第一篇：婚姻法離婚制度總結(jié)

第九章 離婚制度

本章學(xué)習(xí)重點(diǎn)： 1.婚姻終止的原因 2.登記離婚的條件和程序 3.訴訟離婚中的兩項(xiàng)特殊保護(hù)

4.訴訟離婚的程序 5.判決離婚的法定理由

一 婚姻終止的原因

（一）概念 ：指婚姻關(guān)系因一定的法律事實(shí)出現(xiàn)而歸于消滅。

（二）原因（2個(gè)）

1.因配偶一方死亡而終止

（1）一方自然死亡終止（2）一方被宣告死亡終止 ：宣告之日終止

-被撤銷死亡宣告的人與其配偶間的婚姻關(guān)系的處理<民通意見(jiàn)>第37條 第一,如原配偶未再婚的，從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；

第二, 如原配偶再婚的，原婚姻關(guān)系消滅，再婚有效；如雙方愿恢復(fù)婚姻關(guān)系的，必須依法解除再婚方與后一配偶所建立的婚姻關(guān)系后，雙方再辦理復(fù)婚登記。第三,如宣告死亡后生存方再婚后又離婚或者再婚后配偶 又死亡，原婚姻關(guān)系消滅，不得認(rèn)定婚姻關(guān)系自行 恢復(fù)，要恢復(fù)必須辦理復(fù)婚登記。

財(cái)產(chǎn)處理：返還原物，給予補(bǔ)償；子女處理：恢復(fù)關(guān)系，若子女被收養(yǎng)，不得以未經(jīng)過(guò)自己同意為由主張收養(yǎng)無(wú)效.2.婚姻因離婚而終止

（1）離婚的概念和特征

概念：指夫妻一方或者雙方依照法定的條件和程序解除婚姻關(guān)系的法律行為

特征：主體是夫妻雙方本人/有效的婚姻關(guān)系存在(法律婚/事實(shí)婚)/必須符合法定的條件和程序

（2）離婚與婚姻無(wú)效的區(qū)別

1)性質(zhì)：離婚:是對(duì)合法有效的婚姻關(guān)系的解除/無(wú)效:是對(duì)違法婚姻的制裁；

2)原因：離婚是結(jié)婚后夫妻感情已完全破裂/無(wú)效是結(jié)婚時(shí)不具備結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件;3)原因發(fā)生的時(shí)間:離婚:在結(jié)婚后/無(wú)效:在結(jié)婚前;4)請(qǐng)求權(quán)人：離婚:當(dāng)事人本人/無(wú)效:當(dāng)事人和利害關(guān)系人；

5)請(qǐng)求權(quán)行使的期限：離婚：配偶生存期間/無(wú)效:在配偶生存期間或者死亡后都可以,原因消滅前

6)適用的程序上:離婚:訴訟，行政/無(wú)效:訴訟；

7)法律效力不同：離婚:無(wú)朔及力/無(wú)效:自始無(wú)效，有朔及力

二 登記離婚的條件和程序(一)我國(guó)行政登記離婚的條件

1.雙方屬于已在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的合法夫妻/雙方已在中國(guó)內(nèi)地登記結(jié)婚（內(nèi)地發(fā)結(jié)婚證）2.有完全的民事行為能力； 3.達(dá)成了離婚協(xié)議(三個(gè)方面)1)對(duì)離婚的合意；

2)對(duì)子女的撫養(yǎng)教育作出了恰當(dāng)合理的安排并達(dá)成一致；(隨那方生活撫養(yǎng)費(fèi)探視)3)對(duì)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題作出適當(dāng)?shù)陌才盘幚聿⑦_(dá)成一致(財(cái)產(chǎn)債務(wù)幫助等)

（二）行政登記離婚的限制

1.未達(dá)成協(xié)議的(離婚財(cái)產(chǎn)子女三方面)2.當(dāng)事人屬于無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的； 3.結(jié)婚登記不是在中國(guó)內(nèi)地辦理的；

（三）登記離婚的程序 1.管轄:同結(jié)婚登記

內(nèi)地居民：一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān) 現(xiàn)役軍人：可以是軍人部隊(duì)駐地或戶口注銷前常住戶口所在地婚姻登記機(jī)關(guān)或非軍人方常住戶口所在地

服刑人員：服刑監(jiān)獄所在地或任何一方戶口所在地婚姻登記機(jī)關(guān) 2.具體程序:三環(huán)節(jié)

(1)申請(qǐng)：親自到場(chǎng)、證件齊、離婚協(xié)議書(三份)(2)審查：當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行詢問(wèn)，審查形式要件、發(fā)<申請(qǐng)離婚聲明書> 再審實(shí)質(zhì)要件

(3)登記：符合條件當(dāng)場(chǎng)辦理。雙方當(dāng)場(chǎng)在<離婚登記審查表>上的簽字領(lǐng)證；如認(rèn)為不符合條件，不予辦理，要說(shuō)明理由（書面）；

四 我國(guó)的訴訟離婚制度

（三）訴訟離婚程序

1.起訴與受理:(管轄法院)2.調(diào)解 ：訴訟中的調(diào)解是訴訟離婚的必經(jīng)程序（1）訴訟中的調(diào)解機(jī)關(guān)：人民法院

（2）訴訟中調(diào)解的三結(jié)果：(和好調(diào)離調(diào)解無(wú)效判決)（3）調(diào)解的法律效力：調(diào)解書與離婚判決書有同等的效力；調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人即生效.3.審理和判決(感情是否確已破裂)

-“不得再審”的問(wèn)題

根據(jù)民事訴訟法第180條的規(guī)定,對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決,當(dāng)事人不得申請(qǐng)?jiān)賹?/p>

原因:解除身份關(guān)系后,有再婚權(quán),可與他人結(jié)婚,即使當(dāng)時(shí)依據(jù)的事實(shí)有誤,也不得再審.處理: 復(fù)婚另行起訴撫養(yǎng)子女與財(cái)產(chǎn)

（四）訴訟離婚中的兩項(xiàng)特殊保護(hù)

1.對(duì)現(xiàn)役軍人婚姻的特殊保護(hù)(第33條)（1）保護(hù)現(xiàn)役軍人婚姻的意義

（2）現(xiàn)役軍人的范圍：“正在” 而不是曾經(jīng)服現(xiàn)役有軍籍(含文職人員)（3）保護(hù)軍人婚姻的適用：非軍人一方向軍人一方提出離婚/原告:非軍人/被告:現(xiàn)役軍人（4）對(duì)現(xiàn)役軍人特殊保護(hù)的情形：

軍人無(wú)重大過(guò)錯(cuò)要得到其同意,否則,調(diào)解無(wú)效,也不能判決離婚.（5）例外：軍人有重大過(guò)錯(cuò)（32條）除外：軍人不同意,調(diào)解無(wú)效,也可以判決離婚.2.訴訟離婚中對(duì)女方的特殊保護(hù)

（1）離婚中對(duì)女方特殊保護(hù)的意義（2）34條是對(duì)男方訴權(quán)的暫時(shí)限制，不是剝奪（3）對(duì)女方特殊保護(hù)的內(nèi)容與適用：女方在懷孕期/女方分娩后一年內(nèi)/終止妊娠6個(gè)月內(nèi)。（4）例外（兩種情形）：

1)女方提出離婚的2)法院認(rèn)為有必要的（兩種）存在尖銳矛盾,不準(zhǔn)會(huì)出現(xiàn)危急事項(xiàng)/女方是因與他人通奸而出現(xiàn)特殊情形（5）幾種特殊情況的處理：

1)生下死胎的或出生不久死亡的；類推適用；2)上訴審中發(fā)現(xiàn),撤消原判,駁回請(qǐng)求;

五 判決離婚的法律原則(一)概念：

是指離婚立法中制定法院判決離婚具體法定理由時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則。

（三）我國(guó)判決離婚的法律原則（第32條 破裂原則）4.認(rèn)定夫妻感情破裂的方法

89年司法解釋的四看：看婚姻基礎(chǔ)/看婚后感情/看發(fā)生矛盾的原因/看有無(wú)和好可能 5.認(rèn)定夫妻感情破裂的法定條件（第32條）（1）重婚或有配偶者與他人同居的

（2）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的

（4）因感情不和分居滿二年的：2條件——感情不和分居，分居滿二年（5）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形

1）32條：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚 2）

（三）第9條：不能達(dá)成生育一致，一方提出離婚的；

-89年最高院〈認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)〉不與現(xiàn)行法相沖突的

--一方患有法定禁止結(jié)婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生 性行為，且難以治愈的。

--婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。

--婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。

--方欺騙對(duì)方，或者在結(jié)婚登記時(shí)弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。

--包辦、買賣婚姻、婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多 年，但確未建立起夫妻感情的.--一方被依法判處長(zhǎng)期徒刑的或違法犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。--因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。

第二篇：中華人民共和國(guó)婚姻法釋義-第四章 離婚

中華人民共和國(guó)婚姻法釋義-第四章 離婚.txt2機(jī)會(huì)靠自己爭(zhēng)取，命運(yùn)需自己把握，生活是自己的五線譜，威懾呢們不親自演奏好它？中華人民共和國(guó)婚姻法釋義-第四章 離婚

時(shí)間:2008-04-16 10:57

來(lái)源：中國(guó)人大網(wǎng)

第三十一條 男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚。婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題已有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證。

【釋義】 本條是關(guān)于協(xié)議離婚的規(guī)定。

這次修改婚姻法未對(duì)本條作實(shí)質(zhì)性修改。

一、協(xié)議離婚制度的含義和意義

我國(guó)的離婚制度，分為協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種。由于婚姻關(guān)系當(dāng)事人對(duì)離婚所持的態(tài)度不同，在處理程序上也不大相同。

協(xié)議離婚也叫“雙方自愿離婚”，是指婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成離婚合意并通過(guò)婚姻登記程序解除婚姻關(guān)系的法律制度。其主要特征，一是當(dāng)事人雙方在離婚以及子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上意愿一致，達(dá)成協(xié)議；二是按照婚姻登記程序辦理離婚登記，取得離婚證，即解除婚姻關(guān)系。

協(xié)議離婚制度，是我國(guó)離婚制度的重要組成部分。這項(xiàng)制度在５０年的實(shí)踐中，由于它充分尊重當(dāng)事人的意愿，且程序簡(jiǎn)便，因此為婚姻關(guān)系當(dāng)事人充分接受。與此同時(shí)，婚姻登記機(jī)關(guān)也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，在制度上日趨完善。隨著我國(guó)婚姻家庭法制的不斷健全，當(dāng)事人采用協(xié)議方式，通過(guò)非訟程序解決離婚問(wèn)題，已被越來(lái)越多的當(dāng)事人作為首先考慮的途徑。

從法律上確立協(xié)議離婚制度有以下重要意義：

第一，協(xié)議離婚制度注重婚姻雙方當(dāng)事人的主觀意愿，實(shí)行協(xié)議離婚制度是婚姻自由原則的重要體現(xiàn)。我國(guó)法律賦予并保障公民自主自愿地處理個(gè)人婚姻問(wèn)題的權(quán)利。男女雙方有自主自愿地締結(jié)婚姻的自由，同時(shí)，在婚姻當(dāng)事人雙方一致同意解除婚姻關(guān)系的時(shí)候，也賦予了他們解除婚姻關(guān)系的自由并為其提供了程序上的保障。

第二，實(shí)行協(xié)議離婚，有利于在婚姻關(guān)系已經(jīng)無(wú)法繼續(xù)維持的情況下，由夫妻雙方心平氣和地解決矛盾沖突，避免互相指責(zé)，消除對(duì)立情緒，更可以減少日后雙方的仇視和對(duì)立。

第三，這種離婚方式不究問(wèn)離婚的原因和具體理由，有利于保護(hù)個(gè)人隱私。

第四，協(xié)議離婚不僅要求雙方離婚的合意，而且要求對(duì)子女的撫養(yǎng)教育、財(cái)產(chǎn)的分割和債務(wù)的清償?shù)茸鞒鐾咨瓢才?，這樣有利于維護(hù)當(dāng)事人雙方、子女和第三人的合法權(quán)益。

二、協(xié)議離婚的條件

（一）當(dāng)事人須為合法夫妻并且具有完全民事行為能力

1．協(xié)議離婚的當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)具有合法夫妻身份。以協(xié)議離婚方式辦理離婚的，僅限于依法辦理了結(jié)婚登記的婚姻關(guān)系當(dāng)事人。不包括未婚同居和有配偶者與他人非法同居的男女雙方，也不包括未辦理結(jié)婚登記的“事實(shí)婚姻”中的男女雙方。根據(jù)《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十八條的規(guī)定，未辦理過(guò)結(jié)婚登記的男女申請(qǐng)離婚登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予受理。其間發(fā)生的有關(guān)身份關(guān)系的糾紛，以及涉及子女、財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的爭(zhēng)議，可以訴請(qǐng)人民法院處理。2．協(xié)議離婚的當(dāng)事人雙方均應(yīng)當(dāng)具有完全的民事行為能力。只有完全民事行為能力人才能獨(dú)立自主地處理自己的婚姻問(wèn)題。一方或者雙方當(dāng)事人為限制民事行為能力或者無(wú)民事行為能力的，即精神病患者、癡呆癥患者，不適用協(xié)議離婚程序，只能適用訴訟程序處理離婚問(wèn)題，以維護(hù)沒(méi)有完全民事行為能力當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）協(xié)議離婚當(dāng)事人雙方必須具有離婚的共同意愿 “雙方自愿”是協(xié)議離婚的基本條件，協(xié)議離婚的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有一致的離婚意愿。這一意愿必須是真實(shí)而非虛假的；必須是自主作出的而不是受對(duì)方或第三方欺詐、脅迫或因重大誤解而形成的；必須是一致的而不是有分歧的。對(duì)于一方要求離婚的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予受理，只能通過(guò)訴訟離婚解決爭(zhēng)議。

（三）對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題已有適當(dāng)處理 ”對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題已有適當(dāng)處理”是協(xié)議離婚的必要條件。如果婚姻關(guān)系當(dāng)事人不能對(duì)離婚后的子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)、作出適當(dāng)處理的話，則不能通過(guò)婚姻登記程序離婚，而只能通過(guò)訴訟程序離婚。

1．對(duì)子女問(wèn)題有適當(dāng)處理，是指對(duì)雙方離婚后有關(guān)子女撫養(yǎng)、教育、探望等問(wèn)題，在有利于保護(hù)子女合法權(quán)益的原則下作了合理的、妥當(dāng)?shù)陌才?。包括子女由哪一方直接撫養(yǎng)，子女的撫養(yǎng)費(fèi)和教育費(fèi)如何負(fù)擔(dān)、如何給付等等。由于父母與子女的關(guān)系不因父母離婚而消除，協(xié)議中還可以約定不直接撫育方對(duì)子女探望權(quán)利行使的內(nèi)容，包括探望的方式、時(shí)間等。2．對(duì)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題有適當(dāng)處理，主要包括：（１）在不侵害任何一方合法權(quán)益的前提下，對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)作合理分割，對(duì)給予生活困難的另一方以經(jīng)濟(jì)幫助作妥善安排，并切實(shí)解決好雙方離婚后的住房問(wèn)題；（２）在不侵害國(guó)家、集體和第三人利益的前提下，對(duì)共同債務(wù)的清償作出負(fù)責(zé)的處理。

三、協(xié)議離婚的程序

按照現(xiàn)行《婚姻登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，有關(guān)協(xié)議離婚程序的主要內(nèi)容如下：(一)協(xié)議離婚的主管機(jī)關(guān)

協(xié)議離婚的主管機(jī)關(guān)是民政部門。具體的婚姻登記管理機(jī)關(guān)，在城市是街道辦事處或者市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市人民政府的民政部門，在農(nóng)村是鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府。在婚姻登記管理機(jī)關(guān)中，由持有婚姻登記管理員證書的人員從事協(xié)議離婚的登記工作。(二)協(xié)議離婚的具體程序

1．當(dāng)事人申請(qǐng)。離婚登記按地域進(jìn)行管轄。當(dāng)事人協(xié)議離婚的，應(yīng)到一方戶口所在地的婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚登記。

由于離婚是一種重要的身份法律行為，因此，當(dāng)事人離婚，必須雙方親自到婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚登記，不得委托他人代為辦理。申請(qǐng)時(shí)應(yīng)持雙方的結(jié)婚證、戶口簿、居民身份證等證件和證明，以及離婚協(xié)議書。離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)寫明雙方當(dāng)事人的離婚意思表示以及關(guān)于子女撫養(yǎng)、夫妻一方生活困難的經(jīng)濟(jì)幫助、財(cái)產(chǎn)分割及債務(wù)處理等協(xié)議事項(xiàng)，并由雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章。

2．婚姻登記管理機(jī)關(guān)審查?；橐龅怯浌芾頇C(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的離婚申請(qǐng)進(jìn)行審查，查明當(dāng)事人所攜帶的證明和證件是否齊全，當(dāng)事人是否符合登記離婚的諸項(xiàng)條件?；橐龅怯浌芾頇C(jī)關(guān)如查明僅為夫妻一方要求離婚，或者夫妻雙方雖然都同意離婚，但在子女和財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題上未達(dá)成協(xié)議的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理。

3．離婚登記和發(fā)給離婚證。婚姻登記管理機(jī)關(guān)自受理離婚申請(qǐng)之日起１個(gè)月內(nèi)，對(duì)符合離婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。離婚證是婚姻關(guān)系已經(jīng)合法解除的具有法律效力的文件。當(dāng)事人從取得離婚證之日起，解除婚姻關(guān)系。

經(jīng)過(guò)審查，對(duì)不符合法定條件而不予登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以書面形式說(shuō)明不予登記的理由。

四、對(duì)離婚登記后有關(guān)問(wèn)題的處理

（一）對(duì)一方不履行離婚協(xié)議所確定的義務(wù)的處理

男女雙方經(jīng)婚姻登記管理機(jī)關(guān)辦理了離婚登記后，當(dāng)事人一方不按照離婚協(xié)議履行應(yīng)盡的義務(wù)，或者在子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟。

（二）離婚證遺失或損毀的補(bǔ)救

如果離婚證遺失或者損毀，當(dāng)事人可以持所在單位、居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)出具的證明，向原辦理離婚登記的婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)出具解除夫妻關(guān)系證明書。解除夫妻關(guān)系證明書與離婚證具有同等法律效力。

（三）離婚登記的撤銷及復(fù)議

根據(jù)《婚姻登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，申請(qǐng)婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記；對(duì)離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無(wú)效并收回離婚證，并對(duì)當(dāng)事人處以２００元以下的罰款。

當(dāng)事人認(rèn)為符合離婚登記條件而婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予登記的，或者當(dāng)事人對(duì)處罰不服的，可以依照行政復(fù)議法的規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議；對(duì)復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。

第三十二條 男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

【釋義】 本條是關(guān)于訴訟外調(diào)解和訴訟離婚的規(guī)定。

這次修改婚姻法，對(duì)本條作了補(bǔ)充完善，主要是增加規(guī)定了導(dǎo)致夫妻感情破裂的原因和表明夫妻感情不和的事由，以便于司法審判中更準(zhǔn)確地適用婚姻法有關(guān)訴訟離婚條件的規(guī)定。這條規(guī)定的修改，并沒(méi)有對(duì)1980年婚姻法規(guī)定的“如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性修改。

一、訴訟外調(diào)解

訴訟外調(diào)解，其依據(jù)來(lái)源于本條規(guī)定的“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解”。這種調(diào)解屬于民間性質(zhì)。“有關(guān)部門”在實(shí)踐中一般是當(dāng)事人所在單位、群眾團(tuán)體、基層調(diào)解組織等。由這些部門進(jìn)行調(diào)解，符合當(dāng)事人的非訟心理和社會(huì)生活中的傳統(tǒng)習(xí)慣，易于當(dāng)事人認(rèn)可和接受。也由于調(diào)解人一般對(duì)當(dāng)事人的情況比較了解，便于做好思想開導(dǎo)工作，緩解夫妻間的矛盾，有助于妥善、及時(shí)地化解離婚爭(zhēng)議。

對(duì)于離婚糾紛，訴訟外調(diào)解并不是當(dāng)事人要求離婚的必經(jīng)程序，也不是訴訟前的必經(jīng)程序。當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴，也可以在接受調(diào)解后隨時(shí)退出調(diào)解。調(diào)解前不能“強(qiáng)拉硬拽”，調(diào)解中也不能“強(qiáng)加于人”。因此，經(jīng)過(guò)調(diào)解可能會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果：一種是雙方的矛盾得到化解，重歸于好，繼續(xù)保持婚姻關(guān)系；第二種是雙方都同意離婚，在子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上也達(dá)成一致意見(jiàn)，采用協(xié)議離婚的方式，到婚姻登記管理機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)；再一種是調(diào)解不成，一方堅(jiān)持離婚，另一方則堅(jiān)持相反意見(jiàn)，或者雖都同意離婚，但對(duì)子女、財(cái)產(chǎn)問(wèn)題達(dá)不成協(xié)議，而需訴諸法院解決。

二、訴訟離婚

（一）訴訟離婚的概念及特征

訴訟離婚，是婚姻當(dāng)事人向人民法院提出離婚請(qǐng)求，由人民法院調(diào)解或判決而解除其婚姻關(guān)系的一項(xiàng)離婚制度。訴訟離婚制度，適用于當(dāng)事人雙方對(duì)離婚有分歧的情況，包括一方要求離婚而另一方不同意離婚而發(fā)生的離婚糾紛；或者雙方雖然同意離婚，但在子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上不能達(dá)成一致意見(jiàn)、作出適當(dāng)處理的情況。

訴訟離婚制度有下述特征：

第一，訴訟離婚有著法定的必要條件，即“感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效”。人民法院在審理案件中也必須執(zhí)行法律規(guī)定的條件，并以此為據(jù)裁判是否許可當(dāng)事人離婚。

第二，在訴訟活動(dòng)中，人民法院對(duì)爭(zhēng)議處理起主導(dǎo)作用，它要對(duì)當(dāng)事人提出的離婚請(qǐng)求和理由進(jìn)行審查，是否準(zhǔn)予離婚取決于人民法院的依法裁量，它既可以判決準(zhǔn)予離婚，也可以依法駁回當(dāng)事人的請(qǐng)求。

第三，人民法院依法作出的調(diào)解和判決，在發(fā)生法律效力后，即具有強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人不履行調(diào)解書和判決書中所確定的義務(wù)的，人民法院可依另一方的申請(qǐng)予以強(qiáng)制執(zhí)行。

（二）訴訟離婚的法院管轄

依照我國(guó)《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，當(dāng)事人提起的離婚訴訟，原則上由被告住所地人民法院管轄。但在下述情況下，采用特殊的地域管轄：

1．被告離開住所地超過(guò)一年的，由原告住所地人民法院管轄；雙方離開住所地超過(guò)一年的，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄，沒(méi)有經(jīng)常居住地的由原告起訴時(shí)居住地的人民法院管轄。

2．被告下落不明或者宣告失蹤的，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。

3．被告被勞動(dòng)教養(yǎng)或者被監(jiān)禁的，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。4．非軍人對(duì)非文職軍人提起離婚訴訟由原告住所地人民法院管轄；雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團(tuán)級(jí)以上單位駐地的人民法院管轄。

5．被告不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。

6．中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

（三）訴訟中的調(diào)解和判決 1．訴訟中的調(diào)解

本條規(guī)定，“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解”。這表明調(diào)解是人民法院審理離婚案件的必經(jīng)程序。適用調(diào)解程序，其目的在于防止當(dāng)事人草率離婚，以及在雙方當(dāng)事人不能和解時(shí)，有助于平和、妥善地處理離婚所涉及的方方面面的問(wèn)題。在婚姻生活中，雙方難免會(huì)有一些沖突和糾葛，有時(shí)逞一時(shí)之氣，就會(huì)使矛盾擴(kuò)大，沖突變得激烈，由此，一些尚未達(dá)到不能共同生活程度的婚姻當(dāng)事人也要求離婚。由法院進(jìn)行調(diào)解，可以促使雙方當(dāng)事人平息怨恨、減少敵對(duì)，對(duì)自己的婚姻狀況和今后的生活進(jìn)行充分的考慮，珍惜自己與配偶的婚姻關(guān)系。即使調(diào)解和好不成，雙方還是堅(jiān)持離婚的，也可以調(diào)解離婚。調(diào)解離婚有助于解決財(cái)產(chǎn)和子女問(wèn)題，由此而達(dá)成的調(diào)解離婚協(xié)議，雙方當(dāng)事人一般都能自覺(jué)履行。當(dāng)然，通過(guò)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須當(dāng)事人雙方自愿，不得強(qiáng)迫；調(diào)解也不是無(wú)原則的，而應(yīng)當(dāng)本著合法的原則進(jìn)行，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。

經(jīng)過(guò)訴訟中的調(diào)解，會(huì)出現(xiàn)三種可能：第一種是雙方互諒互讓，重歸于好。人民法院將調(diào)解和好協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章，協(xié)議的法律效力至此產(chǎn)生。第二種是雙方達(dá)成全面的離婚協(xié)議，包括雙方同意離婚，妥善安排子女今后的生活、合理分割財(cái)產(chǎn)等。人民法院應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的內(nèi)容制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)寫明訴訟請(qǐng)求、案件的事實(shí)和調(diào)解結(jié)果，并由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。離婚調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即具有法律效力。第三種是調(diào)解無(wú)效，包括雙方就是否離婚或者子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等方面達(dá)不成協(xié)議，在這種情況下，離婚訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行。2．判決

調(diào)解不能久調(diào)不決，對(duì)于調(diào)解無(wú)效的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)依法判決。判決應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的婚姻狀況，判決準(zhǔn)予離婚或者判決不準(zhǔn)離婚。

一審判決離婚的，當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。當(dāng)事人不服一審判決的，有權(quán)依法提出上訴。雙方當(dāng)事人在15天的上訴期內(nèi)均不上訴的，判決書發(fā)生法律效力。第二審人民法院審理上訴案件可以進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議的，自調(diào)解書送達(dá)時(shí)起原審判決即視為撤銷。第二審人民法院作出的判決是終審判決。對(duì)于判決不準(zhǔn)離婚或者調(diào)解和好的離婚案件，沒(méi)有新情況、新理由，原告在6個(gè)月內(nèi)又起訴的，人民法院不予受理。

（四）訴訟離婚的條件

1．1980年婚姻法和司法解釋規(guī)定的內(nèi)容 1980年婚姻法規(guī)定，“如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。根據(jù)這一規(guī)定，“感情確已破裂”成為訴訟離婚的基本條件和司法尺度，是準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予離婚的原則界限。夫妻感情是婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)，離婚爭(zhēng)議的產(chǎn)生，歸根到底可以歸結(jié)到感情的變化。如果感情確已破裂，婚姻已經(jīng)“名存實(shí)亡”，就應(yīng)當(dāng)依法予以解除。準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予離婚，只能以夫妻的感情狀況為客觀依據(jù)。婚姻法和社會(huì)主義婚姻道德都要求婚姻要以感情為基礎(chǔ)，如果夫妻感情確實(shí)已經(jīng)難以彌合，那么，解除婚姻關(guān)系對(duì)于雙方、對(duì)于社會(huì)都會(huì)成為一種幸事。感情確已破裂應(yīng)準(zhǔn)予離婚，是婚姻自由的重要內(nèi)容，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人離婚自由的權(quán)利。如果用法律手段強(qiáng)行維持感情確已破裂的婚姻關(guān)系，與婚姻自由的原則不相吻合。將感情確已破裂，作為準(zhǔn)予離婚的法定條件，表明人民法院準(zhǔn)予當(dāng)事人離婚，并不以當(dāng)事人有否違背夫妻義務(wù)或?qū)е路蚱揸P(guān)系解體的特定過(guò)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，而是看婚姻關(guān)系有無(wú)繼續(xù)維系的可能。不能將不準(zhǔn)離婚作為對(duì)過(guò)錯(cuò)一方的懲罰手段，而且，以判決不準(zhǔn)離婚維持已破裂的婚姻，實(shí)際上使無(wú)過(guò)錯(cuò)方也付出了代價(jià)。

在如何把握“感情確已破裂”的離婚尺度上，人民法院在審判實(shí)踐中積累了不少經(jīng)驗(yàn)。最高人民法院于1989年作出了《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干意見(jiàn)》的司法解釋，其中既有對(duì)感情是否確已破裂的綜合分析方法，又有視為感情確已破裂的14種情形。

該意見(jiàn)指出：人民法院審理離婚案件，準(zhǔn)予不準(zhǔn)離婚應(yīng)以夫妻感情是否確已破裂作為區(qū)分的界限。判斷夫妻感情是否確已破裂，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無(wú)和好的可能等方面綜合分析。

所謂婚姻基礎(chǔ)，即雙方在結(jié)婚時(shí)的感情狀況，比如雙方是以愛(ài)情為基礎(chǔ)的婚姻，還是以金錢、地位、容貌為基礎(chǔ)的結(jié)合；是自主自愿的自由婚姻，還是包辦婚姻、買賣婚姻；是經(jīng)過(guò)慎重了解的，還是草率結(jié)婚的?；橐龌A(chǔ)是否牢固，必然會(huì)對(duì)婚后生活、夫妻感情和離婚原因產(chǎn)生直接或間接的影響。

所謂婚后感情，即雙方在婚后共同生活期間的感情狀況，它是評(píng)價(jià)婚姻關(guān)系好與壞的基本尺度。當(dāng)事人的道德品質(zhì)、性格習(xí)慣、工作狀況、經(jīng)濟(jì)合作、子女撫育、家務(wù)分擔(dān)等等，都會(huì)不同程度地影響著夫妻感情。夫妻感情處于動(dòng)態(tài)的變化之中，需要對(duì)其作歷史的、全面的分析，既要考察過(guò)去，又要著眼于現(xiàn)在。

所謂離婚原因，即導(dǎo)致離婚的直接誘因，包括使夫妻感情發(fā)生變化的因素或事件，比如一方有賭博、吸毒等惡習(xí)或?qū)嵤┘彝ケ┝Φ?。正確考量離婚原因與夫妻感情破裂的內(nèi)在聯(lián)系，對(duì)于判斷夫妻感情是否破裂，是否具有和好可能有重要意義。

所謂夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無(wú)和好可能，即雙方發(fā)生離婚糾紛前后夫妻共同生活的實(shí)際狀況，以及從當(dāng)事人主觀態(tài)度和客觀狀況看，是否有重歸于好的可能性。在離婚糾紛發(fā)生的前后，夫妻關(guān)系會(huì)有不同程度的沖突和惡化，但感情是會(huì)因一定的主觀和客觀條件而發(fā)生轉(zhuǎn)化的，在瀕于破裂時(shí)恢復(fù)和好也不是沒(méi)有可能的。因而需要對(duì)夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀有所分析，對(duì)其發(fā)展前景有所預(yù)見(jiàn)。

只有通過(guò)對(duì)上述幾個(gè)相互聯(lián)系的方面進(jìn)行綜合分析，才能作出實(shí)事求是的正確判斷，為調(diào)解提供契機(jī)，為判決提供依據(jù)。

最高人民法院“若干意見(jiàn)”還規(guī)定，根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，凡屬下列情形之一的，視為夫妻感情確已破裂，一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚：

（1）一方患有法定禁止結(jié)婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。

（2）婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。

（3）婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈的，或者婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈。

（4）一方欺騙對(duì)方，或者在結(jié)婚登記時(shí)弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。

（5）雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無(wú)和好可能的。

（6）包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。

（7）因感情不和分居已滿3年，確無(wú)和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的。

（8）一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無(wú)悔改表現(xiàn)，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方起訴離婚，或者過(guò)錯(cuò)方起訴離婚，對(duì)方不同意離婚，經(jīng)批評(píng)教育、處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過(guò)錯(cuò)方又起訴離婚，確無(wú)和好可能的。

（9）一方重婚，對(duì)方提出離婚的。

（10）一方好逸惡勞、有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)，屢教不改，夫妻難以共同生活的。

（11）一方被依法判處長(zhǎng)期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。

（12）一方下落不明滿2年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的。

（13）受對(duì)方的虐待、遺棄，或者受對(duì)方親屬虐待，或虐待對(duì)方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。

（14）因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。

以上情形，有的屬于一方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，如一方重婚、非法同居；有的有悖于婚姻目的，如一方有生理缺陷、下落不明；有的屬于根本未建立起夫妻感情的情形，如草率結(jié)婚；有的則成為導(dǎo)致夫妻感情破裂的誘因，如虐待、遺棄或有賭博等惡習(xí)；而有的則是夫妻感情不和的事實(shí)證明，如夫妻長(zhǎng)期分居。

這次修改婚姻法，將審判實(shí)踐中認(rèn)為是成熟的內(nèi)容納入到婚姻法的規(guī)定之中，有的作為無(wú)效婚姻的情形，如婚前患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；有的作為可撤銷婚姻，如因脅迫而結(jié)婚的；而有些則作為導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形，補(bǔ)充到婚姻法訴訟離婚的規(guī)定之中。

2．關(guān)于“夫妻感情破裂”與“婚姻關(guān)系破裂”的不同意見(jiàn)

在這次修改婚姻法征求意見(jiàn)的過(guò)程中，就是否將“夫妻感情確已破裂”修改為“婚姻關(guān)系確已破裂”或“夫妻關(guān)系確已破裂”，主要有兩種不同意見(jiàn)，現(xiàn)分別歸納如下：

一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)將“夫妻感情破裂”改為“婚姻關(guān)系破裂”。其理由是：（1）婚姻法的調(diào)整對(duì)象是婚姻關(guān)系，而不只是感情關(guān)系。（2）感情是婚姻的基礎(chǔ)，但不是婚姻關(guān)系，在離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)上過(guò)分強(qiáng)調(diào)婚姻關(guān)系的感情內(nèi)涵，容易在概念上把婚姻關(guān)系簡(jiǎn)單化。（3）感情破裂標(biāo)準(zhǔn)不符合我國(guó)婚姻關(guān)系的現(xiàn)狀，許多婚姻的基礎(chǔ)并非是感情，但卻是自愿。最高人民法院關(guān)于如何判斷夫妻感情確已破裂的司法解釋所列舉的1４種情形中，也有相當(dāng)部分屬于非感情因素。如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)感情因素，容易忽視非感情因素對(duì)婚姻關(guān)系的存續(xù)或終止所起的重要作用。（4）夫妻感情是當(dāng)事人內(nèi)心的感受，比較復(fù)雜，法院難以識(shí)別和判斷，會(huì)降低法律規(guī)定在司法實(shí)踐中的可操作性，而缺乏對(duì)婚姻關(guān)系破裂事實(shí)進(jìn)行分析的離婚判決，又不可避免地會(huì)產(chǎn)生較大的主觀隨意性。（5）用“夫妻感情破裂”作為離婚的法定條件，與國(guó)際立法術(shù)語(yǔ)相異。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)維持《婚姻法》關(guān)于“感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效”這一離婚標(biāo)準(zhǔn)。其理由是：（1）“夫妻感情破裂”與“婚姻關(guān)系破裂”沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，最終還是因感情破裂而導(dǎo)致離婚，婚姻關(guān)系能否維持是以感情為前提的。（2）感情破裂是婚姻關(guān)系解體的內(nèi)核，至于法律上宣告婚姻的解體，不過(guò)是婚姻解體的外在形式，形式服從內(nèi)容。（3）感情破裂作為離婚標(biāo)準(zhǔn)符合馬克思主義對(duì)于離婚問(wèn)題的基本觀點(diǎn)。（4）感情破裂是客觀的，最高人民法院的司法解釋本身就提供了這樣的判斷依據(jù)。（5）法律上并不是把感情確已破裂作為離婚的唯一原因，實(shí)際上在司法實(shí)踐中，也包括了婚姻關(guān)系客觀上不能維持的現(xiàn)象，但是感情確已破裂是主要的，婚姻關(guān)系不能維持或者夫妻雙方不能繼續(xù)共同生活應(yīng)當(dāng)是從屬性的。（6）改為“婚姻關(guān)系確已破裂”實(shí)際上在確認(rèn)離婚標(biāo)準(zhǔn)上沒(méi)有實(shí)質(zhì)性改變，反而會(huì)造成放寬或收緊離婚條件的誤導(dǎo)。

3．婚姻法修改后增加的主要內(nèi)容

這次婚姻法修改，在訴訟離婚的法定條件上，繼承了１９８０年婚姻法的精髓，未作實(shí)質(zhì)性修改，仍然是“如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。既沒(méi)有進(jìn)一步限制也沒(méi)有放寬離婚的標(biāo)準(zhǔn)。而是根據(jù)1980年婚姻法實(shí)施以來(lái)社會(huì)生活、家庭生活中反映出來(lái)的突出問(wèn)題，以及在司法審判中所積累的經(jīng)驗(yàn)，在原來(lái)兩款規(guī)定的基礎(chǔ)上，將導(dǎo)致夫妻感情破裂的幾種常見(jiàn)的情形和一方被宣告失蹤而不能達(dá)到婚姻目的的情形具體列舉，新增加了兩款規(guī)定，即：“有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！?/p>

（1）重婚或有配偶者與他人同居的

重婚是指有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為。其表現(xiàn)為法律上的重婚和事實(shí)上的重婚。前者是指有配偶又與他人登記結(jié)婚。后者是指有配偶者又與他人以夫妻名義同居生活。有配偶者與他人同居，也稱姘居，是指有配偶的人與他人過(guò)著隱蔽的同居生活，不以夫妻名義，也無(wú)永久共同生活目的的行為。重婚和有配偶者與他人同居的行為，嚴(yán)重違反了我國(guó)一夫一妻制的婚姻制度，嚴(yán)重傷害夫妻感情，是導(dǎo)致離婚的情形之一。

因重婚而引發(fā)的離婚案件，會(huì)出現(xiàn)兩種情況：

一是一方重婚，合法婚姻的另一方起訴離婚的。對(duì)此，起訴方堅(jiān)決要求離婚，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。二是重婚一方起訴與原配偶離婚的。對(duì)此，如夫妻感情尚未破裂，原配偶堅(jiān)持不離婚的，可不準(zhǔn)予離婚。如果夫妻感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效的，可準(zhǔn)予離婚。

因姘居而產(chǎn)生的離婚糾紛，也會(huì)出現(xiàn)姘居一方的配偶起訴離婚和姘居一方起訴離婚兩種情況，對(duì)此，人民法院也應(yīng)以夫妻感情是否確已破裂為基準(zhǔn)，決定準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予離婚。

在處理涉及重婚和姘居的離婚案件中，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

①必須分清是非、明確責(zé)任。對(duì)于重婚的應(yīng)當(dāng)依法解除重婚關(guān)系，并依法給予刑事制裁；對(duì)于姘居的，必要時(shí)可以向有關(guān)單位提出給予黨紀(jì)、政紀(jì)處分的司法建議。

②不能以判決不準(zhǔn)離婚作為懲罰重婚一方和姘居一方的手段，強(qiáng)制維持其名存實(shí)亡的夫妻關(guān)系。無(wú)論是無(wú)過(guò)錯(cuò)方還是有過(guò)錯(cuò)方提出離婚，都應(yīng)以夫妻感情是否破裂作為是否準(zhǔn)予離婚的準(zhǔn)則。

③準(zhǔn)予離婚的，應(yīng)當(dāng)在子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益，并應(yīng)當(dāng)支持無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損害賠償請(qǐng)求。

（2）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的

家庭暴力和虐待，是指發(fā)生在家庭成員之間，以毆打、捆綁、殘害身體、禁閉、凍餓、凌辱人格、精神恐嚇、性暴虐等手段，對(duì)家庭成員從肉體上、精神上進(jìn)行傷害、摧殘、折磨的行為。遺棄是指對(duì)于需要扶養(yǎng)的家庭成員，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)的行為。表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)上不供養(yǎng)，生活上不照顧，使被扶養(yǎng)人的正常生活不能維持，甚至生命和健康得不到保障。近年來(lái)，因家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的案件增多，甚至發(fā)生毀容、殘肢、殺夫殺妻等惡性案件。

人民法院處理因家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致的離婚案件，應(yīng)當(dāng)查明夫妻及其他家庭成員之間的感情狀況，實(shí)施暴力、虐待和遺棄行為的事實(shí)和情節(jié)。如平時(shí)感情不好，實(shí)施上述行為是經(jīng)常的、一貫的、惡劣的，已嚴(yán)重傷害了夫妻感情，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。如果平時(shí)感情尚好，上述行為是一時(shí)而為之且情節(jié)不嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)責(zé)其改過(guò)并著重進(jìn)行調(diào)解，化解糾紛。

（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的

因有賭博、吸毒以及酗酒等惡習(xí)而導(dǎo)致的離婚案件不在少數(shù)。沾染上這些惡習(xí)的人好逸惡勞，不務(wù)正業(yè)，不但不履行家庭義務(wù)，反而常常引發(fā)家庭暴力，消耗家庭的經(jīng)濟(jì)積蓄，使家庭的安寧、正常的生活難以為繼。身染惡習(xí)，屢教不改，夫妻不堪同居生活。

對(duì)于這類案件，人民法院應(yīng)當(dāng)查明有賭博、吸毒、酗酒等行為一方的一貫表現(xiàn)和事實(shí)情況。對(duì)情節(jié)較輕，有真誠(chéng)悔改表現(xiàn)，對(duì)方也能諒解的，應(yīng)著眼于調(diào)解和好。對(duì)于惡習(xí)難改，一貫不履行家庭義務(wù)，夫妻感情難以重建，夫妻難以共同生活的，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

（4）因感情不和分居滿二年的

夫妻因感情不和分居滿二年，一般來(lái)說(shuō)可以構(gòu)成夫妻感情破裂的事實(shí)證明?！胺志印笔侵阜蚱揲g不再共同生活，不再互相履行夫妻義務(wù)，包括停止性生活，經(jīng)濟(jì)上不再合作，生活上不再互相關(guān)心、互相扶助等。具有分居二年的情形，說(shuō)明夫妻關(guān)系已徒具形式，名存實(shí)亡。當(dāng)事人以此事由訴請(qǐng)人民法院離婚的，如經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予當(dāng)事人離婚。

適用此項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)注意以下問(wèn)題：

①分居的原因是由于夫妻感情不和,而不是因工作、學(xué)習(xí)等原因?qū)е碌膬傻胤志?以及因住房問(wèn)題造成的夫妻不能同室而居。

②分居強(qiáng)調(diào)的是夫妻雙方互不履行夫妻義務(wù)，而不是單方面的不履行家庭義務(wù)。

③夫妻分居已滿二年，但未造成夫妻感情確已破裂或經(jīng)調(diào)解尚有和好可能的，則不能認(rèn)為已具備準(zhǔn)予離婚的條件。

④夫妻分居與否、分居是否滿二年，都不是當(dāng)事人訴請(qǐng)離婚的必要條件。如果夫妻感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效的，雖無(wú)分居事實(shí)或分居未滿二年，也應(yīng)依法準(zhǔn)予離婚。

在婚姻法修正案草案征求意見(jiàn)過(guò)程中，曾對(duì)是否規(guī)定該項(xiàng)內(nèi)容，以及對(duì)分居年限的長(zhǎng)短存在著不同意見(jiàn)。有的贊成這一規(guī)定，認(rèn)為它反映了夫妻感情破裂的事實(shí)情況，理當(dāng)作為離婚理由；有的不主張規(guī)定這項(xiàng)內(nèi)容，否則會(huì)給“喜新厭舊”的人以利用法律的機(jī)會(huì)，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方不公平。有的認(rèn)為分居二年時(shí)間太短，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定，應(yīng)改為三年或五年；有的認(rèn)為分居已表明夫妻感情不和，要求達(dá)到二年時(shí)間沒(méi)有必要，而且分居時(shí)間長(zhǎng)容易引發(fā)家庭惡性事件，不利于保護(hù)婦女權(quán)益，建議改為一年。修改后的婚姻法集中多數(shù)意見(jiàn)規(guī)定為二年。（5）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形

導(dǎo)致夫妻感情破裂的原因復(fù)雜多樣，比如一方犯有強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪、侮辱婦女罪等罪行，嚴(yán)重傷害夫妻感情的。再比如一方婚后患嚴(yán)重的精神疾病，久治不愈，夫妻生活無(wú)法維持的。這些情形在婚姻法中難以逐一列舉，人民法院應(yīng)當(dāng)本著保障離婚自由、防止輕率離婚的原則，根據(jù)婚姻法的立法精神和案件的具體情況，作出正確判定。

在此需要重申的是，該條增加規(guī)定的上述四種情形，并非婚姻當(dāng)事人訴訟離婚的必備條件。婚姻當(dāng)事人在婚姻生活中，如無(wú)以上情況發(fā)生，但有其他因素導(dǎo)致夫妻感情破裂、調(diào)解無(wú)效的，人民法院亦應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。從另一方面講，即使婚姻當(dāng)事人間有上述情形發(fā)生，但未導(dǎo)致夫妻感情破裂，或雖給夫妻感情造成裂痕，但可以經(jīng)過(guò)調(diào)解和好的，人民法院則不能判決解除婚姻關(guān)系。

此外，該條增加了第四款規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！?/p>

根據(jù)我國(guó)《民法通則》第二十條規(guī)定和《民事訴訟法》第一百六十八條的規(guī)定，公民下落不明滿二年的，即該人離開自己居住的地方，音訊杳無(wú)，已持續(xù)達(dá)到二年的，其配偶、父母、子女等利害關(guān)系人可以向下落不明的人住所地基層人民法院申請(qǐng)宣告他為失蹤人。人民法院受理宣告失蹤案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告，公告期間為三個(gè)月。公告期間屆滿，宣告失蹤的事實(shí)如果得到確認(rèn)，人民法院應(yīng)當(dāng)作出宣告失蹤的判決。對(duì)夫妻一方被宣告失蹤的，婚姻關(guān)系已名存實(shí)亡，另一方提出離婚請(qǐng)求的，人民法院即應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。

第三十三條 現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外。

【釋義】 本條是關(guān)于現(xiàn)役軍人離婚的特別規(guī)定。

這次修改婚姻法對(duì)本條的規(guī)定進(jìn)行了完善。

一、對(duì)軍人婚姻特別保護(hù)的意義

軍隊(duì)是執(zhí)行國(guó)家政治任務(wù)的武裝集團(tuán)，軍人是從事軍事工作的特殊人員，他（她）們擔(dān)負(fù)著保衛(wèi)社會(huì)主義革命和建設(shè)，保衛(wèi)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整，防御外來(lái)顛覆和侵略的艱巨任務(wù)，為了祖國(guó)和人民的安寧日夜戰(zhàn)斗在國(guó)防崗位上。對(duì)軍人婚姻實(shí)行特別保護(hù)是維護(hù)軍隊(duì)穩(wěn)定的需要，有利于維護(hù)部隊(duì)廣大官兵的切身利益，有利于維護(hù)軍隊(duì)的穩(wěn)定，符合我國(guó)的國(guó)情和軍情，對(duì)于消除軍人的后顧之憂，激發(fā)保家衛(wèi)國(guó)的熱情，增強(qiáng)部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力起到了十分積極的作用。同時(shí)，也是擁軍優(yōu)屬工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容。從1950年婚姻法的制定，到1980年的修改，我國(guó)的婚姻法都對(duì)現(xiàn)役軍人的婚姻問(wèn)題作了特殊規(guī)定。這種特別規(guī)定，體現(xiàn)了軍人婚姻歷來(lái)受到黨和國(guó)家的高度重視和特別保護(hù)。

對(duì)軍人婚姻實(shí)行特別保護(hù)是黨和國(guó)家的一貫政策。早在紅軍時(shí)期頒布的《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻法》就規(guī)定：“紅軍戰(zhàn)士之妻要求離婚，須得其夫同意。”抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期頒布的《晉察冀邊區(qū)婚姻條例》規(guī)定：“抗日軍人之配偶，非于抗日軍人生死不明逾４年后，不得為離婚之請(qǐng)求?！?950年新中國(guó)頒布的第一部婚姻法明確規(guī)定：“現(xiàn)役革命軍人與家庭有通訊關(guān)系的，其配偶提出離婚，須得革命軍人的同意?！?980年公布的現(xiàn)行婚姻法在確立婚姻自由原則的同時(shí)，再次規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意。”l997年公布的國(guó)防法規(guī)定：“國(guó)家采取有效措施保護(hù)現(xiàn)役軍人的榮譽(yù)、人格尊嚴(yán)，對(duì)現(xiàn)役軍人的婚姻實(shí)行特別保護(hù)?！蓖旯嫉男滦谭ㄒ矊?duì)破壞軍婚罪作了規(guī)定。這充分說(shuō)明，對(duì)軍人婚姻實(shí)行特別保護(hù)，是黨和國(guó)家的一貫政策，并作為有關(guān)軍人婚姻立法遵循的重要原則，這項(xiàng)政策和原則至今沒(méi)有改變。

對(duì)軍人婚姻實(shí)行特別保護(hù)并不違背婚姻自由的原則。實(shí)行婚姻自由，是我國(guó)婚姻法確立的一項(xiàng)基本原則。同時(shí)，由于軍隊(duì)擔(dān)負(fù)的特殊任務(wù)和軍人職業(yè)特點(diǎn)，國(guó)家對(duì)軍人婚姻，又有一些特殊的法律規(guī)定和政策，它既體現(xiàn)在“現(xiàn)役軍人配偶要求離婚，須得軍人同意”，也體現(xiàn)在軍人擇偶必須遵守國(guó)家和軍隊(duì)的有關(guān)規(guī)定，軍人配偶也享受國(guó)家和社會(huì)給予軍婚家庭的優(yōu)待和照顧。

二、需要完善的問(wèn)題

１９８０年婚姻法規(guī)定，現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意。有的部門和一些法律專家認(rèn)為，該條規(guī)定不符合婚姻自由的原則，特別是軍人一方有家庭暴力等重大過(guò)錯(cuò)時(shí)，其配偶要求離婚還須該軍人同意，更不合理，建議刪去該條規(guī)定，或者修改為現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外。有的部門認(rèn)為，對(duì)軍人婚姻實(shí)行特別保護(hù)是黨和國(guó)家的一貫政策，新時(shí)期兵役制度改革后，基層軍官和士官結(jié)婚后與配偶分居兩地的情況仍很普遍，對(duì)軍人婚姻依法實(shí)行特別保護(hù)，對(duì)于消除軍人的后顧之憂，維護(hù)軍隊(duì)穩(wěn)定，增強(qiáng)部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力有著積極的作用。1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚，應(yīng)按婚姻法第二十六條規(guī)定進(jìn)行審理。軍人不同意離婚時(shí)，應(yīng)教育原告珍惜與軍人的夫妻關(guān)系，盡量調(diào)解和好或判決不準(zhǔn)離婚。對(duì)夫妻感情已經(jīng)破裂，經(jīng)過(guò)做和好工作無(wú)效，確實(shí)不能繼續(xù)維持夫妻關(guān)系的，應(yīng)通過(guò)軍人所在部隊(duì)團(tuán)以上的政治機(jī)關(guān)，做好軍人的思想工作，準(zhǔn)予離婚?！边@一規(guī)定基本上也能解決因軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)準(zhǔn)予離婚的問(wèn)題。因此，這個(gè)司法解釋是可行的，要求保留婚姻法保護(hù)軍婚的規(guī)定，對(duì)該條內(nèi)容不作補(bǔ)充、修改。

立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，對(duì)軍婚予以特別保護(hù)是必要的，但是，對(duì)于軍人一方有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)作相應(yīng)的規(guī)定，以保護(hù)其配偶的合法權(quán)益。因此，根據(jù)有的常委委員和一些地方、部門、專家的意見(jiàn)，在“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意”之后增加規(guī)定“但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外”。

三、適用這一規(guī)定應(yīng)注意的問(wèn)題

（一）本條適用的主體

該條規(guī)定適用的主體是現(xiàn)役軍人和現(xiàn)役軍人的配偶。

1．現(xiàn)役軍人，指有軍籍的人，包括在中國(guó)人民解放軍服現(xiàn)役、具有軍籍和軍銜的軍官、士兵。具體包括：

現(xiàn)役軍官：被任命為排級(jí)以上職務(wù)或者初級(jí)以上專業(yè)技術(shù)職務(wù)，并授予相應(yīng)軍銜的現(xiàn)役軍人。

軍士長(zhǎng)，專業(yè)軍士：均屬士官、志愿兵役制士兵。軍士長(zhǎng)是指被任命為基層行政或者專業(yè)技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)管理職務(wù)的現(xiàn)役士兵。專業(yè)軍士是指服現(xiàn)役滿5年以上，自愿繼續(xù)服現(xiàn)役，經(jīng)批準(zhǔn)擔(dān)任專業(yè)技術(shù)工作的現(xiàn)役士兵。

軍士、兵：在中國(guó)人民解放軍被授予上士、中士、下士，以及上等兵、列兵軍銜的義務(wù)兵役制士兵。他們中間的絕大多數(shù)由于年齡尚幼，不具備結(jié)婚的年齡條件，因此一般不適用本條的規(guī)定。

中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)雖然不屬于中國(guó)人民解放軍的編制序列，但是在婚姻問(wèn)題上仍按現(xiàn)役軍人婚姻問(wèn)題處理。

現(xiàn)役軍人不包括：一是在軍事單位中未取得軍籍的職工；二是退役軍人，包括復(fù)員軍人、轉(zhuǎn)業(yè)軍人、退休軍人、離休軍人以及退役的革命傷殘軍人；三是在地方擔(dān)任某種軍事職務(wù)的人員。如不屬于軍隊(duì)編制的在武裝部工作的干部、編入民兵組織或者經(jīng)過(guò)登記的預(yù)備役士兵。

2．現(xiàn)役軍人的配偶，指同現(xiàn)役軍人履行了結(jié)婚登記手續(xù)，并領(lǐng)取結(jié)婚證的非軍人一方。也是本條的主體。

（二）不適用本條規(guī)定的兩類軍人離婚案件

1．如果雙方都是現(xiàn)役軍人，則不是該條調(diào)整的對(duì)象。本條的立法意圖，是以一定方式限制軍人配偶的離婚請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)權(quán)，從而對(duì)軍人一方的意愿予以特別支持。如果雙方都是現(xiàn)役軍人，不管由誰(shuí)首先提出離婚訴訟，若要適用本條的規(guī)定，則必然會(huì)妨害另一方軍人的利益。這與該條特殊保護(hù)軍人婚姻的立法意圖不相符合。2．現(xiàn)役軍人向非軍人主動(dòng)提出離婚的，不適用本條的規(guī)定，應(yīng)按一般離婚糾紛處理。中國(guó)人民解放軍總政治部于１９８０年發(fā)布了《關(guān)于軍隊(duì)貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉的暫行規(guī)定》，該文件規(guī)定：“現(xiàn)役軍人提出離婚，應(yīng)持嚴(yán)肅慎重的態(tài)度，要不違反法令，不敗壞道德。申請(qǐng)離婚者須經(jīng)所在單位團(tuán)以上政治機(jī)關(guān)同意，并出具證明，方可到地方婚姻登記機(jī)關(guān)登記離婚，或向人民法院提出離婚訴訟?！?/p>

（三）現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚，現(xiàn)役軍人不同意的處理

如果婚姻基礎(chǔ)和婚后感情都比較好，人民法院應(yīng)配合現(xiàn)役軍人所在單位對(duì)軍人的配偶進(jìn)行說(shuō)服教育，勸其珍惜與軍人的婚姻關(guān)系，正確對(duì)待婚姻問(wèn)題，盡量調(diào)解和好或判決不予離婚。但是，如果感情確已破裂，確實(shí)無(wú)法繼續(xù)維持夫妻關(guān)系，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，人民法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)軍人所在單位的政治機(jī)關(guān)，向軍人做好工作，經(jīng)其同意后，始得準(zhǔn)予離婚。

（四）需征得軍人同意的例外情況

“但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外”，是針對(duì)“須得軍人同意”而說(shuō)?！绊毜密娙送狻辈皇墙^對(duì)的，如果夫妻感情破裂是由于軍人一方的重大過(guò)錯(cuò)造成的，非軍人配偶一方也可以提出離婚，但過(guò)錯(cuò)限定在“重大過(guò)錯(cuò)”而非一般的過(guò)錯(cuò)。哪些屬于軍人一方的“重大過(guò)錯(cuò)”，將由最高人民法院根據(jù)審判實(shí)踐作出具體的司法解釋。總之，處理涉及軍人的離婚問(wèn)題，有關(guān)部門必須慎重對(duì)待，從嚴(yán)掌握。

四、該條規(guī)定與離婚法定理由的關(guān)系

婚姻法第三十二條規(guī)定：“如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！边@一規(guī)定的法律意義在于：夫妻感情是否確已破裂，是判決準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予離婚的原則界限。法定離婚理由屬于普通條款的范疇，這一原則界限，廣泛適用于一般的離婚案件，人民法院應(yīng)準(zhǔn)確地區(qū)分和認(rèn)定夫妻感情是否確已破裂，從而在調(diào)解無(wú)效的情況下，通過(guò)判決的形式?jīng)Q定是否準(zhǔn)予離婚。而本條是只適用于“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚”案件的特別條款。是從維護(hù)軍隊(duì)穩(wěn)定的大局出發(fā)，作出的對(duì)軍人婚姻的特殊保護(hù)的規(guī)定，依據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則，在處理非軍人要求與軍人離婚的訴訟案件中，應(yīng)首先適用本條的規(guī)定。

五、對(duì)于破壞軍人婚姻的違法犯罪行為應(yīng)給予堅(jiān)決打擊

現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚須得軍人同意的規(guī)定，只是保護(hù)軍人婚姻的民事法律措施。如果此類糾紛是由于第三者破壞軍婚造成并且構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究第三者的刑事責(zé)任。《刑法》規(guī)定：“明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑或拘役。利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！?/p>

第三十四條 女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限。

【釋義】 本條是關(guān)于男方離婚請(qǐng)求權(quán)的限制性的規(guī)定。

這次修改婚姻法對(duì)本條的規(guī)定進(jìn)行了完善。1980年婚姻法第二十七條規(guī)定：“女方在懷孕期間和分娩后一年內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限。”這項(xiàng)規(guī)定是對(duì)保護(hù)婦女、兒童身心健康的特別規(guī)定，它在一定條件下限制了男方提出離婚的請(qǐng)求權(quán)。

在修改婚姻法的討論中，有的人提出，自然流產(chǎn)或人工流產(chǎn)，即中止妊娠（俗稱“小產(chǎn)”），對(duì)婦女的身心健康都會(huì)有很大的影響，婦女在此期間也應(yīng)受到法律的特別保護(hù)。而且，《婦女權(quán)益保障法》第四十二條：“女方按照計(jì)劃生育的要求中止妊娠的，在手術(shù)六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚”，對(duì)此問(wèn)題已作了規(guī)定。為此，立法機(jī)關(guān)在原條文的基礎(chǔ)上，增加了“女方在中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚”的內(nèi)容。

為了照顧女方懷孕期間和分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)的特殊情況，保護(hù)胎兒、嬰兒的健康、維護(hù)婦女的身心健康，上述限制是完全合理的。對(duì)女方懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，一方面胎兒或嬰兒正處在發(fā)育階段，正需要父母的合力撫育；另一方面婦女也需要身心的康復(fù)，如果此時(shí)男方提出離婚請(qǐng)求，對(duì)婦女的精神刺激過(guò)重，既影響婦女的身體健康，也不利于胎兒或嬰兒的保育。在上述期間內(nèi)禁止男方提出離婚，不僅出于事實(shí)上的需要，也是社會(huì)主義道德的要求。法律不僅要保護(hù)胎兒和嬰兒，同時(shí)也要保護(hù)婦女。為了保護(hù)婦女和子女的正當(dāng)利益，法律禁止男方在此時(shí)提出離婚請(qǐng)求是完全必要的。

這條規(guī)定限制的主體是男方，而不是女方；限制的是男方在一定期限內(nèi)的起訴權(quán)，而不是否定和剝奪男方的起訴權(quán)，只是推遲了男方提出離婚的時(shí)間，并不涉及到準(zhǔn)予離婚與不準(zhǔn)予離婚的實(shí)體性問(wèn)題。也就是說(shuō)，只是對(duì)男方離婚請(qǐng)求權(quán)暫時(shí)性的限制，超過(guò)法律規(guī)定的期限，不再適用此規(guī)定。但是，男方在此期間并不是絕對(duì)的沒(méi)有離婚請(qǐng)求權(quán)，法律還有例外規(guī)定，即人民法院認(rèn)為“確有必要”的，也可以根據(jù)具體情況受理男方的離婚請(qǐng)求。所謂“確有必要”，一般是指比該條特別保護(hù)利益更為重要的利益需要關(guān)注的情形?！按_有必要”受理男方離婚請(qǐng)求的案例是非常少的，哪些情形“確有必要”受理，由人民法院認(rèn)定。

法律還規(guī)定了該條的另一種例外情形，即在此期間，女方提出離婚的，不受此規(guī)定的限制。女方自愿放棄法律對(duì)其的特殊保護(hù)，說(shuō)明其本人對(duì)離婚已有思想準(zhǔn)備，此時(shí)，不應(yīng)加以限制，法院應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況判予離婚。

第三十五條 離婚后，男女雙方自愿恢復(fù)夫妻關(guān)系的，必須到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)婚登記。

【釋義】 本條是關(guān)于復(fù)婚的規(guī)定。

復(fù)婚，是指離了婚的男女重新和好，再次登記結(jié)婚，恢復(fù)夫妻關(guān)系。

男女雙方離婚后又自愿復(fù)婚，可以通過(guò)辦理恢復(fù)結(jié)婚登記，重新恢復(fù)夫妻關(guān)系。復(fù)婚登記手續(xù)基本與結(jié)婚登記手續(xù)一致，男女雙方應(yīng)當(dāng)親自到一方戶籍所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)婚登記。在辦理復(fù)婚登記時(shí)，應(yīng)提交原離婚證，以備婚姻登記機(jī)關(guān)審查。

婚姻登記機(jī)關(guān)按照結(jié)婚登記程序辦理復(fù)婚登記。在辦理復(fù)婚登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)收回雙方當(dāng)事人的離婚證后，重新發(fā)給結(jié)婚證。收回離婚證的目的，是防止當(dāng)事人重婚。對(duì)于復(fù)婚的當(dāng)事人一般不再要求進(jìn)行婚前健康檢查。

現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常出現(xiàn)離婚后未辦復(fù)婚手續(xù)雙方又同居的現(xiàn)象，那么，這時(shí)的婚姻關(guān)系具有何種效力呢？我國(guó)《婚姻登記管理?xiàng)l例》規(guī)定：“中國(guó)公民在中國(guó)境內(nèi)結(jié)婚、離婚、復(fù)婚的必須依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記。”因此，對(duì)于離婚后，未辦理恢復(fù)結(jié)婚的登記手續(xù)而又實(shí)行同居，可以說(shuō)法律是不承認(rèn)其婚姻效力的，這種同居將產(chǎn)生的法律后果包括：一是法律上不承認(rèn)他們之間的關(guān)系是合法的婚姻關(guān)系。二是由于未辦理復(fù)婚手續(xù)，相互之間沒(méi)有繼承對(duì)方遺產(chǎn)的權(quán)利和相互扶養(yǎng)的義務(wù)。

第三十六條 父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。

離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。

離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。

【釋義】 本條是關(guān)于離婚對(duì)父母子女關(guān)系的影響及離婚后的子女撫養(yǎng)的規(guī)定。

一、離婚后父母與子女關(guān)系

婚姻關(guān)系的解除，只是夫妻雙方的基于婚姻而存在的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系歸于消滅，但父母與子女之間存有的血親關(guān)系不因父母離婚而消除。為了子女的合法利益，不致因父母離婚而受到損害，該條第一款規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女?！边@是離婚后父母子女身份關(guān)系在法律上的基本界定。

夫妻關(guān)系和父母子女關(guān)系是兩種不同性質(zhì)的關(guān)系。夫妻關(guān)系是男女兩性基于自愿而結(jié)成的婚姻關(guān)系，可依法律程序而成立，亦可依法律行為而消除；而父母子女關(guān)系是基于出生事實(shí)而形成的自然血親關(guān)系，不能人為解除。離婚后，子女無(wú)論隨父母哪一方生活，仍是父母雙方的子女，本法關(guān)于父母子女權(quán)利義務(wù)的規(guī)定仍然適用，不能因父母離婚而受到影響。

但擬制血親所形成的父母子女關(guān)系，能否因父母離婚而解除呢？

（一）繼父或繼母與繼子女的撫養(yǎng)關(guān)系

由于繼父或繼母與繼子女沒(méi)有血緣關(guān)系，因此，當(dāng)繼父（母）與生母（父）離婚時(shí)，繼子女與繼父母的關(guān)系應(yīng)本著以下原則處理：(1)生父與繼母或生母與繼父離婚時(shí)，繼父或繼母對(duì)曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，不能勉強(qiáng)，繼子女與繼父或繼母的關(guān)系可自然解除。繼父或繼母愿意繼續(xù)撫養(yǎng)繼子女的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。(2)受繼父或繼母長(zhǎng)期撫養(yǎng)、教育的繼子女已成年的，繼父或繼母與繼子女已經(jīng)形成的身份關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系不能因離婚而自然解除；只有在繼父或繼母或繼子女一方或雙方提出解除繼父母子女關(guān)系并符合法律規(guī)定的條件下，才可以解除。但由繼父或繼母養(yǎng)大成人的并獨(dú)立生活的繼子女，對(duì)于生活困難、無(wú)勞動(dòng)能力的繼父或繼母晚年的生活費(fèi)用應(yīng)該繼續(xù)承擔(dān)。

（二）養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的撫養(yǎng)關(guān)系

養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的身份關(guān)系及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不因養(yǎng)父母離婚必然解除。養(yǎng)父母離婚后，養(yǎng)子女無(wú)論由養(yǎng)父或養(yǎng)母撫養(yǎng)，仍是養(yǎng)父母雙方的養(yǎng)子女。在特殊情況下，如養(yǎng)父母離婚時(shí)經(jīng)生父母及有識(shí)別能力的養(yǎng)子女同意，雙方自愿達(dá)成協(xié)議，未成年的養(yǎng)子女一方面可依法解除收養(yǎng)關(guān)系，由生父母撫養(yǎng)；另一方面可以變更收養(yǎng)關(guān)系，由養(yǎng)父或養(yǎng)母一方收養(yǎng)。但變更或解除必須符合《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》的要求，不得侵犯未成年養(yǎng)子女的合法權(quán)益。

二、關(guān)于離婚后子女的撫養(yǎng)歸屬

離婚雖然不能消除父母與子女之間的關(guān)系，但撫養(yǎng)方式卻會(huì)因離婚而發(fā)生變化。即，由父母雙方共同撫養(yǎng)子女變成由父或母一方直接撫養(yǎng)子女。1980年婚姻法對(duì)子女撫養(yǎng)作了原則性規(guī)定，最高人民法院對(duì)審理離婚案件的子女撫養(yǎng)問(wèn)題也作了司法解釋。但現(xiàn)實(shí)中，離婚時(shí)“爭(zhēng)養(yǎng)”或“推養(yǎng)”子女撫養(yǎng)的糾紛比較多。有的夫或妻把子女作為命根子，非要撫養(yǎng)子女不可，并以此作為離婚的前提條件；有的則把撫養(yǎng)子女作為包袱或再婚的障礙，都不愿撫養(yǎng)，由此而鬧得你死我活，甚至出現(xiàn)有的當(dāng)事人把子女丟在法院里或留在雙方的組織暫時(shí)代養(yǎng)等情況。為此，該條第二、三款規(guī)定：“離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。” “離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。”從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況，結(jié)合審判實(shí)踐，最高人民法院對(duì)此問(wèn)題作了司法解釋《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》，對(duì)離婚后的子女撫養(yǎng)問(wèn)題作了具體規(guī)定。

（一）確定子女撫養(yǎng)總的原則

有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益，是貫穿于本法的基本原則，也是處理離婚后子女撫養(yǎng)歸屬問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)，只有在此前提下，再結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。對(duì)離婚后的子女撫養(yǎng)問(wèn)題要考慮以下幾個(gè)方面情況：

1．應(yīng)考慮父母雙方的個(gè)人素質(zhì)、對(duì)子女的責(zé)任感、家庭環(huán)境、父母與子女的感情等因素。

2．應(yīng)考慮不能生育和再婚有困難的父或母的合理要求。

3．在雙方的各種條件都基本相同的情況下，原則上由經(jīng)濟(jì)能力較強(qiáng)的一方撫養(yǎng)。4．10歲以上有識(shí)別能力的子女，無(wú)論隨父還是隨母，都應(yīng)征求子女本人的意見(jiàn)。

（二）確定子女撫養(yǎng)的具體辦法

1．哺乳期內(nèi)的子女的撫養(yǎng)?！彪x婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則?！边@是因?yàn)橛媚溉椴葛B(yǎng)，對(duì)嬰兒的生長(zhǎng)發(fā)育最為有利。從嬰兒的生長(zhǎng)發(fā)育的利益考慮，夫妻離婚后，凡是正處于用母乳喂養(yǎng)的子女，應(yīng)依法由哺乳的母親撫養(yǎng)。

但現(xiàn)實(shí)生活中，也有許多孩子出生后，是不用母乳喂養(yǎng)的。對(duì)于這樣的情況，當(dāng)夫妻離婚時(shí)，如何判定孩子的撫養(yǎng)歸屬？司法解釋規(guī)定：兩周歲以下的子女，一般隨母親生活。但母親有下列情形之一的，也可隨父親生活：一是母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；二是母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父親要求子女隨其生活的，并對(duì)子女健康成長(zhǎng)沒(méi)有不利影響的；三是因其他原因，子女確無(wú)法隨母方生活的，如母親的經(jīng)濟(jì)能力及生活環(huán)境對(duì)撫養(yǎng)子女明顯不利的，或母親的品行不端不利于子女成長(zhǎng)的，或因違法犯罪被判服刑不可能撫養(yǎng)子女的等等。

2．兩周歲以上未成年子女的撫養(yǎng)。本條還規(guī)定：“哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。”夫妻離婚后，對(duì)兩周歲以上的未成年子女，隨父或隨母生活，首先應(yīng)由父母雙方協(xié)議決定。因此，當(dāng)父母雙方對(duì)撫養(yǎng)未成年子女發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，盡可能爭(zhēng)取當(dāng)事人以協(xié)議方式解決。在當(dāng)事人雙方自愿、合法的前提下，協(xié)商決定：未成年子女由父方撫養(yǎng)，或隨母方生活，或者在有利于保護(hù)子女利益的前提下，由父母雙方輪流撫養(yǎng)，對(duì)上述幾種撫養(yǎng)方式的解決，法院都是可以準(zhǔn)許的。

如果當(dāng)事人雙方因子女撫養(yǎng)問(wèn)題達(dá)不成協(xié)議時(shí)，法院應(yīng)結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況，根據(jù)有利于子女健康成長(zhǎng)的原則妥善地作出裁決。但應(yīng)注意以下問(wèn)題：對(duì)兩周歲以上未成年的子女，父親和母親均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：（１）已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；（２）子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利的；（３）無(wú)其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女隨其生活，對(duì)子女成長(zhǎng)有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

３．父母雙方對(duì)十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見(jiàn)。

４．父母雙方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。

５．在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，應(yīng)予準(zhǔn)許。父母雙方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女全部撫育費(fèi)。但經(jīng)查實(shí)，撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費(fèi)用，影響子女健康成長(zhǎng)的，對(duì)單方負(fù)擔(dān)全部撫育費(fèi)的請(qǐng)求，不予準(zhǔn)許。

6．子女撫養(yǎng)歸屬的變更。父母離婚后，在一定條件下，可以根據(jù)父母雙方或子女的實(shí)際情況的變化，依法予以變更。撫養(yǎng)歸屬的變更，有兩種形式：一是雙方協(xié)議變更。父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，只要有利于子女身心健康和保障子女合法權(quán)益，則應(yīng)予準(zhǔn)予；二是一方要求變更。凡一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，有下列情形之一的，應(yīng)予支持。（１）與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無(wú)力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；（２）與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的；（３）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；（４）有其他正當(dāng)理由需要變更的。父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)予準(zhǔn)許。另外，對(duì)于在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養(yǎng)子女的，可先行裁定暫由一方撫養(yǎng)。應(yīng)當(dāng)注意的是：離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，雙方對(duì)此不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，應(yīng)另行起訴。這是因?yàn)椋哼@一在新情況下提出的訴訟請(qǐng)求，不涉及原離婚案件的離婚問(wèn)題和夫妻財(cái)產(chǎn)的處理問(wèn)題，而是出現(xiàn)了處理原離婚案件之時(shí)不存在（或已解決）的子女撫養(yǎng)方面的新情況。因此，它不是原離婚案件訴訟程序的繼續(xù)，也不是對(duì)原離婚案件子女撫養(yǎng)問(wèn)題的判決、調(diào)解協(xié)議錯(cuò)誤的糾正，所以，應(yīng)當(dāng)作為新的案件另行起訴。

第三十七條 離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長(zhǎng)短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過(guò)協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。

【釋義】 本條是關(guān)于離婚后子女撫養(yǎng)費(fèi)負(fù)擔(dān)的規(guī)定。

夫妻離婚后，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。因此，離婚后的夫妻雙方都有平等地負(fù)擔(dān)子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。這是法律規(guī)定父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)和撫育費(fèi)負(fù)擔(dān)的強(qiáng)制性的、無(wú)條件的、雙方平等的義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)自覺(jué)遵照?qǐng)?zhí)行。至于其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)數(shù)額和期限等問(wèn)題，應(yīng)從子女的實(shí)際需要和父母雙方所能負(fù)擔(dān)的能力量力而定，合理解決。對(duì)于子女撫養(yǎng)費(fèi)和教育費(fèi)的具體負(fù)擔(dān)問(wèn)題，最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》的司法解釋中作了具體規(guī)定。

一、撫養(yǎng)費(fèi)的范圍

撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)包括：生活費(fèi)、教育費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)等。子女無(wú)論由母親還是由父親撫養(yǎng)，另一方都應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的撫養(yǎng)費(fèi)。

二、撫養(yǎng)費(fèi)給付的一般原則

撫養(yǎng)費(fèi)如何給付應(yīng)當(dāng)首先由父母雙方協(xié)議，或者經(jīng)人民法院調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，按照協(xié)議確定。但人民法院對(duì)于父母雙方協(xié)議約定子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女全部撫育費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。如經(jīng)查實(shí)，撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費(fèi)用，可能影響子女健康成長(zhǎng)的應(yīng)不予準(zhǔn)許此項(xiàng)協(xié)議?，F(xiàn)實(shí)中有的夫妻為了達(dá)成離婚的目的，有的為了爭(zhēng)取子女由自己撫養(yǎng)，往往不惜在子女撫育費(fèi)方面向?qū)Ψ阶鞒鲎尣健５牵改赋袚?dān)子女的撫育費(fèi)，這是父母的義務(wù)，是子女的權(quán)利。父母一方在子女撫育費(fèi)問(wèn)題上向另一方作出不適當(dāng)讓步，損害的是子女的合法權(quán)益。人民法院為保護(hù)子女的合法權(quán)益，對(duì)于此種損害子女合法權(quán)益的協(xié)議，自然不能準(zhǔn)許。

離婚的夫妻對(duì)子女的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額達(dá)不成協(xié)議的，由法院判決，無(wú)論是協(xié)議還是判決，既要考慮子女的實(shí)際需要，也要考慮父或母給付的實(shí)際能力。至于實(shí)際需要的數(shù)額，一般應(yīng)參照當(dāng)?shù)厝罕姷纳钏剑幼≡诔鞘械淖优膿狃B(yǎng)費(fèi)，一般應(yīng)比居住在農(nóng)村的高一些。具體問(wèn)題的解決，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)掌握以下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額

子女撫育費(fèi)的數(shù)額，可根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。分兩種情況：一是對(duì)于有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其月總收入的一定比例給付。負(fù)擔(dān)兩個(gè)以上子女撫育費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高。工資總額的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)包括工資、較固定的獎(jiǎng)金、崗位補(bǔ)貼等。二是對(duì)于無(wú)固定收入的，撫育費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)其當(dāng)年總收入或其所處同行業(yè)的平均收入。如農(nóng)民給付的撫養(yǎng)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)一般不低于當(dāng)?shù)仄骄健€(gè)體工商戶、專業(yè)承包戶、私營(yíng)企業(yè)主的子女撫養(yǎng)費(fèi)，應(yīng)根據(jù)其經(jīng)營(yíng)狀況和實(shí)際利潤(rùn)給付。對(duì)一方無(wú)經(jīng)濟(jì)收入或者下落不明的，可用其財(cái)物折抵子女撫育費(fèi)。

（二）撫養(yǎng)費(fèi)的給付方法

可依父母的職業(yè)情況而定，原則上應(yīng)定期給付。通常，有工資收入的，應(yīng)按月或定期給付現(xiàn)金，農(nóng)民可按收益季度或給付現(xiàn)金、實(shí)物。有條件的也可以一次性給付，但對(duì)于一方要求一次性給付的要慎重處理，確有必要采取一次性給付的，要注意掌握條件。以下情況可以一次性給付：一是出國(guó)、出境人員；二是有能力一次性支付的個(gè)體工商戶、專業(yè)承包戶、私營(yíng)企業(yè)業(yè)主等人員；三是下落不明的一方以財(cái)產(chǎn)折抵的；四是雙方自愿、協(xié)商一致的。

（三）撫養(yǎng)費(fèi)的給付期限

父母撫養(yǎng)費(fèi)的給付截止到什么時(shí)間？是到孩子18歲成人為止呢，還是到子女獨(dú)立生活？獨(dú)立生活的界限如何掌握？我國(guó)《民法通則》規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。”《教育法》規(guī)定，國(guó)家、社會(huì)、家長(zhǎng)必須為未成年人完成9年義務(wù)教育負(fù)有責(zé)任，至于9年以后的教育，父母就沒(méi)有必然的義務(wù)支付學(xué)費(fèi)。最高人民法院司法解釋規(guī)定：(1)十六周歲以上不滿十八周歲，以其勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源，并能維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降模改缚赏Ｖ菇o付撫育費(fèi)。(2)尚未獨(dú)立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有給付能力的，仍應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的撫育費(fèi)：①喪失勞動(dòng)能力或雖未完全喪失勞動(dòng)能力，但其收入不足以維持生活的；②尚在校就讀的；③確無(wú)獨(dú)立生活能力和條件的。

法律對(duì)撫養(yǎng)費(fèi)的給付期限不作硬性規(guī)定，實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)具體情況個(gè)案處理。

（四）撫養(yǎng)費(fèi)的變更

無(wú)論是登記離婚還是判決離婚，其給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額，一般是根據(jù)父母離婚的當(dāng)時(shí)，子女所需的必要費(fèi)用和給付者的經(jīng)濟(jì)能力而確定的。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及人的具體情況的不斷變化，不僅每個(gè)人的經(jīng)濟(jì)狀況有時(shí)會(huì)隨著社會(huì)的變化而變化，而且，隨著人們對(duì)物質(zhì)生活要求的提高，以及消費(fèi)水平的增長(zhǎng)，子女在各方面的需求，使得原撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額也要隨之有所變化。因此，法律賦予子女可根據(jù)實(shí)際情況向父母任何一方提出超過(guò)原定數(shù)額的要求，也就是撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額在一定條件下是可以變更的。子女生活費(fèi)和教育費(fèi)無(wú)論是在協(xié)議離婚時(shí)達(dá)成的還是由法院判決的，都不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出增加數(shù)額的合理要求。至于費(fèi)用是否增加，增加多少，不能僅憑子女單方面的要求而確定，應(yīng)經(jīng)相應(yīng)的程序予以解決。其程序可由子女與父母協(xié)議解決，協(xié)議不成的，可由法院依訴訟程序處理。

司法實(shí)踐中，子女要求增加撫育費(fèi)有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：(1)由于物價(jià)調(diào)整，原定撫育費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平的；(2)因子女患病、上學(xué)，實(shí)際需要已超過(guò)原定數(shù)額的；(3)有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。

此外，還有減免父或母一方撫養(yǎng)費(fèi)的情況，一般有兩種：(1)撫養(yǎng)子女的父或母既有經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力，又愿意獨(dú)自承擔(dān)全部撫育費(fèi)；(2)給付義務(wù)的父或母因出現(xiàn)某種困難，確實(shí)無(wú)法或沒(méi)有能力給付撫養(yǎng)費(fèi)的，可以通過(guò)協(xié)議或判決，酌情減免給付數(shù)額。但減免是有條件的，一旦被減免方情況好轉(zhuǎn)，有能力給予撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)，應(yīng)依照原定數(shù)額給付。

需要說(shuō)明的是，免除撫育費(fèi)，只是就撫養(yǎng)費(fèi)而言，其教育子女的其他義務(wù)是不能被免除的，另一方不得以減免撫養(yǎng)費(fèi)為由，限制或剝奪另一方探望子女等權(quán)利。

變更撫育費(fèi)，原則上限于子女提出或根據(jù)子女利益，由直接撫養(yǎng)子女的一方以子女的名義提出，但權(quán)利主體只能是子女。

第三十八條 離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。

行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。【釋義】 本條是關(guān)于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方探望子女權(quán)利的規(guī)定。本條規(guī)定是這次修改婚姻法新增加的內(nèi)容。

在法理上，探望子女的權(quán)利是親權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，最早可溯至羅馬法中的家長(zhǎng)權(quán)。婚姻家庭法中的親權(quán)是以主體間特定的親屬身份為發(fā)生依據(jù)的，父母婚姻關(guān)系的終結(jié)并不改變父母與子女的血緣身份關(guān)系?；橐龇ǖ谌鶙l明確規(guī)定,父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利與義務(wù)。因此，在將監(jiān)護(hù)權(quán)判給一方的情況下，法律賦予了不直接撫養(yǎng)子女的另一方以探望的權(quán)利。

在發(fā)生探望權(quán)利糾紛時(shí)，首要的救濟(jì)方式是雙方當(dāng)事人的協(xié)商。雙方不應(yīng)囿于夫妻離異后的沖突紛爭(zhēng)上，應(yīng)從有利子女健康成長(zhǎng)的角度出發(fā)，對(duì)探望的時(shí)間、探望的方式，探望期間雙方對(duì)子女的安排等作出協(xié)商。當(dāng)雙方無(wú)法就諸上事宜達(dá)成一致時(shí)，尤其在享有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方無(wú)故拒絕不直接撫養(yǎng)子女的一方探望子女時(shí)，享有探望權(quán)的一方可依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提起訴訟，請(qǐng)求人民法院作出判決?；橐龇ㄐ薷恼髑笠庖?jiàn)中，有意見(jiàn)認(rèn)為由人民法院對(duì)探望糾紛作出判決，在司法實(shí)踐中難以執(zhí)行。父母對(duì)子女的探望權(quán)利雖然在1980年婚姻法中雖沒(méi)有明確規(guī)定，但是受法律保護(hù)。如果撫養(yǎng)子女的一方不允許非直接撫養(yǎng)子女的一方探望子女，非直接撫養(yǎng)子女的一方可以申請(qǐng)法院變更撫養(yǎng)關(guān)系。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，享有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方不允許非直接撫養(yǎng)子女的一方探望子女并不能當(dāng)然導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)關(guān)系的變更。如果說(shuō)探望權(quán)的設(shè)立還兼顧了父母和子女雙方權(quán)利的話，那么監(jiān)護(hù)權(quán)判決則主要考慮了子女身心健康的發(fā)展和未成年人合法權(quán)益的保障，它強(qiáng)調(diào)的是父母的義務(wù)而非權(quán)利。如果享有探望權(quán)的一方無(wú)力撫養(yǎng)子女，或判其撫養(yǎng)子女存在不利于子女身心健康發(fā)展的情形，即使享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方拒不履行協(xié)助義務(wù)令其不能探望子女，法院也不能當(dāng)然判決撫養(yǎng)關(guān)系的變更，因?yàn)閾狃B(yǎng)關(guān)系變更的出發(fā)點(diǎn)不是父母權(quán)利的滿足而是子女合法權(quán)益的保障。

需要說(shuō)明的是，本法第四十八條規(guī)定對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。這里涉及探望權(quán)判決或裁定的強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條的規(guī)定，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。民事訴訟法第二百三十一條規(guī)定，對(duì)判決、裁定和其他法律效力文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。但是強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的不是子女的人身。最高人民法院關(guān)于貫徹民事訴訟法意見(jiàn)第二百五十四條中規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是財(cái)物或行為。當(dāng)事人拒絕履行發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書、支付令的，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人發(fā)出執(zhí)行通知，在執(zhí)行通知指定的期間被執(zhí)行人仍不履行的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行。

究竟探望權(quán)判決該如何強(qiáng)制執(zhí)行？一些國(guó)家的法律作出了細(xì)致的規(guī)定。美國(guó)某些州的做法是，明確規(guī)定了對(duì)不允許探視或其他探視權(quán)糾紛的救濟(jì)措施。如科羅拉多州法律規(guī)定執(zhí)行探視判決的，法院可以進(jìn)行聽證或要求當(dāng)事人尋求調(diào)解。有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方不允許有探視權(quán)的一方探視，情節(jié)輕微的，法院可以增加判決內(nèi)容或執(zhí)行條件，以保證對(duì)將來(lái)探視權(quán)利的執(zhí)行。對(duì)拒不執(zhí)行判決、具有蔑視法庭情況的，可以處以罰款或監(jiān)禁，也可以在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)變更或取消監(jiān)護(hù)權(quán)。在Smith一案中，母親因阻撓孩子父親的探視權(quán)而被一審法院以蔑視法庭判五天監(jiān)禁。該母親的上訴被駁回，上訴法院認(rèn)為她有義務(wù)履行一審法院要求其為孩子的父親探視創(chuàng)造條件的判決。因?yàn)楹⒆觽兡挲g尚小，不能做出拒絕父親探視的意思表示，該母親也未能出示父親的探視對(duì)子女利益有害的證據(jù)。故法院判決：有監(jiān)護(hù)權(quán)的母親有將孩子送至其父親處以實(shí)現(xiàn)其探視權(quán)的義務(wù)。在Egle一案中，有監(jiān)護(hù)權(quán)的母親因一貫干涉其前夫?qū)ψ优奶揭暀?quán)，包括不讓父親見(jiàn)孩子并且離間孩子與父親的關(guān)系，導(dǎo)致法院作出變更監(jiān)護(hù)權(quán)的判決。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第一百零二條第六項(xiàng)的規(guī)定，訴訟參與人或者其他人拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。因此對(duì)無(wú)故拒絕一方探望子女的當(dāng)事人，情節(jié)嚴(yán)重的，可以依照民事訴訟法以及其他法律的規(guī)定處罰。

本條第三款規(guī)定了對(duì)探望權(quán)的限制。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。不直接撫養(yǎng)子女的父母一方的探望權(quán)，只有在特殊的情況下才能被加以限制。這種特殊情況主要是指探望有可能不利于子女的身心健康。如父母一方患精神疾病、傳染性疾病，有吸毒等行為或?qū)ψ优斜┝π袨椤Ⅱ}擾子女的行為等等。并且根據(jù)預(yù)防未成年人犯罪法第十四條的規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)教育未成年人不得有下列不良行為：

（一）曠課、夜不歸宿；

（二）攜帶管制刀具；

（三）打架斗毆、辱罵他人；

（四）強(qiáng)行向他人索要財(cái)物；

（五）偷竊、故意毀壞財(cái)物；

（六）參與賭博或者變相賭博；

（七）觀看、收聽色情、淫穢的音像制品、讀物等；

（八）進(jìn)入法律法規(guī)規(guī)定未成年人不適宜進(jìn)入的營(yíng)業(yè)性歌舞廳等場(chǎng)所；

（九）其他嚴(yán)重違背社會(huì)公德的不良行為。當(dāng)一方以探望子女為由，教唆、脅迫、引誘未成年子女實(shí)施以上不良行為則足以構(gòu)成不利于子女身心健康的要件，可由人民法院依法中止其探望的權(quán)利。當(dāng)以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接撫養(yǎng)子女的一方原享有的探望權(quán)利應(yīng)可恢復(fù)。對(duì)此本條第三款規(guī)定，中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。無(wú)論是探望權(quán)利的中止或者恢復(fù)，都應(yīng)有權(quán)利人的主張，具體程序由人民法院根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定處理。

第三十九條 離婚時(shí),夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。

夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營(yíng)中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。

【釋義】 本條是有關(guān)離婚后夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割的規(guī)定。

離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割是離婚所產(chǎn)生的法律后果之一。法律允許夫妻雙方在離婚時(shí)就財(cái)產(chǎn)問(wèn)題自行協(xié)商處理。對(duì)于未達(dá)成協(xié)議的由法院根據(jù)具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。此項(xiàng)規(guī)定的前提是夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割，不同的財(cái)產(chǎn)制下共同財(cái)產(chǎn)的范圍不同，在分割時(shí)首先應(yīng)對(duì)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)作出界定。

一、共同財(cái)產(chǎn)的界定

根據(jù)《婚姻法》第十九條的規(guī)定，夫妻可以對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的歸屬作出約定--或?yàn)楣餐?、或?yàn)榉謩e所有、或部分共同所有、或部分各自所有。如果夫妻雙方約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，則財(cái)產(chǎn)歸屬較為明晰，發(fā)生糾紛時(shí)關(guān)鍵在于舉證，當(dāng)對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是夫妻共同財(cái)產(chǎn)難以確定時(shí)，主張權(quán)利的一方負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)事人舉不出有力證據(jù)，法院又無(wú)法查實(shí)的，一般按夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理。如果夫妻雙方未對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)作出約定，則除本法第十八條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)以外，為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，按本條的規(guī)定進(jìn)行分割。如果夫妻雙方約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間以及婚前財(cái)產(chǎn)均為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，則離婚時(shí)可以分割的財(cái)產(chǎn)不僅包括婚后所得財(cái)產(chǎn)，還包括夫妻雙方的個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)。如果夫妻雙方對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)約定部分歸各自所有部分歸共同所有，在離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，首先要根據(jù)夫妻雙方的約定界定個(gè)人財(cái)產(chǎn)和共同財(cái)產(chǎn)的范圍，然后再對(duì)共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。

在對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)和共同財(cái)產(chǎn)劃界時(shí)，最高人民法院1993年印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》中規(guī)定了以下幾種特殊情況：（1）在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人所得的復(fù)員費(fèi)、轉(zhuǎn)業(yè)費(fèi)，結(jié)婚時(shí)間十年以上的，應(yīng)按夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割。復(fù)員軍人從部隊(duì)帶回的醫(yī)藥補(bǔ)助費(fèi)和回鄉(xiāng)生產(chǎn)補(bǔ)助費(fèi)，應(yīng)歸本人所有。（2）夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，各自分別管理、使用的財(cái)產(chǎn)歸各自所有。雙方所分財(cái)產(chǎn)相差懸殊的，差額部分由多得財(cái)產(chǎn)的一方以差額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)抵償另一方。（3）已登記結(jié)婚，尚未共同生活，一方或雙方受贈(zèng)的禮金、禮物應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，具體處理時(shí)，應(yīng)考慮財(cái)產(chǎn)來(lái)源、數(shù)量等情況合理分割。各自出資購(gòu)置、各自使用的財(cái)物，原則上歸各自所有。（4）一方婚前個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營(yíng)、管理的，房屋和其他價(jià)值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過(guò)八年，貴重的生活資料經(jīng)過(guò)四年可視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。并且婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失，離婚時(shí)一方要求以夫妻共同財(cái)產(chǎn)抵償?shù)模挥柚С?。可以看出，第一?xiàng)、第四項(xiàng)都是典型的個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情形。需要說(shuō)明的是以上為最高人民法院針對(duì)1980年婚姻法作出的司法解釋，婚姻法修正案生效后，原有的司法解釋若同新的法律條文相抵觸，應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。

二、分割共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)考慮的因素

在分清個(gè)人財(cái)產(chǎn)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的前提下，法院應(yīng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則，公平公正地分割共同財(cái)產(chǎn)。原1980年婚姻法對(duì)此項(xiàng)規(guī)定的表述是照顧女方和子女的權(quán)益。在大多數(shù)情況下，夫妻離婚，家庭成員中未成年子女恐怕是不幸婚姻的最大受害者。因此婚姻法修改中特別強(qiáng)調(diào)了對(duì)子女權(quán)益的保障，將其作為分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)優(yōu)先考慮的因素，將原條文中“女方權(quán)益”和“子女權(quán)益”的先后位置作了調(diào)換，修改為“協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決”。

在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，是否要考慮照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益呢？最高人民法院1993印發(fā)《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干意見(jiàn)》中規(guī)定，人民法院審理離婚案件對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理，應(yīng)堅(jiān)持照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則。但根據(jù)本法的規(guī)定，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，法院考慮的因素僅是子女權(quán)益和女方權(quán)益，不涉及過(guò)錯(cuò)或無(wú)過(guò)錯(cuò)的因素。但為了體現(xiàn)公平，照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益，本法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度--有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。離婚過(guò)錯(cuò)賠償方式分為兩類：一是在夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割中，向無(wú)過(guò)錯(cuò)方多分財(cái)產(chǎn)，這是當(dāng)前審判實(shí)踐的做法；二是在夫妻財(cái)產(chǎn)歸各自所有、或共有財(cái)產(chǎn)不足以補(bǔ)償?shù)那闆r下，過(guò)錯(cuò)方以自己的財(cái)產(chǎn)向無(wú)過(guò)錯(cuò)方作出補(bǔ)償。本法并未采取離婚時(shí)分割共同財(cái)產(chǎn)的過(guò)錯(cuò)原則，也就是說(shuō)在共同財(cái)產(chǎn)分割中不考慮引起離婚的個(gè)人責(zé)任，而是采取離婚過(guò)錯(cuò)賠償原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。

三、不同性質(zhì)財(cái)產(chǎn)的分割

審判實(shí)踐在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，區(qū)分與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)、房屋以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等不同類型財(cái)產(chǎn)而作不同處理，原則上作均等分割，但根據(jù)生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要和財(cái)產(chǎn)來(lái)源等情況，具體處理時(shí)也可有所差別。

（一）與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)。最高人民法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題若干具體意見(jiàn)》中規(guī)定：(1)一方以夫妻共同財(cái)產(chǎn)與他人合伙經(jīng)營(yíng)的，入伙的財(cái)產(chǎn)可分給一方所有，分得入伙財(cái)產(chǎn)的一方對(duì)另一方應(yīng)給予相當(dāng)于該財(cái)產(chǎn)一半價(jià)值的補(bǔ)償。(2)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的生產(chǎn)資料，可分給有經(jīng)營(yíng)條件和能力的一方。分得該生產(chǎn)資料的一方對(duì)另一方應(yīng)給予相當(dāng)于該財(cái)產(chǎn)一半價(jià)值的補(bǔ)償。(3)對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的當(dāng)年無(wú)收益的養(yǎng)殖、種植業(yè)等，離婚時(shí)應(yīng)從有利于發(fā)展生產(chǎn)、有利于經(jīng)營(yíng)管理考慮，予以合理分割或折價(jià)處理。以上司法解釋是根據(jù)1980年婚姻法作出的，婚姻法經(jīng)過(guò)修訂后，其有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割的規(guī)定若同新法的相關(guān)條文有抵觸，應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。當(dāng)前在對(duì)與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割時(shí)出現(xiàn)了比較棘手的新情況，涉及到股票、股權(quán)、股份乃至整個(gè)公司或企業(yè)的分割，由于涉及到婚姻法和公司法、證券法的交叉，分割上存在一定的困難。有些法院的做法是，股票宜采取直接分割的方法，避免估價(jià)或折價(jià)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)損失；股權(quán)或股份的分割，原則上應(yīng)在不違反公司法的前提下采取折價(jià)補(bǔ)償或轉(zhuǎn)移一半股份或股權(quán)的方式均等分割；對(duì)于雙方創(chuàng)辦的企業(yè)，應(yīng)盡量在保護(hù)債權(quán)人利益的前提下予以解決。

（二）關(guān)于房屋。房屋是大多數(shù)當(dāng)事人在離婚時(shí)最有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，通常房屋是在婚姻存續(xù)期間取得并屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在房屋分割中尤其要體現(xiàn)對(duì)婦女兒童權(quán)益的保護(hù)，盡量將房屋分割和子女撫養(yǎng)結(jié)合起來(lái)。婦女權(quán)益保障法第四十四條規(guī)定：國(guó)家保護(hù)離婚婦女的房屋所有權(quán)。夫妻共有的房屋，離婚時(shí)，分割住房由雙方協(xié)議解決；協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。夫妻雙方另有約定的除外。夫妻共同租用的房屋，離婚時(shí)，女方的住房應(yīng)當(dāng)按照照顧子女和女方權(quán)益的原則協(xié)議解決。夫妻居住男方單位的房屋，離婚時(shí)，女方無(wú)房居住的，男方有條件的應(yīng)當(dāng)幫助其解決。根據(jù)1980年的婚姻法，審判實(shí)踐中一般認(rèn)定：(1)婚后8年內(nèi)雙方對(duì)婚前一方所有的房屋進(jìn)行過(guò)修繕、裝修、原拆原建，離婚未變更產(chǎn)權(quán)的，房屋仍歸產(chǎn)權(quán)人所有，增值部分中屬于另一方應(yīng)得的份額，由房屋產(chǎn)權(quán)人折價(jià)補(bǔ)償另一方；進(jìn)行過(guò)擴(kuò)建的，擴(kuò)建部分的房屋應(yīng)按夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理。(2)對(duì)不宜分割使用的夫妻共有的房屋，根據(jù)雙方住房情況和照顧撫養(yǎng)子女方或無(wú)過(guò)錯(cuò)方等原則分給一方所有。分得房屋的一方對(duì)另一方應(yīng)給予相當(dāng)于該房屋一半價(jià)值的補(bǔ)償。在雙方條件等同的情況下，應(yīng)照顧女方。(3)婚姻存續(xù)期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無(wú)房居住為由，要求暫住的，經(jīng)查實(shí)可據(jù)情予以支持，但一般不超過(guò)兩年。無(wú)房一方租房居住經(jīng)濟(jì)上確有困難的，享有房屋產(chǎn)權(quán)的一方可給予一次性經(jīng)濟(jì)幫助。當(dāng)前有關(guān)房產(chǎn)的分割，比較復(fù)雜，涉及到承租、使用的公房、微利房、福利房、商品房、自建私房等等。1996年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理離婚案件中公房使用、承租若干問(wèn)題的解答》的通知，其中規(guī)定：夫妻共同居住的公房，具有下列情況的，離婚后雙方均可承租：(1）婚前由一方承租的公房，婚姻關(guān)系存續(xù)5年以上的；（2）婚前一方承租的本單位的房屋，離婚時(shí)，雙方均為本單位職工的；（3）一方婚前借款投資建房取得的公房承租權(quán)，婚后夫妻共同償還借款的；（4）婚后一方或雙方申請(qǐng)取得公房承租權(quán)的；（5）婚前一方承租的公房，婚后因該承租房屋拆遷而取得房屋承租權(quán)的；（6）夫妻雙方單位投資聯(lián)建或聯(lián)合購(gòu)置的共有房屋的；（7）一方將其承租的本單位的房屋，交回本單位或交給另一方單位后，另一方單位另給調(diào)換房屋的；（8）婚前雙方均租有公房，婚后合并調(diào)換房屋的；（9）其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻雙方均可承租的情形。對(duì)夫妻雙方均可承租的公房而由一方承租的，承租方對(duì)另一方可給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。夫妻雙方均可承租的公房，如其面積較大能夠隔開分室居住使用的，可由雙方分別租??；對(duì)可以另調(diào)房屋分別租住或承租方給解決住房的，可予準(zhǔn)許。離婚時(shí)，一方對(duì)另一方婚前承租的公房無(wú)權(quán)承租而解決住房確有困難的，人民法院可調(diào)解或判決其暫時(shí)居住，暫住期限一般不超過(guò)兩年。暫住期間，暫住方應(yīng)交納與房屋租金等額的使用費(fèi)及其他必要費(fèi)用。離婚時(shí)，一方對(duì)另一方婚前承租的公房無(wú)權(quán)承租，另行租房經(jīng)濟(jì)上確有困難的，如承租公房一方確有負(fù)擔(dān)能力，應(yīng)給予一次性經(jīng)濟(jì)幫助。對(duì)夫妻共同出資而取得的“部分產(chǎn)權(quán)”的房屋，人民法院可參照上述意見(jiàn)予以妥善處理。但分得房屋“部分產(chǎn)權(quán)”的一方應(yīng)按所得房屋產(chǎn)權(quán)的比例，依照離婚時(shí)當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門公布的同類住房標(biāo)準(zhǔn)價(jià)，給予對(duì)方一半價(jià)值的補(bǔ)償。夫妻雙方均爭(zhēng)房屋“部分產(chǎn)權(quán)”的，如雙方同意或者雙方經(jīng)濟(jì)、住房條件基本相同，可采取競(jìng)價(jià)方式解決。房改后，如何分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間根據(jù)房改政策購(gòu)買的房屋，各地做法不同，大致如下：(1)離婚雙方對(duì)該房今后的市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行確認(rèn)，一方得房，一方獲取補(bǔ)償；(2)雙方都要房，可通過(guò)房屋置換公司置換、調(diào)劑；（3）一方要房，另一方不爭(zhēng)，但雙方對(duì)房屋當(dāng)前的市場(chǎng)價(jià)不能達(dá)成一致，房屋暫不分割，先作為共同財(cái)產(chǎn)，待以后上市時(shí)再作分割；（4）競(jìng)價(jià)，由出價(jià)高的一方取得房屋，另一方取得一半價(jià)款等等。

（三）關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。在農(nóng)村，夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割主要涉及到房屋、承包的土地、果園等。婦女權(quán)益保障法第三十條規(guī)定，農(nóng)村劃分責(zé)任田、口糧田等，以及批準(zhǔn)宅基地，婦女與男子享有平等的權(quán)利，不得侵害婦女的合法權(quán)益。婦女結(jié)婚、離婚后，其責(zé)任田、口糧田和宅基地等，應(yīng)當(dāng)受到保障。農(nóng)村地區(qū)，土地、果園大部分實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，每個(gè)家庭承包的面積是根據(jù)家庭人口按本村人均面積分配的，因此，女方在土地承包上同樣享有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。但是中國(guó)的婚姻習(xí)俗多數(shù)是女方落戶到男方，承包土地多數(shù)以男方為戶主名義承包，雙方一旦離婚，女方的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)難以保障。因此在婚姻法修正案草案第三次審議時(shí)，在本條之后又加一款，夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營(yíng)中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。

最后，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，還需要說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，根據(jù)本法第四十七條：“離婚時(shí)，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。人民法院對(duì)前款規(guī)定的妨害民事訴訟的行為，依照民事訴訟法的規(guī)定予以制裁。”這里要說(shuō)明的是此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的行使要受到訴訟時(shí)效的限制，即權(quán)利人自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算，兩年后再向人民法院提起訴訟則喪失勝訴權(quán)。

第四十條 夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。

【釋義】 本條是對(duì)分別財(cái)產(chǎn)制下承擔(dān)較多家務(wù)勞動(dòng)的一方在離婚時(shí)享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利的規(guī)定。

本條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是對(duì)家務(wù)勞動(dòng)價(jià)值的認(rèn)可，使經(jīng)濟(jì)地位較弱而承擔(dān)較多家務(wù)勞動(dòng)的一方（大多為女性）在離婚時(shí)享有經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。

本條規(guī)定的前提之一是夫妻雙方采取分別財(cái)產(chǎn)制，法定財(cái)產(chǎn)共同制和約定財(cái)產(chǎn)共同制下不存在補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。法定財(cái)產(chǎn)共同制下，除去個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)外，大部分婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同所有；約定財(cái)產(chǎn)共同制下夫妻共有財(cái)產(chǎn)的范圍更廣，經(jīng)過(guò)約定后，夫妻的婚前財(cái)產(chǎn)和婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，均歸雙方共同共有。對(duì)于共同共有財(cái)產(chǎn)，法院一般堅(jiān)持均等分割的原則，同時(shí)特別注意保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益。婦女權(quán)益保障法明文規(guī)定：在婚姻、家庭共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，不得侵害婦女依法享有的權(quán)益。婦女對(duì)依照法律規(guī)定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)享有與其配偶平等的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，不受雙方收入狀況的影響?？傊?，無(wú)論是在法定共同財(cái)產(chǎn)制下還是在約定的共同財(cái)產(chǎn)制下，一旦婚姻存續(xù)期間所得的大部分財(cái)產(chǎn)被歸入夫妻共同財(cái)產(chǎn)而進(jìn)行分割，法院會(huì)作出公平公正的判決，尤其注意維護(hù)家務(wù)勞動(dòng)繁重而經(jīng)濟(jì)收入較少的婦女一方的權(quán)益。但是實(shí)行約定分別財(cái)產(chǎn)制后，情形就不同了，它可能會(huì)使經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)方的合法權(quán)益得不到保障。

在約定分別財(cái)產(chǎn)制下，夫妻雙方婚前和婚后所得財(cái)產(chǎn)歸各自所有，并單獨(dú)行使管理權(quán)、收益權(quán)及處分權(quán)，同時(shí)也不排斥一方以契約形式將其財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)交于另一方，或雙方擁有一部分共同財(cái)產(chǎn)。分別財(cái)產(chǎn)制保證了雙方獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但婦女的就業(yè)機(jī)會(huì)和經(jīng)濟(jì)收入大多低于男性，并且在大多數(shù)情況下，為了家庭利益而犧牲自己發(fā)展機(jī)會(huì)的往往是女性，家務(wù)勞動(dòng)又不計(jì)報(bào)酬，在離婚時(shí)如果不將這部分家務(wù)勞動(dòng)給予補(bǔ)償，對(duì)廣大婦女的利益是不利的。如果夫妻雙方在真實(shí)意思支配下作出的約定，符合民事法律行為的一般要件--具有合法夫妻身份；雙方為完全民事行為能力人；雙方完全自愿，不存在欺詐、脅迫或乘人之危的情形;約定內(nèi)容未規(guī)避法律，未違背社會(huì)公共利益,未違反有關(guān)法定義務(wù);約定形式合法,則此種約定,法律不應(yīng)干涉,當(dāng)事人的意思自治應(yīng)得到尊重。并且根據(jù)本法第十九條的規(guī)定,可以看出約定財(cái)產(chǎn)制排除法定財(cái)產(chǎn)制優(yōu)先適用,合法有效的約定即使存在有一點(diǎn)不平等,只要當(dāng)事人自愿,法律也應(yīng)盡力維護(hù)。但是婚姻對(duì)于感情維系、人口繁衍、文明發(fā)展以及道德維護(hù)諸方面所產(chǎn)生的重要作用，使得婚姻和家庭關(guān)系成為法律調(diào)節(jié)和法律控制的一個(gè)重要對(duì)象，家庭內(nèi)部的“巧取豪奪”應(yīng)得以限制。在曾實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的普通法系國(guó)家，有的在離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，使用公平分割的原則，而不論是否為分別財(cái)產(chǎn)。這種原則的背后是合伙關(guān)系的理論。它推定所有的配偶對(duì)家庭財(cái)富積累的貢獻(xiàn)是相等的，只是其方式有直接和間接之分。家庭主婦對(duì)維持婚姻所作的無(wú)形貢獻(xiàn)是積累家庭財(cái)富的間接方式，因而對(duì)有經(jīng)濟(jì)收入的一方所得的財(cái)產(chǎn)享有平等的所有權(quán)。1963年美國(guó)民事和政治權(quán)利委員會(huì)就婦女地位向總統(tǒng)委員會(huì)所作的報(bào)告指出，婚姻是一種合伙關(guān)系，每個(gè)配偶都作了不同但同樣重要的貢獻(xiàn)。家務(wù)勞動(dòng)在商品交換社會(huì)中，對(duì)社會(huì)而言無(wú)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但對(duì)家庭而言是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的。妻子通過(guò)家務(wù)勞動(dòng)、子女撫養(yǎng)而對(duì)婚姻的貢獻(xiàn)，與丈夫維持家計(jì)扶養(yǎng)家庭成員有同等的價(jià)值。因此在分割婚姻財(cái)產(chǎn)時(shí)必須均等，如果均等分割將導(dǎo)致結(jié)果不公平，法院可以以公平原則代替均等原則。

在我國(guó)的婚姻法中，當(dāng)事人的意思自治得到充分尊重。一個(gè)合法有效的夫妻財(cái)產(chǎn)約定排除法定的共同財(cái)產(chǎn)制而得到優(yōu)先適用，法院不得不論財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)而一律均等分割。但是，當(dāng)一方因撫養(yǎng)子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)，并且因?yàn)橹T上原因犧牲了自己的發(fā)展機(jī)會(huì)，導(dǎo)致自己在婚姻關(guān)系存續(xù)期間無(wú)經(jīng)濟(jì)收入，或者經(jīng)濟(jì)收入遠(yuǎn)低于另一方，當(dāng)婚姻關(guān)系終結(jié)之時(shí)，她們的利益在分別財(cái)產(chǎn)制下就得不到有效的保障。正如前所述，由于婚姻家庭對(duì)社會(huì)的重要作用，使得法律會(huì)運(yùn)用直接而明確的方法進(jìn)行干預(yù)，以彰顯正義、維護(hù)道德、發(fā)展文明。因此婚姻法在本條中規(guī)定夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫養(yǎng)子女、照料老人、協(xié)助另一方工作付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)可以向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償。賦予對(duì)家庭付出較多義務(wù)而在經(jīng)濟(jì)上處于劣勢(shì)的一方以獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求權(quán)，使其在婚姻關(guān)系終結(jié)時(shí)可向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。

需要指出的是本條的規(guī)定并非對(duì)約定分別財(cái)產(chǎn)制的否定或修正，它是法律根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則在個(gè)人權(quán)利同社會(huì)公平間取得的平衡。在分別財(cái)產(chǎn)制下，雙方婚前婚后所得財(cái)產(chǎn)仍歸各自所有，夫不再是家庭的家長(zhǎng)，夫不承擔(dān)扶養(yǎng)妻之責(zé)任，也不再與妻共享其個(gè)人所得或其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。與之對(duì)應(yīng)的是，撫養(yǎng)子女，從事家務(wù)等工作，是夫妻雙方共同的義務(wù)。當(dāng)一方為了雙方共同的利益付出較多義務(wù)，在婚姻關(guān)系終結(jié)時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求另一方給予補(bǔ)償是不言自明的道理。

最后需要強(qiáng)調(diào)的是，第一，本條的適用范圍僅為約定的分別財(cái)產(chǎn)制，婚后所得共同制或約定一般共同制下不存在此類補(bǔ)償問(wèn)題。第二，權(quán)利和義務(wù)應(yīng)遵循對(duì)等的原則。只有在一方為婚姻共同體盡了較多義務(wù)，如撫養(yǎng)子女、照料老人、協(xié)助另一方工作的情況下才可向?qū)Ψ秸?qǐng)求補(bǔ)償。第三，此種補(bǔ)償并非離婚分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)的考慮因素，而是一種獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求權(quán)。

第四十一條 離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)模蜇?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

【釋義】 本條是有關(guān)離婚時(shí)夫妻債務(wù)清償責(zé)任的規(guī)定。

本條基本保留了1980年婚姻法第三十二條的規(guī)定。

婚姻關(guān)系終結(jié)時(shí)，夫妻債務(wù)清償應(yīng)遵循的原則是共同債務(wù)以共同財(cái)產(chǎn)清償，個(gè)人債務(wù)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還。這就涉及到共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)的界定問(wèn)題，不同的財(cái)產(chǎn)制度有不同的劃分。無(wú)論是約定共同制或法定共同制，原則上為夫妻共同生活所欠的債務(wù)，無(wú)論是否為夫妻共同所為，他方是否認(rèn)可，均應(yīng)推定為共同債務(wù)。對(duì)于非共同生活所負(fù)債務(wù)，凡經(jīng)雙方事先認(rèn)可者，也應(yīng)由雙方共同清償。凡為個(gè)人需要而支付的費(fèi)用或負(fù)擔(dān)債務(wù)，應(yīng)由本人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償，他方無(wú)代償義務(wù)。若夫妻間實(shí)行完全分別財(cái)產(chǎn)制，在沒(méi)有共同財(cái)產(chǎn)的情況下，為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)應(yīng)由雙方協(xié)議清償，協(xié)議不成時(shí)，由法院參照共同財(cái)產(chǎn)制下的同類問(wèn)題處理。

什么是夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)呢？最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》中規(guī)定，夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償?；榍耙环浇杩钯?gòu)置的房屋等財(cái)物已轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，為購(gòu)置財(cái)物借款所負(fù)債務(wù)，視為夫妻共同債務(wù)。個(gè)人債務(wù)又包括哪些呢？最高人民法院在上述意見(jiàn)中又明確，下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償：（1）夫妻雙方約定由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。（2）一方未經(jīng)對(duì)方同意，擅自資助與其沒(méi)有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)。（3）一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)。審判實(shí)踐中對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方從事合法經(jīng)營(yíng)造成虧損或雙方從事非法經(jīng)營(yíng)造成虧損，或者雖由一方進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)，但另一方明知而不反對(duì)的債務(wù)，一律作為夫妻共同債務(wù)加以認(rèn)定，但對(duì)一方從事非法經(jīng)營(yíng)，配偶的另一方并不知情或事先已明確表示反對(duì)的債務(wù)，一般認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。（4）其他應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的債務(wù)。由此看來(lái)，債務(wù)清償遵循權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，當(dāng)所支付的費(fèi)用或所負(fù)債務(wù)為共同生活所需時(shí)，即使不是雙方共同所為，或是未經(jīng)他方同意，他方也要負(fù)清償責(zé)任。如一方未經(jīng)另一方同意而去商店購(gòu)買生活必需品，或帶孩子去看病，或向雙方應(yīng)盡贍養(yǎng)義務(wù)的老人支付贍養(yǎng)費(fèi)等等，另一方有負(fù)擔(dān)清償?shù)牧x務(wù)。又如夫妻一方婚前以自己的名義貸款購(gòu)房，婚后房屋由雙方共同居住且為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，則雙方對(duì)房款有共同償還之責(zé)任。

一方非為共同生活所需而負(fù)擔(dān)的債務(wù)，原則上應(yīng)由其個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還。除去最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》中列出的幾項(xiàng)有關(guān)個(gè)人債務(wù)的認(rèn)定外，我們還應(yīng)結(jié)合本法第十八條的個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)作一下分析。根據(jù)本法第十八條的規(guī)定：（1）一方的婚前財(cái)產(chǎn)為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)；同理，對(duì)于配偶一方婚前的債務(wù)，他方無(wú)清償義務(wù)。（2）遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)；那么附隨這份遺囑或贈(zèng)與合同而來(lái)的債務(wù)也應(yīng)由接受遺囑或贈(zèng)與的一方單獨(dú)承擔(dān)，他方無(wú)清償責(zé)任。（3）審判實(shí)踐中一般將一方因個(gè)人不合理的開支，如賭博、吸毒、酗酒所負(fù)債務(wù)，或夫妻分居期間所負(fù)的債務(wù)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。

第四十二條 離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

【釋義】 本條是有關(guān)離婚后，一方對(duì)生活困難的另一方給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助的規(guī)定。

本條在1980年婚姻法第三十三條的基礎(chǔ)上作了修改。原條文的規(guī)定為，離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?；橐龇ㄐ拚覆莅敢淮螌徸h時(shí)未對(duì)原婚姻法第三十三條作改動(dòng)，但在有關(guān)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定中增加一款：一方婚前個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營(yíng)、管理的，住房和其他價(jià)值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過(guò)八年，貴重的生活資料經(jīng)過(guò)四年，視為夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，雙方另有約定的除外。這項(xiàng)規(guī)定來(lái)源于最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》，但在婚姻法修正案草案二次審議中刪除了此項(xiàng)關(guān)于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化的規(guī)定，它所體現(xiàn)的保護(hù)弱勢(shì)方的精神放在本條的內(nèi)容里--離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

對(duì)大多數(shù)中國(guó)家庭來(lái)說(shuō)，房屋可能是離婚時(shí)夫妻最有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，比較1980年婚姻法，本條特別突出了對(duì)生活困難方由另一方從其 "住房”等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予幫助的規(guī)定。以1980年婚姻法為依據(jù)的司法解釋曾規(guī)定，婚姻存續(xù)期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無(wú)房居住為由，要求暫住的，經(jīng)查實(shí)可據(jù)情予以支持，但一般不超過(guò)兩年；無(wú)房一方租房居住經(jīng)濟(jì)上確有困難的，享有房屋產(chǎn)權(quán)的一方可給予一次性經(jīng)濟(jì)幫助。此次婚姻法修改中吸收了這一司法解釋的精神，規(guī)定離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。

婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方有互相扶養(yǎng)的義務(wù)，一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方有要求對(duì)方付給扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?；橐鲫P(guān)系終結(jié)后，仍要求一方對(duì)生活困難的另一方從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)?shù)膸椭瑢?shí)質(zhì)是夫妻間扶養(yǎng)義務(wù)的延續(xù)。在傳統(tǒng)的普通法制度中，結(jié)婚后，妻子在法律上的權(quán)利能力被剝奪而轉(zhuǎn)移至丈夫身上，作為交換，丈夫有扶養(yǎng)和保護(hù)妻子的義務(wù)，妻子具有從事家務(wù)勞動(dòng)以及為丈夫提供服務(wù)的義務(wù)?；橐鲫P(guān)系終結(jié)時(shí)，丈夫仍要對(duì)妻子盡扶養(yǎng)義務(wù)，這源于早期的普通法在離婚問(wèn)題上采用過(guò)錯(cuò)原則，即離婚是由于一方違反了法律列舉的異乎尋常的婚姻錯(cuò)誤，是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的法律救濟(jì)，因此，妻子要求丈夫繼續(xù)給付扶養(yǎng)費(fèi)的條件是離婚是由丈夫的過(guò)錯(cuò)所致，且妻子為無(wú)過(guò)錯(cuò)一方。現(xiàn)代普通法國(guó)家多采用無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚原則，扶養(yǎng)費(fèi)的過(guò)錯(cuò)作用已經(jīng)降低，是否給付扶養(yǎng)費(fèi)考慮最多的不再是給付方的過(guò)錯(cuò)，而是接受方的需要和給付方的支付能力。在婚姻關(guān)系終結(jié)時(shí)，除去財(cái)產(chǎn)分割外，給予生活困難的一方以金錢或財(cái)物的幫助，是對(duì)前配偶一方的扶助或資助?，F(xiàn)代的配偶扶養(yǎng)是雙向的，丈夫在妻子生活困難時(shí)有幫助的義務(wù)，妻子在丈夫需要時(shí)同樣也有給付的義務(wù)，但實(shí)際上由于婦女的經(jīng)濟(jì)能力大多低于男性，尤其在農(nóng)村，這種差距更為明顯，因此離婚時(shí)要求對(duì)方給予幫助的女性比例要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于男性。

當(dāng)一個(gè)婚姻關(guān)系終結(jié)時(shí)（無(wú)論是協(xié)議離婚還是法院判決離婚），婚姻關(guān)系一經(jīng)解除，丈夫和妻子在法律上相互扶助的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)消滅，雙方?jīng)]有互相扶養(yǎng)的義務(wù)，也沒(méi)有共享婚姻財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，除去可能因子女撫養(yǎng)而涉及子女生活費(fèi)、教育費(fèi)的給付以及探望權(quán)利的行使外，雙方在法律上已無(wú)任何特殊的聯(lián)系。但是，法律卻規(guī)定在一方生活困難的情況下，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中對(duì)另一方給予適當(dāng)幫助，要求原本不承擔(dān)義務(wù)的一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，原因何在呢？當(dāng)一對(duì)男女結(jié)為合法夫妻，法律推定雙方建立了一種相互信賴相互扶助的特殊社會(huì)關(guān)系，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方都為維持這個(gè)婚姻共同體作了努力，這其中包括個(gè)人的自我損失和自我犧牲；當(dāng)婚姻關(guān)系終結(jié)時(shí)，若一方生活困難，法律則要求另一方盡到扶助的責(zé)任，將道德上的義務(wù)上升為法律，因?yàn)槲覀儾荒芘懦环降纳罾щy可能是為了家庭利益而放棄個(gè)人發(fā)展機(jī)會(huì)所造成的。當(dāng)然在這種情況下，若雙方書面約定財(cái)產(chǎn)歸各自所有，離婚時(shí)，為家庭付出較多義務(wù)的一方可請(qǐng)求另一方給予補(bǔ)償。但是這和本條的內(nèi)容有很大區(qū)別。首先，補(bǔ)償適用于分別財(cái)產(chǎn)制下；其次，只有當(dāng)一方對(duì)婚姻承擔(dān)了較多義務(wù)時(shí)，才有權(quán)提請(qǐng)。而本條適用條件則不同：第一，它不限定于某類特定的財(cái)產(chǎn)制；第二，是否對(duì)婚姻共同體盡了較多義務(wù)，也不是提出請(qǐng)求的必要條件，只要在離婚時(shí)存在生活困難的情況，均可向?qū)Ψ秸?qǐng)求經(jīng)濟(jì)幫助。當(dāng)然，本條只是原則性規(guī)定，法院在判決時(shí)，還應(yīng)考慮到以下幾個(gè)問(wèn)題：(一)生活困難的界定：一般認(rèn)為若一方離婚后分得的財(cái)產(chǎn)不足以維持其合理的生活需要，或者不能通過(guò)從事適當(dāng)?shù)墓ぷ骶S持其生活需要等，均可認(rèn)為是生活困難的體現(xiàn)；(二)給予幫助的方式，法院應(yīng)考慮雙方的收入和財(cái)產(chǎn)，雙方就業(yè)能力、子女撫養(yǎng)，婚姻期間的生活水平等等因素，合理確定扶助的數(shù)額和方式；(三)需要說(shuō)明一點(diǎn)的是，婚姻關(guān)系中的過(guò)錯(cuò)不應(yīng)在考慮之列，意味著有過(guò)錯(cuò)的一方若存在生活困難的情形，也可要求無(wú)過(guò)錯(cuò)方給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助。

第三篇：婚姻法關(guān)于哺乳期離婚的規(guī)定

婚姻法關(guān)于哺乳期離婚的規(guī)定

一、哺乳期能離婚嗎？

哺乳期內(nèi)離婚手續(xù)的辦理有兩種方式。

1、協(xié)議離婚，就是雙方簽訂好離婚協(xié)議，到婚姻登記機(jī)關(guān)登記離婚。

2、訴訟離婚，就是雙方不能達(dá)成離婚協(xié)議，一方堅(jiān)持離婚，就需要到人民法院提起離婚訴訟。請(qǐng)求人民法院判決離婚。

女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限。

二、婚姻法關(guān)于哺乳期離婚的規(guī)定

《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三十一條：男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題已有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證。

第三十二條：男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

第三十四條：女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限。

第四篇：婚姻法離婚探視權(quán)的規(guī)定

離婚子女探視權(quán)

一、探視權(quán)時(shí)間、婚姻法離婚探視權(quán)的規(guī)定

1.婚姻法第36條規(guī)定：父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。

2..婚姻法第38條第1款規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探視子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。

3.婚姻法第38條第2款規(guī)定：行使探視權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

4.婚姻法第38條第3款規(guī)定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的利。

5.婚姻法若干問(wèn)題的解釋

（一）第25條也規(guī)定：當(dāng)事人在履行判決、裁定或調(diào)解書的過(guò)程中，請(qǐng)求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見(jiàn)后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。

二、離婚子女探視權(quán)、離婚后孩子的探視權(quán)

1.探視權(quán)是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母按照離婚協(xié)議或法院判決，遵循一定的方式和時(shí)間，探望子女的權(quán)利。

2.探視權(quán)屬于身份權(quán)的范疇，是基于父母子女關(guān)系而享有的身份權(quán)。也是有子女的父或母，基于夫妻離婚而產(chǎn)生的一種身份權(quán)。它是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利。

3.離婚后對(duì)不直接與子女共同生活的父或母來(lái)說(shuō)，只是變更行使探視權(quán)的方式。

4.離婚后對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)教育是父母雙方應(yīng)盡的法定義務(wù)，同時(shí)不直接撫養(yǎng)子女的父或母對(duì)子女的探視也是應(yīng)有的法定權(quán)利，這種權(quán)利和義務(wù)不能因離婚而消除。

三、探視權(quán)案例

1.雷某與閆某探視權(quán)糾紛執(zhí)行案

2.紀(jì)某與李某探視權(quán)糾紛上訴案

四、探視權(quán)糾紛

探視權(quán)糾紛案件主要有以下三個(gè)特點(diǎn)：

1.單方壟斷探視權(quán)。

離婚后，與子女共同生活的一方往往限制另一方與子女接觸，這種情形的探視權(quán)糾紛案件在審理中較為普遍。

2.行使探視權(quán)的主體范圍廣。

婚姻法規(guī)定，行使探視權(quán)的主體是不直接與未成年子女在一起生活的父親或母親。

而在日常生活中，除了孩子的父親或母親，不直接與未成年子女在一起生活的祖父母、外祖父母，甚至孩子姑、姨、叔、伯等都期望可以得到探望。

3.探視權(quán)案件難執(zhí)行。

在執(zhí)行探視權(quán)案件的時(shí)間、地點(diǎn)、方式上，行使探視權(quán)是1周1次還是1月1次？是到子女所在學(xué)校還是到子女居住的地方探視？

一方探視，另一方是否可以地場(chǎng)？等等問(wèn)題，若在判決書中規(guī)定詳細(xì)，那執(zhí)行起來(lái)就很困難。因?yàn)閷?shí)際生活中，隨時(shí)出現(xiàn)的復(fù)雜因素很可能導(dǎo)致無(wú)法按判決執(zhí)行。

深圳律師：黃華(12年律師經(jīng)驗(yàn))

律師咨詢：132，4296，6417(免費(fèi))

執(zhí)業(yè)律所：廣東蛇口律師事務(wù)所(中國(guó)首家律所)

律所地址：深圳市南山區(qū)創(chuàng)業(yè)路海王大廈A座14層

第五篇：婚姻法期末-淺析離婚損害賠償制度

淺析離婚損害賠償制度

摘要：2001年進(jìn)行的婚姻法修訂首次將離婚損害賠償制度載入了我國(guó)《婚姻法》，為制裁有過(guò)錯(cuò)方的違法行為，保障無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)；同時(shí)也給中國(guó)的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性因素，意味著一個(gè)嶄新維權(quán)時(shí)代的開始。但該制度在我國(guó)的司法實(shí)踐中適用頻率低、操作可行性差，且學(xué)界對(duì)該制度存在的眾多問(wèn)題的爭(zhēng)議也從未因具體法規(guī)的出臺(tái)而停息過(guò)。基于此，本文對(duì)該制度的相關(guān)缺陷進(jìn)行了反思，對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行了澄清，以求對(duì)該制度的完善有一個(gè)宏觀方向性的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：離婚損害請(qǐng)求賠償；立法缺陷； 侵權(quán)

一、離婚損害賠償制度概述

（一）離婚損害賠償制度的設(shè)立原因及立法現(xiàn)狀

離婚損害賠償制度是一項(xiàng)古老的離婚救濟(jì)方式，早在實(shí)行離婚過(guò)錯(cuò)主義的1804年《法國(guó)民法典》第266條就規(guī)定：“在因一方配偶單方過(guò)錯(cuò)而宣告離婚的情況下。該一方對(duì)另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任。”而離婚損害賠償制度的率先確立是在1907年瑞士的民法典中，其后法國(guó)、日本等國(guó)也在其民法典中作了類似規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過(guò)失之他方，請(qǐng)求賠償。”可以說(shuō)，設(shè)立離婚損害賠償制度是現(xiàn)代婚姻家庭立法的大勢(shì)所趨。特別是隨著時(shí)代的發(fā)展、人們觀念的變化，離婚的理由日益多樣化。在實(shí)踐當(dāng)中，由于一方過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致家庭破裂的離婚案件中，無(wú)過(guò)錯(cuò)方不僅身心受到極大傷害，而且由此引發(fā)了不少關(guān)聯(lián)惡性案件，增加了社會(huì)的不穩(wěn)定因素，因此，法律在保障離婚自由的同時(shí)，若不對(duì)因過(guò)錯(cuò)方造成的損害給予無(wú)過(guò)錯(cuò)方相應(yīng)的救濟(jì)，則顯失公平。因此離婚損害賠償制度的設(shè)立具有歷史性與必要性。

2001年4月28日，我國(guó)在新修改的《婚姻法》中第46條中規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。從而首次確立了離婚損害賠償制度。

在最高人民法院于2001年12月24日出臺(tái)的《關(guān)于適用婚姻法若干問(wèn)題的司法解釋

（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋

（一）》）中有五條法律涉及到離婚損害賠償制度，這五條法律規(guī)定了三方面內(nèi)容：其一，明確了“家庭暴力”“虐待”“有配偶者與他人同居”的含義；其二，確定了“損害賠償”的范圍，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償；其三，規(guī)定了離婚損害賠償請(qǐng)求的提出時(shí)間以及離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體。于2003年12月25日出臺(tái)的《關(guān)于適用婚姻法若干問(wèn)題的司法解釋

（二）》中有兩條法律涉及到離婚損害賠償制度，明確了當(dāng)事人起訴請(qǐng)求解除同居關(guān)系的案件，如果屬于《婚姻法》第46條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應(yīng)該受理并依法解除，并對(duì)協(xié)議離婚后提出離婚損害賠償請(qǐng)求的處理也做了規(guī)定。

另外，最新出臺(tái)的《婚姻法司法解釋

（三）》也有兩條法律涉及到離婚損害賠償制度，這兩條法律是關(guān)于不可以提出離婚損害賠償?shù)膬煞N情況。

（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)分析

根據(jù)《婚姻法》第46條可知，離婚損害賠償制度是指因?yàn)榕渑家环降倪^(guò)錯(cuò)而給他方造成物質(zhì)或精神上的損害，在離婚時(shí)，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)對(duì)受害方受到的損害予以賠償?shù)拿袷路芍贫?。關(guān)于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，《婚姻法》并無(wú)明文規(guī)定，因而在一定時(shí)期內(nèi)學(xué)者有不同的主張。不少學(xué)者主張離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)是一種契約責(zé)任，“是契約一方不能完全履行義務(wù)（婚姻義務(wù)）而致使對(duì)方契約權(quán)利（婚姻權(quán)利）收到損失的法律后果”2。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1966年臺(tái)上字第2053號(hào)判例也采此主張3。事實(shí)上，討論一國(guó)的具體法律制度的性質(zhì)如何更應(yīng)該建立在實(shí)然的基礎(chǔ)上，即法律條文究竟是如何規(guī)定的，而不應(yīng)該僅僅局限于應(yīng)然的層面。因而，對(duì)該問(wèn)題的回答我們還是應(yīng)該建立在對(duì)法律條文具體分析的基礎(chǔ)上。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)離婚損害賠償制度相關(guān)法律規(guī)定可推知我國(guó)損害賠償請(qǐng)求的性質(zhì)為侵權(quán)，如《解釋

（一）》第28條明確規(guī)定，離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。很明顯的就可以看出立法把該損害賠償請(qǐng)求定位于侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)檫`約責(zé)任是不存在精神損害賠償?shù)??？梢?jiàn)在我國(guó)，離婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任范疇，應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任為其理論依據(jù)。

（三）離婚損害賠償制度的功能

設(shè)立離婚損害賠償制度，將產(chǎn)生如下功能：

1.補(bǔ)償。在因配偶一方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的離婚案件中，若因一方存在法定過(guò)錯(cuò)而致另一方遭到物質(zhì)損害與（或）精神損害，受害方就可要求補(bǔ)償。這樣通過(guò)補(bǔ)償損失可以實(shí)現(xiàn)權(quán)益最大限度的恢復(fù)，實(shí)現(xiàn)損害賠償填補(bǔ)受害配偶的基本功能。

2.懲罰。通過(guò)對(duì)離婚中過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)行為進(jìn)行懲罰，責(zé)令其對(duì)因自己所實(shí)施的侵權(quán)行為所引起的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，來(lái)實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償這一民事責(zé)任的應(yīng)有之義。

3.預(yù)防。離婚損害賠償制度在發(fā)揮懲罰功能的同時(shí)對(duì)尚存的婚姻侵權(quán)行為人及其他有可能發(fā)生侵權(quán)行為的人亦起著警戒和預(yù)防的作用，通過(guò)懲罰功能迫使他們停止自己的婚姻侵權(quán) 12 參見(jiàn)巫昌禎、夏吟蘭主編《婚姻家庭法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年8月第一版第233頁(yè)。

于東輝.離婚損害賠償制度研究【J】.政法論叢，2002（3）：34.3 王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究（第一冊(cè)）【M】.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.45.行為或放棄侵權(quán)念頭，從而有效地預(yù)防違法與犯罪的發(fā)生。

（四）離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)《婚姻法》第46條和《解釋

（一）》第29條的規(guī)定，離婚損害賠償是以過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任構(gòu)成的必要要件，因而屬于一般侵權(quán)的民事責(zé)任；但由于離婚損害賠償?shù)馁r償主體是特定的，并且是以離婚為前提的，因此它與一般的侵權(quán)損害賠償又有所區(qū)別，其構(gòu)成要件有其特殊性。

離婚損害賠償應(yīng)符合如下構(gòu)成要件：

1.主觀過(guò)錯(cuò)。即配偶一方的行為具有主觀上的故意或過(guò)失。該“過(guò)錯(cuò)”必須是導(dǎo)致離婚的過(guò)錯(cuò)。此外若雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)則無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.法定違法行為。即過(guò)錯(cuò)一方實(shí)施了違反婚姻法規(guī)定的違法行為。根據(jù)《婚姻法》第46條可知，導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)姆ǘㄐ袨橛兴姆N：重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員。

3.損害事實(shí)。即享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的一方當(dāng)事人必須有損害事實(shí)。根據(jù)《解釋

（一）》第28條的規(guī)定，損害事實(shí)包括物質(zhì)損害事實(shí)和精神損害事實(shí)。

4.因果關(guān)系。即過(guò)錯(cuò)一方的違法行為與無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的損害事實(shí)存在法律上的因果關(guān)系。若一方的損害事實(shí)系第三方的過(guò)錯(cuò)造成而與另一方無(wú)關(guān)則不能產(chǎn)生離婚損害賠償。

5.受害方無(wú)過(guò)錯(cuò)。即受害方請(qǐng)求離婚損害賠償必須沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，不存在四種法定過(guò)錯(cuò)行為。若受害方對(duì)導(dǎo)致離婚也有過(guò)錯(cuò)，則依過(guò)錯(cuò)相抵原則，則不能請(qǐng)求損害賠償。

6．離婚的發(fā)生。即除了具備上述條件之外，如果沒(méi)有離婚的發(fā)生就不存在離婚損害賠償。這是離婚損害賠償構(gòu)成要件的特殊性所在。根據(jù)《解釋

（一）》第29條第2款的規(guī)定可知，離婚損害賠償請(qǐng)求的發(fā)生不但要求存在法定過(guò)錯(cuò)情形，還須該情形導(dǎo)致了離婚發(fā)生。此外請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)目腕w只能是合法有效的婚姻，無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻不適用該制度。

二、離婚損害賠償制度的提起

從離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體看，目前大多數(shù)國(guó)家的立法僅限于離婚的無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶。而我國(guó)《婚姻法》第46條也規(guī)定規(guī)定只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。可見(jiàn),離婚損害賠償?shù)奶崞鹣薅ㄔ陔x婚的無(wú)過(guò)錯(cuò)方，并且是基于配偶一方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致離婚而提起。那么,損害賠償應(yīng)何時(shí)提起呢？《解釋

（一）》第30條針對(duì)不同情況進(jìn)行了如下區(qū)分：

1.無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告時(shí)：若其在離婚訴訟中向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的,必須在離婚訴訟的同時(shí)提出,原告不同時(shí)提出的,則視為放棄損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這樣規(guī)定主要考慮到如果在離婚后單獨(dú)提出,造成舉證困難、認(rèn)證不便,而且在離婚后,即使可以提出,由于財(cái)產(chǎn)在離婚 時(shí)都已分割完畢,事后難以掌握,使得判決很容易落空。

2.無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告時(shí)：（1）若其在訴訟中不同意離婚也不依法提出離婚損害損害賠償請(qǐng)求,則可以在離婚后1 年內(nèi)單獨(dú)提出。（2）若其在訴訟中于一審時(shí)未依法提出離婚損害賠償請(qǐng)求而在二審期間提出,在人民法院調(diào)解不成的情況下,其可以在離婚后1 年內(nèi)通過(guò)另行起訴。

三、離婚損害賠償制度的范圍及適用

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定可知，離婚損害賠償制度的過(guò)錯(cuò)范圍被界定在有重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員四種行為上，其他導(dǎo)致離婚的過(guò)錯(cuò)行為并不適用此制度。具體而言，所謂“重婚”是指有配偶而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為，包括有配偶者與他人以夫妻名義同居生活4。而根據(jù)《解釋

（一）》第二條可知“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同生活。他人同居和重婚的區(qū)別在于是否以夫妻名義共同生活。根據(jù)《解釋

（一）》第一條可知“實(shí)施家庭暴力”則是指行為人實(shí)施以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段,給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這些暴力可以是單獨(dú)的,也可以是混合的,而且大多表現(xiàn)為混合暴力。所謂“虐待、遺棄家庭成員”中的虐待也是家庭暴力的一種,是指持續(xù)性、經(jīng)常性地對(duì)家庭成員在肉體上或精神上惡意、暴力對(duì)待的行為。而遺棄則是指對(duì)需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的家庭成員,應(yīng)當(dāng)履行贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)而不履行義務(wù),致使對(duì)方合法權(quán)益受到侵害的行為。

離婚損害賠償制度既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚。由于離婚賠償是基于過(guò)錯(cuò)方的行為提出的，因此只要過(guò)錯(cuò)方的行為引起了離婚的法律后果，給受害方造成了損害，則不論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚，是調(diào)解離婚還是判決離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方均可要求離婚損害賠償。訴訟離婚中，如前所述，既可與離婚訴訟同時(shí)提起，也可在離婚判決生效后一年內(nèi)提起，逾期則視為放棄。而在協(xié)議離婚中，若存在四種法定過(guò)錯(cuò)情形，無(wú)過(guò)錯(cuò)方也有權(quán)利要去賠償，具體可由雙方協(xié)商賠償數(shù)額，協(xié)商不一致可訴諸法院予以解決。

四、完善我國(guó)離婚損害賠償制度的若干建議

自2001年《婚姻法》將“賠償”引人法條，增設(shè)離婚損害賠償制度以來(lái)，該制度作為婚姻立法上的新突破逐漸成為審判實(shí)踐當(dāng)中處理離婚糾紛的最現(xiàn)實(shí)、最實(shí)際的公平做法之一。它的適用不僅強(qiáng)化了婚姻法的法律精神，完善了婚姻立法體制，而且賦予了當(dāng)事人明確的可尋救濟(jì)的法律依據(jù)。但作為一項(xiàng)新制度，該制度尚且存在一些不足之處，有一些問(wèn)題尚需進(jìn) 4 參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年1月第三版第551頁(yè)。一步明確與完善。

1.應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償制度的過(guò)錯(cuò)范圍。目前我國(guó)《婚姻法》所規(guī)定離婚損害賠償?shù)倪^(guò)錯(cuò)范圍僅限于四種法定過(guò)錯(cuò)行為，并不適用于導(dǎo)致離婚的各種情況，尤其是現(xiàn)實(shí)生活其他導(dǎo)致離婚的嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)行為如配偶一方存在嚴(yán)重欺詐行為、犯有強(qiáng)奸罪被科以刑罰及經(jīng)常實(shí)施賭博、吸毒、賣淫、嫖娼或長(zhǎng)期與別人通奸甚至通奸育有子女等。這些行為對(duì)另一方配偶造成的損害并不亞于四種法定過(guò)錯(cuò)行為所造成的損害。一旦這些行為給無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成了損害事實(shí)并導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂，若無(wú)過(guò)錯(cuò)方對(duì)此不能請(qǐng)求損害賠償則顯失公平。因此應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^(guò)錯(cuò)范圍，才能充分保障離婚無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益。具體可以在立法上采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，即在四種法定情形之后增加一個(gè)兜底規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過(guò)錯(cuò)。”何謂重大過(guò)錯(cuò)可由法官根據(jù)過(guò)錯(cuò)情節(jié)、傷害大小及后果等確定。

2.適當(dāng)放寬無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。在追究過(guò)錯(cuò)責(zé)任時(shí)一般要遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則，但少數(shù)取證特別困難的案件應(yīng)適當(dāng)降低其證據(jù)要求才能保證當(dāng)事人的合法權(quán)益，離婚損害賠償案件就屬于此類。在一些婚姻過(guò)錯(cuò)行為尤其涉及第三者情況時(shí)多具有隱蔽性，有時(shí)采集證據(jù)頗有難度，即使采集到也不是很充足。而且在離婚訴訟中通過(guò)跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據(jù)和線索，但往往因其證據(jù)的合法性等原因而難以被法庭認(rèn)定和采納。此時(shí)若實(shí)行舉證責(zé)任倒置許多問(wèn)題就可能迎刃而解。因此，在離婚損害賠償訴訟中應(yīng)適當(dāng)放寬無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，只要無(wú)過(guò)錯(cuò)方提供的證據(jù)達(dá)到了較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院就應(yīng)予以認(rèn)定，從而支持其訴訟請(qǐng)求，使其得到賠償。另外，還有學(xué)者因?yàn)殡x婚損害賠償請(qǐng)求舉證責(zé)任的困難而提出全面放棄離婚損害賠償請(qǐng)求責(zé)任，而采用可以考慮由離婚后的扶養(yǎng)制度來(lái)取代6也具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值性。

3.適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償制度的救濟(jì)范圍。對(duì)于因家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員而導(dǎo)致的離婚損害賠償訴訟中，因?yàn)楸┝?、虐待、遺棄的對(duì)象可以是配偶一方，也可能是家庭的其他成員如子女、父母等，所以遭受損害的家庭成員應(yīng)有權(quán)作為第三人參加到訴訟當(dāng)中請(qǐng)求賠償。否則法律將有可能在這一層面上出現(xiàn)“真空”地帶，使他們及時(shí)得到應(yīng)有的救濟(jì)，不利于保護(hù)他們的合法權(quán)益。因此應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償制度的救濟(jì)范圍，保障除了配偶中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以享受婚姻法中的損害賠償外，受到侵害的家庭成員也應(yīng)享有。

4.應(yīng)適當(dāng)適用過(guò)錯(cuò)相抵原則。離婚損害賠償?shù)牧鶄€(gè)必備構(gòu)成要件之一是“受害方無(wú)過(guò)錯(cuò)”，若受害方也存在四種法定過(guò)錯(cuò)行為則依過(guò)錯(cuò)相抵原則，對(duì)其提出的損害賠償請(qǐng)求不予支持。但若過(guò)分嚴(yán)格適用過(guò)錯(cuò)相抵原則而不分雙方過(guò)錯(cuò)的大小、情節(jié)等將過(guò)錯(cuò)予以抵消，將不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在紛繁復(fù)雜的婚姻關(guān)系中，配偶一方可能因?yàn)殚L(zhǎng)期飽受另一方的家庭暴力而轉(zhuǎn)以對(duì)其他家庭成員實(shí)施一些較為輕微的虐待行為，若在訴訟中長(zhǎng)期施暴者 565 參見(jiàn)夏吟蘭《離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究》，中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003 年12 月第21 卷第6 期第154頁(yè)。

李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改爭(zhēng)論》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1999（1）第一版。以對(duì)方的輕微虐待行為為抗辯而導(dǎo)致嚴(yán)重受虐一方的離婚損害賠償請(qǐng)求落空的話則顯失公平。因此應(yīng)適當(dāng)?shù)剡m用過(guò)錯(cuò)相抵原則，當(dāng)雙方均有過(guò)錯(cuò)時(shí)，應(yīng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)的大小、情節(jié)等在適當(dāng)范圍內(nèi)將過(guò)錯(cuò)予以抵消，抵消不足的部分仍應(yīng)可以要求賠償。這樣就可以有效克服實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的過(guò)錯(cuò)相對(duì)較小一方喪失離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的不良狀況進(jìn)而更充分地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

五、關(guān)于第三者賠償問(wèn)題淺析：

我國(guó)新《婚姻法》并未明確規(guī)定承擔(dān)離婚損害賠償?shù)闹黧w除過(guò)錯(cuò)配偶外是否包括插足破壞他人婚姻的第三者，理論界對(duì)該問(wèn)題的爭(zhēng)議也很大。有的學(xué)者認(rèn)為第三者應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)作為共同侵權(quán)人而負(fù)連帶責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：我國(guó)離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度的創(chuàng)設(shè)目的是對(duì)侵害婚姻關(guān)系的行為進(jìn)行規(guī)制，就不應(yīng)將有過(guò)錯(cuò)的第三方排除在賠償義務(wù)主體之外，這樣做的結(jié)果只能是給無(wú)過(guò)錯(cuò)方帶來(lái)權(quán)利的受損與救濟(jì)的錯(cuò)失，共同的侵權(quán)行為理當(dāng)由共同的加害人一起來(lái)承擔(dān)責(zé)任，因而立法應(yīng)將有過(guò)錯(cuò)的第三者納入離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)踐中就將第三者納入離婚責(zé)任主體，并適用侵權(quán)行為法的一般規(guī)定對(duì)受害配偶進(jìn)行救濟(jì)。也有學(xué)者認(rèn)為，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過(guò)錯(cuò)配偶，不能包括插足的第三者。因?yàn)椤半x婚及離婚過(guò)錯(cuò)賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責(zé)任問(wèn)題，不宜將對(duì)第三者的賠償請(qǐng)求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進(jìn)來(lái)”?！皩?duì)于第三者的行為，更適宜以道德來(lái)調(diào)整，只有在第三者插足嚴(yán)重，損害重大時(shí)才規(guī)定第三者的賠償責(zé)任。受害人可另行提起侵權(quán)賠償之訴7?！惫P者認(rèn)為第三者不應(yīng)承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。由于離婚損害賠償制度設(shè)計(jì)的本質(zhì)目的是為了在保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方的同時(shí)制裁過(guò)錯(cuò)配偶方的。其針對(duì)的制裁主體是“過(guò)錯(cuò)配偶方”8，而并非侵權(quán)第三者。當(dāng)然，這并不意味著第三者插足破壞他人婚姻家庭，侵犯他人在婚姻家庭中的合法權(quán)益，對(duì)他人造成損害，就無(wú)需賠償。事實(shí)上，根據(jù)“有損害必然有賠償”的民法原則來(lái)看，侵權(quán)者必然要對(duì)該侵權(quán)行為造成的損害進(jìn)行賠償，但這種賠償并不是字面意義上的“離婚損害賠償”，不應(yīng)在離婚案件中一并解決，而應(yīng)根據(jù)我國(guó)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)侵權(quán)第三者另行提起侵權(quán)之訴。

申冰玉 法學(xué)法碩S120200

楊遂全.《第三人侵害婚姻家庭的認(rèn)定與處理》【M】.法律出版社，2001,89.甘建明.中國(guó)離婚損害賠償制度的立法現(xiàn)狀及其反思。