第一篇：上海高院發言材料(修改定稿)（推薦）

堅持公正高效司法 切實維護公平正義

上海市高級人民法院

各位領導、同志們：

近年來，上海法院按照最高法院要求，結合上海實際，深入踐行社會主義法治理念，緊緊圍繞執法辦案第一要務，以最大限度地滿足人民群眾日益增長的司法需求，最大程度地實現公平正義，讓經濟確有困難的群眾打得起官司、讓有理有據的當事人打得贏官司、讓打贏官司且有條件執行的當事人及時實現權益、讓確有錯誤的裁判依法及時得到糾正為目標，不斷提升審判質量、效率、效果，切實維護公平正義。我們的主要做法是：

一、科學定位三級法院功能，實現公正高效司法的資源優化。公正高效的司法需要司法資源的合理配置和優化。上海法院積極探索區域內三級法院功能的科學定位，讓基層法院發揮好基層基礎作用，成為化解矛盾糾紛、案結事了的主體；讓中級法院發揮好承上啟下的作用，成為二審終審、定分止爭的主體；讓高級法院發揮好區域司法權威效應，成為申訴審查、依法糾錯與區域適法統一的主體。為此，我們積極推動民商事案件管轄改革，將一審民商事大標的案件逐步下放基層法院審理，實現區縣法院涉外商事管轄全覆蓋，增加管轄知識產權案件的基層法院。積極推進“繁簡分流”、行政訴訟簡易程序試點和民事小額速裁試點工作，實現“簡案快審、繁案精審”。目前，全市基層法院審理的一審 案件已占全市法院一審案件的98.5%，經過一審后的服判息訴率保持在91.6%以上。中級法院牢固樹立“產品”意識，打牢一審基礎，嚴把二審審查關，二審后的服判息訴率達到98.7 %。高級法院加強指導和審判監督功能，實現“四個轉變”，即在工作重點上從辦案、指導并重向指導為主轉變；在功能定位上從辦案、監督并重向監督糾錯為主轉變；在辦案思路上，從個案公正向注重個案公正與類案適法統一并重轉變；在辦案效果和價值取向上，從重裁判向裁判、息訴并重轉變。

二、著力推動法律適用統一，致力公正高效司法的同質效果。在中國特色社會主義法律體系形成之后，法律的統一適用至為關鍵。上海法院高度重視法律適用統一工作，制定了規范和推進法律適用統一的指導文件，積極探索推進區域法律適用統一的工作格局。從多元主體入手，完善多方參與、左右兼顧、前后銜接、上下聯動的法律適用統一推進和管理格局。既有自覺的推進主體，又有強力的監督主體，既有及時的指導主體，又有明確的協調主體，形成了問題解決內有動力、外有推力、形成合力的工作模式。從保障機制入手，建立多層級多途徑案例指引制度、完善法官自由裁量權規范制度，實現法律適用統一從程序規范控制到類案裁判思路指引、從條塊分割到統籌協調、從內部質量控制到外部效果管理、從剛性規則制約到柔性案例指導的深化。從推進機制入手，強化關聯案件監管，建立問題預防機制；借力各方資源，完善問題發現機制；注重分級落實，建立問題研判協調機制； 強化效果銜接，健全問題的跟蹤整改機制，從而實現問題管控從事后糾錯向事先預防，問題發現從內部自檢向內外合作，問題處理從單點解決向全程跟蹤的延伸，為實現全市法院統一司法的同質化奠定基礎。

三、強化優化審判管理，夯實公正高效司法的機制保障。上海法院在全面建立審管辦的基礎上，不斷強化審判管理，以管理促公正、提效率、樹權威。強化案件質量評查和講評制度，特別是健全完善二審、再審改判和發回重審案件分析評查制度；以簡報、月報、專報等形式加強檢查結果通報，形成院領導、審委會、質檢人員、業務庭內部等多層次講評體系；落實錯案責任追究制度，形成對案件質量的補強管理。健全案件異議反饋機制，建立下級法院對上級改判發回案件提出異議的反饋機制，實現對案件審理的雙向制約；在申訴審查、再審以及執行、信訪等環節設置案件異議反饋機制，以末端的反饋、評價倒逼前端的公正、高效。完善績效考評體系，形成了由32項評估指標、20項調研指標、9項附件數據，共61項數據組成的審判質量效率統一評估體系，并統一評估的平臺和標準，使三級法院及其業務部門審判效能實現實時定量、定性、定位分析。經多年努力，上海法院審判績效得到較大提升，案件質量效率綜合指數排名全國前列。2008年以來，上海法院的工作報告年平均贊成率為94.80%以上。2011年各項質量、效率、效果指標繼續保持向好態勢。

四、深入推進司法公開，增強公正高效司法的社會公信。為 有效回應人民群眾對公正司法的期待與關切，上海法院堅持以公開促公正、增公信。依托信息技術，拓展公開渠道，豐富公開內容，逐步讓司法的過程成為人民群眾接受法律教育教化和對法律公正認同的過程，成為顯示法律尊嚴、權威和反映法律價值的過程，讓民眾因了解司法而理解司法，因參與司法而認同司法，因見證司法而信賴司法。堅持庭審同步錄音錄像全程化、庭審網絡直播常態化、裁判文書上網常規化、公眾查閱訴訟檔案網絡化，打造看得見、能感受的司法公正。截止目前，庭審互聯網直播案件974件，網上點擊率達4000余萬人次;裁判文書上網34萬余篇;接待公眾查閱電子訴訟檔案1.7萬余件次。建立完善在線訴訟公眾服務系統，實現從材料收轉、網上立案到執行督辦等功能的“一站式”在線服務。推行法院公眾開放日制度，今年已開展活動50余次，參與人數3000余人。全面開通法院微博，加強與網民互動交流。完善人民陪審員制度，強化陪審員來源多元、全程陪審、兼顧專業背景，今年以來人民陪審員陪審率達86.3%。今年初，制定了推進司法公開的35條實施意見，讓一切依法應當公開、能夠公開、可以公開的司法信息，全面及時公開，得到上海市委俞正聲書記和最高法院王勝俊院長的批示肯定。

根植社會主義法治理念和司法核心價值觀，是人民法院的政治責任和長期任務。上海法院將認真貫徹本次電視電話會議精神，進一步加強教育，完善機制，狠抓落實，為把上海建設成為法治環境最好的地區之一做出積極的貢獻。

第二篇：四川高院發言材料(修改定稿)

堅持調解優先

注重化解矛盾

四川省高級人民法院

各位領導、同志們：

近年來，四川法院堅持把理念學習轉化為實際行動，積極貫徹“調解優先、調判結合”的工作原則，努力推動構建“大調解”工作體系，完善訴訟與非訴訟相銜接的糾紛解決機制，促進了社會矛盾的有效化解。全省法院可調案件年均調解率達63.59%，群眾滿意度逐年提升。我們的主要做法是：

一、推動構建“大調解”體系。面對當前法院信訪執行積案高、案多人少矛盾突出、群眾司法需求增長等多重壓力，我們改變過去司法調解單兵獨進的做法，在14個中基層法院先行試點，摸索經驗；主動向黨委政府提建議、出思路、拿方案；推動省委成立領導小組，專門出臺文件，召開全省動員大會，構建起了黨政統攬、綜治協調、職能互補的“大調解”工作體系。一是完善組織體系。各級黨委政府將“大調解”納入中心工作，作為“一把手”工程。省、市、縣、鄉、村五級建立“大調解協調中心”；農村所有村社、城市所有社區、各行各業、各企事業單位都建立了人民調解組織；所有行政機關特別是行政執法單位，建立了行政調解組織。目前，全省已建各類調解組織14.6萬個，配備專兼職調解人員56.3萬人，實現了資源共用、信息共享。二是明確職能分工。發生的一般民間糾紛，首先由人民調解組織進行調解；對行

政糾紛，特別是勞資、交通事故損害賠償等與執法相關的糾紛，由行政機關先行調解。對已經或不愿選擇人民調解、行政調解的，及時開展立案調解，力爭將矛盾糾紛化解在訴前，構筑起以人民調解、行政調解為第一道防線、司法調解為第二道防線、司法裁判為第三道防線的矛盾防控體系。三是相互銜接配合。省法院與省法制辦、公安廳等10多個部門會簽了12個指導性意見，建立司法調解與人民調解、行政調解的銜接機制。法院對人民調解、行政調解進行業務指導，幫助規范調解行為，提高調解成功率。對經過人民調解、行政調解達成協議的，法院予以確認或執行，給予有力支撐。近兩年來，全省法院確認調解協議30569件，強制執行4226件。我們通過推動構建“大調解”體系，使人民調解的作用得到充分發揮，行政調解制度得以普遍建立，三大調解統籌協調、相互配合，實現了矛盾糾紛的有效分流和多元化治理。

二、全面深化司法調解。我們堅持立足本職，將深化司法調解作為推動“大調解”體系建設的重點，拓展調解范圍，完善制度保障。近兩年來，全省法院司法調解案件509370件。一是扎實開展立案調解。全省法院均建成立案調解中心，選調調解經驗豐富的法官專司立案調解工作。對起訴來院的當事人進行登記分類，未經人民調解、行政調解的，引導、勸導其先行人民調解、行政調解；已經人民調解、行政調解或當事人不愿選擇人民調解、行政調解的案件，法院立案后，征得當事人同意后，可以委托工會、行業協會、基層組織或行政機關進行調解，或者邀請特邀調

解員參與司法調解。全省法院已委托調解、邀請調解案件57500余件。二是實行全程全域全員調解。全省法院將訴訟調解延伸到立案、審判、執行各環節，一審、二審、再審各階段的全過程；將范圍從傳統的民商事案件拓展到刑事自訴、刑事附帶民事、行政、國家賠償、執行等絕大多數案件類型；調解主體從承辦法官擴大到院庭長、合議庭其他成員等所有辦案人員。各級法院通過建立調解通報、考評等制度，使調解成為法官結案的首選方式和自覺行動。三是創新調解方式方法。根據城市、農村、民族地區、災區等不同地域和不同案件的特點，摸索各具特色的調解方法。全省法院組建200多個交通法庭、知識產權法庭等專門法庭，建立了知識產權糾紛、道路交通事故、物業管理糾紛等16種類型化調解工作機制。針對地震災區大量的涉及救助金、賠償金分配、災民補償等糾紛，出臺調解指導手冊，共調解各類糾紛174500件。在彝族等少數民族地區，聘請當地有威望的長者為特邀調解員，調解案件自動履行率達到80%以上。在農村、牧區等基層，廣泛開展巡回調解、就地調解，將化解糾紛與司法便民有機結合。全省法院在社區、旅游景點、移民點、村組建立便民調解點1953個，化解3.6萬多起小糾紛。近年來，我們在全省總結推廣了“朱軍調解室”、民事糾紛“三點調解法”等典型經驗和工作方法，促進了調解工作的創新發展。

三、始終堅持調判結合。全省法院在注重調解工作的同時，3

堅持調解審判“兩手抓、兩手硬”。一是規范司法調解。著力解決盲目追求調解率、違背當事人自愿進行調解等現象。堅持不對調解工作下指標，將調解案件的自愿履行率、再審率和申訴信訪率納入考評體系。制定相關工作規定，明確調解案件的范圍、調解時間和工作流程，對違反自愿調解的通報批評。二是突出層級特點。我們根據矛盾糾紛的分布情況和法院的層級特點，在調解與判決的選擇上各有側重。對基層法院和人民法庭要求“能調必調”，通過加強力量配置，整合調解資源，將大量簡單糾紛化解在基層；對高級法院和中級法院的案件則側重裁判，通過裁判向社會傳遞司法導向和價值取向，引導同類糾紛合法、理性解決。三是以調解促進審判。將調解過程作為釋法明理的過程，作為后期裁判的鋪墊，利用調解達成一致的成果來依法作出裁判。裁判以后如果當事人對判決結果有異議，利用人民調解、行政調解力量幫助判后釋疑、釋法，使調解、審判的效果相得益彰。四是堅持當判則判。對不宜調解、調解無望或判決效果更好的案件，及時果斷下判。特別是法律有明確規定、判決能夠規范社會行為、具有典型示范意義的案件，始終堅持當判則判。每年都我們集中精力辦好疑難案件，辦出一批精品案。

我們將以貫徹這次會議精神為契機，認真落實最高法院的部署，深入開展社會主義法治理念再學習再教育，不斷推動四川法院工作再上新臺階。

第三篇：上海高院勞動法解釋條例

上海市高級人民法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見

----------解讀版

為平穩實施《勞動合同法》，切實維護勞動關系當事人的正當權益，上海市高級人民法院會同上海市人力資源和社會保障局，按照“全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點，從增加操作性、指導性的要求出發，研究制定了一些意見，供勞動爭議處理機構參考。

一、律師事務所等組織與其工作人員之間糾紛的處理

律師事務所中專職從事行政事務或勤雜工作的勞動者、在律師事務所從事法律事務并領取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務所之間就勞動報酬等事項產生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關規定處理。其他涉及律師事務所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關民事法律處理。

會計師事務所、基金會等組織與職工之間產生的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規定處理。

解讀：勞動合同法實施條例中明確的規定了依法成立的律師事務所、會計師事務所、基金會屬于勞動合同法中的用人單位。對此，本意見再對此做了細分，具體說來，律所的律師助理、內勤及文秘、勤雜人員等屬于勞動合同法的管轄范圍，至于取得律師執業資格的授薪律師是否屬于勞動法管轄范圍，有待進一步的解釋。

二、勞動關系雙方當事人未訂立書面合同的處理

勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如用人單位已盡到誠信義務，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面合同的，用人單位應當依法向勞動者支付相應的雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當事人未續訂書面勞動合同的，當事人應及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務，而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七規定支付經濟補償；如因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應當支付勞動者已實際工作期間的相應報酬，但無須支付經濟補償金。

解讀：

1、減輕了企業簽訂勞動合同的責任，但是就拒簽情況，用人單位仍負有舉證責任。

2、對延續期間的事實勞動關系，原來的規定對企業是相當嚴格的，甚至解除事實勞動關系的經濟補償金是按實際工作年限計算的，而沒有從2008年1月1日起算工作年限，支付經濟補償金的限制。

3、對合同到期后又形成的事實勞動關系的情形，勞動者拒簽并不同意繼續履行的，“實際工作期間的相應報酬”應當支付，但無需支付的經濟補償金是否應有“相應”的限制或者是否包括合同正常終止時應付的“相應經濟補償金”，參照《勞動合同法》第46條第五項的規定，應做勞動者當然解除，我們認為包括可能產生的全部經濟補償金。

三、勞動合同變更的形式要求

《勞動合同法》第三十五條規定，勞動合同變更的應當采用書面形式。這里的書面形式，包括

發給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。

解讀：放寬了對勞動合同變更的形式要求，以前主張的事實履行的效力高于書面履行，但司法實踐中沒有類似于默認的條款依據。此條款明確放寬了變更的“書面形式”，對一些非書面的形式給予了肯定。

四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

（一）應訂未訂無固定期限勞動合同的處理

勞動者提出訂立無固定期限合同的請求符合法律規定，用人單位未依法與其訂立的，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”。其中，“原勞動合同確定的雙方權利義務關系”，包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動方式確定的權利義務關系。

解讀：這一條是補漏的，因為按字面的理解，視為無固定期限勞動關系履行的標準以原合同為準，但對原來無合同或有合同無條款或有條款事實已經改變或有條款按規定標準已作調整的情況作了明確的規定。

（二）符合訂立無固定期限合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止。

解讀：這一條的沖擊非常大。

第一，按勞動合同法第14條第（2）款字面理解，兩次簽訂固定期限勞動合同后，第三次是應當簽訂無固定期限勞動合同，勞動者對此有選擇權，但勞動者有提出簽訂無固定期限勞動合同的義務；用人單位則沒有選擇權，只要勞動者提出，那么要么簽訂固定期限勞動合同，要么簽訂無固定期限勞動合同。

第二，按以往的司法實踐，兩次簽訂固定期限勞動合同后，簽訂無固定期限勞動合同還必須有勞動者和用人單位的合意表示，這意味著企業也有選擇權。

第三，結合本條第（四）款規定，從字眼上看企業同意與勞動者續訂第三次勞動合同是簽訂無固定期限勞動合同的條件。隨著兩次續訂，第三次面臨的法律困惑，我們認為解釋權應當歸法院，勞動者只要履行了通知義務，第三次的選擇權還歸勞動者。

（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限合同的理由

勞動合同期滿，合同當然終止。合同期限的續延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規定的情況下，不能違反法律關于合同終止的有關規定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續延事由消失時，合同當然終止。

解讀：到期不能終止，是原勞動合同的延續還是新的勞動合同的開始？這并不是事實勞動關系而只是原勞動合同期限的順延。因法定情形而導致順延的，性質為終止，且不能違法的隨意擴大解釋，不能因為法定情形的發生而無故加重企業的負擔。

（四）用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以后，續訂合同應當訂立無固定期限合同

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

五、用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標準如何確定

用人單位是否需要支付“代通金”，應當根據法律的規定來判斷，法律沒有規定的，不能要求用人單位支付。

《實施條例》規定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩定的勞動關系。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標準”，應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。

解讀：

1、支付標準的“正常工資”中加班工資是不算的，但是連續加班的，就是要算了。

2、有關代通金的計算，對高薪人員由于有“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付”的限制，應當要考慮違法解除要求賠償金與代通金的沖突，達到利益的最大化。

六、勞動合同期滿而約定的服務期未到期的處理

服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受代價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價后，即已完全履行自己的合同義務，是否要求勞動者提供服務則成為用人單位的權利。基于民事權利都可以放棄的基本原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務期要求的，應當準許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索剩余服務期的賠償責任；用人單位未放棄對剩余服務期要求，繼續提供工作崗位并要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續履行。繼續履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動合同終止。

解讀：本條解決的是勞動合同期限與服務期的沖突，當服務期限超過勞動合同期限時，用人單位有二種選擇：（1）放棄對剩余服務期要求，不得向勞動者追索剩余服務期的賠償責任。

（2）繼續提供工作崗位并要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續履行。

問題是用人單位可以任意改變工作崗位嗎？答案為：服務協議中有約定的，按照約定；沒有約定的，勞動者承擔的不是合同義務只是服務期的義務，用人單位可以改變崗位，但工資非經法定程序不能變。

七、勞動者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理

用人單位向勞動者支付報酬，勞動者付出相應的勞動，是勞動合同雙方當事人的基本合同義務。用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預付性質。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經給付的，也可以要求相應返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應比例返還的，可以支持。解讀：在以往的司法實踐中，把特殊待遇當成福利待遇來處理的，包括商業保險，辦理戶籍的人才引進，人才流動可能產生的違約、賠償金等等。本條只是單方的規定了勞動者違反合同約定主動解除合同的情形，但是在勞動合同期限內勞動者被違紀解除的，是否適用這一條規定是不確定的，如果按照對等原則應是適用的。

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍

根據勞動合同法第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況。即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。

解讀：把解除勞動合同的實體內容和程序內容分開了，單方面的程序瑕疵不再需要支付經濟補償金；但應注意，通知工會是法定程序仍需遵守。

九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握

用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。而法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據。勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應當遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神處理。

解讀：限制了勞動者任意解除勞動合同的情形，原來規定到達發薪日沒發的視為拖欠，現在對此作了規定，不再苛刻地要求企業，以減輕企業的負擔。

十、《勞動合同法》九十七條第一款“繼續履行”的理解

根據《勞動合同法》九十七條第一款的規定，“本法實施前已依法訂立且在在本法施行之日存續的勞動合同繼續履行”。因此，在《勞動合同法》施行之前簽訂勞動合同，《勞動合同法》施行之后發生原合同約定的終止事由，但勞動者在用人單位連續工作已滿十年，按照《勞動合同法》的規定應當訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

解讀：新法溯及既往的特例。明確了工作滿十年的年限計算，可以追溯到勞動合同法實施之前的用工之日開始計算。

十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理

勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》

第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。但在規范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權。解讀：本條針對的是企業的自主管理權，減輕了用人單位規章制度必須依法有效公示和解除時條款對應的原則，但是對于明顯的違反勞動紀律和職業道德的行為即使規章制度中沒有規定，也可以作為解除勞動合同的依據。

十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產時，用人單位與勞動者約定設置擔保的效力

根據勞動合同法第九條的規定，用人單位不得在招用時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔保或收取勞動者財物。在勞動合同履行過程中，對于勞動者占有單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設置了相應的合理擔保的，法律沒有禁止，可以認定有效。但該約定為流押、流質擔保，或者名義上為財物“擔保”實際上卻是要求勞動者購買該財物的，該約定無效。

解讀：主要針對出租行業、貨運行業以及企業內部承包的情形，既給予了企業的自主管理權，又約束企業不得違法操作，濫用職權。“流押，流質”是擔保法上的術語，是指當約定的條件成就時，擔保物或者質押物的所有權直接歸于抵押權人或者質押權人，因為這種約定剝奪了抵押

物、質押物的市場定價權，所以，歷來為各國民法所不允。就這里來說，當某種約定出現時，企業不得就勞動者提供擔保或收取的財物直接取得所有權。

十三、當事人對競業限制條款約定不清的處理

勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額約定不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商。協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20～50％支付；競業限制期限約定不明的，雙方也可以繼續協商。協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

解讀：這是履行競業限制義務補償金的量化標準，避免了以往因為無依據而任意適用標準的混亂局面。

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

解讀：按勞取酬，獎罰分明，徹底打破“大鍋飯”。“同工同酬”不再單單的是相同崗位，相同報酬，而應綜合考慮勞動者的個人情況，體現“職、能、勤、薪”的合理統一。

十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關系后相關待遇的支付

用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經濟補償外，還應當按工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的，主要是指以下情形：

（一）勞動合同期滿的；

（二）用人單位被依法宣告破產的；

（三）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（四）自用工之日起一年內，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。

解讀：增加了第（四）種情形。

十六、如何看待“退休年齡”和“依法享受基本養老保險待遇”作為終止勞動合同的依據的關系 《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止，而《實施條例》第二十一條規定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止。用人單位依據前述規定，均可以終止勞動合同。

解讀：“達到退休年齡”和“依法享受基本養老保險待遇”都可以作為終止勞動合同的依據。

十七、當事人因《勞動合同法》第八十五條規定引起爭議的處理

本條規定的權力行使主體均為“勞動行政部門”，相對應的執法措施也是“責令”，包括加罰50％～100％賠償金的規定，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據。因此，本條規定涉及的內容，不是勞動爭議處理的范圍，本條規定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據。解讀：明確了加罰50％～100％賠償金是行政處罰的范圍，不得作為勞動爭議仲裁的依據，不得作為當事人提出賠償主張的依據。

十八、如何把握《實施條例》第10條規定的勞動者非因本人原因，由原用人單位被安排到新用人單位工作，其連續工作年限的計算問題

2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經濟補償金的，屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據工作需要，在關

聯企業之間、集團企業內部調整勞動者具體工作單位的，或國有企業的職工因國家相關組織人事部門要求而在不同單位之間調動等等。

十九、企業改制、轉制勞動者工作年限的計算

用人單位已按國家和地方有關轉制、主輔分離、輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定，辦理了解除勞動合同手續并依法支付經濟補償金的，工作年限不連續計算。

二十、用人單位未經法定程序即實行經濟性裁員的處理

根據《勞動合同法》第四十一條的規定，企業進行經濟性裁員必須滿足該條件的情況下進行，用人單位在未滿足該條件的情況下進行裁員，被裁的勞動者要求恢復勞動關系的，可以支持。二

十一、關于經濟補償金“分段計算”的問題

根據《勞動合同法》第九十七條的規定，《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或終止的，其經濟補償金的具體計算方法如下：

（一）《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關法律法規規定（以下簡稱“以前規定”）均規定應當支付經濟補償金的情況，且勞動者的平均工資不高于上本市職工月平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。

（二）《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，且不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算。《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，但屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，勞動者在《勞動合同法》施行前的經濟補償年限按照以前規定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。

（三）符合《勞動合同法》規定三倍封頂的情形，實施封頂計算經濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同法》施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經濟補償金。

（四）根據《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高與上本市職工月平均工資三倍的，根據《勞動合同法》第八十七條規定，應當按照第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算。

二十二、境外公司在滬設立的辦事機構的訴訟主體地位

境外公司在滬設立辦事機構的，該機構已經合法辦理了登記手續，并按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就相關勞動權利義務與該辦事處產生糾紛的，可以該辦事機構作為勞動爭議的當事人；該辦事機構未按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構可以作為民事訴訟的當事人。

第四篇：上海高院婚姻問題解答(二)

關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問題的解答

（二）2004年9月7日上海市高級人民法院印發

滬高法民一[2004]26號

一、離婚財產分割協議可撤銷或變更的理由應如何把握？

答：司法解釋

（二）第九條對當事人協議離婚時的財產分割協議可撤銷和變更的理由規定為“欺詐、脅迫等”，說明其并不僅限于欺詐和脅迫。

但離婚財產分割協議確實有不同于一般民事合同的地方。由于離婚雙方畢竟有過夫妻名分，共同生活過一段時間，可能還育有子女，在訂立共同財產分割協議時，除了純粹的利益考慮外，常常會難以避免地包含一些感情因素。所以，人民法院在確認協議可撤銷或變更時，不能輕易將協議中一方放棄主要或大部分財產的約定認定為“顯失公平”或“重大誤解”而予以撤銷或變更；同時，對于“乘人之危”的認定也應謹慎，不宜將急欲離婚的一方在財產上作出的讓步視為另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生病、行為能力受限而監護人監護不力等情況下，迫使他方簽訂明顯損害其合法權益的協議，才可認定為乘人之危。

（最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第九條 男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。

人民法院審理后，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。）

二、如何判斷彩禮？

答：司法解釋

（二）中涉及的“彩禮”，具有嚴格的針對性，必須是基于當地的風俗習慣，為了最終締結婚姻關系，不得已而為給付的，其具有明顯的風俗性。因此，人民法院對于當事人訴請返還彩禮的條件，應當首先根據雙方或收受錢款一方所在地的當地實際及個案情況，確定是否存在必須給付彩禮方能締結婚姻關系的風俗習慣，否則只能按照贈與進行處理，不能適用司法解釋

（二）第十條規定。

（最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十條 當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：

（一）雙方未辦理結婚登記手續的；

（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；

（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。

適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。）

三、可訴請返還彩禮的當事人范圍如何把握？

答：由于實踐中，彩禮的給付人和接受人并非只限男女雙方，還可能包括男女雙方的父母或親屬，這些人均可成為返還彩禮訴訟的當事人。

對于實踐中可能存在的以男女雙方為原、被告的彩禮返還訴訟，或在涉及彩禮返還的離婚訴訟中，被告提出原告不是實際給付人或自己不是實際接受人的抗辯，由于彩禮給付實際就是以男女雙方為利益對象或代表，因此人民法院對此抗辯可不予采信。

四、彩禮給付后，男女雙方僅是形成同居關系，為此，給付彩禮的父母或親屬依司法解釋

（二）第十條第（一）項的規定要求對方返還彩禮的，能否支持？

答：根據司法解釋

（二）第十條第（一）項的規定，男女雙方未辦理婚姻登記的，彩禮應當返還。實踐中男女雙方可能基于對法律規定的不了解而僅形成了同居關系，但是在法院釋明相應法律規定后，男女雙方基于感情狀況可能愿意補辦登記，若人民法院簡單地判決返還彩禮反而有失公平或易引發矛盾。因此，在審理上述情形的彩禮返還案件時，人民法院應根據個案實際情況，必要時可向同居的男女雙方釋明法律規定，在其不補辦結婚登記的情況下，可判決返還。

五、應當返還的彩禮范圍如何把握？

答：雖然根據司法解釋

（二）第十條的規定，當符合條件時，已給付的彩禮應當予以返還，但在實際生活中，已給付的彩禮可能已用于購置男女雙方共同生活的物品，事實上已經轉換為男女雙方的共同財產，或者已在男女雙方的共同生活中消耗。

因此，我們在處理涉及彩禮返還的案件時，就應當返還的范圍而言，要根據已給付的彩禮的使用情況，是否在男女雙方共同生活中發生了必要的消耗，婚姻關系或同居關系存續期間的長短等具體事實，綜合把握。在處理方式上也應當靈活運用，特別是彩禮已轉換為夫妻共同生活的財產時，可將彩禮的返還與分割共同財產一并考慮，在分割中體現彩禮的返還。

六、能否直接按數量比例分割夫妻共同所有的股票、債券、投資基金等有價證券及未上市股份有限公司股份？

答：根據司法解釋

（二）第十五條的規定，對于上述財產的分割，在當事人協商不成或按市價分配有困難的，人民法院可以根據數量按比例分配。由于該條規定本身并非一個強行性規范，所以，按“市價分配有困難”并非“按數量比例分割”的強制性前置條件。故實踐中人民法院可以根據個案情況，除當事人自行協商達成分配方案外，可以直接按數量比例分配。（最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十五條 夫妻雙方分割共同財產中的股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市股份有限公司股份時，協商不成或者按市價分配有困難的，人民法院可以根據數量按比例分配）

七、在夫妻一方不要求持有有限責任公司出資額，成為股東的情況下，如何處理此部分的夫妻共同財產？

答：夫妻一方以個人名義以共同財產投資于有限責任公司，此部分共同財產已轉為了公司財產由公司所有，離婚時不能直接分割。當夫妻協商同意由非公司股東的一方取得相應出資額成為股東的情況下，人民法院可依造司法解釋

（二）第十六條的規定進行處理；若該方不愿承受出資額成為股東，則可評估公司現有凈資產。公司凈資產為正值的，按夫妻一方出資比例計算出相應的凈資產價值，再按共同財產的分割原則由取得出資的一方給付另一方應得的錢款或財產。評估費用由主張評估一方預付，或雙方各半預付。當事人均不愿意進行評估的，則人民法院可對此部分共同財產在離婚案件中不予處理。

（最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十六條 人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

（一）夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；

（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致后，過半數股東不同意轉讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。

用于證明前款規定的過半數股東同意的證據，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。）

第五篇：上海高院：《庭審百問(二)》2006

上海法院《庭審百問

（二）》

二十三，當事人申請出庭的證人如果與其有利害關系，該方當事人能否傳喚該證人出庭?

答：實踐中，有的法官對于當事人申請其利害關系人出庭作證的，認為利害關系證人不得作證，作不予準許處理。

我們認為，這種觀點和做法不當。我國《證據規定》第七十七條第(五)項規定允許利害關系證人作證。這也是各國通例。

例如：甲毛紡廠向乙貿易公司銷售20噸毛料，乙公司提貨時，甲廠出庫員因疏忽未讓乙公司提貨人員在提貨單上簽收。因乙公司末付貨款，甲廠遂提起訴訟，要求乙公司付款。乙公司辯稱其從未收到過貨物，甲廠反駁稱乙公司提貨時，甲廠有六位相關人員在場(副廠長、業務經理、業務員、倉庫保管員，門衛等)，要求法院傳喚該六位證人出庭作證。法官認為，該六位證人均為該廠內部人員，均與其有利害關系，故不同意傳喚。結果甲廠敗訴。

該案中，利害關系證人不得作證的觀點系認識誤區。這是因為：一是混淆了證據可采性與證明力的概念；二是認為利害關系證人的證言多有不實之處，不讓利害關系人作證可以避免這種缺陷，同時也減少許多麻煩；三是錯誤理解了證據法上的“拒證特權”制度。

各國證據法—般都規定，與案件有某些利害關系的證人(如夫妻關系、委托關系等)，有權拒絕作證。我國古代也有容隱制度，即存在婚姻關系或親屬關系的人通常應該為親屬隱瞞真相。如果強行讓這些人作證，可能會影響人際關系的和諧性，有礙社會穩定、團結。但是，各國證據法雖然承認利害關系證人的拒證特權，但均認為這是一項權利，利害關系證人有權放棄之。不能將拒證特權理解為利害關系證人不得作證。

可采性與證明力不是同一個概念，可采性解決的是何種證據能夠作為證據的問題。證明力解決的是證據對案件事實證明力度的大小。可采性由法律事先規定，體現了證據的法律效力，而證明力則交由法官判斷。我國現行證據法規范并無利害關系證人不得作證的規定。《證據規定》第七十七條第(五)項規定，證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。因此，利害關系證人證言并非不具有可采性，而只是證明力有所降低。

二十四、利害關系證人出庭作證時，對其質證應注意哪些問題?

答：對于利害關系證人出庭作證，審判人員應注意以下幾個方面：

1、在證人等候作證期間，應注意為證人找好等侯作證的休息場所，確保不讓證人旁聽庭審、了解庭審情況或與其他證人聯系，等等。

2、在當事人質證能力出現明顯缺陷時，審判人員應當行使補充發問權。

3、當庭質證時，應當主要靠雙方律師和當事人，審判人員應當盡量引導雙方當事人和律師進行質證。

4、利害關系證人證言能否采納，必須根據質證情況及與其他證據相印證的情況來認定，不能任意采納。

二十五、利害關系證人證言是否必然會比其他證人證言的證明力要低?是否能通過當庭質證加強?

答：利害關系證人證言并不必然比其他證人證言證明力低，通過對利害關系證人當庭質證，或者將其證言與其他證據相互印證，可以判斷證人證言的真偽。例如：在—起債務案件中，原告起訴被告，稱被告簽署了一張票據，要求被告為此承擔責任。該案中，案件的關鍵在于被告是否簽署了這張票據。奇怪的是，被告稱票據上的簽名確系其筆跡，但又稱其不可能于該票據的簽發日簽署該票據，因為該時間內其正與妻子在外地度假。結果，該案中，原告要求傳喚被告妻子出庭作證。法官同意了原告的這一請求，通過對被告與其妻子采取隔離交叉盤問，查明被告于該時間確實與其妻子在度假。

在一些案件中，經常會出現債權人雖無書面催款憑證，卻有多人多次赴債務人處催款的情況，如果—概拒絕債權人傳喚利害關系證人之請求，很容易導致債權人不能有效證明催款事實，使債權無端超過訴訟時效。

二十六、庭審質證時各方當事人是否必須一次性呈交全部證據?

答：庭審質證階段，一般都采取先出示證據、再發表質證意見的順序。出示證據時，一般都采取先原告(或上訴人)、再被告(或被上訴人)的出示證據順序。一般的庭審都只給當事人一次出示證據的機會，審判人員往往會要求當事人把全部證據一次性地提交給法庭。

我們認為：一次性呈交證據的方法有利有弊。如果案情簡單，這種做法有利于加快庭審節奏。但對復雜案件如此要求就可能會影響事實的查明。在有的案件中，一方當事人出示證據時可能需要保留一部分證據，因為他有可能需要看對方當事人對其已經出示的證據采取何種態度、何種說法。他可以使用保留在手中尚未出示的證據來“攻擊”對方，使法庭相信對方在說謊。如果法官要求當事人一次性將證據全部出示，則該方當事人勢必失去后續反駁手段。所以，在法庭上，為了確保查明案件事實，只要當事人確有正當理由，法官就應尊重當事人保留證據的請求，允許當事人在必要的情況下保留一部分證據。

例如：在一起房地產銷售代理合同糾紛案中，被告稱從未與原告簽訂合同。事實上，被告在簽約當日出差在外，并不在簽約現場。并且，被告握有自己出差在外的充分證據。被告估計原告在庭審調查的后面階段會聲稱被告在簽約現場，但如果被告一次性地將自己出差在外的證據與其他證據一并呈交給法庭，則原告得知后勢必在庭審中迅速修正自己的說法，如改稱該合同系其事后交被告加蓋公章等。這樣，被告就很難證明原告在說謊了。

二十七、事實調查的順序是否只能是“先出示證據、再發表質證意見、最后發問”?

答：在庭審事實調查階段，不少審判人員一般都遵循“先出示證據、再發表質證意見、最后發問”的順序。久而久之，許多人形成了一種慣性思維，認為這個順序是不可改變的。

我們認為：這是一種認識誤區。庭審事實調查的順序可以根據查明事實的需要作出靈活調整。

例如：在一起案件中，被告稱其于侵權事件發生時不在現場、而是在一家電影院看電影。原告獲得了這家電影院當時放映現場的相關證據。在開庭審理時，原告可能先根據自己所掌握的情況來對被告發問，如他可能會問被告，電影院里當天的觀眾人數多不多、電影院里是否發生過吵架事件，等等。如果被告的回答與實際情況不符，則原告可以向法庭出示這部分證據，以證明被告在說謊。但是，如果法官要求原告在雙方陳述完訴辯主張之后即先出示該部分證據，則被告因為先看過了這部分證據，被告可以根據已經看到的證據中所包括的信息有選擇地回答原告提出的相關問題。這樣，原告意欲達到的質證目的就不可能實現了。這種情況在證據法理上被認為是“證據的污染”。

因此，庭審調查“出示證據——質證意見——最后發問”的順序可以根據需

要適當調整，不可機械理解。

二十八、庭審中，當事人逾期舉證，對方當事人拒絕質證的，法庭即對之不再審理的做法是否正確?

答：這種觀點不全面，法官應區別不同情形處理。逾期舉證可分幾種原因：第一種，證據在舉證時限屆滿后才產生或形成。

第二種，證據在舉證時限屆滿前已經產生或形成，但當事人因為客觀原因不知道該證據的存在。

第三種，證據因為客觀原因并不為當事人占有或控制，也無法取得。如控制證據的人外出、證據被實施侵權行為的第三人占有等。

第四種，證據在到期前已為當事人占有或控制，但舉證必要性尚未形成。如被告在舉證時限屆滿后提出新的主張，則形成了舉證必要性。

第五種，證據已為當事人占有或控制，舉證必要性已經產生，但當事人因為訴訟能力較差而不知道舉證之必要性。

第六種，當事人確無任何合理因素和上述原因而延誤舉證期限的。

上述六種原因中，前三個原因均可認定為新證據，不受時限約束。對于第四種原因，許多人認為不屬于新證據。這是不正確的，舉證時限應當針對雙方的既有爭點，而不應延及尚未提出的爭點。只要是針對新的訴辯主張，當事人均有權提出證據，無淪是否是新證據。這種情況可視為因客觀原因無法在舉證時限內舉證的情形。

第五種的處理是個難題，主要還需通過加強法官釋明權來解決。法官對可能導致當事人證據失權、實體權利將會受到重大影響的舉證事項應作釋明。第六種屬逾期舉證。

所以，對逾期舉證應作合理區分，不能一概不予審理。

二十九、庭審中，一方當事人敘述混亂、冗長，對方當事人可能抓不住要領時，法官應當怎么辦?

答：對于這種情況，我們發現有些審判人員尚缺乏臨場控制能力，被動聽審。這樣極易影響對方當事人作出有效地針對性抗辯。

我們認為：審判人員宜主動要求該方當事人自行歸納，在該方當事人明顯缺

乏歸納能力時，審判人員可以對當事人的敘述進行歸納，并確定對方當事人是否已聽清楚。

范例一：在要求當事人自己歸納的情況下，法官可這樣表述：

“原告(或被告)：你方剛才陳述的內容較長，為了便了對方當事人答辯(或發表意見)以及書記員記錄，請你方把剛才陳述的內容要點予以歸納。被告(或原告)，對對方的歸納，你們應當自己也記錄一下，以便針對這些要點答辯(或發表意見)，請書記員將要點記錄在案。”

范例二：在法官自行歸納要點的情況下，可以這樣表述：

“原告(或被告)：你方剛才講述的內容較長，為了便于對方當事人答辯(或發表意見)以及書記員記錄，本庭現在把你方剛才說過的內容歸納一下。被告(或原告)，對本庭歸納的要點，請你方也記錄一下，等會兒答辯或發表意見時，應當針對這些要點。請書記員將要點記錄在案。”

同時，審判人員在歸納完畢后，還應注意詢問一下當事人：

“原告(或被告)，對本庭歸納的要點，你方有無異議?”

按照上述操作，可以避免當事人在庭審中不能有效展開對抗的問題，也可提高庭審效率。

三

十、庭審中，當事人如果就既決裁判已經認定的事實提出相反證據，是否應當展開審理?如何處理好與既決裁判的關系?

答：實踐中的觀念一般認為，不同案件對同一事實的認定不允許出現不同。既然既決裁判已就同一事實作出認定，在既決裁判被改變之前，法官不得作出相反認定。主要有兩種做法：一是照抄在先裁判之預決事實，對相反證據不予理睬；二是中止審理中的案件，待在先裁判通過審監糾正。

我們認為：在先裁判認定的事實，證據法上稱為預決事實。其對在后案件有預先決定的作用，無需再作證明。各國證據法均承認預決事實的預決證明力，但亦認為預決證明力可以由實質性證據來推翻。我國《證據規定》采同樣立場。根據《證據規定》第九條第一款第(四)項規定，已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無需舉證證明，但當事人有相反證據足以推翻的除外。所以，上述兩種做法均不合理，前者犧牲實體公正，置相反證據于不顧；后者犧牲效率，案件拖延時間很長，若兩案分屬兩地管轄，還易扯皮。當事人如果對既決判決提出相反證據的，法院應當展開審理，如相反證據足以推翻的，法院

可直接作出認定。但應當注意處理好與在先裁判的關系：

1、若法院欲作出不同認定的，仍應采十分謹慎之態度，不可草率。

2、若法院可能作出不同認定的，應告知作出在先裁判之法院。

3、應注意避免損害案外第三人利益。例如，在所有權確權、股東資格確認(含否認)、股東出資到位確認、股東優先購買權、工程轉包等類型的案件中，應當高度重視案外利害關系人的異議，如異議有理．可盡量將其追加為第三人。

4、如果當事人就某些利益沖突較為明顯的事實卻非常容易地陳述一致，法官即應注意審查其中是否有詐。

三

十一、在單位或證人出具證明或書面證詞時，如果與該證明或書面證詞有利害關系的當事人要求單位或證人出庭，應當如何處理?

答：我國司法實踐中經常出現憑單位證明或證人的書面證言認定案什事實的情形，且不少審判人員認為出具了證明或證言的單位或證人出不出庭作證并不重要的觀點。

我們認為：這是不正確的。因為直接言辭原則要求，一切證據都應當在法庭上交對方當事人質證。而單位就事實問題所作的證明，井未經過法庭的對質，而證人的書面證言，也因為證人并未到庭接受當事人的質問而無法判斷其真實。顯然，未經過法庭充分對質的單位證明或證人證言，實際上很難對之作出判斷。因此，法院若對這類證據直接予以認定，實際上剝奪了當事人的當庭質證權。

因此，如果當事人就單位出具的證明或證人書面證言提出異議，并要求就此進行質證的，法官應當設法傳喚單位的相關人員或證人出庭接受詢問或質證。

——上海市高級人民法院《民二庭調研與指導》2006年第38期《庭審百問

（二）》