng)法院判決認(rèn)領(lǐng)無效。法律應(yīng)規(guī)定非婚生子女的生父、生母應(yīng)當(dāng)共同扶養(yǎng)子女。子女與生父母一方生活的，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)的一部或全部，直至子女成年或能獨(dú)立生活為止。扶養(yǎng)方式由生父母雙方協(xié)商決定，協(xié)商不成的，可起訴至法院判決。父母子女之間的權(quán)利和義務(wù)不受婚生或非婚生的影響。父母對(duì)子女有扶養(yǎng)、教育的義務(wù)；成年子女對(duì)父母有扶養(yǎng)、扶助的義務(wù)。禁止父母子女間的虐待和遺棄。禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為。

三、養(yǎng)子女與繼子女的法律地位

收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)有利于被收養(yǎng)的未成年人的扶養(yǎng)、成長(zhǎng)，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益，遵循平等自愿的原則，并不得違背社會(huì)公德。收養(yǎng)不得違背計(jì)劃生育的法律、法規(guī)。

我國(guó)法律規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系的成立具備以下條件：（1）被收養(yǎng)人。應(yīng)規(guī)定凡屬下列情況的不滿14周歲的未成年人為被收養(yǎng)人：?jiǎn)适Ц改傅墓聝海徊檎也坏缴改傅臈墜牒蛢和簧改赣刑厥饫щy無力撫養(yǎng)的子女。（2）送養(yǎng)人。應(yīng)規(guī)定凡下列公民、組織可以作送養(yǎng)人：孤兒的監(jiān)護(hù)人；有特殊困難無力扶養(yǎng)子女的生父母；社會(huì)福利機(jī)構(gòu)。（3）收養(yǎng)人。應(yīng)規(guī)定收養(yǎng)人必須同時(shí)具備以下條件：無子女；有扶養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；年滿30歲；未患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病。（4）法律可將收養(yǎng)法第7～10條內(nèi)容，即關(guān)于三代以內(nèi)旁系血親間的收養(yǎng)、華僑的收養(yǎng)、收養(yǎng)名額、收養(yǎng)原則（夫妻共同收養(yǎng)）、收養(yǎng)自愿原則、繼父母繼子女間的收養(yǎng)等內(nèi)容列入婚姻家庭法中，但要力求簡(jiǎn)練、明了。（5）增加不完全收養(yǎng)的條款，即規(guī)定在老年人無子女，需要有人照顧，并且不違反社會(huì)公序良俗的情況下，準(zhǔn)予收養(yǎng)一名成年子女或一對(duì)成年夫婦。男性收養(yǎng)女性的，年齡差應(yīng)在40歲以上。同時(shí)明確規(guī)定，收養(yǎng)成年人為不完全收養(yǎng)，以防止有人借出養(yǎng)逃避贍養(yǎng)、扶助本生父母的法定義務(wù)。之所以這樣規(guī)定是從我國(guó)即將進(jìn)入老齡社會(huì)，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況以及社會(huì)保護(hù)能力尚有很大差距的現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)的。（6）統(tǒng)一收養(yǎng)程序。采用新修改的《收養(yǎng)法》第15條規(guī)定，即明確規(guī)定收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立。（7）外國(guó)人的收養(yǎng)。規(guī)定外國(guó)人依照中國(guó)婚姻家庭法規(guī)定可以在中華人民共和

國(guó)收養(yǎng)子女。同時(shí)規(guī)定外國(guó)人在中國(guó)收養(yǎng)的特殊程序，需訂立收養(yǎng)協(xié)議，并須經(jīng)過公證。（8）中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)人。規(guī)定中國(guó)公民可以收養(yǎng)外國(guó)人為養(yǎng)子女，但必須遵守我國(guó)法律和被收養(yǎng)人所在國(guó)的法律的有關(guān)規(guī)定。（9）明文規(guī)定保密原則。

法律規(guī)定繼父母與繼子女之間可以正式建立收養(yǎng)關(guān)系而成為養(yǎng)父母養(yǎng)子女關(guān)系；也可以由于事實(shí)上發(fā)生的扶養(yǎng)關(guān)系（3 ～5年，多長(zhǎng)時(shí)間合適，可以討論）而形成事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系，適用本法有關(guān)父母子女關(guān)系的規(guī)定。但屬于不完全收養(yǎng)關(guān)系，不影響繼子女與其生父母的關(guān)系。

四、私生子女的法律保護(hù)

私生，又稱非婚生，是指男女雙方之間在無婚姻關(guān)系的情況下生育子女的行為。在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的情況下，我國(guó)新型的私生現(xiàn)象在大量增加。概括起來主要有以下幾種原因和類型：

1.因事實(shí)婚姻增多，導(dǎo)致私生子女增多。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人員流動(dòng)頻繁是必然趨勢(shì)。在流動(dòng)人口中，一些人不辦理結(jié)婚登記而組成事實(shí)夫妻的欲望、需求比以前強(qiáng)烈，因社會(huì)調(diào)控力減弱，環(huán)境條件也較以往更適宜。這些事實(shí)婚姻在1994年2月1日后，其效力不為法律承認(rèn)，得不到法律保護(hù)，其所生的子女當(dāng)然為私生。一些人很可能因此類事實(shí)而成為“終生非婚同居者”，其所生的子女也成為難以準(zhǔn)正的私生子女。

2.因婚前同居現(xiàn)象的普遍存在，而使私生子女增多。由于婚齡的提高，人們思想觀念更新，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迫使年輕人多學(xué)知識(shí)，而人們不愿早婚。但我國(guó)青少年性成熟的年齡卻在提前。這種兩極分化現(xiàn)象的矛盾發(fā)展，客觀上導(dǎo)致了年輕一代的婚前同居，較以前普遍得多。即使避孕技術(shù)比以前再高明，總不免會(huì)有私生子女出生。

3.因婚外戀引起的通奸、姘居關(guān)系增多，也使私生子女日益增多。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人們流動(dòng)交往的頻率攀升、范圍擴(kuò)大，人們的思想觀念空前的自由、解放，道德和法律的直接約束力減弱。進(jìn)而，引起了人們對(duì)自己的婚外性行為認(rèn)識(shí)的模糊和分歧，婚外性關(guān)系及其生育私生子女的概率加大。與此相對(duì)，強(qiáng)奸所生的非婚生子女因墮胎技術(shù)的發(fā)展會(huì)減少。

4.人工生育技術(shù)提高，計(jì)劃生育的推廣，也使得一些人在婚前、婚外懷孕生育，社會(huì)上的私生子女也或多或少地因此增添。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求每個(gè)家庭生產(chǎn)人口時(shí)，必須根據(jù)勞動(dòng)力的需求計(jì)劃生育。但目前我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制尚不完備，還需社會(huì)干預(yù)每個(gè)家庭的生育。在這種情況下，一些依照計(jì)劃生育法規(guī)要求和其他法律規(guī)定不能或暫時(shí)不能結(jié)婚的人，為了逃避法規(guī)約束而私自同居私生。典型的還有所謂的因此而“公開借種生子”，或“未經(jīng)夫妻另一方同意人工授精私生”甚至“單身生育”的現(xiàn)象出現(xiàn)。

私生現(xiàn)象如此等等，不勝枚舉。其危害性也是多方面的。為了妥善處理私生子女問題，同時(shí)減少這種現(xiàn)象的發(fā)生，本人主張對(duì)私生者的處理要與對(duì)私生子女的保護(hù)結(jié)

合起來。力爭(zhēng)做到既不損害私生子女的合法權(quán)益，又能夠有力地制止非婚生現(xiàn)象。所以本人希望未來的立法，一方面要對(duì)私生男女雙方有一定的制裁（預(yù)防非婚生或避免單親撫養(yǎng)），比如說以計(jì)劃外生育罰款（堅(jiān)持婚內(nèi)生育制）處罰婚前同居生育，或以損害賠償處罰通奸姘居生育者。這種通奸生育不僅侵害了夫妻名譽(yù)權(quán)、夫妻共同生育權(quán)，而且侵害了夫妻計(jì)劃生育權(quán)。四川省曾發(fā)生與他人通奸超生處罰本夫的事情。還有因妻子與他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有“超生”（事實(shí)上并未超生）的事情。因而，必須對(duì)此加以處罰。另一方面，我國(guó)未來的立法應(yīng)該確立私生準(zhǔn)正、認(rèn)領(lǐng)、強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的法律制度以全面保護(hù)子女的合法權(quán)益。

私生準(zhǔn)正，又稱婚生推定，是指因父母結(jié)婚而使非婚生子女取得婚生子女資格的法律制度。從表面上看，我國(guó)目前非婚生子女的法律地位與婚生子女的地位是完全平等的，似乎準(zhǔn)正與否無所謂了。甚至有人認(rèn)為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下讓私生子女準(zhǔn)正，會(huì)變相鼓勵(lì)私生。本人認(rèn)為，我國(guó)未來的立法完全應(yīng)該確立私生準(zhǔn)正制度。其主要理由有以下幾點(diǎn)：

1.有利于在涉外法律關(guān)系中保護(hù)我國(guó)非婚生子女的利益，使我國(guó)親屬制度與國(guó)際接軌。目前大部分國(guó)家的法律對(duì)非婚生子女還有一定程度的歧視性規(guī)定，所以絕大多數(shù)國(guó)家都有私生準(zhǔn)正制度。如果我國(guó)沒有私生子女準(zhǔn)正制度，勢(shì)必使我國(guó)的部分非婚生子女在對(duì)外交往中處于不利地位，特別是在涉外財(cái)產(chǎn)繼承時(shí)只能取得少于婚生子女的應(yīng)繼承份額，在其他親權(quán)方面也有差異。況且，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際一體化，私人國(guó)際交往越來越多，涉外的非婚生子女問題也會(huì)越來越復(fù)雜。有勝于無，哪怕最簡(jiǎn)單的規(guī)定，都可為其提供保護(hù)。

2.可以在社會(huì)實(shí)際生活中切實(shí)使非婚生子女得到完全平等的地位。無論我國(guó)法律怎樣規(guī)定不得歧視非婚生子女、非婚生子女的法律地位與婚生子女的地位完全平等，現(xiàn)實(shí)生活中人們對(duì)非婚生子女還是另眼相看的。從土地承包、撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)繼承的實(shí)際操作上也是對(duì)非婚生子女不利的。盡管事實(shí)上一些單位已在實(shí)行私生準(zhǔn)正措施，但是在法律上予以明確規(guī)定，肯定能使這些措施名正言順，非婚生子女取得婚生子女資格也于法有據(jù)。

3.可以使非婚生子女的父母在本無直接監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下取得對(duì)非婚生子女的法定監(jiān)護(hù)資格。監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)不同，法律規(guī)定不管非婚生子女是否與生父母共同生活，其生父母雙方有撫養(yǎng)義務(wù)，但是監(jiān)護(hù)可能只有單親。在現(xiàn)實(shí)生活中，婚前同居的私生子女通常能夠因其父母事后結(jié)為合法夫妻而自然取得法律規(guī)定的父母親監(jiān)護(hù)。通奸所生的子女則并不必然或直接因其父母事后結(jié)為合法夫妻取得法定監(jiān)護(hù)，有些甚至因前婚配偶或前婚配偶的父母撫養(yǎng)非婚生子女多年而爭(zhēng)養(yǎng)非婚生子女，產(chǎn)生監(jiān)護(hù)糾紛。法定私生準(zhǔn)正制度即可避免此類糾紛。

鑒于上述種種原因，在修改婚姻法時(shí)，不應(yīng)簡(jiǎn)單從事，照搬國(guó)外的有關(guān)規(guī)定。對(duì)此問題，目前各界只有一種建議稿提到“子女受胎于父母結(jié)婚以前，出生于父母結(jié)婚

之后的，視為婚生子女”。顯然，“出生于父母結(jié)婚之后的”規(guī)定，不能解決“出生于父母結(jié)婚之前的”私生子女準(zhǔn)正問題。應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手建立我國(guó)的私生準(zhǔn)正法律制度。

1.在立法體例上，關(guān)于私生準(zhǔn)正主要的基本法律條文應(yīng)置于未來新修訂的婚姻家庭法或親屬法的“父母子女關(guān)系”一章的“父母與非婚生子女”一節(jié)。對(duì)此，英國(guó)頒布了專門的“準(zhǔn)正法”，絕大多數(shù)國(guó)家是放在民法典的親屬編。我國(guó)應(yīng)采大多數(shù)國(guó)家的作法。

2.在條文內(nèi)容上，對(duì)適用準(zhǔn)正的范圍以及準(zhǔn)正的方式，可以概括性地規(guī)定為“任何男女雙方之間在無婚姻關(guān)系的情況下懷孕生育的子女，均可因該對(duì)男女雙方結(jié)婚和默認(rèn)而使這些子女取得婚生子女的資格”。“生父母未默認(rèn)的，仍具有非婚生子女的權(quán)利義務(wù)”。

綜上所述，無論是在“結(jié)婚后”還是在“結(jié)婚前”出生的，只要其父母“雙方結(jié)婚和默認(rèn)”的，都可以因此取得婚生子女的資格。如果僅僅是父母“結(jié)婚”，子女并不能自然取得婚生子女的資格，還必須父母“默認(rèn)”該非婚生子女為自己的婚生子女。這主要是為了解決通奸所生子女的監(jiān)護(hù)糾紛。事實(shí)證明，通奸所生子女的真相大白，對(duì)當(dāng)事人各方，特別對(duì)非婚生子女本人并不都是好事情。如果其生父母未“默認(rèn)”，未把他帶入新家庭，一定另有原因。當(dāng)然如果其生父母堅(jiān)持把他帶入新的家庭監(jiān)護(hù)，其他人無權(quán)阻攔。一些國(guó)家以認(rèn)領(lǐng)為準(zhǔn)正條件，我們認(rèn)為過于苛刻。

至于“默認(rèn)”的標(biāo)志，由法律實(shí)施細(xì)則予以規(guī)定。對(duì)非婚生子女的類型和范圍，我們認(rèn)為應(yīng)在此條前明確規(guī)定非婚生子女的概念時(shí)予以列舉和概括性規(guī)定，以便司法操作。

3.在上述條文之后應(yīng)規(guī)定“特殊情況下，人民法院可以因利害關(guān)系人申請(qǐng)裁定非婚生子女為婚生子女”。這樣一來，如果非婚生子女的生父母在進(jìn)行結(jié)婚登記過程中死亡，或因拒絕“默認(rèn)”而損害非婚生子女利益的時(shí)候，人民法院可以因利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告準(zhǔn)正。

參考資料：

[1]、巫昌禎,婚姻與繼承法[J]，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年1月修訂第2版。[2]、馬俊駒 余延滿,民法原論[J],法律出版社，1998年8月第1版。[3]、藍(lán)承烈,民法專題研究與應(yīng)用[J]，群眾出版社，2002年8月第1版。[4]、王洪著,婚姻家庭法[J]，法律出版社，2003年1月第1版。

[5]、胡康生,中華人民共和國(guó)婚姻法釋義[J],法律出版社，2001年6第1版。

[6]、巫昌禎 楊大文,中華人民共和國(guó)婚姻法釋義與實(shí)證研究[J]，中國(guó)法制出版社，2001年5月第1版。

[7]、柳經(jīng)緯 蔣月 何麗新,婚姻家庭與繼承法[J],廈門大學(xué)出版社,2002年4月第1版。

[8]、楊大文,婚姻法學(xué)[J],北京大學(xué)出版社，1991年9月第2版。[9]、夏鳳英作,論婚姻是一種契約[J]，載于《法學(xué)家》2001年第2期。

[10]、黃松有,最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）的理解與適用[J],人民法院出版社，2004年1月第1版。

[11]、夏吟蘭作,事實(shí)婚姻的承認(rèn)與保護(hù)[J]，載于《中國(guó)婦婦報(bào)》婦女論壇，2001年1月30日第3版。

[12]、唐德華,民事審判指導(dǎo)與參考[J]，法律出版社，2001年第2卷（總第6卷），2001年11月第1版。

[13]、曹建明,民事審判指導(dǎo)與參考[J]，法律出版社，2002年第1卷（總第9卷），2001年11月第1版。

[14]、楊遂全,婚姻家庭法典型判例研究[J]，人民法院出版社，2003年5月第1版。[15]、楊宇冠,公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約[J]，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年4月第1版，第367-374頁(yè)。

第五篇：論尸體的法律地位

論尸體的法律地位

【摘 要】

尸體作為民法上的物有著其特殊性,它是一種既有自然屬性又有倫理屬性的客觀實(shí)在,是一種特殊的物。這就意味著對(duì)尸體進(jìn)行法律規(guī)制既要充分發(fā)揮尸體的精神效用和物質(zhì)效用又要注意保護(hù)死者親屬的利益和維護(hù)社會(huì)的公序良俗。

【關(guān)鍵詞】尸體;法律屬性;權(quán)利歸屬尸體的本質(zhì)法律屬性及其法律特征

筆者認(rèn)為對(duì)尸體法律屬性的界定必須首先明確尸體是民法意義上的物,理由如下:

首先,尸體作為有體物,能獨(dú)立存在為人力所控制,且能給生者帶來一定的精神利益和物質(zhì)利益,具備物權(quán)法意義上的物的要件,符合物權(quán)法意義上物的特征。其次,認(rèn)為一旦承認(rèn)尸體是物,并能夠被所有權(quán)支配,就可能產(chǎn)生尸體商品化的結(jié)果的理由也是不充分的。不能因?yàn)閾?dān)心這一結(jié)果,就否認(rèn)尸體物的特性。再次,認(rèn)為尸體為物并沒有否認(rèn)尸體所包含的道德的、情感的、倫理的因素,我國(guó)法律早已肯定了具有有特殊意義的照片等民法上物的精神價(jià)值,并對(duì)其進(jìn)行了更好的保護(hù)。人類應(yīng)該有勇氣承認(rèn)自己?jiǎn)适Я松奈镔|(zhì)形態(tài)的法律屬性為物,這并不構(gòu)成對(duì)生命的褻瀆。最后,把對(duì)尸體的保護(hù)看作是對(duì)死者延伸人格利益的保護(hù)的觀點(diǎn)也有欠商榷。因?yàn)閷?duì)尸體的保護(hù)更多的是為了保護(hù)死者親屬的利益,而非死者的利益,畢竟逝者已往。而死者親屬的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)無疑比僅僅基于保護(hù)死者人格利益的請(qǐng)求權(quán)來得更有力度。

然而尸體之為物與一般法律意義上的物畢竟有所不同。尸體作為一種既有自然屬性又有倫理屬性的客觀實(shí)在,是一種特殊物。一方面在物質(zhì)形態(tài)上尸體與本人生前人格權(quán)的載體之于社會(huì)關(guān)系有一脈相承性,因此對(duì)尸體的貶損在一定程度上會(huì)對(duì)遺屬造成精神損害。另一方面從社會(huì)倫理來看,對(duì)尸體的損壞在一定程度上也會(huì)有悖傳統(tǒng)倫理道德習(xí)慣和社會(huì)善良風(fēng)俗。

筆者認(rèn)為可從如下三個(gè)方面把握尸體的特征:第一,尸體是具有強(qiáng)烈情感價(jià)值和精神利益的物。尸體與本人生前人格權(quán)的載體之于社會(huì)關(guān)系有一脈相承性,尸體是死者親屬、朋友吊唁、安葬和祭祀的對(duì)象。對(duì)死者的悼念和追思,蘊(yùn)含了生者對(duì)逝者的緬懷、對(duì)逝去生活的回憶,也蘊(yùn)含了個(gè)人對(duì)生命的理解和對(duì)未來的寄托。第二,尸體是具有社會(huì)倫理道德因素的物。幾千年的社會(huì)倫理使人們對(duì)尸體有一種崇敬的感情,這體現(xiàn)了對(duì)死去的人的人格的尊重,體現(xiàn)了家庭和家族的社會(huì)倫理觀念,任何對(duì)尸體的侮辱、毀壞、非法利用都視為對(duì)本人的侵害,更是對(duì)生者心理和精神上的折磨與侵害,對(duì)社會(huì)倫理的違背。第三,尸體是特殊的具有可利用性和價(jià)值的物。在現(xiàn)代社會(huì),尸體可以用來制作人體標(biāo)本,用于教學(xué)或者展示,可以用來進(jìn)行生理解剖或者病理實(shí)驗(yàn),還可以用來進(jìn)行器官移植而救助病患。現(xiàn)代法律也越來越傾向于規(guī)定尸體除可用于埋葬及祭祀事務(wù)外,還可用于以治療、科研、教學(xué)為目的的捐贈(zèng),以及在其他法律和社會(huì)善良風(fēng)俗容許的范圍內(nèi)被利用及限制流通。這也體現(xiàn)了立法的社會(huì)本位,即對(duì)人的一種愛護(hù)。尸體的權(quán)利歸屬及權(quán)利行使的限制

2.1 尸體的權(quán)利歸屬

既然尸體是民法意義上的物,那么就自然要受物權(quán)規(guī)則約束,產(chǎn)生所有權(quán)問題。設(shè)置尸體的所有權(quán)要從如何更有利地保護(hù)尸體以及誰對(duì)尸體享有最大化利益等方面來考量。縱觀各國(guó)立法例,概括起來,有以下幾種規(guī)定:

第一,歸屬于死者本人。很多國(guó)家承認(rèn)死者本人生前有權(quán)對(duì)自己的尸體進(jìn)行處分,筆者認(rèn)為本人這種對(duì)尸體的處分權(quán)并不是基于其對(duì)尸體享有所有權(quán)。認(rèn)為死者本人對(duì)尸體享有所有權(quán)是很荒謬的,自然人死亡后其民事主體資格也隨之消失,他不可能再成為所有權(quán)主體;而在自然人活著時(shí),他亦不可能對(duì)尚不存在的物享有所有權(quán),因?yàn)槊穹ㄉ系奈锸驴陀^存在的。

第二,歸屬于國(guó)家或社會(huì)。此觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人作為社會(huì)的一員,應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會(huì)性的義務(wù),對(duì)尸體的所有權(quán)應(yīng)歸屬于國(guó)家或社會(huì)。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也有欠妥當(dāng)。通過《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定我們可以得知,國(guó)家所有權(quán)的客體主要是自然資源以及與公共利益密切有關(guān)的物,而尸體明顯帶有強(qiáng)烈的私權(quán)色彩,不適宜成為國(guó)家所有權(quán)的客體。再者,尸體是帶有強(qiáng)烈情感價(jià)值和精神利益的物,是與死者親屬利益密切相關(guān)的物,我們必須尊重死者親屬的這種利益。

第三,歸屬于死者的近親屬。依據(jù)該觀點(diǎn),基于死者近親屬與死者有著特殊的身份關(guān)系,享有特殊的身份利益,應(yīng)由死者近親屬對(duì)尸體享有所有權(quán)。筆者亦認(rèn)為將尸體歸屬于死者近親屬更為合適,有學(xué)者認(rèn)為死者近親屬對(duì)尸體的這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強(qiáng)制、先占、添附、時(shí)效取得和善意取得等方式而取得,而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得。[ 1 ]值得考慮的問題是尸體是由某個(gè)親屬單獨(dú)所有,還是由數(shù)人共同所有? 解決這個(gè)問題可以比照我國(guó)民法通則中關(guān)于自然人的行為能力與繼承法關(guān)于繼承人順序的規(guī)定,將尸體所有權(quán)人的范圍界定為近親屬中的完全行為能力人:第一順序,死者的配偶、父母、成年子女;第二順序,成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孫子女與外孫子女。所有權(quán)人意見不一的,以前一順序人的意見為準(zhǔn),同一順序中意見不一的,以多數(shù)人意見為準(zhǔn)。若不存在上述尸體權(quán)人,則以死者生前最后監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)單位為尸體權(quán)人。

2.2 尸體所有人行使權(quán)利的限制

由于尸體本身是一種既有自然屬性又有倫理屬性的客觀實(shí)在,因此尸體近親屬對(duì)尸體所享有的所有權(quán)并不是完全的所有權(quán),而是受到限制的所有權(quán),它不具有充分的所有權(quán)權(quán)能。

首先,要受到死者本人意愿的限制。一般國(guó)家的法律都認(rèn)可死者生前有權(quán)公開聲明或通過遺囑的形式處分自己的遺體。所謂死者的自己決定權(quán),實(shí)際不過是對(duì)生前本人表明意思而處分尸體的生前自決權(quán)的延長(zhǎng)的尊重而已。[ 2 ]有學(xué)者認(rèn)為自然人享有身體權(quán),對(duì)其身體享有適度的支配權(quán),而尸體是身體的物化形態(tài),自然人對(duì)于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體,就像自己的所有權(quán)可以支配自己的遺產(chǎn)一樣,身體權(quán)的支配力可以延伸到自己的身體的變化物,可以支配自己的尸體。這種處分行為是對(duì)自己的身體及其利益的處分行為,是屬于處分身上利益的人格權(quán)處分行為,與死者近親屬對(duì)尸體處分行為的性質(zhì)是完全不一樣的。因此,死者近親屬應(yīng)當(dāng)尊重死者本人的決定,在不與死者意愿沖突的范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利。

其次,死者近親屬對(duì)尸體的所有權(quán)的權(quán)能要受到一定的限制。基于尸體本身所含有的倫理道德因素,這種所有權(quán)的內(nèi)容一般包括:對(duì)尸體管理、保護(hù)和埋葬,對(duì)尸體的部分處分權(quán),僅限于不違背善良風(fēng)俗的尸體捐獻(xiàn)與尸體的部分器官、組織的捐獻(xiàn),對(duì)于捐獻(xiàn)尸體或者器官給予補(bǔ)償?shù)氖杖?quán)以及當(dāng)尸體受到侵害時(shí)的請(qǐng)求權(quán)。