第一篇：從70份不起訴決定書看受賄罪的10個無罪辯點

從70份不起訴決定書看受賄罪的10個無罪辯點

廣強律師事務所 金翰明 溫天元

不起訴是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴的案件和自行偵查終結的案件進行審查后，認為不符合起訴條件或沒有必要起訴的，依法不提交人民法院進行審判、追究刑事責任的一種處理決定。不起訴有三種類型，分別為法定不起訴(又稱絕對不起訴)、酌定不起訴(又稱相對不起訴)、證據不足不起訴(又稱存疑不起訴)。

對受賄罪不起訴的研究，既能體現檢察院對一般刑事案件作出不起訴決定的共性情形，亦能體現受賄罪個罪的構成要件的特點。根據實務案例，總結受賄罪不起訴的情形及歸納辯點，可為律師在檢察院階段(包括法院階段檢察院撤回起訴后，作出不起訴決定的)實現有效辯護提供參考，具有極其重要的現實意義

為此，筆者通過人民檢察院案件信息公開網，對受賄罪的不起訴決定書進行檢索。檢索結果共顯示670條，篩選出其中有效的、可供參考的70份不起訴決定書。通過對上述70份受賄罪的不起訴決定書進行系統的整理、歸納，總結了10個有效的無罪辯點，以供參考。

目錄

一、從酌定不起訴案例歸納無罪辯點

無罪辯點一：積極退清受賄贓款

無罪辯點二：受賄后自首

無罪辯點三：數額不大且初次受賄

無罪辯點四：系受賄共同犯罪中的從犯

二、從存疑不起訴案例歸納無罪辯點

無罪辯點一：僅有行賄人立案前的證詞，沒有進行證據轉換，不能作為證據使用，在案證據不能證明受賄事實

無罪辯點二：在案證據不能證明行為人的受賄數額，達到一般條件下受賄罪3萬元的追訴標準

無罪辯點三：在案證據不能證明行為人具有受賄犯罪的主觀故意

三、從法定不起訴案例歸納無罪辯點

無罪辯點一：行為人死亡的 無罪辯點二：涉案行為經過認定不屬于犯罪行為，行為人沒有犯罪事實的

無罪辯點三：犯罪行為已超過法定追訴時限

四、總結

一、從酌定不起訴案例歸納無罪辯點

無罪辯點一：積極退清受賄贓款

不起訴決定書：公檢公訴刑不訴〔2015〕1號

要旨：本院認為，犯罪嫌疑人褚某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規定的行為，但犯罪情節輕微，且案發后積極退清全部贓款，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對褚某某不起訴。

不起訴決定書：公檢公訴刑不訴〔2015〕4號

要旨：本院認為，犯罪嫌疑人王某甲實施了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規定的行為，但犯罪情節輕微，且積極退清全部贓款，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對王某甲不起訴。

相關不起訴案例：公檢公訴刑不訴〔2015〕5號、鄂公檢刑不訴〔2017〕7號、京東檢公訴刑不訴〔2017〕86號、贛開檢刑不訴〔2017〕23號、通川檢公訴刑不訴〔2017〕19號、孟檢公訴刑不訴〔2017〕2號、綿安檢公訴刑不訴〔2017〕9號、綿安檢公訴刑不訴〔2017〕8號、通二檢刑檢刑不訴〔2016〕10號、東檢公訴刑不訴〔2017〕55號、寧秦檢訴刑不訴〔2017〕78號、東河檢公刑不訴〔2018〕1號、東檢訴刑不訴〔2018〕3號、平檢刑檢刑不訴〔2016〕26號、千檢公訴刑不訴〔2017〕4號、鄧檢公訴刑不訴〔2017〕26號、黑呼檢刑不訴〔2017〕8號、獨檢公訴刑不訴〔2017〕5號、浦檢公訴刑不訴〔2017〕5號、通縣檢刑檢刑不訴〔2017〕22號、山檢刑不訴〔2018〕1號、融檢公刑不訴〔2017〕2號、西檢公訴刑不訴〔2017〕8號、蕉檢公刑不訴〔2016〕48號、金檢公訴刑不訴〔2017〕14號、六檢公訴刑不訴〔2017〕63號、揚開檢訴刑不訴〔2017〕14號、渝巴檢刑不訴〔2017〕103號、江檢公訴刑不訴〔2017〕17號、鄂樊城檢刑不訴〔2017〕28號、無罪辯點二：受賄后自首

不起訴決定書：鄂公檢刑不訴〔2017〕13號

要旨：本院認為，被不起訴人毛某某在擔任公安縣**所**期間，利用職務便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條之規定，構成受賄罪。鑒于其犯罪情節輕微，且主動投案自首，且全部退贓，認罪態度較好，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對毛某某不起訴。

不起訴決定書：九檢刑不訴〔2018〕1號

要旨：本院認為，被不起訴人宋**實施了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款規定的行為，但犯罪情節輕微，且具有自首、真誠悔罪、積極退贓等情節，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對宋**不起訴。

不起訴決定書：豐檢公訴刑不訴〔2017〕12號

要旨：本院認為，被不起訴人劉某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款的行為，案發后，劉某某主動到檢察機關接受調查并如實供述了犯罪事實，具有《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款規定之情節，系自首，可以免除處罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對劉某某不起訴。

相關不起訴案例：進檢公訴刑不訴〔2017〕82號、鄂沙檢刑不訴〔2016〕18號、公檢公訴刑不訴〔2015〕2號、鄂公檢刑不訴〔2017〕12號、寶檢公訴刑不訴〔2017〕31號、蠡檢公訴刑不訴〔2017〕14號、孟檢公訴刑不訴〔2018〕2號、孟檢公訴刑不訴〔2018〕6號、孟檢公訴刑不訴〔2018〕3號、長開檢公訴刑不訴〔2017〕21號、寧棲檢訴刑不訴〔2017〕7號、奉檢刑不訴〔2018〕5號、撫礦檢刑不訴〔2017〕4號、富檢公訴刑不訴〔2017〕15號、鄂樊城檢刑不訴〔2017〕31號、無罪辯點三：數額不大且初次受賄

不起訴決定書：焦山檢公訴刑不訴〔2017〕13號

要旨：2015年，被不起訴人喬某某利用其擔任焦作**學校**學院**，從事國培教育管理工作的職務便利，先后2次收受國培教育住宿承接單位焦作市**公司**賓館的賄賂共計38000元。

本院認為，喬某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、三百八十三條第一款第一項規定的行為，但犯罪情節輕微，系初犯，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對喬某某不起訴。

無罪辯點四：系受賄共同犯罪中的從犯

不起訴決定書：武檢刑不訴〔2016〕15號 要旨：本院認為，盧某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規定的行為，但在該起受賄中系從犯，其有認罪悔罪表現，其犯罪情節輕微，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，可以免除刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對盧某某不起訴。

二、從存疑不起訴案例歸納無罪辯點

不起訴決定書：洪檢公訴刑不訴〔2018〕7號

要旨：經本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為本院反貪污賄賂局認定的犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第四百零三條第二款的規定，決定對楊某某不起訴。

不起訴決定書：越檢刑不訴〔2017〕1號

要旨：經審查，本院認為連南瑤族自治縣人民檢察院認定被不起訴人周某涉嫌受賄罪的犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條的規定，決定對周某某不起訴。

不起訴決定書：通二檢刑檢刑不訴〔2017〕17號 要旨：經本院審查并兩次退回偵查部門補充偵查，仍然沒有其他證據證明龔某某收受何某某13萬元賄賂的犯罪事實，現有證據認定龔某某受賄的犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款之規定，決定對龔某某不起訴。

相關不起訴案例：湖檢公訴刑不訴〔2017〕37號、鄂公檢刑不訴〔2017〕10號、渝榮檢刑檢刑不訴〔2017〕25號、恭檢刑不訴〔2017〕2號、三澠檢公訴刑不訴〔2018〕8號、阜檢訴刑不訴〔2018〕1號、余望檢公訴刑不訴〔2016〕9號、揚廣檢訴刑不訴〔2017〕9號、無罪辯點一：僅有行賄人立案前的證詞，沒有進行證據轉換，不能作為證據使用，在案證據不足以證明受賄事實

不起訴決定書：道檢公訴刑不訴〔2018〕3號

要旨：經本院審查并先后兩次退回補充偵查,寧遠縣人民檢察院認定被不起訴人胡某某受賄49560元的犯罪事實只有一份行賄人立案前的證詞，沒有進行證據轉換，不能作為證據使用，證實胡某某受賄49560元的犯罪事實仍未達到證據確實充分的標準，不符合起訴條件。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對胡某某不起訴。

無罪辯點二：在案證據不能證明行為人的受賄數額，達到一般條件下受賄罪3萬元的追訴標準

不起訴決定書：沙檢公訴刑不訴〔2017〕14號

要旨：經本院審查并二次退回偵查部門補充偵查，本院仍然認為偵查部門認定的第7、8、9起犯罪事實不清、證據不足，而其余犯罪事實涉案金額只有2.5萬元，故全案不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對田某某不起訴。

不起訴決定書：新檢公訴刑不訴〔2017〕12號

要旨：本院認為，犯罪嫌疑人歸**收受陳**5萬元一事，雖有歸**在卷供述和中間人常**的證言，但得不到行賄人陳**的指證，現歸**辯解該5萬元已退還行賄人陳**，因找不到行賄人陳**，無法查證其辯解是否屬實，行、受賄犯罪的證據不足，其他證據不能有力的佐證該行、受賄5萬元犯罪事實的存在，認定該5萬元受賄的基本事實不清，證據不足，經補充偵查，仍沒有查清該5萬元行、受賄犯罪事實，目前該案只能認定犯罪嫌疑人歸**收受學生奶經銷商李**現金18213元的事實，達不到立案標準，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對歸**不起訴。

無罪辯點三：在案證據不能證明行為人具有受賄犯罪的主觀故意

不起訴決定書：海檢訴刑不訴〔2018〕7號

要旨：經本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為本院反貪局認定的犯罪事實不清、證據不足。被不起訴人沈某某具有收受他人財物，為他人謀取利益的犯受賄罪的客觀要件，但不具有犯受賄罪的主觀故意，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對沈某某不起訴。

三、從法定不起訴案例歸納無罪辯點 《刑事訴訟法》第173條第1款規定“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實的，或者有本法第15條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。”

《刑事訴訟法》第15條規定：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：

(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的;(二)犯罪已過追訴時效期限的;(三)經特赦令免除刑罰的;(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律規定免予追究刑事責任的。”

無罪辯點一：犯罪嫌疑人死亡的

不起訴決定書：甬鎮檢刑不訴〔2017〕39號

要旨：本院認為，被不起訴人康某某已因病死亡，依法不需要追究其刑事責任，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第（五）項和第一百七十三條第一款的規定，決定對康某某不起訴。

無罪辯點二：涉案行為經過認定不屬于犯罪行為，行為人沒有犯罪事實的

不起訴決定書：龍檢公訴刑不訴〔2016〕3號

要旨：本院認為，張某某的上述行為不構成犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第一款的規定，決定對張某某不起訴。

無罪辯點三：犯罪行為已超過法定追訴時限

不起訴決定書：姑檢訴刑不訴〔2017〕51號

要旨：經審查并退回補充偵查，本院認為，被不起訴人薛某某身為事業單位中從事公務的人員，利用職務上的便利，非法收受他人所送財物共計人民幣9萬元，為他人謀取利益，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第二款的規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以受賄罪追究其刑事責任，其法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。根據《中華人民共和國刑法》第八十七條第一款第（一）項、第八十九條的規定，被不起訴人薛某某受賄犯罪行為因經過追訴期限而不再追訴。

四、總結

通過以上不起訴決定書，可以看出受賄犯罪的不起訴案件具有以下特點：

1.檢察院整體追訴數額把握較寬，數額在20萬元以下時存在較多的不起訴案例，甚至有一例受賄數額達50萬元，因具備其他從輕、減輕、免予處罰的情節，而適用不起訴（渝巴檢刑不訴〔2017〕103號：2013年3、4月份，被不起訴人吳某某主動退贓到廉政賬戶49.5萬元。其到案后主動交待自己的犯罪事實，并退交了余下9千余元贓款）。

2.在大量不起訴決定書中，自首和積極退贓是最為重要的兩個不起訴情節。受賄數額在20萬元以下時，積極配合檢察機關查明案情，特別是退出贓款，是檢察院作出不起訴決定的重要考量。3.在70份不起訴案例中約有14個案例，是因為存在事實和證據認定方面的問題而適用不起訴。可見，受賄罪指控并非都是“板上釘釘”的有罪案件，仍有大量案例系基于事實與證據方面的無罪情由，當事人最終獲不起訴處理。

故對于職務犯罪案件，尤其是在《監察法》及監察委制度實施后，辯護律師更應當以盡責的態度，專業的法律意見，將案件事實和證據方面的存在的問題，及時提供給辦案機關。對于具有無罪事由的案件據理力爭，追求當事人無罪或罪輕的結果。

本文來源于金牙大狀律師網(www.tmdps.cn)

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第二篇：販賣毒品罪辯護律師整理：從47份不起訴決定書看販賣毒品罪的無罪辯點

販賣毒品罪辯護律師整理：從47份不起訴決定書看販賣毒品罪的無罪辯點

李偉：廣強律師事務所刑事律師暨金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)

毒品犯罪辯護與研究中心秘書長

不起訴決定是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴的案件和自行偵查終結的案件進行審查后，認為不符合起訴條件或沒有必要起訴的，依法不提交人民法院進行審判、追究刑事責任的一種處理決定。不起訴決定有三種類型，包括法定不起訴(又稱絕對不起訴)、酌定不起訴(又稱相對不起訴)、證據不足不起訴(又稱存疑不起訴)。

對販賣毒品罪不起訴的研究，可為律師在案件移送審查起訴階段的有效辯護提供實務參考，是刑事律師非常值得投入時間進行深入研究的重要課題。對有效刑事辯護具有極為重要的現實意義。

為此，筆者通過人民檢察院案件信息公開網，對販賣毒品罪的不起訴決定書進行檢索。檢索結果共顯示62條，篩選出其中47份無重復的、有效的、具備參考價值的不起訴決定書。筆者通過對上述47份販賣毒品罪的不起訴決定書進行系統的整理、歸納，總結了8個有效的無罪辯點，供讀者參考。

目錄

一、從酌定不起訴案例歸納無罪辯點

無罪辯點一：在共同犯罪中系從犯，犯罪情節輕微，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。

無罪辯點二：犯罪情節輕微，具有多次立功表現，認罪態度較好，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。

二、從存疑不起訴案例歸納無罪辯點

無罪辯點一：涉嫌販賣毒品罪事實不清，證據不足：被不起訴人的前后供述不一致，雖繳獲的毒品能佐證嫌疑人有販毒的嫌疑，但證人的證言與嫌疑人的有罪供述并不能相互印證，存在矛盾，在沒有其他旁證印證的情況下現有證據并不足以證實嫌疑人有販賣毒品的行為。

無罪辯點二：現有證據既無法證明嫌疑人在代購時從中牟利，又無證據證明其是明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣，不符合起訴條件。無罪辯點三：現有證據無法形成有效的證據鏈。兩名證人的證言不能互相印證，且與嫌疑人的供述不能相互印證。被害人陳述與嫌疑人供述亦不相互印證，且上家沒有歸案，同時，嫌疑人涉嫌販賣毒品的事實也沒有其他證據予以佐證。因此，不符合起訴條件。

無罪辯點四：代購毒品僅用于吸食的毒品犯罪案件，需要嫌疑人從中牟利才能認定其構成販賣毒品罪。關于“牟利”，新的《全國法院毒品犯罪審批工作座談會議紀要》（武漢會議紀要，2015年5月18日）認為在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”、“勞務費”，或者以販賣毒品為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為牟利。嫌疑人幫吸毒者代購僅用于吸食的毒品，數量少，現有證據不足以證實其在交通、食宿等必要開銷之外收取了“介紹費”、“勞務費”，即不能證實其從中牟利。因此，不符合起訴條件。

無罪辯點五：偵查機關認定的犯罪事實不清、證據不足，據以定罪的證據之間，證據與案件事實之間的矛盾不能合理排除，不符合起訴條件。

三、從法定不起訴案例歸納無罪辯點：沒有犯罪事實或具有刑事訴訟法第十五條規定的情形之一。正 文

一、從酌定不起訴案例歸納無罪辯點

無罪辯點一：在共同犯罪中系從犯，犯罪情節輕微，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。

不起訴決定書：哈密市檢刑不訴〔2015〕5號

要旨：本院認為，劉某實施了《中華人民共和國刑法》第三百四十七條規定的行為，但其在共同犯罪中系從犯，犯罪情節輕微，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對劉某不起訴。

無罪辯點二：犯罪情節輕微，具有多次立功表現，認罪態度較好，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。

不起訴決定書：渝合檢刑不訴〔2014〕43號

要旨：本院認為，犯罪嫌疑人孟某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一、四款之規定的行為，但犯罪情節輕微，具有多次立功表現，認罪態度較好，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對孟某某不起訴。

二、從存疑不起訴案例歸納無罪辯點

無罪辯點一：涉嫌販賣毒品罪事實不清，證據不足：被不起訴人的前后供述不一致，雖繳獲的毒品能佐證嫌疑人有販毒的嫌疑，但證人的證言與嫌疑人的有罪供述并不能相互印證，存在矛盾，在沒有其他旁證印證的情況下現有證據并不足以證實嫌疑人有販賣毒品的行為。

不起訴決定書：惠陽檢公訴刑不訴〔2014〕87號

要旨：本院仍然認為惠州市公安局惠城區分局認定劉某某涉嫌販賣毒品罪事實不清，證據不足：被不起訴人劉某某的前后供述不一致，雖繳獲的毒品能佐證劉某某有販毒的嫌疑，但吸毒人員潘某某的證言與劉某某的有罪供述并不能相互印證，存在矛盾，在沒有其他旁證印證的情況下現有證據并不足以證實劉某某有販賣毒品的行為，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對劉某某不起訴。無罪辯點二：現有證據既無法證明嫌疑人在代購時從中牟利，又無證據證明其是明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣，不符合起訴條件。

不起訴決定書：赤檢公訴刑不訴〔2015〕1號

要旨：被不起訴人鄧某甲涉嫌販賣毒品罪一案經本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為赤水市公安局認定的犯罪事實不清、證據不足。現有證據既無法證明鄧某甲在代購時從中牟利，又無證據證明其是明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對鄧某甲不起訴。

無罪辯點三：現有證據無法形成有效的證據鏈。多名證人的證言之間不能互相印證，且與嫌疑人的供述不能相互印證。被害人陳述與嫌疑人供述亦不相互印證，且上家沒有歸案，同時，嫌疑人涉嫌販賣毒品的事實也沒有其他證據予以佐證。因此，不符合起訴條件。

不起訴決定書：揭西檢公訴刑不訴〔2015〕21號

要旨：本案經本院審查并二次退回補充偵查，本院仍然認為揭西縣公安局認定的犯罪事實不清、證據不足。在本案中，黃某甲販賣毒品給楊某甲（外號“老某甲”）的事實中，楊某甲的證言和楊某乙（外號“烏某某”）的證言不能互相印證，且與黃某甲的供述不能相互印證。而黃某甲販賣毒品給楊某丙的事實，楊某丙的證言與黃某甲的供述也不能相互印證。經二次退回補充偵查后，公安機關仍然沒有抓獲黃某甲所購買毒品的上家“細弟”、“老某乙”，同時，黃某甲涉嫌販賣毒品給楊某甲、楊某丙、楊某乙等人也沒有其他證據予以佐證。

綜上，本案證據經過兩次退回公安機關補充偵查后仍然無法形成有效的證據鏈，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對黃某甲不起訴。

無罪辯點四：代購毒品僅用于吸食的毒品犯罪案件，需要嫌疑人從中牟利才能認定其構成販賣毒品罪。關于“牟利”，新的《全國法院毒品犯罪審批工作座談會議紀要》（武漢會議紀要，2015年5月18日）認為在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”、“勞務費”，或者以販賣毒品為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為牟利。嫌疑人幫吸毒者代購僅用于吸食的毒品，數量少，現有證據不足以證實其在交通、食宿等必要開銷之外收取了“介紹費”、“勞務費”，即不能證實其從中牟利。因此，不符合起訴條件。不起訴決定書：寧鄉縣院公訴刑不訴〔2015〕83號

要旨：本院通過訊問被不起訴人黃某某，其供述自己當時和廖某某一起坐大巴車從新邵縣將毒品帶至寧鄉縣，共花費路費100余元，路費是自己支付的。因此，本院認為被不起訴人黃某某系幫吸毒者代購僅用于吸食的毒品，數量少，現有證據不足以證實其在交通、食宿等必要開銷之外收取了“介紹費”、“勞務費”，即不能證實其從中牟利。公安機關認定被不起訴人黃某某牟利100元的證據不足，本案不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對黃某某不起訴。

類似不起訴案例：惠陽檢公訴刑不訴〔2015〕26號、新檢公訴刑不訴〔2016〕20號惠陽檢公訴刑不訴〔2015〕26號、京延檢公訴刑不訴〔2015〕14號

無罪辯點五：偵查機關認定的犯罪事實不清、證據不足，據以定罪的證據之間，證據與案件事實之間的矛盾不能合理排除，不符合起訴條件。

不起訴決定書：京豐檢公訴刑不訴〔2015〕249號

要旨：經本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為北京市公安局豐臺分局認定的犯罪事實不清、證據不足，據以定罪的證據之間，證據與案件事實之間的矛盾不能合理排除，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對孫某某不起訴。

類似不起訴案例：湘桂檢公訴刑不訴〔2015〕93號、博檢公訴刑不訴〔2015〕78號、博檢公訴刑不訴〔2015〕83號、博檢公訴刑不訴〔2015〕82號、博檢公訴刑不訴〔2015〕35號、博檢公訴刑不訴〔2015〕24號、博檢公訴刑不訴〔2015〕33號、博檢公訴刑不訴〔2014〕119號、博檢公訴刑不訴〔2015〕56號、博檢公訴刑不訴〔2015〕62號、惠檢公刑不訴〔2015〕50號、惠檢公刑不訴〔2015〕49號、姜檢訴刑不訴〔2015〕5號 衡祁檢公訴刑不訴〔2015〕6號、沈大檢刑不訴〔2015〕4號、中檢二區刑不訴〔2015〕122號、興檢訴刑不訴〔2015〕7號、南檢刑不訴〔2015〕45號、石大檢公訴刑不訴〔2015〕18號、惠東檢訴刑不訴〔2015〕10號、仙檢公訴刑不訴〔2014〕2號、茂電檢訴刑不訴〔2015〕83號、博檢公訴刑不訴〔2015〕106號、博檢公訴刑不訴〔2014〕120號、湘桂檢公訴刑不訴〔2016〕15號、株天檢公刑不訴〔2016〕10號、京石檢公訴刑不訴〔2015〕10號、左檢刑不訴〔2015〕1號、惠市檢公訴刑不訴〔2015〕9號、渝合檢刑不訴〔2015〕32號、榕檢公一刑不訴〔2015〕10號、西檢刑不訴〔2015〕1號、西檢刑不訴〔2015〕2號、株縣檢公訴刑不訴〔2015〕13號、明檢公訴刑不訴〔2014〕8號

三、從法定不起訴案例歸納無罪辯點：沒有犯罪事實或具有刑事訴訟法第十五條規定的情形之一。

《刑事訴訟法》第15條規定：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的;(二)犯罪已過追訴時效期限的;(三)經特赦令免除刑罰的;(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律規定免予追究刑事責任的。”

不起訴決定書：臨檢公訴刑不訴〔2014〕19號

要旨：本院認為，被不起訴人熊某某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項的規定，構成販賣、運輸毒品罪。在審查起訴期間，熊某某因病死亡，符合法定不追究刑事責任情形，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第（五）項和第一百七十三條第一款的規定，決定對熊某某不起訴。

四、總結

從以上47份不起訴決定文書中，筆者針對販賣毒品這一個罪歸納出以下特點：

1.販賣毒品罪是國家重點打擊的一類犯罪，不予起訴的難度較大，需要專業律師在案件的移送審查起訴階段仔細閱卷后精準把握案件的性質，準確判斷案件證據的充分程度進而向檢察機關提交專業的法律意見，提請檢察院作出不予起訴決定，將案件在審判階段提前“消化”。

2.鑒于毒品案件的特殊性，檢察機關出于謹慎性，在作出不予起訴前一般會將案件退回公安機關補充材料。在上述47份案例中，有檢察院退偵的案件為44件，占比為93.61%，其中退偵兩次的案件為37件，占比為78.72%。可見，在販賣毒品罪案件中，未經退偵程序嫌疑人即獲釋放的概率較小。

3.販賣毒品罪案件中，即便檢察機關傾向于做出不予起訴決定，但在不予起訴決定前做出前，當事人被取保的比率仍然較低。在上述47份不起訴決定中，僅有7個案件的當事人被取保，1名被監視居住，可見，被變更強制措施的占比為17%。4.在審查起訴階段，販賣毒品罪案件的辯護空間為存疑不起訴，酌定不起訴的占比較少，僅為4%。案件辦理程序、證據鏈的完整性、案件事實能否排除合理懷疑等法律專業性問題是販賣毒品罪的有效突破點。這些辯點需要專業毒品辯護律師深入挖掘，細心鉆研，一般“萬精油”式律師難以勝任。

【關鍵詞】販賣毒品罪 販賣毒品罪律師 販賣毒品罪辯護律師 毒品犯罪辯護律師 裁判要旨

(廣強律師事務所刑事律師暨毒品辯護與研究中心秘書長 李偉，寫于2018年1月25日）

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第三篇：修九后受賄罪如何找辯點(前優秀公訴人實務總結)

修九后受賄罪如何找辯點（前優秀公訴人實務總結）

讀而思duersi

受賄犯罪是一個有著自己顯著特征的罪名，涉及到的理論問題非常多。可以說職務犯罪辯護空間越來越有限，尤其是修九及其解釋頒行以后，將感情投資入罪，進一步壓縮了我們對受賄犯罪的辯護空間。在這樣的情況之下，認真研究受賄罪的辯護實務問題，顯得更為迫切。本文通過對一些案件中表現出來的常見辯護實務問題的梳理，談談受賄辯點審查的一些問題，期望促進我們共同提高刑辯能力和辯護水平，也期望能對檢察機關依法查辦受賄案件有益。

一、受賄罪的歷史沿革概要

受賄罪在97年以前，是屬于貪污罪罪狀中的犯罪行為。97年3月修訂刑法是在1979年刑法及其《關于懲治貪污賄賂罪補充規定》的基礎上，對受賄罪作出了諸多修改性規定：主要表現在縮小了受賄罪的主體范圍，限于國家工作人員，包括全民所有制企業的職工，而將《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》規定的集體經濟組織工作人員，排除在受賄罪的主體范圍之外。97年刑法還增加了斡旋受賄的規定，同時對國家工作人員的索賄從嚴懲處的原則。

近十幾年來，我們適用的職務犯罪類的司法解釋主要有2003年的《全國法院審理經濟犯罪座談會紀要》、2007年的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》、2008年《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》、2009年的《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》、2010年《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》，即“一個紀要，四個意見”。

2016年《刑法》修正案九及《貪賄解釋》改變了既往單純計贓論罪論罰的具體數額的基本模式，而代之以“數額+情節，或者說數額或情節的模式，將情節較重與數額較大并列，將情節嚴重與數額巨大并列，將情節特別嚴重與數額特別巨大并列，情節和數額標準相互區別、相互獨立，具備其中之一即可，引起了業內的普遍關注。

二、受賄罪的主體問題

《刑法》第93條，對國家工作人員的主體又有所拓展，將國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員、國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，即“以國家工作人員論”的準國家工作人員納入到主體當中，并且還規定了一條補充條款“其他依照法律從事公務的人員”。

對“其他依照法律從事公務的人員”的理解應從縮小范圍的角度來理解，即必須有明確規定，從事國家對社會公務的管理活動，不包括對集體及其他非國家事務的管理公務活動。比如法律規定，對于有關專門知識的問題，司法機關可以聘請有專門知識的人進行鑒定。司法機關依該法律規定聘請的鑒定人，雖然不具有國家工作人員的身份，在其履行受委托從事公務活動期間，也以國家工作人員論[i]。

受賄罪主體還有一個類型，就是本身不具備上述國家工作人員主體身份，但是伙同具有身份的國家工作人員共同受賄，按照受賄共犯處理。這個問題沒什么爭議。

受賄罪的主體是特殊主體，以國家工作人員為主，以國家工作人員論的準國家工作人員為輔。如何認定受賄罪的主體身份，理論界和實務界經歷了以身份論轉變為以職務論的過程。即不嚴格考察你是否有編制，著重考察你是否有職務、職權。下面羅列一些一些特殊主體的認定分析，以便于大家深入理解和掌握受賄罪特殊主體認定的標準。

1、佛教協會工作人員能否構成受賄罪的主體問題。2003年1月13日最高檢法律政策研究室作出《關于佛教協會工作人員能否構成受賄罪或者公司、企業人員受賄罪主體問題的答復》，稱：佛教協會屬于社會團體，其工作人員除符合刑法第九十三條第二款的規定屬于受委托從事公務的人員外，既不屬于國家工作人員，也不屬于公司、企業人員。根據刑法的規定，對非受委托從事公務的佛教協會的工作人員利用職務之便收受他人財物，為他人謀取利益的行為，不能按受賄罪或者公司、企業人員受賄罪追刑事責任。

2、鄉鎮衛生院院長是否構成受賄罪的主體問題。2003年4月2日，最高人民檢察院法律政策研究室作出《關于集體性質的鄉鎮衛生院院長利用職務之便收受他人財物的行為如何適用法律問題的答復》，稱：經過鄉鎮政府或者主管行政機關任命的鄉鎮衛生院院長，在依法從事本區域衛生工作的管理與業務技術指導，承擔醫療預防保健服務工作等公務活動時，屬于刑法第九十三條第二款規定的其他依照法律從事公務的人員。

3、黨務人員能否構成受賄罪的主體問題。這個問題似乎不成為問題，答案是顯而易見的。但是黨務人員是國家工作人員還是國家機關工作人員，就存有爭議。主流觀點認為，盡管從我國的政體和國情來看，中國共產黨的各級組織在我國的政治、經濟、社會生活各領域中發揮著領導作用，但從其性質上看，它畢竟還是一個政黨，不是國家機構，所以，還是不把中國共產黨的各級組織視為刑法第93條中所指的國家機關為宜[ii]。純粹的國家工作人員，當然指的是國家機關中從事公務的人員即國家機關工作人員，而中國共產黨各級組織的黨務人員雖然不能列入國家機關工作人員，但是卻能夠劃歸“國家工作人員”中的“其他依照法律從事公務的人員”因而仍然是一種“國家工作人員”。

4、村委會成員與村黨支部書記能否構成受賄罪的主體問題。村民委員會成員往往利用土地聯營、批租之便，或者利用村社區企業發包、公益工程發包之機，索取財物或非法收受他人財物為他人謀取利益，損害了國家或集體利益。全國人大常委會于2000年4月通過了《關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》，肯定了村委會成員能成為國家工作人員，條件是村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政工作，屬于《刑法》第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”。列舉報7項公務內容。值得注意的是，村民委員會成員與村民小組組長不同。根據《村民委員會組織法》的規定，村民委員會由主任、副主任和委員共三至七人組成，村民小組組長和下屬委員會工作人員不屬于村民委員會組成人員，而且，能夠協助村級組織工作的組織，與村基層組織有區別，不應將其視為村基層組織人員。最高法1999年《關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物的行為如何定性問題的批復》指出：對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為已有，數額較大的行為，應當以職務侵占罪定罪處罰。

5、村黨支部書記能否構成受賄罪的主體問題。《村民委員會組織法》第3條規定：中國共產黨在農村的基層組織按照黨章進行工作，發揮領導核心作用。因此，村基層組織應明確界定為村民委員會和村黨支部。比如，某村支書余某負責土地征用工作期間，就應以國家工作人員論，其利用本村變壓器承包之機，向變壓器承包人王某先后多次索取現金時的身份，因其屬于處理村集體事務，不具備受賄罪的主體資格。

6、足球裁判能否構成受賄罪的主體問題。這個問題大家都知道是源于龔建平的黑哨事件。再比如2002年浙江省體育訓練一大隊負責招收跳遠運動員及帶隊訓練的教練員金某因向運動員家長索賄8萬元，被以受賄罪判處有期九年，肯定了足球裁判等相關人員應劃歸刑法93條第2款規定的“其他依照法律從事公務的人員”范疇，可“以國家工作人員論”。理由主要是：1.足協是經國家民政部登記備案的社團法人，與成員是平等關系。是根據《體育法》的授權，負責對全國足球運動的管理，同時足協還擁有行政管理權，包括部分行政處罰權，從這一角度上講，中國足協行使的是法律授予的對特定行業的國家公共管理權，這種管理權是一種法定的公權利或行政管理權。2.裁判代表足協行使對具體賽場的管理職能，是公權利，本質是依《體育法》執行公務。3.裁判葉人事關系上不屬于足協，但是受足協聘請從事的是公共事務管理活動。

7、普通醫生能否成為受賄罪主體的問題。普通醫生的工作屬于公共事務，但不具有領導、組織、管理、監督的特征，其利用處方的機會銷售藥品，本質是利用了其工作上的便利，而不是職務權利。

8、記者能否成為受賄罪的主體問題。即“有償新聞”是否構成受賄罪的問題。國有事業單位媒體記者屬于國家工作人員，他們的媒體采訪寫作都是公務活動，新聞記者的活動是建立在國家賦予新聞單位權威性和壟斷性之上的，因此，有償新聞利用這種權利之便，可以構成受賄罪。其他非國有新聞單位的記者可能成為非國家工作人員受賄罪的主體。現在有很多自媒體，記者的種類也很多，大家要注意辨別。

9、人大代表能否構成受賄罪的主體問題。這個問題爭議不大。人大是國家權利機關，人大代表行使表或其他公務如批評、建議權等，其性質應定性為依法從事公務的行為，應以國家工作人員論。

10、“假國家工作人員”能否構成受賄罪的主體問題。本不具有國家工作人員資質的人，采取非法手段騙取有關組織信任，被任命為正式的國家工作人員的人，或職務較低的國家工作人員采取欺騙手段，取得較高職務等情形，亦即行為人的國家工作人員身份的取得，形式上合法，實質上非法，則采“實質論”，“職務論”說，即國家工作人員實質關鍵在于行為人是否從事的是國家公務，至于取得方式如何，在所不問。

11、律師能否成為受賄罪的主體問題。以前有公職律師，還有國有律所，現在沒有了，這個問題已經不成為問題。但是現在又有政策，要設立公職律師，并且黨政機關要聘請黨員律師做法律顧問，此時律師就有可能成為受委托處理公務，構成受賄罪主體。

三、受賄罪的其他實體問題

1.謀利是主觀要件還是客觀要件的問題。除了主體的認定比較有爭議外，受賄罪的其他實體問題理論和實務界爭議也有很多。比如謀利是主觀要件還是客觀要件的問題，但是這個爭議對實務的影響非常有限，因為司法機關基本不考察是否有實際謀利的問題。

2.賄賂的范圍。這個問題理論界和實務界爭議不大，基本范圍就是錢物，或者財產性利益。將比較特殊的性賄賂等排除在賄賂利益之外。

3.轉化型受賄問題。轉化型受賄，比如某行賄人知道某領導家里正在裝修，送去一臺價值高昂的空調，某領導一看，說：既然買了，就留下吧，我把錢給你。可是之后始終也沒給錢。到案發，認定其是轉化型受賄。轉化型受賄特指在收受財物的時候沒有形成受賄故意，但是在占有財物期間思想發生變化，產生了受賄故意，稱為轉化型受賄。轉化型犯罪的實務認定也不算很有爭議，但是理論界對轉化型受賄是出于直接故意還是間接故意有爭議。

4．受賄的主觀方面是直接故意還是間接故意。比如方才說的轉化型受賄，是出于接故意還是間接故意？我認為仍然是直接故意，在他轉化為受賄意思時，他對權錢交易的后果是積極追求的。

5.感情投資型受賄故意的認定。受賄罪是對合犯，即行賄、受賄是對應的，沒有行賄就沒有受賄，不可能一方沒有行賄故意，另一方單方面行成受賄故意。尤其是在感情投資型受賄案件當中，當事人雙方是否具有相對應的行受賄故意可能是我們辯護律師唯一的抓手了。新近出臺的司法解釋，明確規定將感情投資入罪，且沒有規定時間標準。而且規定的“可能影響職務”標準其實等于什么也沒說，辯護人對此幾乎是無從下口。那么是不是所有收受被管理人財物的行為都構成受賄？在很多長期交往中，不能排除雙方具有真情實意的可能性，盡管行為人的職務對這種真情實意是有重大影響的。這是很正常的，我們全社會都在講人脈資源，都在講要跟成功的人在一個圈子里才有可能成功，那怎么能說我們跟成功的政治家們的交往都成了行賄了呢。怎么辯？我們跟成功的政治家正常交往中，可能會有一些不對等的財物往來，因為我們掙的錢多，他們工資很少，但是他們還有其他高端的朋友圈子是我們需要的，很多情況之下與他的職務職權沒有直接的關系，等等，這種情況是很普遍的。那么我們想，從常理來說，這種人情交往、感情投資，我們不會認為自己在行賄？我們并沒有有求于他職權的行為，因此不會認為自己在行賄；沒有收買他的權利，他能單方面構成受賄嗎？我認為不能。比如我們團隊正在辦理的一個比較大的受賄案，他跟對方有二十幾年的交情，期間他的職務變動了N多次，他也長年在節假日期間固定給這個國家工作人員錢物，甚至在他買房時借錢給他，但是行賄人說的很清楚，年節送禮是因為交情，買房時是借錢，而不是要錢。那么直到案發時他都認為這筆錢是借款，沒有放棄所有權，那么即使這個國家工作人員單方面不想還了，也不能成立受賄犯罪。因為行賄人沒有行賄意圖，就不能稱之為行賄；二人沒有就權錢交易達成合意，不符合受賄罪的本質特征。

四、受賄罪的實務常見程序問題

1.自首、立功的認定。在職務犯罪案件當中，在修正案九及解釋出臺之前，對貪賄犯罪自首、立功的情節認定，“中間輕兩頭沉”。就是有些檢察機關掌握的寬泛，為了罪責刑相適應，對自首、立功情節認定的標準掌握得比較寬泛；一方面又有些檢察機關把自首、立功情節作為一種恩賜，或者突破案件的手段或者交換條件，來操作和掌握。中間一部分輕的，就是確實有自首、立功情節必須認定的情況，也占了一部分。這就要求我們在審查受賄案卷宗時，要注意審查案件來源、到案經過，和偵破經過，要尋根問源。比如案件來源到案經過中簡單說明，當事人被紀委調查，后移交檢察機關。那么他是怎么到的紀委，紀委掌握了哪些線索，針對哪些具體事實，卷宗是否有相關證據，我們都要認真審查。在我參與辦理的一個行賄案中，通過對案件來源、到案經過的審查，再結合卷宗證據之間的時間、邏輯先后順序，發現雖然到案經過中寫著是行為人被上級領導單位約談，之后被檢察院帶走，但是實際上上級領導單位約談時并未掌握其任何犯罪事實，而檢察院立案是因其涉嫌受賄罪，與行賄罪完全不可能是一個事實，卷宗中其他有罪證據的取得，完全是在行為人有罪供述之后，也就是依賴于來源于行為人的供述，行為人是在檢察機關采取強制措施后主動交待了上級單位和檢察機關都不掌握的受賄罪之外的行賄犯罪事實，構成自首毫無疑問。

2.指定居所監視居住是容易發生問題的環節。我理解監視居住應當是行為人在指定居所內有自由活動的權利，只在偵查機關辦案時人身自由受到約束。但實際上這太理想化了。這個強制措施很容易變成個別檢察機關刑訊逼供或者變相刑訊逼供的手段。我們團隊辦理的一個受賄申訴案件，就發現，指定居所監視居住期間，根本沒有公安機關的執行工作，完全是檢察機關一家在執行監視居住。這是嚴重違反刑事訴訟法的相關規定的。還有的監視居住，雖然有公安機關的配合，但以檢察機關為主，這實際上也是說不通的。我們可以通過要求提供檢察機關、公安機關的交接手續、警方人員出庭作證、核對當事人同步錄音錄像的時間同交接時間等方法來考察指定居所監視居住是否排除了刑訊逼供的嫌疑。

3.分案處理隱藏冤錯案件。實務中根據案件之間的聯系、同案犯到案的時間不同等因素，對案件進行分案處理是比較常見的。由于賄賂案件對口供過度依賴，而口供又具有不穩定性，常常導致實務中的事實認定和證據有罪論證困難。比如開始雙方都有了有罪供述，證據似乎沒什么問題，但審查起訴后雙方均翻供。這時對案件事實的認定就比較困難。正如同在毒品犯罪案件中，如果哪一個涉案人莫名其妙地沒有被追訴，這個人很可能是特情人員一樣，如果一個涉案人員眾多的行受賄對象犯罪案件中，人為地將案件生硬地掰成幾個單獨的案件，是不合情理的。因為檢察機關雖然有辦案數量的指標，但這個指標是以人頭論，而不是以案件數論的。那么明明可以并案審理、避免浪費司法資源的案件，硬生生地分成幾個獨立的案件，就可能意味著案件證據有問題。可能被告人全部翻供，為了避免庭審中言辭證據反復、無其他證據印證，案件事實無法認定的問題，分案處理。因為這樣一來，任憑你被告人怎么翻供，都有其他涉案人員翻供前的有罪供述來證實你翻供前的供述，就掩蓋了很多問題。這是需要我們重視的。這種回避問題的作法也是需要司法機關反思和改正的。

4.忽視對受賄款項來源、去向的線索查實。比如我們團隊辦的的一起受賄案件當中，卷宗中只有行受賄雙方的供述，但沒有調查幾十萬賄賂款的來源、去向。雖然賄賂款的處置問題不是犯罪構成要件的內容，不在必須用證據證實的范圍內，但是這個沒頭沒尾的錢僅僅存在于當事人的口中，顯然是不合乎情理的。一般來說檢察機關都會認真調查這方面的證據，如果卷宗內沒有這方面的證據，要引起辯護人的重視，很可能是一個冤錯案件。對于卷宗中的相關證據材料也要認真核實，是否具有其他用途的可能性，從而有效質疑案件事實。

5.退贓的重要性。退贓應當被有效利用為我們的辯護手段。在案件事實清楚、證據確實充分的 情況下，退贓對量刑的作用不可低估。在案件比較有爭議的情況下，退贓要慎重。可能會坐實了司法人員的有罪推定。

綜上，一般而言，在司法實務中，檢察機關的辦案水平和對案件質量的重視程度是高于公安機關的。但是職務犯罪類案件有時會具有很強的政治色彩，政治和法律不完全是一回事，所以會導致有些檢察機關有罪推定觀念比較重，這種觀念一定會體現在卷宗中的證據材料里。所以我們不能迷信檢察機關的案卷材料表面信息。職務犯罪是社會關系的一個反映，對辯護人的法學理論功底、政策掌握能力和對社會關系本質的敏感性都有比較高的要求。作好職務犯罪類案件的辯護工作，首先要敢于質疑案卷材料和檢察機關的定性；其次要注意結合社會交往現狀獨立、深刻思考案件的背景、當事人之間的關系。

[i]孟慶華著《受賄罪研究新動向》第27頁[ii]趙秉志等：《論國家工作人員范圍的界定》

第四篇：從案例看商業秘密的“秘密點”

商業秘密的“秘密點”

北京承天倍達過濾技術有限責任公司與北京飛粒徹科貿有限公司等

侵犯商業秘密糾紛上訴案

案件要旨：一項技術信息能否構成權利人的商業秘密，取決于權利人能否對其中相關的秘密性技術進行證明。雖然該證明過程一般需通過鑒定機構完成，但其前期的收集取證工作卻很大程度上依賴于權利人自身。在遭遇此類情況時，權利人可選擇先啟動行政或刑事程序，請工商部門或者公安機關對相關的證據進行保全，而后再去法院啟動民事保護程序。

編者注：本文摘自北京唐湘凌律師主編的《商業秘密保護實務精解與百案評析》（中國法制出版社出版）。唐湘凌律師畢業于中國人民大學法學院，法學碩士，北京專業商業秘密律師，主要服務領域為公司法、知識產權等領域。在商業秘密領域，唐律師辦理過大量涉及侵犯商業秘密的民事、刑事案件，積累了豐富的經驗。唐律師曾代理商業秘密案件在最高人民法院申請再審，并成功地使案件得到最高人民法院提審。歡迎委托唐律師為企業制定保密制度保護商業秘密或者辦理商業秘密相關案件，郵箱：lawyernew@163.com，電話：***。

一、案件來源

北京市第二中級人民法院（2002）二中民初字第6086號、北京市高級人民法院（2003）高民終字第326號判決書。

二、基本案情

承天倍達過濾技術有限責任公司（一下簡稱“承天倍大公司”）成立于1996年，主要從事流體過濾技術的研究、開發及生產。1997年7月郭某進入承天倍達公司，負責市場銷售。1998年8月任某進入承天倍達公司，從事過濾設備圖紙的設計和改進，同年12月27日任某被聘為設計工程師，合同有效期至2002年12月31日。鄭某于1998年10月進入承天倍達公司，擔任采購部外協工程師，負責材料供應。2001年6月任某從承天倍達公司辭職，同月22日任某作為法定代表人的飛粒徹科貿有限公司（以下簡稱“飛粒徹公司”）成立。2001年10月和11月，鄭某和郭某相繼從承天倍達公司辭職。自2002年1月起，郭某代表飛粒徹公司與數公司簽訂了多項合同。

本文摘自北京唐湘凌律師主編的《商業秘密保護實務精解與百案評析》（中國法制出版社）。唐湘凌律師辦理過大量商業秘密案件，積累了豐富經驗。曾成功代理商業秘密案件在最高人民法院申請再審，并成功地使案件得到最高人民法院提審。歡迎委托為企業制定保密制度保護商業秘密或者辦理商業秘密相關案件，郵箱：lawyernew@163.com，電話：***。2001年12月飛粒徹公司與承天倍達公司的原加工單位涿州市發達機械制造有限公司商定，飛粒徹公司提供圖紙，涿州市發達機械制造有限公司為其加工產品。次年3月正式簽訂了生產加工協議。2002年5月承天倍達公司及飛粒徹公司均參與了東方化工廠組織的招標活動，在活動中，承天倍達公司發現了飛粒徹公司從事與其相同的生產經營活動，隨后向北京市工商行政管理局通州分局投訴，指控飛粒徹公司實施了不正當競爭行為。2002年7月8日通州分局對飛粒徹公司進行不正當競爭調查，在飛粒徹公司辦公地發現了屬于承天倍達公司的客戶通信錄，會議代表名單14頁及過濾設備圖紙23頁。

此外，2001年9月20日至2002年6月26日飛粒徹公司共與17個客戶發生業務聯系并且成交。

2002年7月10日，承天倍達公司向北京市第二中級人民法院起訴，狀告任某和飛粒徹公司侵害了其商業秘密，8月23日又追加了郭某、鄭某為共同被告。

三、法院審理

北京市第二中級人民法院判決認定，承天倍達公司的“過濾脫水裝置”僅管是以行業內被廣泛利用，屬于公知技術的產品為藍本，但是卻對一些零部件、結構進行了重新設計、測繪，改變了某些裝置并克服了原產品的不合理設計，才形成了現有的產品結構。因此認定共有7點技術信息構成商業秘密，但承天倍達公司要求保護的聚結分離器、粗過濾器等技術信息，由于或不具有新穎性、創造性，或可通過直觀方式獲得，或與本案技術無關，故依法不予保護；任某作為原告職工，在研發“過濾脫水裝置”過程中接觸過上述技術秘密，其設立的飛粒徹公司在組建之初就生產出同類產品，且在該產品中含有原告的技術秘密，任某又不能以充分證據證明使用該技術秘密的合法來源。故可認定任某向飛粒徹公司披露了其掌握的技術秘密，應與飛粒徹公司共同承擔相應的法律責任；另外，承天倍達公司主張的由零配件供應商和客戶名單組成的經營信息，因這些名單可通過展銷會等形式的公知渠道獲得，因此不能構成受法律保護的經營信息；而承天倍達公司主張郭某和鄭某侵犯商業秘密的訴訟請求，由于證據不足，不予支持。

綜上，一審法院判決：飛粒徹公司停止侵權行為；任某和飛粒徹公司以書面形式向承天倍達公司賠禮道歉并共同賠償承天倍達公司15萬元；駁回承天倍達公司的其他訴訟請求。

承天倍達公司和飛粒徹公司、任某均不服一審判決，分別向本院提起上訴。承天倍達公司上訴稱，任某和飛粒徹公司竊取、抄襲并使用其產品圖紙和營銷信息，構成了不正當競爭。一審未對上述行為予以認定；郭某以個人名義與飛本文摘自北京唐湘凌律師主編的《商業秘密保護實務精解與百案評析》（中國法制出版社）。唐湘凌律師辦理過大量商業秘密案件，積累了豐富經驗。曾成功代理商業秘密案件在最高人民法院申請再審，并成功地使案件得到最高人民法院提審。歡迎委托為企業制定保密制度保護商業秘密或者辦理商業秘密相關案件，郵箱：lawyernew@163.com，電話：***。粒徹公司合作，在為飛粒徹公司推銷侵權產品的過程中，披露、使用了上訴人的營銷信息，其行為屬于與飛粒徹公司共同侵害我公司商業秘密的行為。一審判決亦未予認定。另外，上訴人的技術秘密時生產圖紙及其載含的技術訣竅和技術信息，不是某類產品的技術原理和外觀結構示意圖。因而，相關部件結構等設計信息也屬于上訴人的商業秘密，而不僅是一審中認定的7點技術信息。

任某和飛粒徹公司共同上訴稱：承天倍達公司主張權利的技術信息均為公知技術，不能構成商業秘密，且一審認定的7點技術信息在整個產品中均非關鍵問題，對產品性能和成本均無重要影響，因而一審認定該7點技術信息構成商業秘密錯誤；并且一審判決認定承天倍達公司對技術圖紙采取了保密措施，并判決二上訴人共同賠償承天倍達公司15萬元沒有事實依據。因此，請求撤銷一審判決，駁回承天倍達公司的訴訟請求。

北京市高院經過審理后認為，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本案中，一審法院在勘驗、核對雙方當事人提交的技術圖紙的基礎上，依據事實和法律認定承天倍達公司主張權利的技術信息中有7項構成受法律保護的技術秘密并無不當。承天倍達公司、飛粒徹公司、任某關于一審判決認定7項技術信息構成技術秘密錯誤的上訴理由均不能成立。

任某曾為承天倍達公司職工，其離職后從原單位帶走產品圖紙及相關營銷業務資料，并另行成立了從事相同業務的公司，該行為顯然違背了基本的商業道德，侵害了承天倍達公司的合法利益，而一審法院對此未予認定和處理，確有不當。對于承天倍達公司對于郭某的指控，雖然郭某自離職后，確實參與了飛粒徹公司的經營活動，但由于承天倍達公司證據不足，一審判決對其侵權不予認定，雖有不妥，但不影響案件的判決結果，因而只需在二審判決中酌情糾正即可。另外，鑒于承天倍達公司與員工簽訂的勞動合同中，已規定了嚴格保守公司信息的條款，故應認定承天倍達公司已采取了合理必要的保密措施。一審法院依據飛粒徹公司與17個客戶發生業務聯系并且成交這一事實，酌情判令飛粒徹公司、任某共同賠償承天倍達公司15萬元，亦屬合理。綜上，上訴人承天倍達公司、飛粒徹公司、任某的上訴理由均不能成立，其上訴請求均不予支持。

綜上所述，北京市高院作出了駁回上訴，維持原判的二審判決。

四、律師點評

根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條的規定：“當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商本文摘自北京唐湘凌律師主編的《商業秘密保護實務精解與百案評析》（中國法制出版社）。唐湘凌律師辦理過大量商業秘密案件，積累了豐富經驗。曾成功代理商業秘密案件在最高人民法院申請再審，并成功地使案件得到最高人民法院提審。歡迎委托為企業制定保密制度保護商業秘密或者辦理商業秘密相關案件，郵箱：lawyernew@163.com，電話：***。業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。”也就是說，權利人要想證明被控侵權人侵犯其所有的商業秘密，除須證明自己擁有合法的商業秘密，且該商業秘密被對方當事人以不正當手段獲取或使用的事實以外，還須對被控侵權人的信息及自己所有的商業秘密相同或實質相同負舉證責任。

由于每項技術信息都是由公知技術和秘密性技術兩部分組成的，該技術信息能否構成權利人的商業秘密并獲得法律的支持，取決于權利人能否對相關秘密性技術的獨有性進行證明。而該秘密性技術的尋找及證明過程，就是要排除技術信息中的公知技術，查找出權利人所掌握，能為權利人帶來經濟利益、不為公眾所知悉并且也不易被他人通過反向工程所掌握的技術信息的過程。這可以說是證明權利人擁有商業秘密的最為關鍵的一項證據。

秘密性技術存在的證明一般需通過當事人選定或法院指定的鑒定機構完成，但其尋找，即取證的過程卻在很大程度上依賴于當事人及其聘任的律師所發揮的作用。由于當事人及律師取證在公信力方面的欠缺，因此，在很多時候都有必要邀請公證機關介入。比如在采集侵權產品時，邀請公證人員參加，對購買或取得涉嫌侵權產品的過程及途徑進行固定，方便日后對侵權行為的舉證。但當事人、律師或公證取證，由于缺乏強制力，在調查取證時很難得到對方當事人及相關人員的配合，弄的不好，還會打草驚蛇。因此，在遭遇此類情況時，權利人可選擇先啟動行政或刑事程序，請工商部門或者公安機關對相關的證據進行保全，而后再去法院啟動民事保護程序，從而更好的保護自身利益。

本文摘自唐湘凌律師主編的《商業秘密保護實務精解與百案評析》（中國法制出版社）。唐湘凌律師，北京律師事務所合伙人，畢業于中國人民大學法學院，法學碩士。湖南邵陽人。主要服務領域為公司法、知識產權等領域。在商業秘密領域，唐湘凌律師辦理過大量涉及侵犯商業秘密的民事、刑事案件，積累了豐富的經驗。唐湘凌曾成功代理商業秘密案件在最高人民法院申請再審，并成功地使案件得到最高人民法院提審。歡迎委托唐湘凌律師為企業制定保密制度保護商業秘密或者辦理商業秘密相關案件，郵箱：lawyernew@163.com，電話：***。

由于唐湘凌律師辦理過大量商業秘密案件，在商業秘密領域比較有影響，并就商業秘密的法律保護多次接受《知識產權報》、《科技日報》等全國性報社采訪。以下為唐湘凌律師關于商業秘密保護觀點的報道：

本文摘自北京唐湘凌律師主編的《商業秘密保護實務精解與百案評析》（中國法制出版社）。唐湘凌律師辦理過大量商業秘密案件，積累了豐富經驗。曾成功代理商業秘密案件在最高人民法院申請再審，并成功地使案件得到最高人民法院提審。歡迎委托為企業制定保密制度保護商業秘密或者辦理商業秘密相關案件，郵箱：lawyernew@163.com，電話：***。《知識產權報》第文章《涉及侵犯商業秘密罪的若干問題》：唐湘凌律師辦理過多起涉及商業秘密的案件，對企業商業秘密保護的現狀深有感觸，“一些企業籠統的以為自己采取保密措施的信息的全部是商業秘密，實際上司法機關會因為該類信息不符合商業秘密的法定條件而駁回。”

《知識產權報》文章《涉及侵犯商業秘密罪的若干問題》：唐湘凌律師認為，鑒于地方基層涉及侵犯商業秘密的案件發案率不高，有時一個基層法院幾年都遇不到一個侵犯商業秘密案，加之商業秘密犯罪案件往往涉及很多專業性極強的問題，基層法院缺乏辦案經驗，比如這次會上研討涉及的刑事案例，是武漢一個基層法院受理的第一個侵犯商業秘密罪的案件，該案從公安立案偵查到檢察院起訴至法院歷經一年多的時間，現在法院審理又面臨截然相反的兩個鑒定結論在“打架”。把如此棘手的一個知識產權刑事案件交給從未有類似案件審判經驗的基層法院審理實是勉為其難。建議參考目前有關馳名商標司法認定案件的管轄規定，將涉及侵犯商業秘密犯罪的刑事案件審理權上收至省會城市所在地的中級法院管轄。

《科技日報》文章《跳槽走人 技術秘密如何留下——企業要增強商業秘密保護意識，但不能以“侵犯商業秘密”為借口打擊競爭對手》：唐湘凌律師說，“根據有關規定，刑事案件中的公、檢、法機關均有委托鑒定的權力，民事案件的當事人也有自行委托鑒定的權利，在實踐中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也會委托鑒定，這樣不可避免地會出現多頭鑒定、重復鑒定的現象。”

《科技日報》文章《跳槽走人 技術秘密如何留下——企業要增強商業秘密保護意識，但不能以“侵犯商業秘密”為借口打擊競爭對手》：關于企業在保護商業秘密方面應做的工作，唐湘凌認為，企業在保護商業秘密方面一定要做好預防性工作，例如劃定商業秘密的范圍；建立秘密資料的存檔管理制度；涉密計算機不聯網；對企業員工進行商業秘密法律知識培訓；與員工簽署的《保密協議》；與可能接觸較高級別商業秘密的員工簽訂的《競業禁止協議》，簽署保密協議時，一定要根據其接觸或可能接觸的商業秘密進行嚴格劃定、明確保密的具體內容。”

《科技日報》文章《不能以“侵犯知識產權”為借口打擊競爭對手》：唐湘凌律師建議，鑒于涉及商業秘密的案件非常復雜，希望有關方面參考馳名商標司法認定案件的管轄規定，將涉及侵犯商業秘密犯罪的刑事案件審理權上收至省會本文摘自北京唐湘凌律師主編的《商業秘密保護實務精解與百案評析》（中國法制出版社）。唐湘凌律師辦理過大量商業秘密案件，積累了豐富經驗。曾成功代理商業秘密案件在最高人民法院申請再審，并成功地使案件得到最高人民法院提審。歡迎委托為企業制定保密制度保護商業秘密或者辦理商業秘密相關案件，郵箱：lawyernew@163.com，電話：***。城市所在地的中級法院管轄。

本文摘自北京唐湘凌律師主編的《商業秘密保護實務精解與百案評析》（中國法制出版社）。唐湘凌律師辦理過大量商業秘密案件，積累了豐富經驗。曾成功代理商業秘密案件在最高人民法院申請再審，并成功地使案件得到最高人民法院提審。歡迎委托為企業制定保密制度保護商業秘密或者辦理商業秘密相關案件，郵箱：lawyernew@163.com，電話：***。

第五篇：從觀察點看社會主義新農村建設

**縣新橋馮村是全國農村固定觀察點之一，多年來全面系統的跟蹤調查，真實地記錄了農村改革和經濟社會發展的軌跡。中共十六屆五中全會明確提出，要按照“生產發展、生活寬裕、鄉風文明、村容整潔、管理民主”的要求，扎實推進社會主義新農村建設，這是新時期解決“三農”問題的重大舉措，是我國現代化進程中的重大歷史任務。如何認識目前農村的形勢，努力推進社會主新農村建設，本文著眼新橋馮村這一個體的發展現狀，提出一點看法。

一、五年來農村經濟社會發展變化

新橋馮村是一山區，以農為主，經濟發展程度居于**縣中上等水平。全村315戶，1263人，706個勞動力，土地總面積為12864畝，其中：耕地1084畝、林地6650畝、園地155畝、水面945畝、其他土地4030畝。新橋馮村1999年被確定為全國農村固定觀察點，至今已連續調查了七年。分析歷年常規調查資料，新橋馮村五年來經濟社會發生了重大變化：

1、農村經濟實現較快發展。2005年全村經營總收入為465.10萬元，比2000年增加228.76萬元，增長了96.8，年平均增長率19.4。其中：第一產業收入209.69萬元，比2000年增加110.25萬元，增長了1.1倍；第二產業收入121.57萬元，比2000年增中95.17萬元，增長了3.6倍；第三產業收入133.84萬元，比2000年增加23.34萬元，增長了21.1。

2、企業發展有了較大成效。2005年村內企業個數達到13家，其中集體企業2個、股份合作制企業3個、合伙企業1個、私營企業7個。這些企業都屬工業型企業，其中紅磚制造2家、石英砂加工7家、大理石加工2家、大型玻璃廠1家、糧食加工1家。目前，一家大型養殖企業正在投資建設。2005年全村工業總收入達到97.34萬元。企業個數與企業收入分別比2000年增長了6.5倍、4.5倍。

3、農民職業發生重大變化。2005年全村勞動力的職業分布為：農業勞動者212人，占30；非農業勞動者494人，占70。農業勞動力與非農業勞動力之比由2000年的1︰0.55變為1︰2.33。在農業勞動力中，純務農者為97人，占總勞動力的13.7，這一比例比2000年下降了25.5個百分點。在非農勞動中，外出務工者330人，占總勞動力的46.7，比2000年上升了25個百分點；本地務工者120人，占總勞動力的17，分別是2000年的3.4倍和5倍；個體工商戶和企業經營者31人，占總勞動力的4.4，是2000年的4.4倍。

4、群眾生活得到極大改善。2005年全村人平純收入為2631元，比2000年增加1208元，增長了84.9，年平均增長率為17。隨著人均純收入的持續快速增長，群眾生活水平不斷提高。從60戶調查資料看，五年來，恩格爾系數由0.53下降為0.42，副食與主食之比由1.36上升為2.27，人均衣著支出由77.34元增加到158.04元，人均住房支出由44.44元增加到621.64元，人均用品支出42.05元增加到333.46元，年末人均貨幣資金由128.58元增加到460.42元。

5、社會發展取得全面進步。新橋馮村坐落在106國道兩旁，組組通路，戶戶通電。全村83的家庭使用煤或燃氣做生活燃料，78的家庭用上安全衛生水，73的家庭擁有電視機，30的家庭住上鋼筋混泥土結構的房屋，18的家庭安裝了電話，有240人持有手機。

二、農村發展面臨的困難與問題

五年來，農村經濟社會得到了長足發展，但離社會主義新農村的要求還有較大距離，建設新農村面臨不少困難與問題。主要表現在以下幾個方面：

1、農業發展后勁不足。從60戶調查資料看，2005年新橋馮村糧食減產11.9，農業減收1.2，農業人均純收入減少73元。農業始終沒有走出徘徊的局面，甚至出現下滑的勢頭。制約農業發展的主要因素有：①生產結構單一。農業生產仍然是傳統的“種糧、養豬”二元結構；種植業上，稻谷、玉米、紅苕三個品種的播種面積占80以上；養殖業上，生豬生產占95以上。②生產條件差，農業抗災能力低。干旱是今年糧食減產的直接原因，糧食靠天收的成份大。全村機耕機播面積僅為92畝，占總播種面積的5。③農業比較效益降低、非農就業機會增多，使得農民的生產積極下降。④分散、“小而全”式的農戶家庭經營限制了農業生產的發展。

2、農民組織化程度低。進入社會主義市場經濟，單個家庭難以適應市場變化，抵御市場風險，只有合作、聯合，才有出路，才能發展。而現在的農民缺乏合作意識，很難組織起來。從農民自身來說，勞動力素質整體偏低，農民思想觀念參差不齊，集體觀念淡薄，對基礎設施和公益福利事業不關心、不熱心。從外部環境看，重要的一條就是村級集體經濟和民間合作組織發展滯后。新橋馮村集體一無企業，二無經營收入，集體負債18萬余元，既無力興