第一篇：醫(yī)務(wù)人員收受藥品回扣的特點(diǎn)原因和對(duì)策

醫(yī)務(wù)人員收受藥品回扣的特點(diǎn)、原因和對(duì)策

湛江中心人民醫(yī)院黨委副書記 程仁光

近年來我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)經(jīng)濟(jì)成分多樣化，利益主體多元化的趨勢(shì)。在一些行業(yè)中，商業(yè)賄賂的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)中的醫(yī)藥購銷也是商業(yè)賄賂的重點(diǎn)，醫(yī)務(wù)人員也成了收受回扣的重點(diǎn)對(duì)象。

一、醫(yī)務(wù)人員收受藥品回扣的特點(diǎn)。

從自查自糾和查辦的案件中，我們可以看到醫(yī)務(wù)人員收受藥品回扣有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

一是人員多、范圍廣。在醫(yī)藥購銷中，所有的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)院都不同程度存在醫(yī)務(wù)人員收受藥品回扣的現(xiàn)象，醫(yī)務(wù)人員收受藥品回扣成為行業(yè)的“潛規(guī)則”，不論醫(yī)務(wù)人員是否使用何種藥品，只要有利潤空間的都會(huì)給醫(yī)務(wù)人員一定的回扣。

二是回扣的形式多種多樣。有的醫(yī)藥公司為了獲取更大的市場(chǎng)份額，想了很多辦法進(jìn)行開拓市場(chǎng)業(yè)務(wù)，不僅有給現(xiàn)金的，也有給實(shí)物的，還有贊助外出考察、學(xué)習(xí)、旅游等?；乜鄣男问蕉喾N多樣，無其不有。

三是收受回扣的金額數(shù)量大。如廣東省疾控中心免疫規(guī)劃所原所長羅耀星利用自己主管全省疫苗采購?fù)茝V的職務(wù)便利，個(gè)人收受賄賂高達(dá)1118.5萬元。羅耀星坦承自己都不知道收受多少賄賂，“收到后 來已經(jīng)麻木了?！毙l(wèi)生部查處2005年8月至2006年7月全國衛(wèi)生系統(tǒng)的醫(yī)藥購銷領(lǐng)域案件790件，涉案金額超過5700萬元。

四是權(quán)力部門的領(lǐng)導(dǎo)和工作人員成為重點(diǎn)受賄對(duì)象。如四川省有36名醫(yī)院院長和部分副院長受到查處，衛(wèi)生局長、醫(yī)院院長、藥劑科長、藥品采購員和一些控制藥品購銷和使用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)部分人員都成為重點(diǎn)受賄對(duì)象。

二、醫(yī)務(wù)人員收受回扣的原因。

通過對(duì)查處醫(yī)務(wù)人員收受回扣問題的分析，醫(yī)務(wù)人員收受回扣既有主觀方面的原因也有客觀方面的原因；既有領(lǐng)導(dǎo)方面的原因，也有個(gè)人方面的原因；既有制度體制方面的原因，也有教育方面的原因。醫(yī)務(wù)人員收受回扣是各方面因素的綜合反映。

（一）、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不完善產(chǎn)生了回扣的土壤。如藥價(jià)的虛高就留有了回扣的空間，如在美國，一個(gè)腸壁管裝吻合器才12美元，但在我國，同樣的東西患者要花3000元人民幣，有的藥品在藥廠出廠價(jià)才十幾元，而到了招標(biāo)價(jià)已成為100多元，甚至還要高，藥品的虛高就是回扣滋生的源頭。虛高定價(jià)給藥品流通使用的各個(gè)環(huán)節(jié)留足了回扣運(yùn)作的空間，因此也就產(chǎn)生了回扣的土壤。

（二）、法律的不健全使回扣的處罰無法可依。多年來，衛(wèi)生行業(yè)治理紅包、回扣都是靠行政處罰，因此缺乏力度。而醫(yī)藥購銷中的回扣行為從質(zhì)和量上看，有的早已超過法律應(yīng)處罰的界限，但法律上沒有相關(guān)的法律界定，導(dǎo)致無法可依。今年6月29日全國人大常委會(huì)重新修訂刑罰才界定了商業(yè)賄賂主體對(duì)象。

（三）、醫(yī)務(wù)人員的勞動(dòng)價(jià)值缺乏機(jī)制保障使收受回扣成為普遍現(xiàn)象。在國外，醫(yī)務(wù)人員的待遇和社會(huì)地位是較高的，完全能體現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員的勞動(dòng)價(jià)值。但在我國現(xiàn)行的分配制度，醫(yī)務(wù)人員除部分醫(yī)院是差額撥款外，很多醫(yī)院在職人員都是自收自支，有的甚至連社保養(yǎng)老問題也沒有落實(shí)。醫(yī)務(wù)人員普遍存在職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)高，退休后不如公務(wù)員的后顧之憂，當(dāng)回扣的誘惑到來時(shí)，也就順其自然地接受了。

（四）、醫(yī)務(wù)人員缺乏自律和職業(yè)道德下降使收受回扣惡性發(fā)展。一些醫(yī)務(wù)人員甚至有些中層以上領(lǐng)導(dǎo)近年來受一些社會(huì)不良現(xiàn)象的影響，職業(yè)道德意識(shí)下降，忘記了為患者服務(wù)的宗旨，理想信念產(chǎn)生了偏移，法紀(jì)意識(shí)逐漸淡薄，對(duì)金錢的追求欲望膨脹，缺乏自我約束。有些中層以上領(lǐng)導(dǎo)以身作則不好，還帶頭收受回扣，因而導(dǎo)致了這種現(xiàn)象的普遍存在，造成了惡性發(fā)展。

三、解決醫(yī)務(wù)人員收受回扣的對(duì)策。

黨中央、國務(wù)院歷來高度重視打擊各種經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)，不斷整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。2006年1月，胡錦濤總書記在中紀(jì)委第二次全會(huì)上發(fā)表重要講話，把治理商業(yè)賄賂作為今年黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐工作的六項(xiàng)重點(diǎn)工作之一。強(qiáng)調(diào)要堅(jiān)決糾正不正當(dāng)交易行為，依法查處商業(yè)賄賂案件。通過開展專項(xiàng)治理工作，解決藥品購銷中的商業(yè)賄賂問題已取得階段性成效。如何從根本上解決醫(yī)務(wù)人員收受回扣的問題，應(yīng)從體制、機(jī)制、制度和教育、預(yù)防、監(jiān)管等方面采取有效的措施。

第一、要從藥品購銷的源頭上治理，完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。國家要 合理制定藥品的價(jià)格，要減少藥品流通環(huán)節(jié)，要完善對(duì)藥品生產(chǎn)、購銷各環(huán)節(jié)治理商業(yè)賄賂的相關(guān)法律，從根本上解決藥品價(jià)格虛高的問題才能解決回扣的空間問題，同時(shí)也解決了群眾“看病難、看病貴”的問題。要改革醫(yī)療機(jī)構(gòu)分類管理的問題，從根本上解決醫(yī)務(wù)人員的待遇問題，政府要切實(shí)承擔(dān)起公共衛(wèi)生的責(zé)任，解決醫(yī)務(wù)人員的后顧之憂和從業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。

第二、建立健全解決醫(yī)務(wù)人員收受回扣的教育、預(yù)防、監(jiān)管的長效機(jī)制。要強(qiáng)化對(duì)醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德教育；人生觀、價(jià)值觀、金錢觀、得失觀教育；加強(qiáng)法律法規(guī)教育和正反典型教育。用正確的思想教育人、引導(dǎo)人，使醫(yī)務(wù)人員從思想上筑起抵制回扣的堅(jiān)固防線。要從機(jī)制、制度上解決醫(yī)務(wù)人員收受回扣的條件，做到用制度管人管事。要制定完善采購招標(biāo)制度、財(cái)務(wù)預(yù)算管理制度、重大經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)集體決策制度、院務(wù)公開制度、醫(yī)德醫(yī)風(fēng)考評(píng)制度、獎(jiǎng)懲制度、處方管理制度。通過完善制度，建立一套治理醫(yī)藥購銷商業(yè)賄賂的長效機(jī)制。

第三、加大對(duì)收受回扣的查處力度。治理收受回扣是一項(xiàng)長期艱巨的任務(wù)，對(duì)這項(xiàng)工作要做到常抓不懈，特別是對(duì)一些收受回扣的人和事，發(fā)現(xiàn)一起，就要查處一起。建立收受回扣不良行為記錄，把收受回扣與晉升、晉職、評(píng)先、評(píng)優(yōu)結(jié)合起來，凡有收受回扣不良行為者都不得評(píng)先評(píng)優(yōu)和晉職提升，使醫(yī)務(wù)人員不敢收受回扣。

第二篇：關(guān)于收受藥品回扣自查報(bào)告

關(guān)于收受藥品回扣自查報(bào)告

放射科

2013-9-6日我科學(xué)習(xí)了【2013】12號(hào)文件精神。我科上下聯(lián)系自身的工作實(shí)際，對(duì)照高州市人民醫(yī)院部分人員收受藥品回扣等有關(guān)問題通報(bào)的通知，做到邊學(xué)習(xí)、邊檢查、邊核實(shí)，著重對(duì)五大行為重點(diǎn)關(guān)注：一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)及有關(guān)工作人員，在藥品、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等采購活動(dòng)中，收受生產(chǎn)、經(jīng)-營企業(yè)及其經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物或回扣的行為；二是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員在臨床活動(dòng)中，收受藥品、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物、回扣或提成的行為；三是醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受藥品、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物，不按照行政事業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載、私設(shè)小金庫、用于少數(shù)人私分的行為；四是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)有關(guān)人員在基建工程、物資采購、招標(biāo)等活動(dòng)中，收受有關(guān)企業(yè)和經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物的行為；五是衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)工作人員利用權(quán)力，在醫(yī)藥購銷和工程招標(biāo)等活動(dòng)中，收受有關(guān)企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物的行為。進(jìn)行了自查自糾?，F(xiàn)將近階段自查情況匯報(bào)如下：

一、醫(yī)療機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)及有關(guān)工作人員，在藥品、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等采購活動(dòng)中，收受生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)及其經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物或回扣的行為。

經(jīng)查我科在醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等采購活動(dòng)中能夠嚴(yán)格執(zhí)行本院的有關(guān)規(guī)定，均通過院采購辦辦理各項(xiàng)采購業(yè)務(wù)，無利用職權(quán)進(jìn)行“吃”“拿”“卡”“要”等不正當(dāng)交易的行為。

二、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員在臨床活動(dòng)中，收受醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物、回扣或提成的行為。

三、醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物，不按照行政事業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載、私設(shè)小金庫、用于少數(shù)人私分的行為。

四、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)有關(guān)人員在基建工程、物資采購、招標(biāo)等活動(dòng)中，收受有關(guān)企業(yè)和經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物的行為。

五、衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)工作人員利用權(quán)力，在醫(yī)藥購銷和工程招標(biāo)等活動(dòng)中，收受有關(guān)企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物的行為。

經(jīng)查我科無上述的行為。

自查情況總結(jié)：

通過此階段治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的開展，從自查的情況看，我科的醫(yī)務(wù)人員在臨床活動(dòng)中，在藥品處方、檢查開單等活動(dòng)中，沒有收受醫(yī)藥經(jīng)銷人員給予的回扣、提成，為企業(yè)高價(jià)銷售醫(yī)藥產(chǎn)品、謀取不正當(dāng)利益提供方便的行為。從自查的情況看，我科各項(xiàng)內(nèi)控制度能夠覆蓋各項(xiàng)業(yè)務(wù)，各項(xiàng)業(yè)務(wù)操作均能夠按照有關(guān)規(guī)定辦理，無集體和工作人員為了獲得利益向藥商索賄的行為；也無藥商為了獲得利益，向集體和工作人員贈(zèng)送且被接受的現(xiàn)金、物品或者其他有價(jià)證券等受賄和索賄的行為。我們堅(jiān)持“五個(gè)嚴(yán)禁”：嚴(yán)禁醫(yī)藥代表進(jìn)入醫(yī)療醫(yī)務(wù)場(chǎng)所、干擾正常醫(yī)療秩序；嚴(yán)禁管理人員和醫(yī)務(wù)人員以任何形式索要或收受藥品、設(shè)備、耗材回扣；嚴(yán)禁任何個(gè)人參與藥商提供的考察、旅游、宴請(qǐng)、娛樂等活動(dòng)；嚴(yán)禁科室設(shè)立帳外帳和“小金庫”；嚴(yán)禁科室分配、個(gè)人獎(jiǎng)金與藥品、檢查等業(yè)務(wù)收入直接掛鉤。

但是，目前這些不正當(dāng)行為沒有發(fā)生并不代表將來也一定不會(huì)發(fā)生，從這一點(diǎn)上，我們認(rèn)識(shí)到治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作將是一項(xiàng)長期的工作，同樣需要我科上下在今后的工作中防微杜漸，不斷完善。

第三篇：關(guān)于收受藥品回扣自查報(bào)告（共）

關(guān)于收受藥品回扣自查報(bào)告

2017-1-3日我院學(xué)習(xí)了上級(jí)下發(fā)《關(guān)于開展藥品回扣等違規(guī)行為專項(xiàng)督查的緊急通知》文件精神。我院上下聯(lián)系自身的工作實(shí)際，做到邊學(xué)習(xí)、邊檢查、邊核實(shí)，著重對(duì)五大行為重點(diǎn)關(guān)注：一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)及有關(guān)工作人員，在藥品、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等采購活動(dòng)中，收受生產(chǎn)、經(jīng)-營企業(yè)及其經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物或回扣的行為；二是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員在臨床活動(dòng)中，收受藥品、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物、回扣或提成的行為；三是醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受藥品、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物，不按照行政事業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載、私設(shè)小金庫、用于少數(shù)人私分的行為；四是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)有關(guān)人員在基建工程、物資采購、招標(biāo)等活動(dòng)中，收受有關(guān)企業(yè)和經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物的行為；五是衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)工作人員利用權(quán)力，在醫(yī)藥購銷和工程招標(biāo)等活動(dòng)中，收受有關(guān)企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物的行為。進(jìn)行了自查自糾?，F(xiàn)將近階段自查情況匯報(bào)如下：

一、醫(yī)療機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)及有關(guān)工作人員，在藥品、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等采購活動(dòng)中，收受生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)及其經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物或回扣的行為。

經(jīng)查我院在醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等采購活動(dòng)中能夠嚴(yán)格執(zhí)行本院的有關(guān)規(guī)定，均通過院采購辦辦理各項(xiàng)采購業(yè)務(wù)，無利用職權(quán)進(jìn)行“吃”“拿”“卡”“要”等不正當(dāng)交易的行為。

二、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員在臨床活動(dòng)中，收受醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物、回扣或提成的行為。

三、醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物，不按照行政事業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載、私設(shè)小金庫、用于少數(shù)人私分的行為。

四、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)有關(guān)人員在基建工程、物資采購、招標(biāo)等活動(dòng)中，收受有關(guān)企業(yè)和經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物的行為。

五、衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)工作人員利用權(quán)力，在醫(yī)藥購銷和工程招標(biāo)等活動(dòng)中，收受有關(guān)企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的財(cái)物的行為。

經(jīng)查我院無上述的行為。

自查情況總結(jié)：

通過此階段治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的開展，從自查的情況看，我院的醫(yī)務(wù)人員在臨床活動(dòng)中，在藥品處方、檢查開單等活動(dòng)中，沒有收受醫(yī)藥經(jīng)銷人員給予的回扣、提成，為企業(yè)高價(jià)銷售醫(yī)藥產(chǎn)品、謀取不正當(dāng)利益提供方便的行為。從自查的情況看，我院各項(xiàng)內(nèi)控制度能夠覆蓋各項(xiàng)業(yè)務(wù)，各項(xiàng)業(yè)務(wù)操作均能夠按照有關(guān)規(guī)定辦理，無集體和工作人員為了獲得利益向藥商索賄的行為；也無藥商為了獲得利益，向集體和工作人員贈(zèng)送且被接受的現(xiàn)金、物品或者其他有價(jià)證券等受賄和索賄的行為。我們堅(jiān)持“五個(gè)嚴(yán)禁”：嚴(yán)禁醫(yī)藥代表進(jìn)入醫(yī)療醫(yī)務(wù)場(chǎng)所、干擾正常醫(yī)療秩序；嚴(yán)禁管理人員和醫(yī)務(wù)人員以任何形式索要或收受藥品、設(shè)備、耗材回扣；嚴(yán)禁任何個(gè)人參與藥商提供的考察、旅游、宴請(qǐng)、娛樂等活動(dòng)；嚴(yán)禁科室設(shè)立帳外帳和“小金庫”；嚴(yán)禁科室分配、個(gè)人獎(jiǎng)金與藥品、檢查等業(yè)務(wù)收入直接掛鉤。

但是，目前這些不正當(dāng)行為沒有發(fā)生并不代表將來也一定不會(huì)發(fā)生，從這一點(diǎn)上，我們認(rèn)識(shí)到治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作將是一項(xiàng)長期的工作，同樣需要我院上下在今后的工作中防微杜漸，不斷完善。

xxxxxx醫(yī)院

2017年1月3日

第四篇：醫(yī)師收受藥品回扣法律研究

【摘要】現(xiàn)在醫(yī)藥領(lǐng)域里，回扣泛濫成災(zāi)，有著深刻的社會(huì)原因。醫(yī)生收取回扣刑事上能否定罪，醫(yī)生處方行

為的性質(zhì)定性以及受賄罪還是商業(yè)賄賂罪的定位在學(xué)界存在很大的爭(zhēng)議。完善相關(guān)的法律制度。明確對(duì)醫(yī)療回扣的刑事民事行政責(zé)任的認(rèn)定。尋求更好的法律救濟(jì)，需要完善刑法立法，確定醫(yī)生收取回扣刑法上的定罪量刑。建立醫(yī)

療服務(wù)合同，加強(qiáng)行政監(jiān)管，國家宏觀調(diào)控的引導(dǎo)下結(jié)合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)，保護(hù)患者合法利益，治理醫(yī)療腐敗，解決

醫(yī)療回扣問題勢(shì)在必行。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療回扣；商業(yè)賄賂罪；責(zé)任

【中圖分類號(hào)】d924．3

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2007)03—0208～09

study on medical kickback nie yu．law school ofzhejiang unwenky,hangzhou,310028

【abstract】 in current medical world，medical l／ickbacks，due to the profound social causes，have a deep and wide

penetration． it has long been a controversial issue that whether doctors received kickbacks can be convicted crime and

what is tlle qualitative nature of the crime．we need to improve the relevant legal system．clear the civil and administrative

responsibility of the medical kickbacks．to seek better legal relief,it is necessary to improve criminal legislation to define

the criminal conviction and sentencing of doctors receiving kickbacks． in order to protect the legitimate interests of pa—

tients and deal with medical corruption，establishing medical services contract，strengthening administrative supervision，an d combining market under the guidance of the state s macroeconomic control are imperative

【key words】medical kickback；commereial bribery crime；responsibility

一、背景介紹

回扣(或手續(xù)費(fèi))，是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中經(jīng)常使用的商業(yè)

促銷手段，通常有明扣與暗扣之分。刑法中所說的回

扣就是暗扣，經(jīng)營者銷售商品時(shí)在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比

例的商品價(jià)款。醫(yī)療回扣則是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作

人員在日常管理或醫(yī)療活動(dòng)中，接受醫(yī)療器械、設(shè)

備、藥品、衛(wèi)生耗材或其他醫(yī)療服務(wù)需要的產(chǎn)品的生

產(chǎn)、經(jīng)營者(企業(yè)或個(gè)人1以各種名義提供的帳面以

外任何形式的不正當(dāng)利益f有學(xué)者認(rèn)為不包括非物

質(zhì)利益1。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公共事業(yè)的民營化以及

贏利的驅(qū)動(dòng)，病人的知情權(quán)不被尊重，醫(yī)生缺少法律

意識(shí)，加之醫(yī)院管理混亂，醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣

[作者簡(jiǎn)介]聶瑜(1986一)，女，浙江臺(tái)州人，浙江大學(xué)法學(xué)院04 級(jí)本科生；tel：***．e—mail：nnnyy@sina．eom

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第3期)的現(xiàn)象越來越普遍，而且數(shù)額驚人。從而引發(fā)了藥價(jià)

虛高、百姓看不起病等社會(huì)矛盾。同時(shí)給我國市場(chǎng)經(jīng)

濟(jì)體制的運(yùn)行帶來了諸多負(fù)面影響：回扣成了市場(chǎng)

上通行的潛規(guī)則，從而增加了醫(yī)療企業(yè)運(yùn)行的隱性

成本，影響了我國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展；加劇了社會(huì)腐敗

現(xiàn)象的泛濫，破壞了誠實(shí)信用的信條，踐踏了公開、公平、公正的市場(chǎng)運(yùn)行準(zhǔn)則，同時(shí)也對(duì)政府執(zhí)政能力

提出了新的挑戰(zhàn)；給我國的社會(huì)保障體系造成了沖

擊，無形中提高了醫(yī)療費(fèi)用的成本，增加了患者的負(fù)

擔(dān)。?對(duì)此，通過完善法律來規(guī)范醫(yī)患雙方的行為，理

順醫(yī)療服務(wù)中的不合理規(guī)則，加大深化衛(wèi)生體制改

革，加強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理，保護(hù)患者合法利益，解決

醫(yī)療回扣問題勢(shì)在必行。

二、醫(yī)生收取回扣行為的成因分析

現(xiàn)在醫(yī)藥領(lǐng)域里回扣問題之所以如此嚴(yán)重，是

有著深刻的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的原因。運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析

方法，可以歸納

為以下幾方面：

第一。醫(yī)藥行業(yè)的特殊性是為醫(yī)藥回扣泛濫創(chuàng)

造了有利環(huán)境。醫(yī)藥行業(yè)的特殊性在于醫(yī)患雙方信

息的不對(duì)稱性。在診療過程中，病人對(duì)于醫(yī)學(xué)知識(shí)的匱乏使得其在治療各個(gè)環(huán)節(jié)都只能聽從于醫(yī)生。因

此，用什么藥、用多少藥完全取決于醫(yī)生的處方，醫(yī)

生完全可以選擇價(jià)格高、回扣多的藥品。而且在現(xiàn)實(shí)

中。物價(jià)部門對(duì)于藥品價(jià)格審核不夠，使得藥商往往

把價(jià)格定得脫離了成本。另外，病人對(duì)于醫(yī)生的信

任，相對(duì)于生命安危病人大都不去計(jì)較藥品價(jià)格。

第二，在制度層面上，由于歷史、國情等原因，我國長期以來，施行“醫(yī)藥不分家”的模式。“以藥養(yǎng)醫(yī)”

是導(dǎo)致醫(yī)藥回扣的誘因之一。我國正處于社會(huì)主義

建設(shè)的新時(shí)期，在這一階段，社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，新

舊體制交替，新的經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、司法體制跟

不上社會(huì)形式的迅速發(fā)展。上層建筑相對(duì)于經(jīng)濟(jì)基

礎(chǔ)而言顯得有些滯后。這為醫(yī)療回扣的滋生和擴(kuò)大

留下了一定的空間。為某些投機(jī)分子提供了可乘之

機(jī)。體制的缺失制約了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。腐蝕了良好的社

會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，滋生了各種各樣的不良風(fēng)氣，回扣已成為已是藥廠銷售和競(jìng)爭(zhēng)的一種潛規(guī)則。被醫(yī)療市場(chǎng)

所普遍認(rèn)可。有關(guān)部門和某些地方政府為招商引資。

發(fā)展經(jīng)濟(jì)，采取了“抓大放小”的政策，即一切為經(jīng)濟(jì)

服務(wù)，政府的紅頭文件無意中對(duì)回扣進(jìn)行了認(rèn)可。如

現(xiàn)實(shí)的案例，執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處縣8家鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院接

受醫(yī)藥公司回扣案件發(fā)現(xiàn)涉案金額達(dá)幾百萬。但當(dāng)

地政府領(lǐng)導(dǎo)以“要考慮大局”為由責(zé)令執(zhí)法機(jī)關(guān)不得

查處in，此類政策性的缺失，錯(cuò)誤的政策保護(hù)。造成回

· 209 ·

扣泛濫，很大程度上危害了整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

第三，我國醫(yī)療回扣的最根本原因是由于醫(yī)療

機(jī)構(gòu)追求經(jīng)濟(jì)效益，而不是實(shí)物效益。實(shí)物效益與市

場(chǎng)體制下注重貨幣收益的經(jīng)濟(jì)效益是相對(duì)立的。經(jīng)

濟(jì)效益面向市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)普遍追逐的，強(qiáng)調(diào)的是

以最少的投入獲取最大的貨幣收益。實(shí)物效益是類

似社保醫(yī)保的國家直接掌控領(lǐng)域所追求，強(qiáng)調(diào)的是

最大的物力勞務(wù)產(chǎn)出量。由于藥廠、醫(yī)療器械設(shè)備

廠、醫(yī)院及醫(yī)護(hù)人員普遍追求經(jīng)濟(jì)效益(貨幣收益)，致使藥價(jià)過高，器械設(shè)備昂貴，醫(yī)院醫(yī)護(hù)人員多收

費(fèi)、亂收費(fèi)、高收費(fèi)、多檢查，亂檢查、巧立名目現(xiàn)象

非常嚴(yán)重。在現(xiàn)行的市場(chǎng)取向醫(yī)藥體制下，造成了藥

品價(jià)格虛高，為成本之?dāng)?shù)倍甚至十?dāng)?shù)倍，國家、社會(huì)、民眾在沉重醫(yī)藥負(fù)擔(dān)方面付出的龐大支出，藥廠尤

其是中間相關(guān)環(huán)節(jié)獲得貨幣巨大收益值。

第四，從供需角度分析，一方面大量民眾因缺醫(yī)

少藥得不到好的救治。醫(yī)療服務(wù)和保障需求大于供

給。另一方面因體制矛盾大量藥廠的生產(chǎn)能力卻遠(yuǎn)

未發(fā)揮、白白閑置。大量存在著藥廠、醫(yī)療器械設(shè)備

廠及醫(yī)院的人力、設(shè)備大量閑置或時(shí)閑時(shí)忙，服務(wù)產(chǎn)

出潛能遠(yuǎn)不能很好發(fā)揮的狀況，實(shí)物產(chǎn)出效益低下。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的盲目導(dǎo)向又使得大量同類型藥廠重復(fù)建

設(shè)，相同療效的藥品品種眾多，便宜藥換個(gè)新名再推

銷，資源得不到有效配置。

第五，在意識(shí)形態(tài)上，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的功利思想使醫(yī)

生產(chǎn)生了不平衡心理。在我國，醫(yī)生雖然社會(huì)地位

高，但收入相對(duì)來說比較少；這就自然而然使得醫(yī)生

在與他人比較后產(chǎn)生心理上的落差。從現(xiàn)實(shí)情況看。

醫(yī)生來自于醫(yī)院收入的絕對(duì)水平并不高。相對(duì)于他

們從事工作的高技術(shù)性和高風(fēng)險(xiǎn)性，其收入與勞動(dòng)

往往顯得不成比例。在“正?！蓖緩降貌坏窖a(bǔ)償?shù)那?/p>

況下，醫(yī)生就會(huì)通過其他途徑獲取收入，這成為導(dǎo)致

“賄賂”出現(xiàn)的社會(huì)原因。在醫(yī)療價(jià)值低于實(shí)際的勞

動(dòng)力價(jià)值時(shí)，就可能發(fā)生通過回扣來得到經(jīng)濟(jì)上彌

補(bǔ)的情況。

第六，從收益與機(jī)會(huì)成本比較考慮，我國現(xiàn)階段的法律制度，對(duì)醫(yī)生的回扣行為只能通過行政手段

予以處罰，而處罰的力度最重也只是吊銷醫(yī)生執(zhí)業(yè)

證書，處罰較輕更使得醫(yī)生有恃無恐。正是由于懲罰

性缺失，回扣的機(jī)會(huì)成本比較低，對(duì)違法的威懾性不

足，導(dǎo)致了醫(yī)療回扣愈演愈烈。

三、對(duì)醫(yī)療回扣刑事定罪分析

2005年5月，美國加州的醫(yī)療診斷設(shè)備企業(yè)被

美國司法機(jī)關(guān)以違反美國商業(yè)賄賂罪為由處以479

· 21u ·

萬美元巨額罰款。該公司在中國天津的子公司德普

診斷產(chǎn)品有限公司從1991年到2002年期間向中國

國有醫(yī)院的院長醫(yī)生行賄162．3萬美元，用來換取

這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買dpe公司的產(chǎn)品。對(duì)于醫(yī)療回扣?

法律法規(guī)界限不明。我國刑法規(guī)定的受賄罪、行賄

罪、介紹賄賂罪與商業(yè)賄賂罪的主體差異很大，客觀

要素同樣存在很大不同。

根據(jù)現(xiàn)行刑法．受賄罪分普通受賄罪和商業(yè)受

賄罪兩種?，F(xiàn)在法學(xué)界已經(jīng)形成兩種相反的觀點(diǎn)：一

種觀點(diǎn)認(rèn)為．醫(yī)生作為國家公益活動(dòng)的主要實(shí)現(xiàn)者，屬國有事業(yè)單位從事公務(wù)的人員，在執(zhí)業(yè)過程中，為

替藥品經(jīng)銷商促銷藥品，利用手中處方權(quán)開列藥品

從中收受回扣．臨床醫(yī)生的處方行為對(duì)國有單位的藥品采購、銷售和民事責(zé)任承擔(dān)有直接的影響，從而

屬于“從事公務(wù)”，是醫(yī)院公務(wù)活動(dòng)的延伸。處方權(quán)即

是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸，具有管理性的特征，這既

是醫(yī)生的職業(yè)要求．也是其職務(wù)行為，醫(yī)生利用處方

權(quán)收受藥商的回扣．其行為破壞了人民醫(yī)療保障制

和藥品市場(chǎng)秩序．綜合民意社情和對(duì)公務(wù)活動(dòng)及職

務(wù)便利的擴(kuò)大理解．應(yīng)該對(duì)臨床醫(yī)生收取回的行為

認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。閣另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)生的處方權(quán)

是一種私權(quán)。開處方收回扣不屬于從事公務(wù)的行為，不能按照犯罪處理。[3]

對(duì)于這兩種觀點(diǎn)，正如英國著名大法官丹寧所

言：“即使出現(xiàn)混亂。法律必須執(zhí)行”，法律固然永遠(yuǎn)

滯后于社會(huì)的發(fā)展，但如果因?yàn)榉刹荒芙鉀Q現(xiàn)實(shí)

問題。就非經(jīng)法定程序而擅自擴(kuò)大對(duì)法律原有規(guī)定的解釋和適用，以適應(yīng)“打擊犯罪的需要”，那么法律

制訂的意義就不復(fù)存在，法治的根基也將被顛覆，有

法必依也只能是一句空話。所以在界定醫(yī)療回扣的罪名時(shí)要根據(jù)條文的立法目的保護(hù)受侵害的客體來

加以解釋。

(一)醫(yī)生收取回扣能否歸入普通受賄罪?

1．臨床醫(yī)生是否構(gòu)成普通受賄罪，關(guān)鍵在于其

是否為國家工作人員。

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)

物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行

為，是國家公務(wù)員的職務(wù)犯罪，屬普通受賄罪。根據(jù)

刑法第93條規(guī)定：本法所稱國家工作人員。是指國

家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單

位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公

司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單

位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第3期)

事公務(wù)的人員。以國家工作人員論。司法實(shí)踐中，對(duì)

從事公務(wù)活動(dòng)的認(rèn)定一般主張是指經(jīng)營、管理公共

事務(wù)，且行使一定職權(quán)、履行一定職務(wù)的活動(dòng)。嗍由

此可見，普通臨床醫(yī)生能否成為受賄罪的主體，關(guān)鍵

在于臨床醫(yī)生的身份算不算國家工作人員。刑法意

義上的公務(wù)應(yīng)當(dāng)是指國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民

團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和履行經(jīng)濟(jì)職能等具有

社會(huì)管理性質(zhì)的活動(dòng)。因此，從這個(gè)方面說，臨床醫(yī)

生不算國家工作人員。一般認(rèn)為，普通賄賂犯罪危害

性在于其侵犯了國家公務(wù)人員的不可收買性及其職

務(wù)的廉潔性。由于普通的臨床醫(yī)生并不行使國家權(quán)

力．且醫(yī)患關(guān)系本質(zhì)上是一種平等主體之間的服務(wù)

關(guān)系．因此醫(yī)生利用其業(yè)務(wù)上的便利牟取非法利益的行為與國家職務(wù)的廉潔性無涉。在醫(yī)生利用處方

權(quán)收取回扣之事件中。收取回扣的醫(yī)生從事的是利

用自己的專業(yè)知識(shí)為病人提供診療服務(wù)，是憑自己的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)提供社會(huì)服務(wù)的人員，由于醫(yī)生不屬

于國家工作人員，因此不符合受賄罪主體要件，自然

不成立受賄罪。

2．對(duì)處方行為的性質(zhì)認(rèn)定：醫(yī)生與患者在醫(yī)療

過程中形成的是一個(gè)平等的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系；醫(yī)生的處方行為也只是診療活動(dòng)的一個(gè)環(huán)節(jié)，一個(gè)組成部

分．醫(yī)療行為本身不是醫(yī)院的管理活動(dòng)。醫(yī)生并未參

與藥品的管理。臨床醫(yī)生開具處方是利用自己的專

業(yè)知識(shí)為病人服務(wù)的行為，處方行為只是一項(xiàng)公共

服務(wù)活動(dòng)，不具有管理性和職權(quán)性，自然也不能認(rèn)為

醫(yī)生處方行為行使的是國家公權(quán)力的公務(wù)活動(dòng)。從

現(xiàn)行的立法狀況來看，將醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣的行為視為受賄行為違背了罪刑法定的原則。處方

權(quán)不是一種職權(quán)。它只是醫(yī)務(wù)人員從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的一種資格。并非法律上的權(quán)利。而且處方權(quán)是通過技

術(shù)勞動(dòng)、技術(shù)工作來實(shí)現(xiàn)的，與國家法律賦予的那種

公共權(quán)力是不一樣的。因此處方行為不是對(duì)藥品的管理，也不是“受委托從事公務(wù)”，它并不屬于公務(wù)活

動(dòng)范疇。是利用了替病人診斷用藥的職業(yè)上的便利

而非利用職務(wù)上的便利．當(dāng)然其收受回扣的行為不

構(gòu)成受賄罪。

(二)醫(yī)生收取回扣能否歸入商業(yè)賄賂罪?

商業(yè)賄賂是指以獲得商業(yè)交易機(jī)會(huì)為目的，在交易之外以回扣、促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、報(bào)銷各種

花費(fèi)、提供境內(nèi)外旅游等各種名義。直接或間接給付

或收受現(xiàn)金、實(shí)物和其他利益的一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行

為。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制較為成熟的國家，有著較為

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第3期)

有效的規(guī)制商業(yè)賄賂行為的法律機(jī)制，而且一直把

商業(yè)賄賂作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中重點(diǎn)規(guī)制的對(duì)

象。以維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在公平公正的環(huán)境中有序運(yùn)行。

目前我國對(duì)商業(yè)賄賂的立法主要體現(xiàn)在非刑事

法律和刑事法律兩方面。刑事法律主要包括兩高的司法解釋，非刑事法律主要包括《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》

和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。但是，這些

法律法規(guī)對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的主體卻語焉不詳，缺統(tǒng)一、明晰的規(guī)定。1993年頒行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》

第八條是禁止商業(yè)賄賂行為的條款，將行賄主體明

確為經(jīng)營者。受賄主體為地方單位或個(gè)人。而1996

年國家工商總局出臺(tái)的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中卻將商業(yè)賄賂界定為“經(jīng)營者的行賄行

為”，縮小了商業(yè)賄賂對(duì)象的范圍。且《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

法》規(guī)定：在賬外暗中給予對(duì)方單位或個(gè)人回扣的，以受賄論處。在司法實(shí)踐中的定罪量刑，必須罪行法

定，而刑法卻無明確依據(jù)?！缎谭ā分幸?guī)定的受賄罪，其主體是國家工作人員，醫(yī)務(wù)人員因不執(zhí)掌公權(quán)力

而無法入罪：而醫(yī)務(wù)人員又因大多數(shù)服務(wù)于公立醫(yī)

院，也不是公司、企業(yè)的工作人員。2006年6月29

日通過的刑法修正案f六)將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴(kuò)

大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中。利用

職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回

扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，數(shù)額較大的，處5年以下

有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒

刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！边@就意味著，普通醫(yī)生可以

被納入商業(yè)賄賂罪的主體范圍。然而這一修訂并未

解決醫(yī)療回扣是否應(yīng)當(dāng)以受賄論處的問題。關(guān)于醫(yī)

療回扣是否構(gòu)成犯罪的問題，一直還存在爭(zhēng)論。構(gòu)成受賄的必要條件有是需要符合受賄罪所規(guī)定的主體

范圍，如今，刑法已經(jīng)解決了這一問題。但是醫(yī)生收

受回扣的行為是否屬于利用職務(wù)上的便利。索取他

人財(cái)物或者非法收受他人的財(cái)物。構(gòu)成此罪的爭(zhēng)論

焦點(diǎn)為其是否利用了職務(wù)便利。

“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、分管、經(jīng)營某種公共事

務(wù)的職權(quán)所造成的便利條件。具體是指利用本人職

務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，也即利用本人在職務(wù)上直接處理

某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利?？梢苑譃橐韵聝煞N情況：(1)利用

職務(wù)上的便利。(2)利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件。根

據(jù)司法實(shí)踐，一般發(fā)生在職務(wù)上存在制約或者相互

影響關(guān)系的場(chǎng)合。嘲臨床醫(yī)生為病人診療和開處方的行為雖然從廣義上講是在從事公共衛(wèi)生事務(wù)。但

· 211 ·

其更多是一種在公共事務(wù)中，對(duì)單個(gè)患者病情運(yùn)用

本身智力資源和工作經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行診療服務(wù)并獲取勞動(dòng)

報(bào)酬的行為，更多地具有服務(wù)性，而沒有具體經(jīng)營、管理社會(huì)大眾公共衛(wèi)生事務(wù)，即沒有行政命令或指

令的成分在內(nèi)。另外，醫(yī)師的名位也不是一種行政職

務(wù)。而只是一種執(zhí)業(yè)資格，它是在通過相應(yīng)的全國準(zhǔn)

入資格考試和具備合格資質(zhì)后，具有人身專屬性的一種資格。因此，臨床醫(yī)生通過開處方收取回扣的行

為不是真正意義的公務(wù)活動(dòng)，其擁有的便利條件也

就是職業(yè)上的便利非職務(wù)上的便利，即只要是執(zhí)業(yè)

醫(yī)生。不管其資歷深淺和是否有職務(wù)都可以開處方，而非限定于具有某種行政職務(wù)方可。從法意角度考

慮。醫(yī)患關(guān)系本質(zhì)上是一種平等主體之間的服務(wù)關(guān)

系，因此普通醫(yī)生利用其業(yè)務(wù)上的便利謀取非法利

益的行為并不行使國家權(quán)力，區(qū)別于與國家職務(wù)的廉潔性。但是，醫(yī)生這種牟利行為的“醫(yī)療賄賂”會(huì)侵

害正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序。屬于商業(yè)賄賂犯罪侵害的客體f法益)，社會(huì)危害性是巨大的。

首先。支付回扣方的目的在于銷售藥品或器械，通過回扣方式獲取更多的交易機(jī)會(huì)，擴(kuò)大銷售量，獲

取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競(jìng)爭(zhēng)地位。醫(yī)生利用其處方權(quán)

在醫(yī)患關(guān)系中具有的信息優(yōu)勢(shì)、知識(shí)和技術(shù)威權(quán)，代

替病人選擇藥品，謀取不正當(dāng)利益，使得患者無法與

藥品產(chǎn)銷經(jīng)營者實(shí)現(xiàn)自主平等的交易。

其次?；乜鄣闹Ц逗褪帐?。事實(shí)上完成了一種不

正當(dāng)利益的交換。支付方獲得超過正常商業(yè)利潤的超額利潤。收受方獲得正常勞動(dòng)、技術(shù)服務(wù)之外的額

外利益，而這些都要轉(zhuǎn)嫁給患者。

再者。支付和收受藥品回扣的行為，直接侵害國

家商事管理及醫(yī)療衛(wèi)生管理法律秩序。侵害市場(chǎng)經(jīng)

濟(jì)運(yùn)行秩序和醫(yī)務(wù)人員職務(wù)的廉潔性。從這個(gè)角度

講。醫(yī)生收受回扣的行為符合商業(yè)賄賂犯罪的實(shí)質(zhì)

性評(píng)價(jià)。法益是否受到侵害是刑事違法性的主要評(píng)

價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于所保護(hù)利益的定位影響著對(duì)具體犯罪

構(gòu)成要素的認(rèn)定。法益衡量除了犯罪分類、違法性評(píng)

價(jià)機(jī)能外，還具有獨(dú)特的刑事政策機(jī)能，可以促使刑

事立法具有合理目的性。運(yùn)用法律力量進(jìn)行規(guī)制是

法治社會(huì)的必然選擇。問醫(yī)療回扣侵犯的法益是否

為商業(yè)賄賂犯罪所侵犯的法益?關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪

所侵犯的法益。世界各國也有不同的規(guī)定：

1．企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)：傳統(tǒng)理論認(rèn)為查處商業(yè)賄賂犯

罪所保護(hù)的社會(huì)利益是公司、企業(yè)、事業(yè)機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)

權(quán)。西班牙、波蘭等國刑法規(guī)定公司財(cái)產(chǎn)的損失才能

構(gòu)成商業(yè)賄賂罪。按這種界定醫(yī)療回扣不屬于商業(yè)

· 212-

賄賂。

2．公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序：德國、捷克、瑞士等國

家都將商業(yè)賄賂犯罪置于破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序罪項(xiàng)下，通

過明確規(guī)定“不正當(dāng)利益”的犯罪要素予以具體表

現(xiàn)。認(rèn)為商業(yè)賄賂犯罪侵犯了整個(gè)社會(huì)的利益，破壞

了經(jīng)濟(jì)秩序。嚴(yán)重傷害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。刑法規(guī)

范目的主要在于保護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序，以塑造一個(gè)

規(guī)范運(yùn)行的市場(chǎng)。與我國商業(yè)賄賂犯罪所保護(hù)的客

體相似．在這一層面，醫(yī)療回扣實(shí)質(zhì)上也是侵害了社

會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的法益。

3．信托權(quán)益：北美、西歐等地區(qū)的一些國家將完

備的信托法理論拓展到刑法領(lǐng)域，認(rèn)為商業(yè)賄賂犯

罪侵犯的法益是企業(yè)對(duì)于員工所享有的信托權(quán)益。

信義義務(wù)又稱信托義務(wù)，源于信托法，衡平法上的概

念。是受托人對(duì)受益人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的誠信義務(wù)，帶有明

顯的道德色彩。[71在商業(yè)賄賂這一問題上，信義義務(wù)

有效地連接了民法與刑法。典型的刑事立法例，美國

紐約州刑法典對(duì)商業(yè)受賄的主體限定為“雇員、代理

人或受委托人”?！?】得克薩斯州詳細(xì)地規(guī)定了商業(yè)受

賄的行為主體“受托人”包括代理商、雇員、托管人、監(jiān)護(hù)人、管理人、執(zhí)行人、律師、外科醫(yī)生、會(huì)計(jì)師、鑒

定者等有權(quán)為受益人做出決定的主體。并在犯罪行

為與犯罪意圖要素中規(guī)定。受托人蓄意或明知地要

求、接受、同意接受他人給予的將會(huì)影響其信托行為的好處。是商業(yè)受賄罪?！?】基于保護(hù)法益的區(qū)別，刑

法將商業(yè)受賄罪所保護(hù)的重點(diǎn)置于信托受益權(quán)處，明確將嚴(yán)重的商業(yè)受賄侵權(quán)行為規(guī)定為一種欺詐受

益人的犯罪行為。這與我國刑事立法有顯著的區(qū)別。

根據(jù)信義義務(wù)理論。病人基于對(duì)醫(yī)生的信任委

托其行使管理、處分其一定權(quán)利。如果醫(yī)生不當(dāng)行使

權(quán)利影響病人利益。則是對(duì)信托權(quán)益的侵犯。也是對(duì)

自身信義義務(wù)的違反。信義義務(wù)包括忠誠、謹(jǐn)慎、服

從，強(qiáng)調(diào)醫(yī)生必須為病人的最大利益服務(wù)，且不得在執(zhí)行業(yè)務(wù)過程中為自己謀取任何私利。作為此種法

律關(guān)系基礎(chǔ)的事實(shí)關(guān)系是：醫(yī)生具有專業(yè)知識(shí)。病人

人需要他的忠誠、不偏私，并且充分信任醫(yī)生：受托

人受到職業(yè)準(zhǔn)則的約束，不能濫用此種信任。從這一

角度講，醫(yī)生收取回扣也是對(duì)信義義務(wù)的違反。所以

醫(yī)生收取回扣在美國定為商業(yè)賄賂罪。

以上法意分析。醫(yī)生收取回扣應(yīng)當(dāng)定為商業(yè)賄

賂罪。(目前我國法律沒有這樣一種罪名)商業(yè)賄賂

法律責(zé)任依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第22條和《關(guān)于禁

止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第9條的規(guī)定，工商行

政管理機(jī)關(guān)根據(jù)情節(jié)處以l萬元以上20萬元以下

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第l4卷(第3期)的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

四、回扣行為的民事責(zé)任

醫(yī)生與患者之間的關(guān)系為平等民事關(guān)系是一種

合同關(guān)系，雙方均享有一定的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義

務(wù)。對(duì)于醫(yī)生，根據(jù)其義務(wù)的特征，可劃分為特殊注

意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)兩類。

特殊注意義務(wù)。是從專業(yè)技術(shù)上講，作為一個(gè)專

家所應(yīng)當(dāng)履行的高于一般人的職責(zé)。在具體的醫(yī)療

服務(wù)過程中，醫(yī)務(wù)人員對(duì)每一環(huán)節(jié)的醫(yī)療法律行為

所具有的危險(xiǎn)性加以注意的具體要求。從醫(yī)療合同的成立而言，醫(yī)務(wù)人員對(duì)于患者具有提供醫(yī)療服務(wù)的義務(wù)，并且對(duì)于患者所發(fā)生的疾病以及疾病、治療

所引起生命健康上的危險(xiǎn)陛，具有預(yù)見和防止的義

務(wù)，也即高度危險(xiǎn)注意的義務(wù)。就醫(yī)療機(jī)構(gòu)在日常的運(yùn)營過程中所應(yīng)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)來看，應(yīng)當(dāng)遵守法

律法規(guī)以及醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督管理法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定及

其他規(guī)范性文件。同時(shí)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)還出臺(tái)的行業(yè)

性的技術(shù)規(guī)范或是操作規(guī)程，各種診療常規(guī)或者護(hù)

理規(guī)范．也應(yīng)成為明確的注意義務(wù)。除了法定的義

務(wù)，注意義務(wù)并還包括道德義務(wù)，這是與民事主體所

承擔(dān)的職責(zé)或其執(zhí)業(yè)性質(zhì)緊密相聯(lián)地。醫(yī)生收取回

扣從而亂開藥就是侵犯了注意義務(wù)，道德義務(wù)。不管

是從理論還是從司法實(shí)踐來看，均被認(rèn)定為具有違

法性，要承擔(dān)違約責(zé)任。

忠實(shí)義務(wù)．是指因受患者信賴而被委以裁量權(quán)的醫(yī)生應(yīng)從患者的利益出發(fā)。適當(dāng)行使裁量權(quán)的義

務(wù)。如果醫(yī)生利用處方權(quán)(即為病人選擇治療方案的裁量權(quán))收取回扣。為病人選擇本不必需的昂貴藥

品．就是對(duì)病人利益的損害，也是對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違

反。既然違反了雙方的約定義務(wù)，醫(yī)生理應(yīng)承擔(dān)違約

責(zé)任。

隨著醫(yī)療體制的變革。特別是允許私立醫(yī)院的建立，醫(yī)患關(guān)系逐漸變成一種合同關(guān)系。按公平原

則。衡量醫(yī)療服務(wù)合同履行責(zé)任與否．應(yīng)客觀評(píng)價(jià)醫(yī)

生實(shí)施的醫(yī)療行為是否適當(dāng)。而不是以患者的疾病

是否被治愈為判斷標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)療合同的建立是以信任

為基礎(chǔ)的?；颊呋趯?duì)醫(yī)院和對(duì)醫(yī)生的信任才選擇

某家醫(yī)院，所以，履行醫(yī)療服務(wù)合同，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)

生的忠實(shí)義務(wù)顯得尤為重要。而忠實(shí)義務(wù)就要求醫(yī)

療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員，須從有利于患者的角度出發(fā)，去

選擇具體、適合的診療行為。如果醫(yī)方有意采取背離

患者利益的行為。就是對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反，此時(shí)違約

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第3期)

責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，需要患者來選擇救濟(jì)。

五、回扣行為的行政責(zé)任

在現(xiàn)階段，對(duì)醫(yī)生收取回扣行為，刑事法律規(guī)制

范圍的局限和民事責(zé)任認(rèn)定的困難，就使得對(duì)其行

政責(zé)任的追究變得尤其重要。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條規(guī)定：“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，有

下列行為之一的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部

門給予警告或責(zé)令6個(gè)月以上2年以下執(zhí)業(yè)活動(dòng)；

情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書? ?(十)利用職務(wù)之

便，索取、非法收受患者財(cái)物或者牟取其他不正當(dāng)利

益的?！蓖瑫r(shí)，根據(jù)《藥品管理法》第9l條：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員收受藥品

生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予的財(cái)物

或者其他利益的，由衛(wèi)生行政部門或者本單位給予

處分、沒收違法所得；對(duì)違法行為情節(jié)嚴(yán)重的執(zhí)業(yè)醫(yī)

師，由衛(wèi)生行政部門吊銷其執(zhí)業(yè)證書?！庇梢陨隙ǎt(yī)生收取回扣，應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任包括：

1．處分。即由違法行為人所在的單位或上級(jí)機(jī)

關(guān)依照有關(guān)規(guī)定給予警告、記過、降級(jí)、撤職、開除等

行政處分或紀(jì)律處分。

2．收違法所得。

3．吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，即有關(guān)行政機(jī)關(guān)剝奪違

法者原有的從事某種職業(yè)資格的行政處罰?！緇切

六、完善相關(guān)法律制度

完善法律，刑事、民事、行政三大部門法各有優(yōu)

勢(shì)：刑法具有嚴(yán)酷性和懲罰性的特點(diǎn)，能夠?qū)撛诘姆缸锶水a(chǎn)生較強(qiáng)的威懾力；通過民法(主要是《合同

法》)能夠?qū)κ艿綋p失的病人予以補(bǔ)償；而行政法有

國家強(qiáng)制力作為監(jiān)督保障，能夠及時(shí)打擊回扣行為。

從我國的現(xiàn)實(shí)需要對(duì)法律進(jìn)行必要的修正，以適應(yīng)

社會(huì)發(fā)展的需要。

(一)首先完善刑法

完善立法，為預(yù)防和打擊醫(yī)療回扣提供法律保

障，首先是要完善刑事立法。從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)

來看，各國關(guān)于財(cái)產(chǎn)貪賄犯罪除了刑法典規(guī)定的犯

罪罪名外，往往為了彌補(bǔ)刑法典規(guī)定之不足，采用頒

布單行刑法或者在其他憲法性文件中規(guī)定設(shè)置罪名的辦法，完善此類犯罪。如美國、英國、澳大利亞等國

家，為了使反腐敗立法更加完善，都相繼制訂了單行的、專門的法律，詳細(xì)規(guī)定與此有關(guān)的各種犯罪行

為。例如美國直接通過大多數(shù)州的刑法典規(guī)制商業(yè)

賄賂犯罪；少部分州還有制定了獨(dú)立的刑事欺詐法，· 213 ·

加強(qiáng)對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的打擊。各州刑法基于對(duì)信義

義務(wù)的思考，發(fā)展出了頗具特色的商業(yè)賄賂犯罪體

系。其立法理念在于著重保護(hù)受益人的權(quán)利，強(qiáng)化受

托人的信義義務(wù)，利用刑法實(shí)實(shí)在在地維護(hù)人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而且犯罪主體的范圍極其廣泛。在《美國模

范刑法典》中，構(gòu)成商業(yè)賄賂罪的主體范圍相當(dāng)寬

泛，包括企業(yè)的合伙人、代理人、董事、經(jīng)理、一般雇

員、信托人等：律師、醫(yī)生、會(huì)計(jì)、評(píng)估人、職業(yè)顧問等

同樣不得索要、收受任何利益。此外，從事向公眾提

供對(duì)商品或者服務(wù)的挑選、評(píng)估或者評(píng)論的人，索

要、收受足以影響其挑選、評(píng)估或者評(píng)論的利益的，成立輕罪。美國各州基本上采納了模范刑法典的建

議。德國刑法典以社會(huì)危害性為標(biāo)準(zhǔn)，將商業(yè)活動(dòng)中的行賄與受賄區(qū)分為一般罪行與加重罪行。一般商

業(yè)賄賂罪不告不理，而加重商業(yè)賄賂罪需要檢察機(jī)

關(guān)提起公訴，且刑罰較嚴(yán)，不能單獨(dú)適用罰金刑。而

菲律賓、泰國、斯里蘭卡等國或在憲法中設(shè)立反受賄的專門條款，或在訴訟法、商法或其他行政法令中大

量設(shè)置了有關(guān)貪污賄賂的犯罪。各國對(duì)商業(yè)賄賂犯

罪的法律規(guī)定不盡相同。各具特色．

對(duì)于我國而言。更適宜頒布單行刑法或出臺(tái)相

關(guān)司法解釋完善刑法。為了維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，醫(yī)生

“受賄”應(yīng)當(dāng)納入刑法射程。根據(jù)國際社會(huì)立法經(jīng)驗(yàn)

并結(jié)合我國實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)完善我國懲治商業(yè)賄賂的刑法規(guī)范：增設(shè)商業(yè)賄賂犯罪罪名將商業(yè)受賄罪

和商業(yè)行賄罪列入刑法典，將兩罪安置在我國刑法

“擾亂市場(chǎng)秩序罪”中。借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)，完善懲治

商業(yè)賄賂犯罪的刑罰體系，增加財(cái)產(chǎn)刑的適用種類

和適用范圍，增設(shè)資格刑。在刑法中對(duì)商業(yè)賄賂的構(gòu)

罪要件進(jìn)一步細(xì)化，對(duì)商業(yè)賄賂的量刑幅度可以考

慮進(jìn)一步加大，同時(shí)在刑事程序法和兩高的司法解

釋中要嚴(yán)格把握對(duì)商業(yè)賄賂從寬情節(jié)的認(rèn)定，盡量

減少酌定不起訴的適用，從嚴(yán)處理一批涉案金額大、社會(huì)影響大的案件。從國際社會(huì)懲治商業(yè)賄賂犯罪的立法狀況可以發(fā)現(xiàn)，無論是美國的《反海外腐敗

法》、《全面貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)法》，還是《聯(lián)合國反腐敗公

約》、《美洲反腐敗公約》、《歐洲聯(lián)盟反腐敗公約》，無

不是治理與預(yù)防兼顧，刑法手段與行政手段及經(jīng)濟(jì)

手段并用，實(shí)體規(guī)定與程序規(guī)定并重。這樣的立法模

式提醒我們，以刑罰治理商業(yè)賄賂是不得已而使用，決不能過度依賴這種手段。商業(yè)賄賂“一對(duì)一”的行

為特點(diǎn)以及行賄受賄雙方結(jié)成利益共同體的現(xiàn)實(shí)，決定了商業(yè)賄賂的查處難度較大、犯罪數(shù)量較高。因

此，治理商業(yè)賄賂的重點(diǎn)不宜放在懲辦已經(jīng)發(fā)生的· 214 ·

違法犯罪活動(dòng)上，而應(yīng)當(dāng)防患于未然，從源頭上減少

商業(yè)賄賂發(fā)生的機(jī)會(huì)。我們借鑒國際社會(huì)立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國懲治商業(yè)賄賂的刑事法網(wǎng)，只是在努力治

標(biāo)；而努力探尋商業(yè)賄賂的治本之策，則是擺在我們

面前的更為緊迫、更為艱巨的任務(wù)。

目前修法需要著眼的，不僅僅是商業(yè)賄賂罪的主體表述，醫(yī)生與一般公司、企業(yè)員工的情況有所不

同，行為人的動(dòng)機(jī)反映了其主觀惡性大小，由此可成為量刑乃至判斷罪與非罪的重要因素。為了貫徹罪

責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，在擴(kuò)大商業(yè)賄賂犯罪

主體的同時(shí)．筆者建議針對(duì)不同情形設(shè)置不同的起

刑點(diǎn)。在法律解釋層面，也應(yīng)當(dāng)對(duì)此作適當(dāng)考慮。其

次是要完善非刑事法律，無論是法律法規(guī)，還是政府

規(guī)章，對(duì)商業(yè)賄賂概念的內(nèi)涵和外延都要統(tǒng)一，避免

不一致對(duì)于情節(jié)輕微的一般商業(yè)賄賂行為，可以考

慮從立法上加大對(duì)相關(guān)單位和責(zé)任人的經(jīng)濟(jì)、行政

制裁力度。加強(qiáng)刑事司法部門與行政執(zhí)法部門的工

作銜接，堵塞法律空隙。在刑法條文中明確對(duì)商業(yè)賄

賂犯罪的構(gòu)罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不夠標(biāo)準(zhǔn)的一律由行政執(zhí)

法部門處理，只有明確了管轄權(quán)限，才能切實(shí)形成打

擊商業(yè)賄賂的合力。

(二)民法上的規(guī)范，加快醫(yī)療合同立法

從民事關(guān)系上說，醫(yī)生收取回扣為病人開出價(jià)

格昂貴的藥品應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是，由于醫(yī)療行為

具有重復(fù)性和緊迫性的特點(diǎn)，法律對(duì)于醫(yī)生義務(wù)界

定仍然很模糊。本研究建議，通過法定義務(wù)的形式將

醫(yī)療合同雙方的權(quán)利義務(wù)其固定下來。

1．在我國《合同法》分則中增設(shè)“醫(yī)療合同”一

節(jié)，構(gòu)建新型醫(yī)患法律關(guān)系。醫(yī)療服務(wù)合同屬于民事

合同的一種，它具有一般民事合同所應(yīng)具備的基本

特征，但由于醫(yī)療服務(wù)合同的客體是診療護(hù)理行為。

其直接指向的是患者的生命健康，所以應(yīng)該另立醫(yī)

療合同的相關(guān)規(guī)定。構(gòu)建新型醫(yī)患法律關(guān)系?，給患

者參與協(xié)商的權(quán)利，形成一種參與協(xié)商的模式，強(qiáng)調(diào)

醫(yī)生忠實(shí)履行告知義務(wù)，并真正做到尊重患者的知

情權(quán)及他們選擇醫(yī)療方案的自主權(quán)，讓患者成為醫(yī)

療活動(dòng)中的重心。首先，由于醫(yī)患雙方對(duì)醫(yī)療信息的擁有嚴(yán)重不對(duì)稱，使法律合同本身所要求的對(duì)等性

受到明顯的影響。醫(yī)生的意見對(duì)患者的選擇具有很

大的指導(dǎo)性，所以醫(yī)生履行告知義務(wù)必須忠實(shí)，保證

患者的知情權(quán)，了解醫(yī)藥信息。如知曉用何種藥．批

零差價(jià)，有無可替代的藥品等。并將此規(guī)定作為一項(xiàng)

剛性制度。其次，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為患者提供醫(yī)療服務(wù)是一

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第3期)

個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，醫(yī)療服務(wù)合同的內(nèi)容具有復(fù)雜性、動(dòng)

態(tài)性和非結(jié)果性，使合同內(nèi)容的確定有滯后的特點(diǎn)。

隨著對(duì)患者疾病的了解，醫(yī)療服務(wù)合同的內(nèi)容才能

逐漸予以確定。所以，醫(yī)生對(duì)患者的告知也必須是一

個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，醫(yī)生要及時(shí)并如實(shí)地把各種醫(yī)療信

息告知患者，以最大限度地減少醫(yī)患雙方信息的失

衡，這是醫(yī)患之間建立有效醫(yī)療服務(wù)合同的前提。在醫(yī)生忠實(shí)告知和患者充分知情的情況下，再由患者

來行使醫(yī)療自主權(quán)，包括醫(yī)療選擇權(quán)和決定權(quán)，即選

擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)師的權(quán)利，還有在醫(yī)生的建議下、在服務(wù)價(jià)格明朗的前提下，充分行使選擇接受診斷、檢

驗(yàn)、治療或者藥物的權(quán)利。醫(yī)療服務(wù)達(dá)到要求，醫(yī)療

費(fèi)用支出可以被看做是建立在自主基礎(chǔ)上的公平消

費(fèi)。同時(shí)廣大患者群眾適時(shí)、真實(shí)地監(jiān)督可以有效的治理醫(yī)療服務(wù)中的亂收費(fèi)?，整治醫(yī)藥腐敗現(xiàn)象。

2．確定違反忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。由于病人之間存

在機(jī)體、病情等各方面的差異；即便是相同的病情，醫(yī)生的處方也需要因人而異．難以確定哪張?zhí)幏竭`

反了“忠實(shí)義務(wù)”。而醫(yī)生作為專家，對(duì)于處方的內(nèi)容

享有解釋權(quán)。他完全可以病情特殊、特異體質(zhì)等專業(yè)

原因作為抗辯理由。這也加大了追究違約責(zé)任的難

度。筆者認(rèn)為，根據(jù)單個(gè)病人來確定是否開了大處方

在操作上有一定難度。但是，在沒有重大疫情(比如

非典)的情況下，在相同時(shí)間段的總體用藥量應(yīng)該是

基本相同的。基于此，我們可以單月病人人數(shù)與開出的藥品金額總數(shù)之比作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。比如在病人人

數(shù)差別不大的情況下，藥品金額卻大幅增加，這就證

明醫(yī)生在開處方時(shí)有收受回扣的可能性。

3．制定綜合性的《醫(yī)事法》?！夺t(yī)事法》是一部兼

具公法和私法性質(zhì)的法律，從公法上看主要是對(duì)醫(yī)

療行業(yè)的行政管理和對(duì)醫(yī)事犯罪的形式制裁；從私

法上看，主要是對(duì)醫(yī)患關(guān)系(醫(yī)療合同關(guān)系)的民事

法律調(diào)整。這樣就將醫(yī)療合同納人《醫(yī)事法》的范疇

而不再單行立法。

4．重視醫(yī)生的名譽(yù)，建立信用制度。第一，加強(qiáng)

對(duì)醫(yī)務(wù)人員的法律教育，使醫(yī)務(wù)人員的法律意識(shí)不

斷提高，使法律、法規(guī)、規(guī)章或地方性法規(guī)及地方政

府規(guī)章中，有關(guān)醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)深人

其心，在診療過程中切實(shí)地按照相關(guān)規(guī)定的要求履

行其應(yīng)盡的義務(wù)；第二，加強(qiáng)對(duì)醫(yī)務(wù)人員業(yè)務(wù)水平的培訓(xùn)，使其在診療過程中的行為均符合診療常規(guī)或

者護(hù)理常規(guī)的規(guī)定，切實(shí)維護(hù)患者的利益。

(三)加強(qiáng)國家的宏觀調(diào)控

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第3期)

國家要加強(qiáng)對(duì)醫(yī)藥的宏觀調(diào)控，由于我國的市

場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并未發(fā)展到很高的程度，完全由市場(chǎng)調(diào)節(jié)藥

價(jià)在我國不可取，也不適用。但藥價(jià)完全由國家規(guī)

定。違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，醫(yī)藥是特殊領(lǐng)

域，但是隨著民營醫(yī)院以及醫(yī)院股份制產(chǎn)權(quán)的改革，醫(yī)藥領(lǐng)域越來越走向市場(chǎng)化。所以應(yīng)當(dāng)在加強(qiáng)國家

有效的宏觀調(diào)控的同時(shí)，讓市場(chǎng)來調(diào)節(jié)藥價(jià)與醫(yī)療

器械的買賣運(yùn)營與價(jià)格。

1．國家進(jìn)行宏觀調(diào)控，鼓勵(lì)醫(yī)療行業(yè)及各藥廠

以追求藥物實(shí)物產(chǎn)出量為目標(biāo)，且主要由此決定收

益。不再追求也不再存在經(jīng)濟(jì)效益(貨幣收益)衡量

指標(biāo)。建議實(shí)行醫(yī)務(wù)人員的獎(jiǎng)金與實(shí)物(藥品)產(chǎn)出

量掛鉤。發(fā)揮藥廠的生產(chǎn)潛力，盡量滿足全民醫(yī)療所

需的大量常規(guī)藥物。對(duì)于未能滿足需求的新特藥主

要通過由市場(chǎng)調(diào)節(jié)維持供需平衡。

2．國家統(tǒng)一醫(yī)藥名稱，加強(qiáng)對(duì)藥品的管理控制，減少藥物名稱的數(shù)量。減少成分、配方相同，只因生

產(chǎn)廠家不同而名稱各異的各種藥物。新藥的審批要

借鑒美國，嚴(yán)格程序，嚴(yán)控總量；新藥的研發(fā)由具有

專業(yè)實(shí)力的機(jī)構(gòu)承擔(dān)，一般藥廠應(yīng)按照國家的統(tǒng)一

指令生產(chǎn)指定的藥物并發(fā)揮其生產(chǎn)潛能，不能任意

更改藥名作為新藥。

3．國家宏觀控制藥品中標(biāo)利潤，完善藥品招標(biāo)

制度，從源頭遏制腐敗。藥品招投標(biāo)委員會(huì)、物價(jià)部

門、衛(wèi)生部門在確定標(biāo)價(jià)時(shí)，將藥品的中間環(huán)節(jié)利潤

控制在較為合理的范圍。限制中間商不當(dāng)獲取的巨

額差價(jià)利潤，實(shí)現(xiàn)相對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，同時(shí)解決藥價(jià)

虛高的嚴(yán)重問題。依靠完善的機(jī)制、制度來約束其犯

罪行為，才是遏制腐敗、治本清源的根本所在。

(四)行政部門加大監(jiān)管力度

強(qiáng)化對(duì)監(jiān)管體系，健全監(jiān)管機(jī)構(gòu)，改革行政管理

體制，進(jìn)一步清理、減少和規(guī)范行政審批事項(xiàng)，轉(zhuǎn)變

政府職能，規(guī)范行政行為。針對(duì)當(dāng)前醫(yī)生收受藥品回

扣犯罪，行政部門通過控制藥品利潤、加大監(jiān)督打擊

力度來遏制醫(yī)療機(jī)構(gòu)的腐敗。建議啟動(dòng)“黑名單”機(jī)

制，通過建立“醫(yī)療系統(tǒng)行賄、受賄不良記錄數(shù)據(jù)

庫”，衛(wèi)生、藥品等監(jiān)管部門嚴(yán)格清查，將違規(guī)收受紅

包、回扣者列入?“黑名單”，予以通報(bào)或在醫(yī)療系統(tǒng)

進(jìn)行公布。并根據(jù)《藥品管理法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對(duì)回

扣行為的處罰的有關(guān)規(guī)定從嚴(yán)施以行政處罰：尤其

是對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的醫(yī)生，一律按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條的規(guī)定，吊銷執(zhí)業(yè)證書，將其清除出醫(yī)生行列。

對(duì)送回扣的藥品經(jīng)銷單位。取消其在各醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)

· 215 ·

營權(quán)，不得參與國家藥品招投標(biāo)。同時(shí)，嚴(yán)格控制醫(yī)

生的處方權(quán)。定期或不定期的對(duì)醫(yī)生開處方的情況

進(jìn)行抽查分析，采取有力措施杜絕醫(yī)藥代表進(jìn)行醫(yī)

院促銷。要在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，對(duì)在自查自糾階段

工作扎實(shí)、成效顯著的醫(yī)藥器械企業(yè)或者長期堅(jiān)持

誠實(shí)守信的企業(yè)要及時(shí)總結(jié)他們的典型經(jīng)驗(yàn)，推廣

宣傳。治理企業(yè)商業(yè)賄賂工作要積極引導(dǎo)醫(yī)療企業(yè)

廣泛深入地開展教育，增強(qiáng)廣大員工堅(jiān)持廉潔從業(yè)的自覺性。加強(qiáng)規(guī)章制度建設(shè)，特別是對(duì)醫(yī)療企業(yè)營

銷、采購、承包、獎(jiǎng)勵(lì)等辦法要認(rèn)真審定，進(jìn)一步完善

規(guī)范。

(五)加大經(jīng)濟(jì)制裁

提高經(jīng)濟(jì)處罰的額度可以增加賄賂的違法成本，進(jìn)而從經(jīng)濟(jì)上阻斷賄賂的發(fā)生。同時(shí)，進(jìn)一步明

確醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)其下屬醫(yī)生監(jiān)管失察所應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)

濟(jì)、行政直至刑事責(zé)任，如此多層次、多方位的監(jiān)管

方可能有效治理醫(yī)藥回扣問題。當(dāng)然，要想真正從源

頭上遏制醫(yī)療賄賂現(xiàn)象，仍然有賴于醫(yī)療體制改革

乃至社會(huì)綜合治理水平的提升。在經(jīng)濟(jì)制裁中，處罰

力度應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉案金額的大小上下浮動(dòng)，避免隔靴

搔癢的情況出現(xiàn)。在這方面，可以借鑒國外的相關(guān)做

法，在美國，在處罰商業(yè)賄賂時(shí)，經(jīng)濟(jì)處罰可能高達(dá)

賄賂所得利潤的10倍；而在中國，接受的經(jīng)濟(jì)處罰

可能只有賄賂所得利潤的十分之一【“】。對(duì)于醫(yī)生收

取回扣行為，如果是醫(yī)院自己舉報(bào)的，則對(duì)其從輕處

罰，如果該行為被別人舉報(bào)或被行政機(jī)關(guān)查處的，則

對(duì)其嚴(yán)厲處罰，同時(shí)對(duì)舉報(bào)者給予重獎(jiǎng)?？刂扑幤防?/p>

潤、增加監(jiān)督力度。

(六)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的規(guī)范

1．加強(qiáng)市場(chǎng)主體自身拒腐防變的能力。在市場(chǎng)

主體內(nèi)部應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全財(cái)會(huì)制度，明確相關(guān)責(zé)任

人，責(zé)任人要對(duì)企業(yè)財(cái)會(huì)的真實(shí)性負(fù)責(zé)。同時(shí)加強(qiáng)審

計(jì)制度，對(duì)從事審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所要加強(qiáng)管理。市

場(chǎng)主體自身也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全和完善，例如推進(jìn)醫(yī)

療衛(wèi)生體制改革和藥品生產(chǎn)流通體制改革，實(shí)行“醫(yī)

藥分離、治售分開”；推進(jìn)醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)管理體

制改革，清理規(guī)范社團(tuán)和社會(huì)中介組織。使醫(yī)藥行業(yè)

組織通過制定行規(guī)、行約以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，對(duì)醫(yī)藥人

員行為進(jìn)行約束。同時(shí)也要注重對(duì)醫(yī)療方面的職業(yè)

道德建設(shè)，在回扣已作為一種市場(chǎng)潛規(guī)則的今天。我們更需要市場(chǎng)主體在交易過程中能夠恪守誠實(shí)信用的經(jīng)營道德準(zhǔn)則，通過群體的自我約束行為來凈化

社會(huì)風(fēng)氣。

· 216 ·

2．協(xié)同作戰(zhàn)，加強(qiáng)國際合作?；乜郏虡I(yè)賄賂是

寄生在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的頑疾，全球經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)要求各國采取統(tǒng)一協(xié)調(diào)的步驟來應(yīng)對(duì)全球經(jīng)濟(jì)

領(lǐng)域的共同挑戰(zhàn)。我國于2005年11月正式批準(zhǔn)加

入了《聯(lián)合國反腐敗公約》，并由此開始承擔(dān)條約規(guī)

定的國際義務(wù)。經(jīng)濟(jì)的全球化使國外諸多大醫(yī)藥公

司企業(yè)紛紛在我國投資設(shè)廠，這必然導(dǎo)致醫(yī)療回扣

主體、對(duì)象的全球化。所以要加強(qiáng)國際合作，同時(shí)借

鑒國外預(yù)防打擊商業(yè)賄賂的成功經(jīng)驗(yàn)，才能更好地

治理商業(yè)賄賂。

(七)建立醫(yī)療保險(xiǎn)制度

醫(yī)藥領(lǐng)域當(dāng)從體質(zhì)制度層面尋求根本解決辦法的思路是要實(shí)行全民醫(yī)保制度。在市場(chǎng)取向的醫(yī)療

體制下，全民醫(yī)保的目標(biāo)面臨很大困難。

美國麻省衛(wèi)生福利衛(wèi)生政策高級(jí)研究院j0hn—

cai博士表示，醫(yī)生收紅包類似一種治療中的黑市

現(xiàn)象，在美國，因?yàn)槊绹t(yī)生的收入很高，一定程度

上杜絕了回扣現(xiàn)象。由于美國實(shí)行醫(yī)藥分離的醫(yī)

療體系，而且保險(xiǎn)公司把關(guān)美國的醫(yī)療體系、醫(yī)療保

險(xiǎn)體系已經(jīng)相對(duì)完善，把藥商對(duì)醫(yī)生處方的影響降

到了很低的程度。美國有依靠政府補(bǔ)貼的公立醫(yī)院

和執(zhí)業(yè)醫(yī)師開的私人診所，與藥房相分離。醫(yī)生開的藥方，和其自身利益并沒有直接的關(guān)聯(lián)，藥商也無法

控制。另外，美國民眾80％以上的人購買醫(yī)療保險(xiǎn)，如果醫(yī)生的處方明顯不合理，保險(xiǎn)公司會(huì)和醫(yī)生進(jìn)

行交涉。這對(duì)醫(yī)生也是一種制約和把關(guān)。在這種利益

切割、法律監(jiān)管的背景下，醫(yī)生腐敗的空間已經(jīng)很小

了。【 3】

我國要解決醫(yī)療回扣問題需要建立醫(yī)療保險(xiǎn)制

度?？梢越梃b國外制度，通過第三方的保險(xiǎn)公司來進(jìn)

行經(jīng)濟(jì)上的交流，減少醫(yī)生與病人之間發(fā)生直接的金錢交易，弱化醫(yī)生收取藥品回扣的空間。國家控制

為主導(dǎo)結(jié)合適度市場(chǎng)調(diào)節(jié)的醫(yī)療醫(yī)保經(jīng)營管理制度

提高實(shí)物產(chǎn)出效益，發(fā)揮服務(wù)產(chǎn)出潛能，才能最終解

決全民醫(yī)療醫(yī)保。具體措施：

國家保證較好地保障全體民眾的基本性的免費(fèi)

醫(yī)療保健和救治。并且規(guī)定一系列具體規(guī)定或程序，使病人在自然就醫(yī)狀況下的流向、流量與各大小醫(yī)

院在滿負(fù)荷運(yùn)作狀況下的最大服務(wù)量基本一致．克

服掉實(shí)際中醫(yī)院過于繁忙或冷清，以及大量人力物

力設(shè)備閑置，資源浪費(fèi)的狀況。建議給不同的醫(yī)保醫(yī)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第3期)

院劃分等級(jí)，各地方一般疾病患者就近到指定的基

層醫(yī)療單位治療保險(xiǎn)報(bào)銷的部分較高。對(duì)于未能滿

足需求的高級(jí)特定性的醫(yī)院、醫(yī)護(hù)人員、醫(yī)藥、設(shè)備、服務(wù)項(xiàng)目等或自行超標(biāo)準(zhǔn)超規(guī)定選擇這些特殊服務(wù)

對(duì)象的個(gè)人，此時(shí)患者的醫(yī)療保險(xiǎn)獲得報(bào)銷較少，除

特殊情形特批免費(fèi)外，一般需支付一定費(fèi)用維持供

需平衡。

醫(yī)院在治療病人時(shí)，從各種檢查到各種治療，在保障充分檢查和良好治療的前提下，做到少、精、簡(jiǎn)，使醫(yī)院更大量地服務(wù)病患者，為全民提供基本醫(yī)療

保障．整治由利益引導(dǎo)而行形成的多收費(fèi)、亂收費(fèi)、高收費(fèi)、多檢查、亂檢查、亂開藥、多加項(xiàng)目、巧立名

目的現(xiàn)象狀況。醫(yī)院可以實(shí)行周末工作制度，提高服

務(wù)總量，從而根本保障病人患者的權(quán)益。【 4】

社會(huì)物力勞務(wù)的投入當(dāng)是優(yōu)先保障與民眾直接

相關(guān)的基本必需類方面，在醫(yī)保社保領(lǐng)域，國家從人

力物力上予以傾斜、重點(diǎn)投入，并通過局部性體制轉(zhuǎn)

換，發(fā)揮物產(chǎn)勞務(wù)增值潛能，實(shí)現(xiàn)公平合理化分配，從整體上體現(xiàn)了社會(huì)主義的基本要求、核心價(jià)值和

優(yōu)越性，也最益于最廣大人民群眾。建立起醫(yī)療保險(xiǎn)

制度，加強(qiáng)醫(yī)藥的國家宏觀調(diào)控和市場(chǎng)調(diào)節(jié)，我國的醫(yī)療回扣問題也會(huì)隨之解決。

參考文獻(xiàn)

【1] 李興文．庇護(hù)商業(yè)賄賂，也叫維護(hù)大局?【n]．北京新華每日電訊，2006年6月20 13

【為趙香如．醫(yī)生收取回扣是否構(gòu)成受賄罪叨．人民檢查，2oo4(3)

【3] 雷錦程．醫(yī)生收回扣具備商業(yè)賄賂特征叨．健康報(bào)，2006年3月日

[41 高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)【m]．北京大學(xué)出版社，高等教育出版社．

404，405，628，629

【5] 谷福生，蘇曉紅．商業(yè)賄賂犯罪案件．立案定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)[mi．中國

法制出版社．6

【6] 鐘凱．醫(yī)生收取回扣到底該不該入刑[j]．法律月評(píng)，2006(3)

【7] 謝杰．商業(yè)賄賂犯罪與信義義務(wù)[of．北大法律信息http：／／article．

chinalawinfo．corn

【8] 儲(chǔ)槐植．美國刑法【m]．第2版．北京大學(xué)出版社，1996．297

【9] texas pel1al code，chapter32．fraud，t32．43．commercial bribery

【1 0] 黃小峰．醫(yī)生收取回扣的法律規(guī)制叨．法律教育，2006(5)

[111 盛杰民．反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的理論與實(shí)務(wù)【m]．北京：中國商,11,／~i版

社．1994．250

[121 醫(yī)源世界www.tmdps.cn／

(收稿：2oo7-o4—20)

第五篇：醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”是否構(gòu)成賄賂犯罪？

醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”是否構(gòu)成賄賂犯罪？

對(duì)醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”的行為，理論界存在違背職業(yè)道德與受賄之爭(zhēng)。如何界定“回扣”的性質(zhì)?對(duì)于這一行為，能否一律認(rèn)定為受賄行為?醫(yī)院管理者、醫(yī)務(wù)人員、護(hù)士等不同身份的人收受“回扣”的行為性質(zhì)是否一致?我們看一下我國的法律是怎么規(guī)定的？

怎樣才算收受“回扣”行為？

怎樣才算收受“回扣”行為，它是怎樣定性的？江蘇省淮安市淮安區(qū)檢察院副檢察長張壽祥認(rèn)為，“回扣”是指供應(yīng)商按一定比例將貨款返還給買方的資金。實(shí)踐中，“回扣”分為賬外暗中“回扣”和賬內(nèi)明示“回扣”兩種方式，前者是我國法律所禁止的，后者是法律所允許的。國有醫(yī)院管理者在工作中履行著組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，是國家工作人員，其收受“回扣”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪，而醫(yī)務(wù)人員是否構(gòu)成受賄罪，由他們是否具有國家工作人員身份決定。

按照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)中的國家工作人員從事醫(yī)療、教育物品的采購活動(dòng)認(rèn)定為公務(wù)行為，該類人員接受賄賂，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。而將醫(yī)療機(jī)構(gòu)中醫(yī)務(wù)人員、教育機(jī)構(gòu)中教師的醫(yī)療、教育采購等活動(dòng)不認(rèn)定為公務(wù)行為，該類人員接受賄賂，構(gòu)成犯罪的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。有人據(jù)此認(rèn)為，國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員和教師是非國家工作人員。

對(duì)此，江蘇省淮安市檢察院反貪局副局長徐承業(yè)表示，這種理解有失偏頗。國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)等單位管理國家和社會(huì)事務(wù)的活動(dòng)是一系列活動(dòng)的有機(jī)組成，國家工作人員根據(jù)管理需要必須進(jìn)行各種職能分工。比如，國有醫(yī)療單位是在衛(wèi)生法律法規(guī)規(guī)定下開展醫(yī)療衛(wèi)生活動(dòng)。為有效履行職能，醫(yī)療單位必須將其所屬國家工作人員進(jìn)行人員分工，有的人員從事醫(yī)藥、器材等管理，有的人員從事醫(yī)療診斷，有的人員從事醫(yī)政、后勤管理等。各類人員各司其職，從而完成法律賦予國有醫(yī)療衛(wèi)生單位的公共衛(wèi)生事業(yè)職責(zé)。從這個(gè)角度來看，醫(yī)生的醫(yī)療行為是依法履職行為，應(yīng)當(dāng)屬于公務(wù)行為。

南京師范大學(xué)法學(xué)院教授蔡道通認(rèn)為，國有醫(yī)院的醫(yī)生利用處方權(quán)收受醫(yī)藥經(jīng)營單位的“回扣”行為應(yīng)構(gòu)成受賄罪，不能僅以違背職業(yè)道德來評(píng)價(jià)?！兑庖姟返?條第3款規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?；谶@一規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員開處方的行為并非公務(wù)行為，不論是國有醫(yī)院還是私立醫(yī)院，其醫(yī)務(wù)人員利用開處方的便利收受賄賂的行為，只能成立非國家工作人員受賄罪，而不能成立受賄罪。

蔡道通認(rèn)為，這種理解是錯(cuò)誤的。結(jié)合《意見》第4條第1款規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯

罪的，以受賄罪定罪處罰。應(yīng)當(dāng)說，該條第1款與第3款之間并非對(duì)立關(guān)系，國有醫(yī)院的醫(yī)生，利用開處方的職務(wù)便利收取“回扣”的行為，既符合該條第3款的規(guī)定，也符合該條第一款的要求，理應(yīng)擇一重處，成立受賄罪。因此，《意見》第4條第3款的主體范圍，應(yīng)解釋為非國有醫(yī)院以及國有醫(yī)院中不具備國家工作人員身份的醫(yī)務(wù)人員。

怎樣算“不正當(dāng)利益”？

實(shí)踐中，能否將醫(yī)療器械銷售人員在銷售醫(yī)藥耗材中獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為界定為行賄罪中的“謀取不正當(dāng)利益”？

南京大學(xué)法學(xué)院教授狄小華認(rèn)為，謀取不正當(dāng)利益是刑法第389條規(guī)定的行賄罪構(gòu)成必須具備的目的要件，包括兩種情形:行賄者通過行賄讓國家工作人員為自己謀取的利益本身是法律禁止的，或不該謀取的違法利益。行賄者以行賄方式最終謀取的利益本身沒有什么不正當(dāng)，但其以行賄方式讓其取得了一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，也應(yīng)當(dāng)理解為不正當(dāng)利益。實(shí)踐中，醫(yī)療器械銷售人員以給“回扣”的方式使自己銷售的醫(yī)藥產(chǎn)品獲得了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，應(yīng)當(dāng)理解為謀取不正當(dāng)利益。

而對(duì)于為謀取正當(dāng)利益而進(jìn)行的行賄行為該如何進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，則應(yīng)視具體情況而定。徐承業(yè)認(rèn)為，首先要明確的是，一般被索取賄賂的不追究行賄人的刑事責(zé)任，但是根據(jù)公平公正原則和國家工作人員履行職務(wù)的廉潔性要求，給予國家工作人員“回扣”從而造成國家利益重大損失的行為可以追究行賄人的刑事責(zé)任。其次，從表面上看謀取的正當(dāng)利益并給予國家工作人員財(cái)物，同時(shí)希望國家工作人員在以后履職過程中違反公平公正原則給予其利益的行為，也應(yīng)當(dāng)視為謀取不正當(dāng)利益。

（環(huán)球醫(yī)學(xué)編輯：吳星）