第一篇：吳愛軍與宜昌市司法局不履行法定職責案

吳愛軍與宜昌市司法局不履行法定職責案

湖 北 省 宜 昌 市 中 級 人 民 法 院

行 政 判 決 書

(2006)宜中行終字第00040號

上訴人(原審原告)吳愛軍，女，1970年3月1日生，漢族，律師，住宜昌市沿江大道116號公安局宿舍。

委托代理人黃義海，男，1967年7月21日生，漢族，宜昌義海法律顧問公司(以下簡稱義海公司)經理，住宜昌市得勝街28—602號。

被上訴人(原審被告)宜昌市司法局(以下簡稱市司法局)，住所地：宜昌市學院街14號。

法定代表人張軍平，市司法局局長。

委托代理人彭光耀，湖北前鋒律師事務所律師。

上訴人吳愛軍因訴被上訴人市司法局不履行法定職責一案，不服西陵區人民法院(2006)西行初字第15號行政判決，向本院提起上訴。本院于2006年11月23日立案受理，并依法組成合議庭，于2007年1月5日公開開庭審理了本案。上訴人吳愛軍的委托代理人黃義海、被上訴人市司法局的委托代理人彭光耀到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審判決根據證據認定事實如下：2002年6月，吳愛軍執業于湖北誠業律師事務所。2006年5月，吳愛軍轉所到西陵律師事務所執業。5月8日，市司法局向吳愛軍發放了《律師年度注冊期間執業代理證》。5月20日吳愛軍將變更執業機構的全部材料報到市司法局。與此同時，全省的律師年度注冊工作也全面展開，西陵律師事務所同意將吳愛軍的轉所材料和年檢資料一并由市司法局上報省司法廳。6月5日，吳愛軍年度注冊全部材料報送到市司法局。

2006年5月16日，市司法局律師公證管理科接到投訴，投訴人稱吳愛軍為專職律師，同時又以義海公司的名義對外辦理法律事務，這種行為違反律師管理法律法規，要求主管機關市司法局嚴厲查處。市司法局對投訴的事實進行了調查，并因此暫未給吳愛軍簽署律師年檢注冊審查意見，暫未向省司法廳報送吳愛軍的相關資料，并于2006年6月24日將上述情況通知了西陵律師事務所。后經市司法據調查認定，吳愛軍系天意公司股東，天意公司后更名為義海公司，吳愛軍沒有以義海公司的名義進行執業、經營。據此，市司法局為吳愛軍簽署了“同意申報注冊”的意見，并于2006年7月20日將吳愛軍的轉所資料和年檢資料郵寄至省司法廳審批，省司法廳律師公證管理處于2006年7月24日收到上述材料。2006年9月13日，市司法局已將吳愛軍的《律師執業證》領回，并發給西陵律師事務所。

原審法院經審理認為，根據《中華人民共和國律師法》以及《律師執業證管理辦法》的規定，律師執業證的年檢注冊機關為省司法廳。被告市司法局向省司法廳申報原告吳愛軍變更執業機構及律師執業證年度注冊的有關材料，由省司法廳頒發變更執業機構后的律師執業證書，并辦理律師執業證的年度注冊，該行為屬依法應當先經下級行政機關審查后報上級行政機關決定的行政許可，受《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)調整。根據《行政許可法》和《律師執業證管理辦法》的有關規定，被告有對原告的相關資料提出審查意見后，上報至注冊機關的法定職責。

被告收到原告變更執業機構材料和年度注冊申請材料后，接到關于原告有違法行為的投訴，因被告要對投訴事項進行調查，故對原告申請的材料暫緩上報，并通知了原告所在的西陵律師事務所。調查結束后，被告在收到本案起訴書副本及應訴通知書之前，于2006年7月20日將原告的轉所資料和年檢材料郵寄至省司法廳審批，且被告已于2006年9月13日將原告的《律師執業證》領回，并發給西陵律師事務所。

綜上，被告已履行法定職責，原告起訴被告不作為理由不能成立。依照最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第(一)項之規定，判決駁回原告要求被告向省司法廳申報辦理原告律師變更執業機構材料，并領取原告變更執業機構后的律師執業證，及向省司法廳申請辦理原告律師執業證年度注冊的訴訟請求。

吳愛軍不服，上訴稱：

1、一審認定證據違反法定證據規則。被上訴人提交的《律師執業證管理辦法》、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》，未在法定期限內舉證，也未經庭審質證；被上訴人拒絕將《投訴記錄》原件全部內容交上訴人質證，法庭竟然準允；《律師執業證》及《關于吳愛軍轉所情況的報告》系被上訴人在訴訟中自行收集，庭審結束后提交，上訴人拒絕質證；《企業法人營業執照》、《章程》、《公司股東名錄》、《注冊資本實收情況明細表》等書證，沒有注明來源，被上訴人當庭又說不清來源，且與本案不具有關聯性，一審居然予以認定。

2、被上訴人的具體行政行為嚴重違法。5月19日、6月5日，被上訴人就分別收到了上訴人的申報材料，但直到2006年7月20日本案立案后，被上訴人才向省司法廳報送申報材料。根據《行政許可法》第43條的規定，被上訴人履行該項職責的期限為收到申報材料之日起20日內。被上訴人無法定原由，逾期20多天才履行職責，構成行政不作為；被上訴人的工作人員馮滔沒有《行政執法證》。根據《湖北省行政執法條例》的規定，依法不具有行政執法資格；根據省政府《關于加強行政復議和行政應訴工作的意見》第2條的規定，被告應當由行政首長或分管領導出庭應訴。被上訴人的行政負責人未出庭應訴，一審法院聽之任之；根據《行政訴訟法》第43條的規定，被告應在收到訴狀之日起10日內提交答辯狀，但被上訴人在答辯期內拒絕提交《答辯狀》，違反法律規定。

3、一審裁判適用法律錯誤。一審裁判擅自變更訴訟請求。上訴人的訴訟請求是“判令被告立即向省司法廳申報辦理原告《律師變更執業機構申報材料》，并領取原告變更執業機構后的律師執業證”。一審則判決駁回“原告要求被告向省司法廳申報辦理原告律師變更執業機構材料，并領取原告變更執業機構后的律師職業證的訴訟請求”；一審裁判沒有法律規定。所謂“投訴”沒有投訴人，即使真有投訴，根據法律規定，被上訴人也不能“緩報”、“緩注”，因此，被上訴人拖延履行“申報”的法定職責，沒有法律依據，是違法的具體行政行為;根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條第三款、第四款的規定，被上訴人在一審訴訟期間改變被訴具體行政行為，法院應當作出確認其違法的判決。

二審庭審中，上訴人又增加上訴理由，稱一審判決認定事實錯誤。其一，錯誤認定2006年度湖北省律師年檢時間。2006年度湖北省律師執業證年檢時間為2006年5月29日至6月31日，被上訴人接到投訴的時間是2006年5月16日，上訴人申請變更執業機構的時間為5月19日，一審法院認定“此時正值全省律師事務所和律師年檢注冊期間”與事實不符；其

二、上訴人被投訴一事并不存在。首先沒有證據證明被上訴人對投訴一事進行過調查，其次，西陵律師事務所的調查報告所調查的內容與投訴記錄所反映的內容不一致。

綜上，一審判決認定事實和適用法律均有嚴重錯誤，懇請二審法院撤銷一審判決，確認被上訴人拖延履行法定職責的具體行政行為違法。

被上訴人市司法局辯稱：

1、上訴人將證據與法規混為一談。證據7《律師執業證管理辦法》和證據8《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》并非證據而是法規，法規不存在質證問題，被上訴人在法定期限內提交，適用的正確與否，屬于辯論內容。

2、投訴記錄不應當交給被投訴人看，這是信訪條例的規定，一審法院從保護投訴人的角度出發，有權依法同意被上訴人為投訴人保密。

3、證據10《律師執業證》、證據11《關于吳愛軍轉所情況的報告》是上訴人在起訴和上訴中承認的資料，也是被上訴人應法庭要求提交的材料，并非被上訴人在訴訟中自行收集。

4、《企業法人營業執照》、《公司股東名錄》等證據材料與本案有關，投訴人投訴的就是上訴人既作為執業律師又開辦公司的事實，也是被上訴人調查的事實。

5、被上訴人雖然收到了上訴人的申報材料，但同時也接到了關于上訴人的投訴，處理投訴、調查事實需要時間，被上訴人在調查結束后再將上訴人的申報材料上報，完全合法。

6、被上訴人公證律師管理科的工作人員接待信訪，做接待記錄，不需要行政執法證。

7、在行政訴訟中，行政首長可以出庭，也可以不出庭，這是行政訴訟法規定的，省政府的意見不是法律，也不是地方性法規，被上訴人的行政首長根據上位法的規定不出庭，而是委托代理人出庭，符合法律規定。

8、行政訴訟法規定行政機關應當在10日內答辯，但不答辯不影響審理，被上訴人選擇當庭答辯，符合法律規定。

9、一審判決并沒有改變原告的訴訟請求。一審原告的訴訟請求是申報和領取，一審判決駁回的也是申報和領取，不存在改變。

10、被上訴人是在收到起訴書和應訴通知書之前就上報了上訴人的材料，只是上報的結果延續到了訴訟中，這不是改變被訴行政行為，而是已經履行職責的行為。

針對上訴人在二審庭審中增加的上訴理由，被上訴人在庭審調查中作了相應解釋：雖然2006年度湖北省律師執業證年檢時間為2006年5月29日至6月31日，但省司法廳布置年檢工作的文件2006年5月10日即已發出，被上訴人在5月16日，又以宜司通[2006]22號文轉發了省司法廳的文件，據此，一審法院認定被上訴人2006年5月16日接到關于上訴人的投訴時，正值全省律師事務所和律師年檢注冊期間，該認定符合客觀事實；被上訴人2006年5月16日的投訴記錄以及5月18日的律師公證投訴登記表，可以證明上訴人被投訴一事屬實。

綜上，一審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，依法應予維持，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

原判所載明的證據材料均已隨案移送本院。

二審庭審后，本院收到上訴人要求法院調取證據申請書和鑒定申請書。上訴人要求法院調取以下證據：

1、宜昌市律師協會懲戒委員會《會議記錄》原件，2、宜昌市司法局有關“投訴”案立案、調查證據材料原件；

3、《投訴記錄》原件。上訴人并申請法院委托司法鑒定機構對《投訴記錄》原件的書寫時間及有無投訴人進行司法鑒定。

本院認為，根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第七條規定，“原告或者第三人應當在開庭審理或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。”該規定第二十四條、第二十九條規定，當事人申請人民法院調取證據和申請對證據進行鑒定，應當在舉證期限內提交申請書。本案上訴人的調取證據申請和鑒定申請法院在二審庭審后才收悉，已超過法定的申請期限，且上訴人的代理人在二審庭審中對遲延申請并未說明充分的理由，故本院對上訴人的上述申請不予支持。

對當事人雙方在一審訴訟中已提交的證據，經查閱一審卷宗和二審庭審質證，本院認為，被上訴人在一審訴訟中提交的4號證據，即義海公司《企業法人營業執照》、《章程》、《公司股東名錄》、《注冊資本實收情況明細表》，被上訴人在一審庭審中已說明上述證據系西陵律師事務所提交，證據來源于宜昌市工商局，上述證據主要證明被上訴人對投訴的事實進行了調查。上訴人在上訴狀中稱，被上訴人未說明證據來源，且上述證據與本案無關聯性的主張不能成立;被上訴人提交的證據7《律師執業證管理辦法》、證據8《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》雖然不是在法定的十日期限內提交，但被上訴人在2006年7月24日接到一審法院送達的應訴通知書后，于同年7月27日向一審法院遞交了《延期舉證暨延期審理申請書》，其上述法律依據上訴人在一審庭審中已質證。上訴人稱上述法律依據未在法定期限內提供，且未經庭審質證的理由與事實不符，本院不予支持；2006年5月16日的《投訴記錄》原件，被上訴人在一審庭審中已出示，上訴人并進行了質證，上訴人僅以投訴人姓名處被遮蓋為由即主張《投訴記錄》不真實，其理由不夠充分。馮滔作為經人事局培訓合格的公務員，以被上訴人普通工作人員的身份接待投訴人，并做好《投訴記錄》，在該投訴未正式立案調查前，其行為性質只是普通的接待，并非代表被上訴人進行行政執法，故不需要按規定取得《行政執法證》。據此，被上訴人提交的2006年5月16日的《投訴記錄》的真實合法性本院應予以認可；被上訴人提交的證據10《律師執業證》、證據11西陵律師事務所2006年9月19日作出的《關于吳愛軍轉所情況的報告》，證明被上訴人履行法定職責的行為結果延續到了訴訟過程中，一審法院要求被上訴人提交上述證據，以此進一步證明被上訴人已履行法定職責并無不當；湖北省司法廳《關于做好2006年律師事務所年檢和律師注冊工作的通知》(鄂司發通[2006]53號文)雖不是法律、法規，但該文件的規定與相關法律、法規的規定并不沖突，被上訴人依據該文件規定的精神，在對上訴人的投訴進行調查的過程中暫緩上報上訴人的年度注冊資料，其理由應屬正當。一審法院不采納被上訴人對該證據的證明觀點不當。

對本案其余證據的分析認定意見，本院同一審法院一致。

本院根據本案有效證據所認定的基本事實與原判無異。

本院認為，根據《中華人民共和國律師法》以及《律師執業證管理辦法》的相關規定，省一級司法廳(局)是本地區律師執業證年度注冊的審批注冊機關，也是律師變更執業機構后換領新的律師執業證的審批發證機關。對律師執業證的年度注冊材料以及律師變更執業機構后申請辦理新的律師執業證的材料進行初審、上報是被上訴人宜昌市司法局的法定職責。因該初審、上報、審批行為屬依法應當先經下級行政機關審查后報上級行政機關決定的行政許可行為，故本案被上訴人的行為亦受《行政許可法》的調整。

上訴人在向法院提起訴訟前，其所在的律師事務所向被上訴人市司法局提交了上訴人變更執業機構及律師執業證年度注冊的全部材料，因被上訴人在法定期限內未向省司法廳報送上述材料，故上訴人向法院提起行政訴訟，要求被上訴人履行申報的法定職責，其起訴符合法定的起訴條件。

本案二審爭議的主要焦點是：

1、上訴人被投訴是否屬實，2、被上訴人暫緩申報是否合法，3、被上訴人2006年7月20日才上報上訴人變更執業機構及律師執業證年度注冊材料，是否超過法定期限，4、被上訴人在法院立案后，起訴狀副本及應訴通知書送達前，將上訴人變更執業機構及律師執業證年度注冊材料上報給注冊機關省司法廳，其行為是否屬于在訴訟過程中改變原具體行政行為。

關于投訴是否真實。本院認為，被上訴人提供的投訴記錄、立案登記表以及西陵律師事務所2006年6月30日的調查報告可以證明上訴人被投訴一事屬實，且應上訴人申請，被上訴人接待投訴的工作人員馮滔在一審庭審時出庭作證，其證言進一步證明上訴人被投訴一事的真實性。上訴人在二審庭審中稱，投訴記錄反映的問題是上訴人作為專職律師，又以義海公司的名義從事法律服務，但被上訴人的調查卻是圍繞上訴人是否參與了義海公司的經營而進行，這充分說明投訴不實。經查閱西陵律師事務所的調查報告，該報告除調查上訴人是否參與義海公司經營外，還對上訴人是否以義海公司名義執業作出了結論；上訴人在二審庭審中還提出，被上訴人接到投訴時，全省的律師執業證年度注冊工作尚未開始，被上訴人以忙于年檢注冊工作為由，長時間對投訴一事不作處理，進一步說明投訴不屬實。對此，被上訴人在二審庭審中已作了充分解釋。本院認為，上訴人認為投訴不屬實的理由不能成立。

關于被上訴人暫緩申報是否合法。本院認為，司法部《律師執業證管理辦法》和省司法廳《關于做好2006年律師事務所年檢和律師注冊工作的通知》(鄂司發通[2006]53號文)雖然只規定了注冊機關可以暫緩注冊的幾種情形，并未規定初審、申報機關可以暫緩申報，但被上訴人作為法定的律師變更執業機構及律師執業證年度注冊的初審機關，在初審期間，接到對上訴人的投訴后，為履行初審職責，在對投訴情況未調查清楚前，暫緩上報上訴人提交的有關材料，其作法符合履行初審職責的實際要求，未違背國家有關律師執業證管理規范的精神及原則。

關于被上訴人2006年7月20日才上報上訴人變更執業機構及律師執業證年度注冊材料是否超過法定期限。本院認為，《行政許可法》及有關法律法規對律師執業證年度注冊的初審機關在一般情況下的初審上報期限雖作有規定，但被上訴人逾期上報屬于有正當事由。被上訴人2006年5月16日接到投訴后，5月18日決定立案調查，并隨后將被投訴一事告知上訴人所在的西陵律師事務所，西陵律師事務所于6月30日作出調查報告，并將相關證據及調查報告上報被上訴人，被上訴人對相關材料進行審核后，于2006年7月20日將上訴人5月20日、6月5日提交的申報材料寄往省司法廳，省司法廳于7月24日收到申報材料。據此，扣除被上訴人對投訴進行調查的時間，被上訴人履行初審、申報職責的期限在合理時間內。

關于被上訴人在法院立案后，起訴狀副本及應訴通知書送達前，將上訴人變更執業機構及律師執業證年度注冊材料上報給注冊機關省司法廳，其行為是否屬于在訴訟過程中改變原具體行政行為。本院認為，雖然上訴人于2006年7月11日即向一審法院提起了行政訴訟，該院于7月19日決定立案受理，但被上訴人收到起訴狀副本和應訴通知書的時間是2006年7月24日，因此，就被上訴人而言，其知道進入訴訟程序的時間是2006年7月24日。而在此之前的7月20日，被上訴人已完成對上訴人變更執業機構及律師執業證年度注冊材料的初審，并將上述材料寄往注冊機關省司法廳，被上訴人在進入訴訟程序前已履行了初審申報的法定職責，其行為并非在訴訟過程中改變原具體行政行為。上訴人稱被上訴人的行為是在訴訟過程中改變被訴行為，法院應根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條的規定，判決確認被上訴人遲延履行法定職責的行為違法。該主張因與本案事實不符，本院不予支持。

湖北省人民政府下發的《關于加強行政復議和行政應訴工作的意見》，作為行政機關的被上訴人應當遵照執行，但被上訴人在訴訟中委托代理人出庭應訴未違背《行政訴訟法》的相關規定；《行政訴訟法》第四十三條第二款規定，“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，被上訴人在法定的十日答辯期限內未提交答辯狀，而選擇當庭答辯，其行為并不違反法律規定。

綜上，上訴人的上訴理由及請求本院不予支持，一審法院判決駁回上訴人的訴訟請求并無不當。據此，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審訴訟費200元，由上訴人吳愛軍負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 汪本雄

審 判 員 劉雪青

審 判 員 曹 斌

二00七年一月十一日 書 記 員 宋佳佳

第二篇：行政不作為案件與不履行法定職責案件辨析

行政不作為案件與不履行法定職責案件辨析

王 彥

內容摘要

行政不作為案件與不履行法定職責案件在性質、起訴條件和處理程序方面有著重大差異，客觀上要求我們對該兩類案件予以救濟時應當區別對待，選擇最合適的判決方式來保障行政相對人的合法權益。區分兩類案件在訴訟上的意義在于：有利于廓清行政機關應答義務與法定職責的界限，將行政不作為上升到程序違法的高度予以關注。

長期以來，許多法學教科書或其它理論文章，在論及行政機關不作為時，常常稱其為不履行法定職責，將行政不作為與不履行法定職責相等同。典型的觀點如：可訴性不作為是指超過法定期間或者合理期間不實施一定法定職責的行為。*1行政機關不作為是指基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機關依法應該實施某種行為或履行某種法定職責，而行政機關無正當理由卻拒絕作為的行政違法行為。*2還有人認為行政不作為分為消極的不作為與積極的不作為，消極的不作為是行政機關延遲履行法定職責的行為，積極的不作為是明示拒絕履行法定職責的行為。*3《行政訴訟法》第十一條第一款(四)、(五)項規定：認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的，當事人向人民法院提起行政訴訟，人民法院應當受理。只規定行政機關“拒絕履行”和“不予答復”兩種具體行政行為的可訴性，也沒有對兩種行政行為的性質作區分。由于學理上未將行政不作為與行政主體不履行法定職責在性質上分開，導致司法實踐中普遍將二種不同的行政案件當作同一類型案件，對行政不作為案件適用不履行法定職責案件的判決形式或對不履行法定職責案件適用行政不作為案件的判決形式，使相當多的行政案件在審理上走了彎路。筆者試對行政不作為與行政機關不履行法定職責作如下辨析，以期與各方有識之士共同探討。

根據行政行為理論，行政行為根據不同的標準可以進行多種分類，行政作為與行政不作為是以行政行為存在、表現的形式為標準劃分而來的。所謂行政不作為是相對于作為而言，是行政行為所表現出來的可被人所感知的形式，行政不作為與作為都是人們從形式上感知行政行為的結果。那么，在各種各樣行政行為中什么可以讓人們不通過了解其內容而僅從形式上就能感知結果呢？筆者認為，行政機關針對當事人申請的應答，是一種典型的僅從形式上就可感知的結果。如，公民向工商管理機關申請頒發營業執照，工商管理機關在一定期間對該申請作應答或不作應答，人們從直觀上可以得到感知。無論行政作為或不作為，從形式上就可判斷，并不涉及行政行為的內容，人們也不應當從一種形式的東西引伸出具有實體權利義務關系的內容來--------譬如，從行政機關的不應答行為引伸到行政機關應當履行其法定職責。基于此，行政不作為案件可以這樣定義：它特指行政主體對當事人的申請具有應答義務而不作應答的案件，表現為行政主體對相對人的申請在法定期間延遲、推諉或不予答復。正如最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十二條所規定的，復議機關在法定期間不作復議決定，人民法院可以將其作為行政不作為案件予以受理。所謂行政主體不履行法定職責，本質上體現為一種實體行政法律關系。由于它主要反映行政主體對行政相對人權利義務的調整，這種調整必須通過行政主體的實施一定的行為來實現。人民法院對行政主體的這種作為行為進行司法審查，能為當事人實現實體訴訟利益(取得某種資格、享受某種福利、滿足某種請求)，從某種角度上說，不履行法定職責案件具有更多的訴訟意義，更為當事人所關心。由此，筆者認為，不履行法定職責案件應當是行政主體不履行行政法律關

系實體義務的案件。其主要表現為明示拒絕履行職責的行為，即通常所說形式作為，實質不作為。這種程序上的“作為”而在實質上的“不為”是行政主體依法享有的處置權的組成部分，是否正確履行法定職責是不履行法定職責案件要解決的核心問題。

由于行政不作為案件主要解決形式問題，不履行法定職責案件主要解決實體問題，兩類案件在性質、起訴條件、訴訟處理等方面存在著重大的差異，人民法院在審理兩類案件時應當遵循不同的思路。審理行政不作為案件應當注意二個要件：首先，應以法律、法規規定的申請權為前提。如前所述，行政不作為是行政主體不履行應答義務的行為，應答暗含應相對人申請的意思。行政主體的應答義務，因特定公民、法人或其它組織的申請而產生，沒有申請，何來應答？這里所指的法律法規規定，應當作廣義理解，不僅指全國人大及其常委會頒發的法律、國務院頒發的行政法規，還應當包括規章和其它規范性文件。訴訟中只要相對人舉證證明存在申請權，人民法院就應當判定行政主體存在應答義務。其次，行政不作為案件的原告還應承擔行政主體超過法定期間不作為的舉證責任。行政主體對于相對人的申請，在法定期間延遲、推諉、不予答復，是行政不作為的表現形式，相對人只要向法庭舉證證明行政主體存在上述情形之一，人民法院結合第一個要件的審查，就可以判定行政主體行政不作為違法。由于不履行法定職責是行政主體明示拒絕履行職責的行為，因此，對行政主體任何有關口頭或書面的決定、通知、答復，與該決定、通知、答復有著法律上利害關系的公民、法人或其它組織都可以提起行政訴訟。此時，由于存在一個具體行政行為，人民法院可以根據行政訴訟法的有關規定，圍繞行政主體是否具有某種法定職責及其是否正確履行法定職責進行合法性審查，舉證責任應當由作出被訴行政行為的行政主體承擔。

無論從概念、審理方式、舉證責任諸方面看，行政主體的不作為都不能等同于不履行法定職責，兩種行為的界限在于前者是行政主體程序上的消極“不為”，后者是實體內容的“不為”，是否定性行政行為。兩種行為如果給行政相對人的權益造成損害，其救濟方式各不相同。從世界各國的司法實踐看，行政不作為的救濟方式，大致有確認判決(確認行政不作為違法)、撤銷判決(將行政不作為納入擬制類行政行為加以撤銷)、責令判決(責令行政機關為某種行為，但不涉及行為內容)三種形式。適用確認判決確認行政主體不作為違法，可以促使行政機關迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態。但判決對行政機關如何作為沒有約束力，當事人除據以提起國家賠償請求之外，僅僅只能不斷請求原機關作出行政行為。撤銷判決主要是用于干預行政或侵害行政上，目的在于判決撤銷侵害行政相對人權利的行政行為，以防止行政相對人人身、財產權利遭受侵害。該判決形式只適用于形式上作為的行政行為，而不宜適用形式上不作為的行為。比較而言，在我國目前國情下，撤銷判決不適宜作為行政不作為的救濟方式，很容易使人將行政不作為與不履行法定職責概念混同。責令判決恰好可以適應行政主體對行政相對人申請延遲、推諉、不予答復而被法院判決承擔相應應答義務的需要。當人民法院判定行政主體具有應答義務而不作應答時，可以責令其作出應答。只要行政主體作出應答，不管其內容如何，訴的利益便告消滅。只有當由于情勢變化，使人民法院適用責令判決行政主體作出應答已無實際意義或要解決因行政不作為給申請人造成損害而產生的賠償訴訟時，才有必要適用確認判決。

不履行法定職責的救濟方式，亦主要存在三種：履行判決(法院直接判決行政機關負有做成原告所申請的職務行為的義務)與形成判決(法院對案件的處理享有與被告行政機關相同的地位和權限)以及撤銷判決。不履行法定職責是行政主體明示拒絕履行職責行為，該行為作為一個具體行政行為通過人民法院合法性審查后將產生兩種后果：維持或撤銷。因此，撤銷判決(包括重作判決)應當是不履行法定職責救濟的最自然的方式。但是，司法實踐表明，撤銷判決的效能亦較為有限，因其只能解決當前的行政違法行為，撤銷之后的后續處理狀態，卻未為可知，對當事人的權益保護欠積極和實效。即使判決撤銷后重新作出行政行為，對當事人的權利保護也未見徹底，行政相對人極可能再次因不滿意行政機關的決定而起訴。有鑒于此，筆者認為，在堅決排除法院直接代替行政主體作出某種行為以滿足行政相對人需要的形成判決的情況下，應當著重履行判決的適用。履行判決，即法院作出的要求被告履行某種職責的判決，其實質是對被告不履行法定職責行為的一種強制。對于行政主體不履行法定職責案件，履行判決無疑是最具實效的救濟方式。人民法院判決在一定期限內履行的內容應當如何呢?目前主要有二種不同觀點，即：原則判決說和具體判決說。原則判決說認為，強制履行判決的內容只能是要求行政主體在一定期限內履行法定職責，而不能對行政主體如何履行職責提出要求，否則即有司法權干預行政權之嫌。具體判決說認為，強制履行不但應當包括要求行政主體在一定期限內履行法定職責的程序內容，還應包括履行事項、履行要求及履行數額等具體內容，否則會影響訴訟效益，導致重復訴訟。筆者認為，人民法院判決行政主體履行法定職責的方式和力度應當作具體的分析。行政主體不同的法定職責需要不同的履行判決內容，通常對涉及給予第三人設定義務或涉及行政自由裁量權的法定職責，應采用原則判決說；對涉及給予相對人受益性的、羈束性的行政法定職責，應采用具體判決說。*4

綜上所述，行政不作為案件與不履行法定職責案件在概念、審理方式、當事人舉證責任以及判決形式上存在不容忽視的差別，但兩者又有密切的聯系。從行政行為的行為過程看，行政主體要拒絕履行法定職責必然經過受理相對人的申請的階段，如果在受理階段行政主體出現行政不作為，意味著相對人的實體權利救濟“大門”被行政主體關閉，相對人將無奈地處于主張權利的通道中。而法院通過糾正這種行政不作為，促使行政主體開啟“大門”后，預示著相對人在主張權利的“通道”上可以繼續走下去，盡管相對人很可能面對行政主體的明示拒絕，但此時已接近依靠司法途徑來解決自己的實體利益了。

對行政不作為案件與不履行法定職責案件作上述辨析，其理論價值于廓清行政主體的應答義務與法定職責的分界線。所謂應答義務，在行政法理論上稱為告知和說明理由。告知和說明理由制度是一種基本的行政程序制度，是行政法治原則的應有之義。行政主體為任何行政行為，都應盡到了告知和說明理由的義務。而作為行政相對人，對涉及自身權益的行政行為具有知情權。如果行政主體對行政相對人申請履行某項職責，既不表示接受也不表示拒絕，采取消極的態度，將侵害行政相對人的知情權，是一種程序違法行為，應當受到法律追究。因此，本質上，對行政不作為提起訴訟是一種排除行政主體對行政相對人的申請置之不理的訴訟，適用行政法原則是人民法院審理不行為案件的顯著特征。與應答義務不同的是，法定職責是行政主體依據法律規定或職權進行某些行政管理活動，實現具體行政管理目標所應當承擔的義務和責任，行政主體是否正確履行法定職責，直接關系行政相對人被授予的權利或給予第三人設定的義務，直接導致行政相對人權利義務的增減得失。因此，通過審理不履行法定職責案件，可以有效調節行政主體與行政相對人之間實體法律關系，監督行政主體的依法行政，滿足行政相對人對實體權利義務的請求。正由于行政不作為案件與不履行法定職責案件的訴訟價值不同，任何將兩類案件混同審理的作法在理論上是錯誤的，在實踐中是有害的。*

5注：

1、《行政法與行政訴訟法》北京出版社、高等教育出版社316頁。

2、洪聲潤：《行政不行為的立法探討》，載《安徽律師》2000年第1期。

3、熊菁華：《試論行政不作為責任》，載《行政法學研究》1999年第2期。

4、筆者曾審理一起行政機關明示拒絕頒發中標通知案，作為不履行法定職責案件，可判決撤銷行政機關的明示行為，但得知該機關準備在撤銷明示拒絕行為后，以其它理由再次作出不予頒發中標通知的決定，以規避生效判決。決定適用履行判決，并采用具體判決說，及時、有效維護了行政相對人的合法權益。

5、理論上，除了本文討論的行政主體對相對人的申請不應答的“不作為”外，還有因消極行政管理行為導致某種普遍損害后果的發生的“不作為”，如公安機關的不作為導致某地區治安混亂，政府機關對修建道路、橋梁沒有盡到監管職責而造成損害后果，由于此種“不作為”也對其他沒有特定法律關系人構成了利益侵害，相對人由此獲得的是一種反射利益，不能以此向人民法院提起訴訟，故不在本文討論之列。

作者：重慶市高級人民法院行政庭

王彥

第三篇：洪文勇訴鄱陽縣城鄉規劃局不履行規劃許可法定職責案

洪文勇訴鄱陽縣城鄉規劃局 不履行規劃許可法定職責案

（不準予行政許可決定的形式要件）

【要點提示】

行政相對人向行政機關提出行政許可申請，行政機關經審查認為不應準予許可時，應當制作不準予行政許可決定書，并將行政決定書送達給申請人。

【案例索引】

一審：江西省鄱陽縣人民法院(2011)鄱法行初字第4號判決書（2011年5月23日）

【案情】

原告洪文勇，男，漢族，1957年10月1日出生，身份證號碼***837，江西省鄱陽縣人，住江西省鄱陽縣高家嶺鎮五十里崗村委會新建隊村小組。

被告鄱陽縣城鄉規劃局。住所地：鄱陽縣鄱陽鎮鄱陽湖大道。

法定代表人李菁華，該局局長。

鄱陽縣人民法院經審理查明：原告90年代建有一幢磚瓦平房，后原告想改建，于2009年4月開始籌建，填寫了江西省村鎮建房申報審批表，并將申報審批表逐級送高家嶺鎮五十里崗村委會、高家嶺鎮國土資源所、高家嶺鎮村鎮規劃建設辦、高家嶺鎮政府審批，高家嶺鎮政府于2009年8月21日審批后將申報審批表呈報給被告辦理建設規劃許可證，原告在辦理建設規劃許可過程中即開始了建房，被告在審查過程中發現原告新建房屋東南角距省道距離未達到15米，違反了《中華人民共和國公路管理條例實施細則》的強制性規定，被告即函告高家嶺鎮政府：原告建房違法，不能辦理規劃許可證件。但原告一直沒有收到被告任何書面答復。被告曾多次向高家嶺鎮政府詢問建設規劃許可證辦理情況，一直沒有結果，2011年3月高家嶺鎮政府領導陪同原告到被告單位詢問辦證一事，被告口頭告知原告其申請辦理建設規劃許可證不符合法律、法規規定，建設規劃許可證不予辦理。原告認為被告前后三年對其辦證申請不作出任何行政決定，屬不履行法定職責的行政不作為，其不作為行為給原告造成了很大損害，為此，原告訴訟到法院，要求法院判決確認被告行政不作為違法，判決被告履行法定職責，并賠償由此給原告造成的損失。

原告洪文勇訴稱：原告90年代建有一幢平房，后原告想改建，于2009年4月開始籌建，并填寫報告逐級送高家嶺鎮五十里崗村委會、高家嶺鎮國土資源所、高家嶺鎮村鎮規劃建設辦、高家嶺鎮政府審批，高家嶺鎮政府于2009年8月21日審批后即呈報給被告辦理建設規劃許可證，之后原告向被告的收費授權單位高家嶺鎮政府交納了2000元市政建設配套費，此后高家嶺鎮政府多次向被告催辦證件，但前后三年一直沒有音信，今年2月17日、3月2日、3月17日原告陪同高家嶺鎮政府鎮長等領導先后三次到被告單位聯系辦證一事，均被被告拒絕。被告前后三年對原告的辦證申請不作出任何行政決定，不履行法定職責和法定義務，屬行政不作為，現給原告造成了很大損害，應承擔相應的法律責任，請求法院確認被告行政不作為行為違法，判決被告履行職責限期為原告辦理建設規劃許可證，并賠償原告誤工費960元、交通費240元、精神損失費2000元。

被告鄱陽縣城鄉規劃局辯稱：原告在省道沿線旁建房，其房屋一端距離公路為14.1米,另一端距離公路為16.6米,上饒市公路局鄱陽分局也將原告房屋距離公路的情況函告了被告，依照《中華人民共和國公路管理條例實施細則》第四十二條規定，省道兩邊建房的最小距離應當是15米，另根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第四條規定規劃區內進行建設活動應遵守法律、法規規定，故原告的房屋不符合法律、法規規劃規定。高家嶺鎮政府規劃辦收取了原告配套費，都是高家嶺鎮政府安排和實施的，被告未做安排，被告只對申請人的申請材料進行審查把關，高家嶺鎮政府規劃辦收取了原告配套費并不能視為被告的行政許可行為，高家嶺鎮政府在報被告單位審批過程中，被告就已發現原告建房存在違法情況，被告即函告高家嶺鎮政府原告建房違法，不能辦理規劃許可證件。2011年3月份，原告到被告單位詢問辦證一事時，被告又當面向原告告知其申請辦理建設規劃許可證不符合法律規定，不能辦理規劃許可證件。故對原告提出辦理建設規劃許可證申請，被告已經履行了行政許可法定職責，不存在行政不作為，請法院依法駁回原告訴訟請求。

【審判】

鄱陽縣人民法院認為，被告作為履行城鄉規劃工作的法定職能部門，理應積極履行其村鎮規劃許可法定職責，原告依據法定程序通過其所屬的高家嶺鎮政府向被告遞交了村鎮建房申報審批表，視為原告向被告提出了規劃許可申請，被告應當在《中華人民共和國行政許可法》第四十二條所規定的時間范圍內作出是否準予許可的行政決定。被告在發現原告申請村鎮建房規劃許可不符合法律、法規規定時，雖然函告了高家嶺鎮政府，但被告對高家嶺鎮政府的函告不是其對申請人作出的不準予許可行政決定。另外，2011年3月高家嶺鎮政府領導陪同原告到被告單位詢問辦理規劃許可證一事時，被告稱已口頭告知原告其申請辦理建設規劃許可證不符合法律、法規規定，建設規劃許可證不予辦理，其已履行了行政許可法定職責。而根據《中華人民共和國行政許可法》第三十八條規定：申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。故被告的這種口頭通知原告申請不予批準的形式不符合《中華人民共和國行政許可法》關于不準予許可行政決定的形式要件，不具有法律效力。故自原告自2009年8月21日提出鄉村建設規劃許可申請至今，被告一直沒有履行其城鄉規劃許可法定職責，未對原告的建房規劃許可申請作出是否準予許可行政決定，被告行為屬行政不作為。原告要求被告限期履行法定職責，本院予以支持。原告要求被告賠償其誤工費、交通費、精神損失費，不符合我國國家賠償法的有關規定，故其該項請求本院不予支持。依據《中華人民共和國和政訴訟法》第五十四條第（三）項、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項的規定，判決如下：

一、對原告洪文勇提出的鄉村建設規劃許可申請，限被告鄱陽縣城鄉規劃局在本判決生效之日起七日內履行規劃許可法定職責。

二、駁回原告洪文勇要求被告鄱陽縣城鄉規劃局賠償其誤工費、交通費、精神損失費的訴訟請求。

【評析】

本案爭議的焦點在于：被告鄱陽縣城鄉規劃局在受理原告洪文勇要求辦理建設規劃許可證申請后是否履行了行政許可法定職責？在決定不準予許可后是否履行了將行政許可結果告知行政相對人的法定義務？ 第一種意見認為，被告鄱陽縣城鄉規劃局在受理原告洪文勇通過高家嶺鎮政府遞交的辦理建設規劃許可證申請后，積極履行了行政許可法定職責，被告經審查發現原告建房存在違法情況，即書面函告高家嶺鎮政府原告建房違法，不能辦理規劃許可證件。另外，2011年3月，被告又曾當面口頭告知原告其申請辦理建設規劃許可證不符合法律、法規規定，建設規劃許可證不予辦理。故被告已經履行了行政許可法定職責，并將行政許可結果告知了原告，故被告不存在行政不作為行為，法院應判決駁回原告的訴訟請求。

第二種意見認為，原告自2009年8月21日提出鄉村建設規劃許可申請至今，被告一直沒有履行其城鄉建設規劃許可法定職責，未對原告的建房規劃許可申請作出是否準予許可行政決定，更沒將行政許可結果依法告知申請人，故被告沒有依法履行行政許可法定職責，其行為屬行政不作為，法院應判決被告限期履行城鄉建設規劃許可法定職責。

筆者同意第二種意見，理由如下：

行政許可是一種事前控制的制度，是行政機關依法對個人和組織的特定活動在事前作出一定的限制。個人和組織從事法律、法規設定行政許可的行為，需要經過有權機關的批準。根據《中華人民共和國行政許可法》第三十八條規定：申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。從該條我們可以看出行政機關作出不予行政許可書面決定應當履行的義務的規定。

行政機關作出不予行政許可的決定，是指行政機關對申請人的行政許可申請書、申請材料以及申請人的實際情況審查后，認為其不具備法定的全部行政許可條件，因而對其行政許可申請事項作出消極的判斷而依法作出的對行政許可申請予以拒絕的書面決定。本案被告鄱陽縣城鄉規劃局在審查原告遞交的建房規劃申請材料后，發現了原告的申請不符合法律、法規有關規定，并將審查情況口頭告知了原告，但被告并沒有制作不予許可行政決定書，也沒有向原告送達任何書面文書。故此應視為被告鄱陽縣城鄉規劃局沒有依法履行行政許可法定職責，其行為屬于行政不作為。

實踐中行政機關拒絕申請人的行政許可申請，往往存在以下幾種問題：一是，行政機關拒絕行政許可申請的，不作決定，只是口頭告知申請人不予許可，有的甚至將行政許可申請材料不作任何處理，直接退還申請人。當申請人申請行政復議、提起行政訴訟時，很難證明行政機關拒絕行政許可這一行政行為的存在。本案就屬于這類情形。二是，行政機關拒絕行政許可申請的，不說明理由。申請人無從知曉行政機關拒絕行政許可的理由，不能有效地通過行政復議、行政訴訟維護自己的合法權益；三是，行政機關拒絕行政許可申請的，不向申請人交待申請行政復議、提起行政訴訟的權利。有些申請人不知道可以通過行政復議、行政訴訟維護自己的權利，有的申請行政復議、提起行政訴訟時會因超過時效而不能受理。據此，行政許可法作了針對性的規定，行政機關拒絕行政許可申請的，必須履行以下三項義務：一是作出不予行政許可的書面決定；二是說明不予行政許可的理由和依據；三是告知申請人申請行政復議、提起行政訴訟的權利。其中最重要的是要說明不予行政許可的理由和依據。

1、不予行政許可必須作出書面決定。根據本條規定，行政機關不予行政許可的，應當作出書面決定。行政機關對申請人提出的行政許可申請不予批準的，可以通過下列形式作出不予行政許可的書面決定：（1）作出加蓋本行政機關印章、注明日期的不予行政許可的書面決定；（2）在申請人的申請書、材料上注明不予行政許可的意思表示，并加蓋本行政機關印章、注明日期。

2、不予行政許可必須說明理由。為什么在行政機關拒絕行政許可時必須說明其不予行政許可的理由呢？一方面，獲取行政決定的理由，是對行政決定的質疑、起訴的重要前提，同時，通過要求行政機關說明理由與依據，可以督促行政機關作出行政決定時以事實為依據、以法律為準繩，這有助于提高行政決定的正確性。另一方面，說明理由體現了行政機關對申請人申請行政許可事項的認真考慮和對申請人人格的尊重。從我國憲法的要求看，行政機關必須說明理由、解釋其決定的合法性是一個憲法上的重要原則，也是人民政府對人民負責的重要體現，是依法行政、理性行政的必然要求。另外，行政機關說明不予行政許可的理由，不能流于形式，必須做到充分、清晰、完整。行政決定中的理由必須充分，只有理由充分才能支持行政決定的正確性、合法性，即行政機關有關不予行政許可的理由必須能夠讓一般的人認同應當拒絕行政許可申請。同時，行政機關說明理由、依據，必須清晰、完整，說明拒絕行政許可所依據的全部事實基礎與證據。

3、行政機關作出不予行政許可的決定應當告知申請人享有申請行政復議、提起行政訴訟的權利。行政許可直接影響申請人的生產、生活，有的還涉及較大的財產利益，行政機關拒絕行政許可申請的，申請人有權依法申請行政復議、提起行政訴訟。為防止出現申請人因不懂得行使救濟權而不能有效維護其合法權益的書面，行政許可的實施機關在作出不予行政許可的決定時，應當告知申請人享有申請行政復議、提起訴訟的權利。具備條件的，行政機關還應當告知申請人申請行政復議、提起行政訴訟的時間、方式，而不宜簡單地以“依法申請復議、提起行政訴訟”應付了事。綜上，行政機關作出不予許可行政決定應當按照《中華人民共和國行政許可法》第三十八條規定采用書面告知形式，并說明不予行政許可的理由、告知申請人依法享有救濟權。否則，行政機關作出的不予許可行政決定將不符合法定形式要件，而導致不予許可決定無效。

一審合議庭成員：雷瑞甫、胡風云、吳作者：雷瑞甫、胡風云

作者單位：江西省鄱陽縣人民法院

俊

第四篇：對楊昆訴吉林師范大學不履行頒發學位證法定職責案的評析

對楊昆訴吉林師范大學不履行頒發學位證法定職責案的評析

本案是一件學生與高校之間關于學士學位授予問題的糾紛。其實，近年來關于學位授予爭議案件時有發生，自田永訴北京科技大學拒不頒發畢業證、學位證以來學生與高等學校關于學位授予糾紛便開始被納入行政訴訟的收案范圍。因此高等學校也屢屢因此以行政訴訟被告的身份被學生訴諸法庭。

本案中原告楊昆與被告吉林師范大學的有關爭議問題很多，但是，我認為原被告雙方在本案中最大的也是最實質性地爭議就是被告吉林師范大學是否有資格私自設定學士學位授權標準。以及其學校內部的《吉林師范大學學士學位授予工作細則》中有關不得授予學士學位的幾種情形的設定是否合法。

本案一、二審法院都認為該案的法律關系屬于高校與受教育者之間的教育管理關系。并認為根據《中華人民共和國教育法》等有關法律的相關規定吉林師范大學有權制定本單位授予學位的具體工作的實施細則。所以本案中被告吉林師范大學依據法律、法規、規章制定本校的具體規定，即《吉林師范大學學生違紀處分辦法》和《吉林師范大學學士學位授予工作細則》符合法律規定。原告因在英語專業八級考試中作弊的行為并收到予以留校察看的處分符合了《吉林師范大學學士學位授予工作細則》中相關不予授予學士學位的規定，因此被告吉林師范大學依據該學位管理規定不為楊昆頒發學位證書的做法并無不當，一、二審法院均駁回了原告楊坤的訴訟請求。

根據我國法律、法規規定，高等學校對受教育者又進行學籍管理、獎勵或者處分的權力，有代表國家對受教育者頒發學歷證書，學位證書的職責。高等學校與受教育者之間是行政管理關系，受教育者對高等學校涉及教育基本權利的管理行為不服的有權提起行政訴訟，高等學校是行政訴訟的適格被告。同時《教育法》第22條：國家實行學位制度。學位授予單位依法對達到一定學術水平或專業技術水平的人員授予相應的學位、頒發學位證書。而且在《學位調理暫行條例》中在學位授予要件方面《學位條例》也做出了相關規定，其中第二條設定了申請學位的條件。即“凡是擁護中國共產黨的領導，擁護社會主義相關制度，具有一定學術水平的公民，都可以按照本條例的規定申請相應的學位”。第4、5、6條則分別設定了授予學士學位、碩士學位、和博士學位的條件。同時，國務院批準的《學位條例暫行實施辦法》中規定“學位授予單位可以根據本暫行實施辦法制定本單位授予學位的工作細則”。因此如何理解高等學校制定的工作細則所設定的學位授予要件與《學位條例》規定的上述要件之間的關系成為判斷前者合法性的關鍵。

在本案中吉林師范大學在《細則》中將“考試作弊”等其他情形作為學位授予的否定要件并據此做出不授予楊昆學士學位的做法我認為是不合法的。我認為高校在對受教育者實施管理中雖然有相應的教育自主權，并且有權依照國家的授權制定校規校紀，并有權對在校學生進行教學管理和違紀處理，但是學校制定的校規、校紀和據此進行的教學管理和違紀處理必須符合法律法規和規章的精神，至少不得重于相關法律法規、規章的規定。我認為法院在審查高等學校學位授予要件的合法性時首先應明確制定本校的《細則》的權力是源自于法律的授予，因此高等學校需要進行依法設定。而且我認為考試作弊行為僅僅是反應了學生學術誠信、道德品質方面的問題，而《學位條例》完全沒有涉及學生誠信、學術道德方面的要求。因此如果沒有新的法律規范作為依據，被告吉林師范大學將考試作弊等作為學士學位授予的否定要件應當被認為是與法律規范相抵觸而無效的。

《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國高等教育法》規定國家實行學位制度。《學位條例》第七條和第八條規定：“國務院設立學術委員會，負責領導全國的學位授予工作。《學位條例暫行條例實施辦法》第二十五條規定：“學位授予單位可根據本暫行條例實施辦法制定本單位的工作細則”由此可見，高校制定的學位授予工作細則有著確切的和發行依據。但是切不可忽視該條文前半句的限制性表述，即“根據本暫行實施辦法”。因此對于《學位條例》和《實施辦法》中所規定的內容。其中包括學位授予標準，高校學位授予工作細則必須嚴格遵守。因此可見，高校有權制定學位授予工作細則并不意味著其就有學位授予標準的設定權，而按照行政法的基本原則精神學校要做到實體合法和程序合法”根據《教育法》規定：學校對因違反校規、校紀的受教育者做出的影響其基本權利的決定時應當允許其申辯，并在作出決定后及時送達，否則視為違反法定程序。反觀本案中被告吉林師范大學不僅違反了《學位條例》的相關規定，而且從其對楊坤做出的不予授予學士學位的決定時不但沒有聽取楊昆的申辯甚至直到其臨近畢業時原告楊坤才知道該決定的事實可以看出吉林師范大學在程序方面也是違法的。

綜上所述，本人認為國家實行學位制度，被告吉林師范大學作為學士學位授予單位，應當根據《中華人民共和國學位條例》規定的要件對達到一定學術水平或專業技術水平的人員授予相應的學位并頒發學位證書。被告所制定的《吉林師范大學學士學位授予工作細則》中第四條中“考試違紀舞弊者不予授予學士學位”的規定與《中華人民共和國學位條例》第四條規定相抵觸，應認定無效。法院應當支持楊昆的訴訟請求。

近年來該類案件屢見不鮮，判決結果也各有不同。這些案件及其判決折射出教育行政部門、高等學校等學位授予單位和受教育者之間在學位評定、授予方面有著纏繞不清的復雜關系。究其原因無外乎是我國現有的法律規范體系中存在著對高校學位授予權法律性質定位的規范缺失。因此建立完備的相關法律規范已經刻不容緩。

第五篇：某證券公司在擔任保薦人期間未履行法定職責案

某證券公司在擔任保薦人期間未履行法定職責案

【案情簡介】

當事人：某證券公司

處罰機構：證監會

某印刷股份有限公司注冊資本為1.8億元。該公司在申請公開發行股票時，聘請了某證券公司擔任保薦人。但該證券公司不履行法定職責，怠于對發行人、上市公司的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發行人、上市公司規范運作。

【審理結果】

鑒于上述情況，證監會認為，該證券公司構成了《證券法》第192條所述“保薦人出具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責”的行為。根據《證券法》第192條的規定，證監會決定對某證券公司處以20萬元罰款。

【法理評析】

本案爭議的焦點是，保薦機構和保薦代表人的資格是什么？保薦機構的職責、業務規則和風險管理具體內容是什么？保薦人未履行法定職責，承擔何種法律責任？為何要建立保薦人制度，其意義何在？

在《證券法》中建立證券發行、上市保薦制度，或者確切地說是將證監會此前實行的上市保薦制度引入《證券法》，提升它的效力等級，是新《證券法》的重大改革。

根據新《證券法》第11條和第49條的規定，發行人申請公開發行股票、可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發行法律、行政法規規定實行保薦制度的其他證券的，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人，申請股票、可轉換為股票的公司債券或者法律、行政法規規定實行保薦制度的其他證券上市交易，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。保薦人應當遵守行業規則和行業規范，誠實守信，勤勉盡責，對發行人、上市公司的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發行人、上市公司規范運作。保薦人的資格管理辦法

由國務院證券監督管理機構規定。

為規范證券發行上市行為，提高上市公司質量和證券經營機構執業水平，保護投資者合法權益，促進證券市場健康發展，2004年2月1日起施行的《證券發行上市保薦制度暫行辦法》對保薦機構和保薦代表人的注冊登記、保薦機構的職責、保薦工作規程、監管措施和法律責任作出了明確規定。

2008年8月14日，中國證監會第235次主席辦公會議審議通過了《證券發行上市保薦業務管理辦法》，該管理辦法自2008年12月1日起施行，《證券發行上市保薦制度暫行辦法》和《首次公開發行股票輔導工作辦法》同時廢止。2009年4月14日，中國證監會第254次主席辦公會議審議通過《關于修改<證券發行上市保薦業務管理辦法>的決定》，修改后的《證券發行上市保薦業務管理辦法》自2009年6月14日起施行。

1.保薦機構和保薦代表人的資格

證券公司申請保薦機構資格，應當具備下列條件：（1）注冊資本不低于人民幣1億元，凈資本不低于人民幣5000萬元；（2）具有完善的公司治理和內部控制制度，風險控制指標符合相關規定；（3）保薦業務部門具有健全的業務規程、內部風險評估和控制系統，內部機構設置合理，具備相應的研究能力、銷售能力等后臺支持；（4）具有良好的保薦業務團隊且專業結構合理，從業人員不少于35人，其中最近3年從事保薦相關業務的人員不少于20人；（5）符合保薦代表人資格條件的從業人員不少于4人；（6）最近3年未因重大違法違規行為受到行政處罰；（7）中國證監會規定的其他條件。

個人申請保薦代表人資格，應當具備下列條件：（1）具備3年以上保薦相 關業務經歷；（2）最近3年內在《證券發行上市保薦業務管理辦法》第2條規定的境內證券發行項目中擔任過項目協辦人；（3）參加中國證監會認可的保薦代表人勝任能力考試且成績合格有效；（4）誠實守信，品行良好，無不良誠信記錄，最近3年未收到中國證監會的行政處罰；（5）未負有數額較大到期未清償的債務；

（6）中國證監會規定的其他條件。

2．保薦機構的職責、業務規則和風險管理

（1）對發行人進行輔導。保薦機構應當對發行人進行輔導，確信發行人符合法律、行政法規和中國證監會的有關規定后，方可推薦其證券發行上市。

（2）編制申請文件，出具推薦文件。對發行人申請文件、證券發行募集文件中有證券服務機構及其簽字人員出具專業意見的內容，保薦機構應當結合盡職調過程中獲得的信息對其進行審慎核查，對發行人提供的資料和披露的內容進行獨立判斷。保薦機構所做的判斷與證券服務機構的專業意見存在重大差異的，保薦機構應當對有關事項進行調查、復核，并可聘請其他證券服務機構提供專業服務。

（3）提交推薦書。

（4）持續督導。保薦機構應當針對發行人的具體情況確定持續督導的內容和重點。

（5）指定保薦代表人。

3.保薦人的法律責任

根據《證券法》第69條的規定，發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員記憶保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

【法條點擊】

《證券法》

第十一條 發行人申請公開發行股票、可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發行法律、行政法規規定實行保薦制度的其他證券的，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。

保薦人應當遵守業務規則和行業規范，誠實守信，勤勉盡責，對發行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發行人規范運作。

保薦人的資格及其管理辦法由國務院證券監督管理機構規定。

第四十九條 申請股票、可轉換為股票的公司債券或者法律、行政法規規定實行保薦制度的其他證券上市交易，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。

本法第十一條第二款、第三款的規定適用于上市保薦人。

第一百九十二條 保薦人出具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責的，責令改正，給予警告，沒收業務收入，并處以業務收入一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，暫停或者撤銷相關業務許可。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷任職資格或者證券從業資格。