第一篇：商法08司法考試真題

2008年全國司法資格考試真題（商法）

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。每題1分。

2．德勝公司注冊地在薩摩國并在該國設有總部和分支機構，但主要營業機構位于中國深圳，是一家由臺灣地區凱旋集團公司全資設立的法人企業。由于決策失誤，德勝公司在中國欠下700萬元債務。對此，下列哪一選項是正確的？

A．該債務應以深圳主營機構的全部財產清償

B．該債務應以深圳主營機構和薩摩國總部及分支機構的全部財產清償

C．無論德勝公司的全部財產能否清償，凱旋公司都應承擔連帶責任

D．當德勝公司的全部財產不足清償時，由凱旋公司承擔補充責任

25．甲、乙、丙、丁成立一普通合伙企業，一年后甲轉為有限合伙人。此前，合伙企業欠銀行債務30萬元，該債務直至合伙企業因嚴重資不抵債被宣告破產仍未償還。對該30萬元銀行債務的償還，下列哪一選項是正確的？

A．乙、丙、丁應按合伙份額對該筆債務承擔清償責任，甲無須承擔責任

B．各合伙人均應對該筆債務承擔無限連帶責任

C．乙、丙、丁應對該筆債務承擔無限連帶責任，甲無須承擔責任

D．合伙企業已宣告破產，債務歸于消滅，各合伙人無須償還該筆債務

26．2007年1月，甲、乙、丙設立一普通合伙企業。2008年2月，甲與戊結婚。2008年7月，甲因車禍去世。甲除戊外沒有其他親人，合伙協議對合伙人資格取得或喪失未作約定。下列哪一選項是正確的？

A．合伙企業中甲的財產份額屬于夫妻共同財產

B．戊依法自動取得合伙人地位

C．經乙、丙一致同意，戊取得合伙人資格

D．只能由合伙企業向戊退還甲在合伙企業中的財產份額

27．甲將自己的汽車向某保險公司投保財產損失險，附加盜搶險，保險金額按車輛價值確定為20萬元。后該汽車被盜，在保險公司支付了全部保險金額之后，該車輛被公安機關追回。關于保險金和車輛的處置方法，下列哪一選項是正確的？

A．甲無需退還受領的保險金，但車輛歸保險公司所有

B．車輛歸甲所有，但甲應退還受領的保險金

C．甲無需退還保險金，車輛應歸甲所有

D．應由甲和保險公司協商處理保險金與車輛的歸屬

28．甲公司在交易中取得匯票一張，金額10萬元，匯票簽發人為乙公司，甲公司在承兌時被拒絕。其后，甲公司在一次交易中需支付丙公司10萬元貨款，于是甲公司將該匯票背書轉讓給丙公司，丙公司承兌時亦被拒絕。下列哪一選項是正確的？

A．丙公司有權要求甲公司給付匯票上的金額

B．丙公司有權要求甲公司返還交易中的對價

C．丙公司有權向乙公司行使追索權要求其給付匯票上的金額

D．丙公司應當請求甲公司承擔侵權賠償責任

29．甲股份公司成立后，董事會對公司設立期間發生的各種費用如何承擔發生了分歧。下列哪一項費用應當由發起人承擔？

A．發起人蔣某因公司設立事務而發生的宴請費用

B．發起人李某就自己出資部分所產生的驗資費用

C．發起人鐘某為論證公司要開發的項目而產生的調研費用

D．發起人繆某值班時亂扔煙頭將公司籌備組租用的房屋燒毀，籌備組為此向房主支付的5萬元賠償金

30．公司在經營活動中可以以自己的財產為他人提供擔保。關于擔保的表述中，下列哪一選項是正確的？

A．公司經理可以決定為本公司的客戶提供擔保

B．公司董事長可以決定為本公司的客戶提供擔保

C．公司董事會可以決定為本公司的股東提供擔保

D．公司股東會可以決定為本公司的股東提供擔保

31．甲公司出資20萬元、乙公司出資10萬元共同設立丙有限責任公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司經營過程中，甲公司多次利用其股東地位通過公司決議讓丙公司以高于市場同等水平的價格從丁公司進貨，致使丙公司產品因成本過高而嚴重滯銷，造成公司虧損。下列哪一選項是正確的？

A．丁公司應當對丙公司承擔賠償責任

B．甲公司應當對乙公司承擔賠償責任

C．甲公司應當對丙公司承擔賠償責任

D．丁公司、甲公司共同對丙公司承擔賠償責任

32．甲、乙、丙三人共同設立云臺有限責任公司，出資比例分別為70%、25%、5%。自2005年開始，公司的生產經營狀況嚴重惡化，股東之間互不配合，不能作出任何有效決議，甲提議通過股權轉讓擺脫困境被其他股東拒絕。下列哪一選項是正確的？

A．只有控股股東甲可以向法院請求解散公司

B．只有甲、乙可以向法院請求解散公司

C．甲、乙、丙中任何一人都可向法院請求解散公司

D．不應解散公司，而應通過收購股權等方式解決問題

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。每題2分。

69．甲、乙、丙、丁欲設立一有限合伙企業，合伙協議中約定了如下內容，其中哪些符合法律規定？

A．甲僅以出資額為限對企業債務承擔責任，同時被推舉為合伙事務執行人

B．丙以其勞務出資，為普通合伙人，其出資份額經各合伙人商定為5萬元

C．合伙企業的利潤由甲、乙、丁三人分配，丙僅按營業額提取一定比例的勞務報酬

D．經全體合伙人同意，有限合伙人可以全部轉為普通合伙人，普通合伙人也可以全部轉為有限合伙人

70．賈某是一有限合伙企業的有限合伙人。下列哪些選項是正確的？

A．若賈某被法院判決認定為無民事行為能力人，其他合伙人可以因此要求其退伙

B．若賈某死亡，其繼承人可以取得賈某在有限合伙企業中的資格

C．若賈某轉為普通合伙人，其必須對其作為有限合伙人期間企業發生的債務承擔無限連帶責任

D．如果合伙協議沒有限制，賈某可以不經過其他合伙人同意而將其在合伙企業中的財產份額出質

71．王某將自己居住的房屋向某保險公司投保家庭財產保險。保險合同有效期內，該房屋因鄰居家的小孩玩火而被部分毀損，損失10萬元。下列哪些選項是錯誤的？

A．王某應當先向鄰居索賠，在鄰居無力賠償的前提下才能向保險公司索賠

B．王某可以放棄對鄰居的賠償請求權，單獨向保險公司索賠

C．若王某已從鄰居處得到10萬元的賠償，其仍可向保險公司索賠

D．若王某從保險公司得到的賠償不足10萬元，其仍可向鄰居索賠

72．甲向乙開具金額為100萬元的匯票以支付貨款。乙取得該匯票后背書轉讓給丙，丙又背書轉讓給丁，丁再背書轉讓給戊。現查明，甲、乙之間并無真實交易關系，丙為未成年人，票據金額被丁變造。下列哪些選項是正確的？

A．盡管甲、乙之間沒有真實交易，但該匯票仍然有效

B．盡管丙為未成年人，但其在票據上的簽章仍然有效

C．盡管票據金額已被丁變造，但該匯票仍然有效

D．戊不能向甲、乙行使票據上的追索權

73．甲公司向乙銀行貸款100萬元，由A公司和B公司作為共同保證人，并以甲公司的廠房作抵押擔保。其后，甲公司因嚴重資不抵債而向法院申請破產。法院裁定受理破產申請，并指定了破產管理人。下列哪些選項是正確的？

A．管理人可以優先清償乙銀行的債務

B．如A公司已代甲公司償還了乙銀行貸款，則其可向管理人申報100萬元債權

C．如乙銀行不申報債權，則A公司或B公司均可向管理人申報100萬元債權

D．如乙銀行已申報債權并獲40萬元分配，則剩余60萬債權因破產程序終結而消滅

74．周某向錢某轉讓其持有的某有限責任公司的全部股權，并簽署了股權轉讓協議。關于該股權轉讓和股東的認定問題，下列哪些選項是正確的？

A．在公司登記機關辦理股權變更登記前股東仍然是周某

B．在出資證明書移交給錢某后，錢某即成為公司股東

C．在公司變更股東名冊后，錢某即成為公司股東

D．在公司登記機關辦理股權登記后該股權轉讓取得對抗效力

75．劉某是甲有限責任公司的董事長兼總經理。任職期間，多次利用職務之便，指示公司會計將資金借貸給一家主要由劉某的兒子投資設立的乙公司。對此，持有公司股權0.5%的股東王某認為甲公司應該起訴乙公司還款，但公司不可能起訴，王某便自行直接向法院對乙公司提起股東代表訴訟。下列哪些選項是正確的？

A．王某持有公司股權不足1%，不具有提起股東代表訴訟的資格

B．王某不能直接提起訴訟，必須先向董事會或監事會提出請求

C．王某應以甲公司的名義起訴，但無需甲公司蓋章或劉某簽字

D．王某應以自己的名義起訴，但訴訟請求應是將借款返還給甲公司

76．甲公司于2008年7月依法成立，現有數名推薦的董事人選，依照《公司法》規定，下列哪些人員不能擔任公司董事？

A．王某，因擔任企業負責人犯重大責任事故罪于2001年6月被判處三年有期徒刑，2004年刑滿釋放

B．張某，與他人共同投資設立一家有限責任公司，持股70%，該公司長期經營不善，負債累累，于2006年被宣告破產

C．徐某，2003年向他人借款100萬元，為期2年，但因資金被股市套住至今未清償

D．趙某，曾任某音像公司董事長，該公司因未經著作權人許可大量復制音像制品于2006年5月被工商部門吊銷營業執照，趙某負有個人責任

77．華勝股份有限公司于2006年召開董事會臨時會議，董事長甲及乙、丙、丁、戊等共五位董事出席，董事會中其余4名成員未出席。董事會表決之前，丁因意見與眾人不合，中途退席，但董事會經與會董事一致通過，最后仍作出決議。下列哪些選項是錯誤的？

A．該決議有效，因其已由出席會議董事的過半數通過

B．該決議無效，因丁退席使董事的同意票不足全體董事表決票的二分之一

C．該決議是否有效取決于公司股東會的最終意見

D．該決議是否有效取決于公司監事會的審查意見

78．甲公司欲與某外國公司設立一中外合資經營企業，就相關事項咨詢律師。下列哪些選項是錯誤的？

A．合資企業自審批機關批準之日起成立

B．合資企業章程中可以約定由公司總經理擔任公司的法定代表人

C．合資企業作為有限責任公司應按照《公司法》規定設股東會作為其權力機構

D．合資企業合同只能約定按各方的出資比例分配利潤

2008年全國司法資格考試真題（商法）參考答案

一、單項選擇題，每題1分。

2.B25.B 26.C 27.A 28.A 29.D 30.D 31.C 32.B

二、多項選擇題，每題2分。

69.B C 70.B C D 71.A B C 72.A D 73.B C 74.C D 75.B D 76.C D 77.A C D 78.A B C

第二篇：商法09司法考試真題

2009年全國司法資格考試真題（商法）

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。每題1分。

2．王東、李南、張西約定共同開辦一家餐館，王東出資20萬元并負責日常經營，李南出資10萬元，張西提供家傳菜肴配方，但李南和張西均只參與盈余分配而不參與經營勞動。開業兩年后，餐館虧損嚴重，李南撤回了出資，并要求王東和張西出具了“餐館經營虧損與李南無關”的字據。下列哪一選項是正確的？

A．王東、李南為合伙人，張西不是合伙人

B．王東、張西為合伙人，李南不是合伙人

C．王東、李南、張西均為合伙人

D．王東和張西所出具的字據無效

3．甲公司分立為乙丙兩公司，約定由乙公司承擔甲公司全部債務的清償責任，丙公司繼受甲公司全部債權。關于該協議的效力，下列哪一選項是正確的？

A．該協議僅對乙丙兩公司具有約束力，對甲公司的債權人并非當然有效

B．該協議無效，應當由乙丙兩公司對甲公司的債務承擔連帶清償責任

C．該協議有效，甲公司的債權人只能請求乙公司對甲公司的債務承擔清償責任

D．該協議效力待定，應當由甲公司的債權人選擇分立后的公司清償債務

25．關于股東的表述，下列哪一選項是正確的？

A．股東應當具有完全民事行為能力

B．股東資格可以作為遺產繼承

C．非法人組織不能成為公司的股東

D．外國自然人不能成為我國公司的股東

26．甲、乙、丙為某有限責任公司股東。現甲欲對外轉讓其股份，下列哪一判斷是正確的？

A．甲必須就此事書面通知乙、丙并征求其意見

B．在任何情況下，乙、丙均享有優先購買權

C．在符合對外轉讓條件的情況下，受讓人應當將股權轉讓款支付給公司

D．未經工商變更登記，受讓人不能取得公司股東資格

27．甲是某有限合伙企業的有限合伙人，持有該企業15%的份額。在合伙協議無特別約定的情況下，甲在合伙期間未經其他合伙人同意實施了下列行為，其中哪一項違反《合伙企業法》規定？

A．將自購的機器設備出租給合伙企業使用

B．以合伙企業的名義購買汽車一輛歸合伙企業使用

C．以自己在合伙企業中的財產份額向銀行提供質押擔保

D．提前一個月通知其他合伙人將其部分合伙份額轉讓給合伙人以外的人

28．普通合伙企業合伙人李某因車禍遇難，生前遺囑指定16歲的兒子李明為其全部財產繼承人。下列哪一表述是錯誤的？

A．李明有權繼承其父在合伙企業中的財產份額

B．如其他合伙人均同意，李明可以取得有限合伙人資格

C．如合伙協議約定合伙人必須是完全行為能力人，則李明不能成為合伙人

D．應當待李明成年后由其本人作出其是否愿意成為合伙人的意思表示

29．甲公司嚴重資不抵債，因不能清償到期債務向法院申請破產。下列哪一財產屬于債務人財產？

A．甲公司購買的一批在途貨物，但尚未支付貨款

B．甲公司從乙公司租用的一臺設備

C．屬于甲公司但已抵押給銀行的一處廠房

D．甲公司根據代管協議合法占有的委托人丙公司的兩處房產

30．關于破產案件受理后、破產宣告前的程序轉換，下列哪一表述是正確的？

A．如為債務人申請破產清算的案件，債權人可以申請和解

B．如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人可以申請重整

C．如為債權人申請債務人重整的案件，債務人可以申請破產清算

D．如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人的出資人可以申請和解

31．甲公司購買乙公司電腦20臺，向乙公司簽發金額為10萬元的商業承兌匯票一張，丁公司在匯票上簽章承諾：“本匯票已經本單位承兌，到期日無條件付款”。當該匯票的持票人行使付款請求權時，下列哪一說法是正確的？

A．如該匯票已背書轉讓給丙公司，丙公司恰好欠匯票付款人某銀行10萬元到期貸款，則銀行可以提出抗辯而拒絕付款

B．如該匯票已背書轉讓給丙公司，則甲公司可以乙公司交付的電腦質量存在瑕疵為抗辯理由拒絕向丙公司付款

C．因該匯票已經丁公司無條件承兌，故丁公司不可能再以任何理由對持票人提出抗辯

D．甲公司在簽發匯票時可以簽注“以收到貨物為付款條件”

32．丁某于2005年5月為其九周歲的兒子丁海購買一份人身保險。至2008年9月，丁某已支付了三年多的保險費。當年10月，丁海患病住院，因醫院誤診誤治致殘。關于本案，下列哪一表述是正確的？

A．丁某可以在向保險公司索賠的同時要求醫院承擔賠償責任

B．應當先由保險公司支付保險金，再由保險公司向醫院追償

C．丁某應先向醫院索賠，若醫院拒絕賠償或無法足額賠償，再要求保險公司支付保險金

D．丁某不能用訴訟方式要求保險公司支付保險金

33．潘某向保險公司投保了一年期的家庭財產保險。保險期間內，潘某一家外出，囑托保姆看家。某日，保姆外出忘記鎖門，竊賊乘虛而入，潘某家被盜財物價值近5,000元。下列哪一表述是正確的？

A．應由保險公司賠償，保險公司賠償后無權向保姆追償

B．損失系因保姆過錯所致，保險公司不承擔賠償責任

C．潘某應當向保險公司索賠，不能要求保姆承擔賠償責任

D．潘某只能要求保姆賠償，不能向保險公司索賠

34．關于證券交易所，下列哪一表述是正確的？

A．會員制證券交易所從事業務的盈余和積累的財產可按比例分配給會員

B．證券交易所總經理由理事會選舉產生并報國務院證券監督管理機構批準

C．證券交易所制定和修改章程應報國務院證券監督管理機構備案

D．證券交易所的設立和解散必須由國務院決定

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。每題2分。

71．關于有限責任公司和股份有限公司，下列哪些表述是正確的？

A．有限責任公司體現更多的人合性，股份有限公司體現更多的資合性

B．有限責任公司具有更多的強制性規范，股份有限公司通過公司章程享有更多的意思自治

C．有限責任公司和股份有限公司的注冊資本都可以在公司成立后分期繳納，但發起設立的股份有限公司除外

D．有限責任公司和股份有限公司的股東在例外情況下都有可能對公司債務承擔連帶責任

72．甲公司欠乙公司貨款100萬元、丙公司貨款50萬元。2009年9月，甲公司與丁公司達成意向，擬由丁公司兼并甲公司。乙公司原欠丁公司租金80萬元。下列哪些表述是正確的？

A．甲公司與丁公司合并后，兩個公司的法人主體資格同時歸于消滅

B．甲公司與丁公司合并后，丁公司可以向乙公司主張債務抵銷

C．甲公司與丁公司合并時，丙公司可以要求甲公司或丁公司提供履行債務的擔保

D．甲公司與丁公司合并時，應當分別由甲公司和丁公司的董事會作出合并決議

73．甲為某有限公司股東，持有該公司15％的表決權股。甲與公司的另外兩個股東長期意見不合，已

兩年未開成公司股東會，公司經營管理出現困難，甲與其他股東多次協商未果。在此情況下，甲可以采取下列哪些措施解決問題？

A．請求法院解散公司

B．請求公司以合理的價格收購其股權

C．將股權轉讓給另外兩個股東退出公司

D．經另外兩個股東同意撤回出資以退出公司

74．甲乙丙三人擬共同設立一個有限合伙企業，下列哪些表述是錯誤的？

A．該有限合伙企業至少應當有一個普通合伙人

B．經合伙協議約定，有限合伙人可以貨幣、實物、勞務、知識產權或其他財產作價出資

C．經合伙協議約定，有限合伙人可以執行部分合伙事務

D．如有限合伙人轉為普通合伙人，則對其作為有限合伙人期間企業的債務不承擔連帶責任

75．魯南水泊公司欲與某國梁山公司在陽谷市設立一家中外合資企業，雙方初步擬定的合作框架包括以下事項，其中哪些符合我國法律規定？

A．合資企業不設股東會，由董事會作為最高權力機構

B．合資企業合同文本采用英文

C．合資企業注冊資本在企業成立時全部繳清

D．合資企業合同約定由瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁解決糾紛

76．某破產案件中，債權人向法院提出更換管理人的申請。申請書中指出了如下事實，其中哪些屬于主張更換管理人的正當事由？

A．管理人列席債權人會議時，未如實報告債務人財產接管情況，并拒絕回答部分債權人詢問

B．管理人將債務人的一處房產轉讓給第三人，未報告債權人委員會

C．債權人對債務人在破產申請前曾以還債為名向關聯企業劃轉大筆資金的情況多次要求調查，但管理人一再拖延

D．管理人將對外追收債款的訴訟業務交給其所在律師事務所辦理，并單獨計收代理費

77．甲公司在與乙公司交易中獲得由乙公司簽發的面額50萬元的匯票一張，付款人為丙銀行。甲公司向丁某購買了一批貨物，將匯票背書轉讓給丁某以支付貨款，并記載“不得轉讓”字樣。后丁某又將此匯票背書給戊某。如戊某在向丙銀行提示承兌時遭拒絕，戊某可向誰行使追索權？

A．丁某

B．乙公司

C．甲公司

D．丙銀行

78．某證券公司在業務活動中實施了下列行為，其中哪些違反《證券法》規定?

A．經股東會決議為公司股東提供擔保

B．為其客戶買賣證券提供融資服務

C．對其客戶證券買賣的收益作出不低于一定比例的承諾

D．接受客戶的全權委托，代理客戶決定證券買賣的種類與數量

79．關于保險利益，下列哪些表述是錯誤的？

A．保險利益本質上是一種經濟上的利益，即可以用金錢衡量的利益

B．人身保險的投保人在保險事故發生時，對保險標的應當具有保險利益

C．財產保險的被保險人在保險合同訂立時，對保險標的應當具有保險利益

D．責任保險的投保人在保險合同訂立時，對保險標的應當具有保險利益

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。每題2分。

（二）張某有200萬元資金，打算在煙臺投資設立一家注冊資本為300萬元左右的餐飲企業。關于如何設立與管理企業,請回答94-96題。

94．張某可以選擇的企業類型有：

A．與他人共同出資設立一家合伙企業

B．單獨出資設立一家個人獨資企業

C．與韓國商人共同設立一家中外合作經營企業

D．與他人共同出資設立一家股份有限責任公司

95．如張某擬設立一家一人有限責任公司，下列表述正確的是：

A．注冊資本不能低于50萬元

B．可以再參股其他有限公司

C．只能由張某本人擔任法定代表人

D．可以再投資設立一家一人有限責任公司

96．如張某擬設立一家個人獨資企業，下列表述正確的是：

A．該企業的名稱中不能含有“公司”字樣

B．如張某死亡，其繼承人可以繼承投資人的身份

C．如該企業解散，必須由法院指定的清算人進行清算

D．該企業應當依法繳納企業所得稅

2009年全國司法資格考試真題（商法）參考答案

一、單項選擇題，每題1分。

2.C 3.A 25.B 26.A 27.B 28.D 29.C 30.B 31.A 32.A 33.A 34.D

二、多項選擇題，每題2分。

71.A D72.B C73.A C74.B C D75.A B C D76.A B C77.A B

78.A C D79.B C D

三、不定項選擇題，每題2分。

94.A B 95.B 96.AB

第三篇：司法考試真題勘誤

行政法歷年真題修訂

P96

1．某縣工商局認定王某經營加油站系無照經營，予以取締。王某不服，向市工商局申請復議，在該局作出維持決定后向法院提起訴訟，要求撤銷取締決定。關于此案，下列哪些說法是正確的？（2010/2/85）［答案］AC A．市工商局審理王某的復議案件，應由二名以上行政復議人員參加 B．此案的被告應為某縣工商局

C．市工商局所在地的法院對此案有管轄權

D．如法院認定取締決定違法予以撤銷，市工商局的復議決定自然無效

［考點解析］①根據《行政復議法實施條例》第32條規定：“行政復議機構審理行政復議案件，應當由2名以上行政復議人員參加。”故A正確。②根據《行政訴訟法》第26條第2款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”本案中復議機關決定維持原行政行為，應以作出原行政行為的機關即縣工商局和復議機關即市工商局為共同被告，故B錯誤。③《行政訴訟法》第18條第1款規定：“行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。”經過復議的案件，既可由原機關所在地法院管轄，也可以由復議機關所在地法院管轄。本案市工商局為復議機關，其所在地法院對案件有管轄權。故C項正確。④依據最高法《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第10條規定“人民法院對原行政行為作出判決的同時，應當對復議決定一并作出相應判決。人民法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機關重新作出行政行為。人民法院判決作出原行政行為的行政機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決撤銷復議決定。”復議決定維持原行政行為的，法院對原行政行為作出判決的同時，應當對復議決定一并作出相應判決。故，如法院認定取締決定違法予以撤銷，則應當同時判決撤銷復議決定。而不是市工商局的復議決定自然無效。故D錯誤。

P100

2．張某與林某同為甲市田山有限公司的股東，林某以個人名義在甲市免稅進口一輛轎車，由張某代辦各類手續，平時歸張某使用。后張某將轎車賣給甲市國浩公司，并將所得款35萬元人民幣劃入田山有限公司的賬戶內。甲市某區工商局認為張某的行為構成倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品行為，決定沒收張某銷售款，此后又凍結田山有限公司的賬款。張某不服，向甲市工商局申請復議。甲市工商局以張某的行為構成偷稅為由，維持了原處罰決定。張某遂向法院提起行政訴訟。下列說法不正確的是：

（2005/2/99）［答案］ ABC

A．林某也有權對處罰決定提起行政訴訟 B．張某可以田山有限公司的名義提起訴訟 C．本案的被告為甲市某區工商局 D．凍結賬款行為不屬于本案的審理對象

思路提示：①本題難度較大，考點豐富。涉及：a.民事法律關系與行政法律關系的比較；

b.原告資格；c.復議維持被告的確定；d.法院的審理對象。②行政訴訟的原告資格在司法考試中幾乎每年都會涉及，掌握該考點的一個關鍵性問題是理解“有法律上的利害關系”的含義。例如本題A項，許多考生認為該項是正確的，其理由是因為轎車的所有人為林某，張某出售林某 的轎車所得銷售款當然應歸林某所有，而工商局沒收銷售款則侵犯了林某的財產權。這種想法其實是將兩個法律關系混為一體：林某與張某之間形成的是民事賠償法律關系，而工商局與張某之間形成的是行政處罰法律關系。林某雖然對銷售款享有所有權，但其應該通過民事途徑向張某索賠，而林某與該行政處罰法律關系是沒有任何牽連的，侵犯林某利益的是張某的無權銷售行為，而非工商局的沒收行為，林某無權起訴工商局而通過行政途徑解決民事問題。

［考點解析］①依據《行政訴訟法解釋》第1條第2款規定：法人或者其他組織對下列

“公民、行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：..（六）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。”本題中，工商局沒收銷售款的行為，看起來侵犯了林某對于轎車銷售款的所有權，實際上，林某對此銷售款的所有與否，是要與張某通過民事法律來解決的，在此不應認為工商局的行政行為侵犯了其財產所有權。因此林某無權對處罰決定提起行政訴訟，A項錯誤，當選。②依據《行政訴訟法解釋》第 18條規定：“股份制企業的股東大會、股東代表大會、董事會等認為行政機關作出的具體行政行為侵犯企業經營自主權的，可以企業名義提起訴訟。”本題中，張某作為股東之一，不能代表公司，也不具有股東大會、股東代表大會、董事會的權力，因此張某不能以田山有限公司的名義提起訴訟。故B項不正確，當選。③依據《行政訴訟法》第26條第2款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第6條規定：“行政訴訟法第二十六條第二款規定的“復議機關決定維持原行政行為”，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。行政訴訟法第二十六條第二款規定的“復議機關改變原行政行為”，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。”可見，只有復議機關改變了原行為處理結果的，才屬于復議改變。本題中，甲市工商局以“偷稅”為由維持處罰決定，雖然改變了處罰的法律依據和原違法行為的定性，也屬于復議維持。本案共同被告應為原機關區工商局和復議機關甲市工商局，故C項錯誤，當選。④行政訴訟中，法院的審理對象應當是被訴行政行為的合法性。凍結賬款的行為是為執行處罰而采取的行政強制措施，其合法性以行政處罰決定的合法性為前提，張某對處罰決定不服向法院提起行政訴訟，而并沒有對凍結賬款的行政強制措施提出訴訟，因此凍結賬款的行為不是本案的審理對象，D項正確，依題意不選。

3．某藥廠以本廠過期藥品作為主原料，更改生產日期和批號生產出售。甲市乙縣藥監局以該廠違反《藥品管理法》第49條第1款關于違法生產藥品規定，決定沒收藥品并處罰款20萬元。藥廠不服向縣政府申請復議，縣政府依《藥品管理法》第49條第3款關于生產劣藥行為的規定，決定維持處罰決定。藥廠起訴。關于本案的被告和管轄，下列說法正確的有：（2012/2/97）［答案］1 A．被告為乙縣藥監局，由乙縣法院管轄

B．被告為乙縣藥監局，甲市中級法院對此案有管轄權 C．被告為乙縣政府，乙縣法院對此案有管轄權 D．被告為乙縣政府，由甲市中級法院管轄

思路提示：①本案的陷阱在于當事人起訴經過復議的行為，應當以原機關還是復議機關為被告？結論在于復議維持的，共同告，即原機關和復議機關為共同被告；復議改變的，告復議機關；復議不作為的，可以選擇告。②何為復議機關改變原行為？只有復議機關改變了原行為的處理結果，才屬于復議改變。一些考生被題目中改變法律依據所迷惑，認為屬于復議改變而作出錯誤選擇。

［考點解析］①根據《行政訴訟法》第26條第1～3款規定:“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為 的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。”同時，根據最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第6條規定：“行政訴訟法第二十六條第二款規定的“復議機關決定維持原行政行為”，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。行政訴訟法第二十六條第二款規定的“復議機關改變原行政行為”，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。”可見，只有復議機關改變了原行為處理結果的，才屬于復議改變。回答本題的關鍵在于判斷本案中是復議維持還是復議改變。由于縣藥監局以該廠違反《藥品管理法》第49條第1款關于違法生產藥品規定為由作出沒收決定，而復議機關縣政府依《藥品管理法》第49條第3款關于生產劣藥行為的規定決定維持處罰決定。可見經過對法律依據的改變，已經對違法行為的定性產生了直接影響，即從違法生產藥品變更為生產劣藥行為，雖然定性發生改變，但是罰款20萬元的結果被維持了，依法仍屬于復議維持，不屬于復議改變。本案得共同被告為原機關縣藥監局和復議機關縣政府。故A、B、C、D選項錯誤。②關于管轄，從級別管轄的角度看，根據最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第8條規定，“作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。”本案共同被告是縣藥監局和縣政府，按照級別管轄的“父隨子”原則，應當以原機關縣藥監局確定級別管轄，所以應當由縣法院管轄。從地域管轄的角度看，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地法院管轄。經復議的案件，也可以由復議機關所在地法院管轄。當然，本案的原機關所在地法院和復議機關所在地法院是重合的。故結合級別和地域管轄，本案最終的管轄法院應當確定為縣法院。

P162

4.案情：高某系A省甲縣個體工商戶，其持有的工商營業執照載明經營范圍是林產品加工，經營方式是加工、收購、銷售。高某向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費后，將自己加工的松香運往A省乙縣出售。當高某進入乙縣時，被乙縣林業局執法人員攔截。乙縣林業局以高某未辦理運輸證為由，依據A省地方性法規《林業行政處罰條例》以及授權省林業廳制定的《林產品目錄》（該目錄規定松香為林產品，應當辦理運輸證）的規定，將高某無證運輸的松香認定為“非法財物”，予以沒收。高某提起行政訴訟要求撤銷沒收決定，法院予以受理。（2009/4/六）問題：

1.如何確定本案的管轄法院？如高某經過行政復議再提起訴訟，如何確定管轄法院？

（1）依據《行政訴訟法》規定，當事人直接提起行政訴訟，由最初作出行政行為的行政機關所在地的法院管轄。本案的被訴行政行為由乙縣林業局作出，故乙縣法院具有管轄權。

（2）如高某經過行政復議提起行政訴訟，管轄法院的確定則取決于復議機關的選擇和復議結果。

首先，如果高某向縣政府申請行政復議，①縣政府作出維持決定，則縣林業局和縣政府為共同被告，按照“父隨子”規則，級別管轄是基層法院。地域管轄來看，原機關所在地和復議機關所在地法院是重合的。故本案管轄法院是縣法院。②縣政府復議改變，被告為復議機關縣政府，則市中院為本案管轄法院。其次，如果高某向市林業局申請行政復議，①市局復議維持，則縣林業局和市林業局為共同被告，既可以由縣林業局所在地的基層法院也可以由是林業局所在地的基層法院管轄。②市局復議改變，市局是被告，既可以由縣林業局所在地的基層法院也可以由是林業局所在地的基層法院管轄。

理論法真題修訂

時間：2015-05-14 17:30 據新修訂《立法法》對《宋光明解理論》兩道真題的修改及新修法條練習題

一、第59頁右半部分，第2題（2013/1/89）：

1.根據《憲法》和法律的規定，關于立法權權限和立法程序，下列選項正確的是：（2013/1/89）

A．全國人大常委會在人大閉會期間，可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸

B．全國人大通過的法律由全國人民代表大會主席團予以公布

C．全國人大法律委員會審議法律案時，應邀請有關專門委員會的成員列席會議，發表意見

D．列入全國人大常委會會議議程的法律案，除特殊情況外，應當在舉行會議七日前將草案發給常委會組成人員

【答案】原答案：AD；《立法法》修訂后答案：ACD 【解析】 A選項正確。根據新修訂《立法法》第七條第二款：全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

B選項錯誤。無論是全國人大還是全國人大常委會制定的法律均由國家主席發布主席令公布。C選項正確。

根據新修訂《立法法》第三十三條第二款：法律委員會審議法律案時，應當邀請有關的專門委員會的成員列席會議，發表意見。

注意，2015《立法法》修訂，將“可以”改為“應當”。本條修改，目的在于加強專門委員會在立法中的作用。

D選項正確。根據新修訂《立法法》第二十八條：列入常務委員會會議議程的法律案，除特殊情況外，應當在會議舉行的七日前將法律草案發給常務委員會組成人員。

二、第141頁，左半部分第2題，（2011/1/61）

2.根據《憲法》和《立法法》規定，關于全國人大常委會委員長會議，下列哪些選項是正確的？（2011/1/61）A.委員長會議可以向常委會提出法律案

B.列入常委會會議議程的法律案，一般應當經3次委員長會議審議后再交付常委會表決

C.經委員長會議決定，可以將列入常委會會議議程的法律案草案公布，征求意見

D.專門委員會之間對法律草案的重要問題意見不一致時，應當向委員長會議報告

【答案】AD 【解析】

A選項正確。據我國根據新修訂《立法法》第二十六條：委員長會議可以向常務委員會提出法律案，由常務委員會會議審議。

B選項錯誤。據我國《立法法》第二十九條：“列入常務委員會會議議程的法律案，一般應當經三次常務委員會會議審議后再交付表決。”據此可知，應當由常委會審議，而非委員長會議審議。

C選項錯誤。據我國2015修訂《立法法》第三十七條：列入常務委員會會議議程的法律案，應當在常務委員會會議后將法律草案及其起草、修改的說明等向社會公布，征求意見，但是經委員長會議決定不公布的除外。向社會公布征求意見的時間一般不少于三十日。征求意見的情況應當向社會通報。

D選項正確。據我國《立法法》第三十五條：專門委員會之間對法律草案的重要問題意見不一致時，應當向委員長會議報告。【光明點睛】

1、委員長會議是全國人大常委會開會時的主持組織。作為主持組織，委員長會議只能決定程序事項，不能決定任何實體問題。因此，法律案的三讀程序，應當是全國人大常委會完成，不可能是委員長會議。

2、《立法法》第三十七條修訂，為體現民主立法、公開立法原則，凡列入常委會議程的法律案：

（1）公布是原則，不公布是例外。

（2）把握住公布的時間段：“常委會會議后”，公布的時間：“不少于30日”。（3）注意，一般都必須公布，但是委員長會議有權決定不公布。

第四篇：行政法2016、2017司法考試真題

行政法司法考試2016、2017真題 機關能夠當場作出的處罰限于200元以下罰款和警告；Ｃ正確，行政拘留限制了被處罰人的人身自由，如果不及時通知他的家屬，2016真題

43．根據規定，地方的事業單位機構和編制管理辦法由省、自治區、直轄市人民政府機構編制管理機關擬定，報國務院機構編制管理機關審核后，由下列哪一機關發布？Ⅰ[1](2016——2——43，單)A．國務院

B．省、自治區、直轄市人民政府

C．國務院機構編制管理機關

D．省、自治區、直轄市人民政府機構編制管理機關 解析：B 地方的事業單位機構和編制管理辦法，由省、自治區、直轄市人民政府機構編制管理機關擬定，報國務院機構編制管理機關審核后，由省、自治區、直轄市人民政府發布。[2]首先，大家都知道Ｃ選項的國務院機構編制管理機關、Ｄ選項的省級人民政府機構編制管理機關均為內設機構，而內設機構原則上是不對外的，所以Ｃ、Ｄ不可能是正確答案。

44．為落實淘汰落后產能政策，某區政府發布通告：凡在本通告附件所列名單中的企業兩年內關閉。提前關閉或者積極配合的給予一定補貼，逾期不履行的強制關閉。關于通告的性質，下列哪一選項是正確的？Ⅰ(2016——2——44，單)

A．行政規范性文件

B．具體行政行為

C．行政給付

D．行政強制

解析：本題正確答案為Ｂ。具體行政行為和抽象行政行為是一對常見、常考的易混淆概念。它們的根本區別在于抽象行政行為是“制訂規則，反復適用”，而具體行政行為則是“對象特定，可以統計”。本題所涉及的行為，雖然形式為“通告”，但我們判斷一個行政行為的性質時，不僅要看它的形式，更要根據它的內容來確定。由題可見，該通告是針對所列名單中的企業的，正符合“對象特定，可以統計”的判斷標準。所以Ｂ選項正確。而Ａ選項的行政規范性文件系抽象行政行為的一部分，C選項的行政給付強調的是行政機關給付行政相對人“救命錢”，D選項的行政強制只是該通告中的部分內容，不能作為通告的整體定性，所以Ａ、Ｃ、Ｄ三個選項錯誤。

45．李某多次發送淫穢短信、干擾他人正常生活，公安機關經調查擬對李某作出行政拘留10日的處罰。關于此處罰決定，下列哪一做法是適當的？[3]Ⅰ(2016——2——45，單)

A．由公安派出所作出

B．依當場處罰程序作出

C．應及時通知李某的家屬

D．緊急情況下可以口頭方式作出 解析：本題正確答案為Ｃ。

Ａ錯誤，公安派出所的法定授權是500元以下罰款和警告，不包括行政拘留，因此派出所無權做出行政拘留的決定；Ｂ錯誤，公安

家屬找不到人，去派出所報案要求找人，是不是會給組織增添不必要的麻煩呀？Ｄ錯誤，行政機關做出行政行為時，原則上都要求以書面的形式做出，另外本題根本不存在緊急情況。

46．下列哪一行政行為不屬于行政強制措施？Ⅰ(2016——2——46，單)

A．審計局封存轉移會計憑證的被審計單位的有關資料

B．公安交通執法大隊暫扣酒后駕車的賈某機動車駕駛證6個月

C．稅務局扣押某企業價值相當于應納稅款的商品

D．公安機關對醉酒的王某采取約束性措施至酒醒 解析：本題正確答案為Ｂ。

Ａ正確，封存行為的目的在于后續審計行為的順暢進行，Ｃ正確，扣押行為的目的在于后續行政決定的執行，Ｄ正確，約束行為的目的在于防止醉酒的王某對自身或者別人造成危險，上述三個行為完全符合行政強制措施防范風險、“強制＋結果”[4]的特點，因此均屬于行政強制措施；Ｂ錯誤，暫扣駕駛證為行政處罰.47．甲公司與乙公司發生糾紛向工商局申請公開乙公司的工商登記信息。該局公開了乙公司的名稱、注冊號、住所、法定代表人等基本信息，但對經營范圍、從業人數、注冊資本等信息拒絕公開。甲公司向法院起訴，法院受理。關于此事，下列哪一說法是正確的？Ⅱ(2016——2——47，單)

A．甲公司應先向工商局的上一級工商局申請復議，對復議決定不服再向法院起訴

B．工商局應當對拒絕公開的依據以及履行法定告知和說明理由義務的情況舉證

C．本案審理不適用簡易程序

D．因相關信息不屬政府信息，拒絕公開合法

解析：本題正確答案為Ｂ。

Ａ錯誤，信息公開案件不涉及“復議前置”，因此不存在“應” 先向工商局的上一級工商局申請復議的情形；

Ｂ正確，行政訴訟中被告應就被訴行政行為承擔舉證責任以及說明義務；

Ｃ錯誤，根據最高院的相關司法解釋，公開案件由于比較簡單，所以可以適用簡易程序；

Ｄ錯誤，“政府信息”的內涵應該做廣義理解，即凡是行政機關行使行政權所獲得的、與行政權有關的信息原則上都可以認定為政府信息，公司工商登記中的經營范圍、從業人數、注冊資本等信息完全符合上述理解，因此拒絕公開的行為違法。此題考察范圍比較廣泛，Ａ考的是行政訴訟和行政復議的銜接關系，Ｂ考的是行政訴訟的舉證責任，Ｃ考的是行政訴訟法修正案新增加的簡易程序，Ｄ考的是《政府信息公開條例》的有關政府信息的理解及其處理。

48．某區食品藥品監管局以某公司生產經營超過保質期的食品違反《食品安全法》為由，作出處罰決定。公司不服，申請行政復議。關于此案，下列哪一說法是正確的？Ⅰ(2016——2——48，單)

A．申請復議期限為60日

B．公司不得以電子郵件形式提出復議申請

C．行政復議機關不能進行調解

D．公司如在復議決定作出前撤回申請，行政復議中止 解析：Ａ正確

Ａ正確，提醒小伙伴兒們格外注意行政復議法中的“兩個60天”，即申請復議期限和復議審查期限原則上都是60天，但法律規定申請復議期限超過60天和復議審查期限少于60天的除外，這個考點已經考過多次了；

Ｂ錯誤，公司作為行政相對人，其行為模式原則上是書面、口頭任選，特例除外；

Ｃ錯誤，涉及自由裁量的情形，是可以調解的，行政處罰涉及自由裁量；

Ｄ錯誤，公司如在復議決定作出前撤回申請，只要不違反相關法律規定，獲得行政復議機關的同意后，這個復議案件即告結束，所以應為行政復議終止，而非“中止”。

49．某區衛計局以董某擅自開展診療活動為由作出沒收其違法診療工具并處5萬元罰款的處罰。董某向區政府申請復議，區政府維持了原處罰決定。董某向法院起訴。下列哪一說法是正確的？Ⅱ(2016——2——49，單)

A．如董某只起訴區衛計局，法院應追加區政府為第三人

B．本案應以區政府確定案件的級別管轄

C．本案可由區衛計局所在地的法院管轄

D．法院應對原處罰決定和復議決定進行合法性審查，但不對復議決定作出判決

解析：正確答案為Ｃ

Ａ錯誤，行政訴訟法修正案的重大修改“復議維持雙被告[5]”，意味著本題中的區衛計局和區政府應該作為共同被告，如果出現被告遺漏且原告不同意追加的，為了維護“復議維持雙被告”這一新制度，由法院將遺漏的被告硬性列為共同被告，而不是第三人；

Ｂ錯誤、Ｃ正確，因為本案是經過復議的，所以管轄法院應該有兩個，即原機關區衛計局和復議機關區政府所在地的法院，且以原機關區衛計局來確定級別管轄；

Ｄ錯誤，復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性。自然要對兩個行為都作出判決。

50．某縣公安局于2012年5月25日以方某涉嫌合同詐騙罪將其刑事拘留，同年6月26日取保候審，8月11日檢察院決定批準逮捕方某。2013年5月11日，法院以指控依據不足為由判決方某無罪，方某被釋放。2014年3月2日方某申請國家賠償。下列哪一說法是正確的？Ⅱ(2016——2——50，單)

A．縣公安局為賠償義務機關

B．賠償義務機關可就賠償方式和數額與方某協商，但不得就賠償項目進行協商

C．方某2012年6月26日至8月11日取保候審，不屬于國家賠償范圍

D．對方某的賠償金標準應按照2012國家職工日平均工資計算

解析：C

Ａ錯誤，本題屬于逮捕錯誤的情況，所以賠償義務機關應當為逮捕的決定者即檢察院；

Ｂ錯誤，賠償義務機關可以與賠償請求人就賠償方式、賠償項目和賠償數額依法進行協商；

Ｃ正確，國家賠償法保護的、賠償的對象限定為“法定場所的實際羈押”，取保候審系沒有實際羈押，因此這部分不賠；

Ｄ錯誤，對方某的賠償金標準應按照賠償義務機關作出賠償決定時的上一國家職工日平均工資計算，若復議機關或者人民法院賠償委員會改變原賠償決定，按照新作出決定時的上一國家職工平均工資標準計算人身自由賠償金，所以不是按照2012國家職工日平均工資計算的。這是2016年司法考試大綱新增加的《關于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》的新規定

二、多選

76．財政局干部李某在機關外兼職。關于李某兼職，下列哪些說法是正確的？Ⅰ(2016——2——76，多)

A．為發揮個人專長可在外兼職

B．兼職應經有關機關批準

C．不得領取兼職報酬

D．兼職情況應向社會公示

解析：本題正確答案為ＢＣ

公務員在體系內兼職是沒有限制的；但公務員體系外的兼職有三個限制：一是經有關機關批準，二是不得領取兼職報酬，三是不得在盈利性組織中兼職。所以Ａ錯誤，其說法不準確；Ｂ、Ｃ正確；Ｄ錯誤，因為于法無據，法律并沒有如此規定。

77．某省會城市的市政府擬制定限制電動自行車通行的規章。關于此規章的制定，下列哪些說法是正確的？Ⅱ(2016——2——77，多)

A．應先列入市政府規章制定工作計劃中，未列入不得制定

B．起草該規章應廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見

C．此規章送審稿的說明應對制定規章的必要性、規定的主要措施和有關方面的意見等情況作出說明

D．市政府法制機構認為制定此規章基本條件尚不成熟，可將規章送審稿退回起草單位

解析：本題正確答案為ＢＣＤ。

Ａ錯誤，規章制定工作計劃在執行中，可以根據實際情況予以調整，對擬增加的規章項目應當進行補充論證，所以并非未列入工作計劃的規章，就不得制定；

Ｂ正確，這是立法民主性的體現和要求；

Ｃ正確，制定規章的必要性、規定的主要措施和有關方面的意見等情況都是規章送審稿的主要內容，對此做出說明，以供審議者審

80．關于一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權和行政處罰權的安排，下列哪些說法是正確的？Ⅲ(2016——2——80，查；

Ｄ正確，此時可以緩辦或者將規章送審稿退回起草單位，以等待條件成熟。

78．《執業醫師法》規定，執業醫師需依法取得衛生行政主管部門發放的執業醫師資格，并經注冊后方能執業。關于執業醫師資格，下列哪些說法是正確的？Ⅱ(2016——2——78，多)

A．該資格屬于直接關系人身健康，需按照技術規范通過檢驗、檢測確定申請人條件的許可

B．對《執業醫師法》規定的取得資格的條件和要求，部門規章不得作出具體規定

C．衛生行政主管部門組織執業醫師資格考試，應公開舉行

D．衛生行政主管部門組織執業醫師資格考試，不得組織強制性考前培訓

解析：本題正確答案為ＣＤ。

Ａ錯誤，執業醫師資格涉及提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項，通常以考試的方式來做出許可決定；

Ｂ錯誤，部門規章沒有行政許可的創設權，但它可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定；

Ｃ正確，考試公開進行的目的在于保證考試的客觀性和公正性、公平性；

Ｄ正確，這主要是為了避免行政壟斷的出現，同時也避免行政機關利用行政職權謀利的現象。

79．關于行政許可的設定權限，下列哪些說法是不正確的？Ⅱ(2016——2——79，多)

A．必要時省政府制定的規章可設定企業的設立登記及其前置性行政許可

B．地方性法規可設定應由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可

C．必要時國務院部門可采用發布決定的方式設定臨時性行政許可

D．省政府報國務院批準后可在本區域停止實施行政法規設定的有關經濟事務的行政許可

解析：本題正確答案ＡＢＣ。

Ａ、Ｂ錯誤，因為地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可；

Ｃ錯誤，必要時國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可，而國務院部門沒有行政許可的設定權；

Ｄ正確，它是行政許可法的特別規定，目的在于“因地制宜”，針對中國嚴重的經濟發展不平衡的現狀，賦予省級政府在行政許可領域的靈活處理權，以避免一個許可制度在欠發達地區適合而在發達地區阻礙經濟發展的尷尬局面。

多)

A．涉及行政處罰的，由國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市政府決定

B．涉及行政許可的，由經國務院批準的省、自治區、直轄市政府決定

C．限制人身自由的行政處罰只能由公安機關行使，不得交由其他行政機關行使

D．由公安機關行使的行政許可，不得交由其他行政機關行使

解析：正確答案ＡＢＣ。

Ａ、Ｂ正確，行政處罰權的集中行使是由國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市政府決定的，而行政許可權的集中行使則是由經國務院批準的省、自治區、直轄市政府決定的，二者在此規定不同；

Ｃ正確，限制人身自由作為最嚴厲的行政處罰形式，是受到最高規格的規范和約束的，它不能交由其他行政機關行使，只能由公安機關行使；

Ｄ錯誤，對于行政許可，沒有類似Ｃ選項的相應限制。

81．下列哪些行政行為不屬于行政處罰？Ⅰ(2016——2——81，多)

A．質監局對甲企業涉嫌冒用他人商品識別代碼的產品予以先行登記保存

B．食品藥品監管局責令乙企業召回已上市銷售的不符合藥品安全標準的藥品

C．環保局對排污超標的丙企業作出責令停產6個月的決定

D．工商局責令銷售不合格產品的丁企業支付消費者3倍賠償金

解析：本題正確答案ＡＢＤ。

行政處罰的判斷標準是“前有違法，后有懲罰”[6]，Ａ、Ｂ完全不符合這一標準，它們都不涉及“懲罰性”，因此不是行政處罰，而是行政強制措施；

Ｃ正確，違法行為是超標排污，懲罰是6個月內不能生產； Ｄ錯誤，工商局針對丁企業和消費者之間的消費糾紛做出的是行政裁決，而不是工商局對丁企業的懲罰，因此不是行政處罰。此類考察小伙伴兒們基本功的題，十分常見，提醒大家注意每一種具體行政行為的基本特征和判斷標準。

82．某工商局因陳某擅自設立互聯網上網服務營業場所扣押其從事違法經營活動的電腦15臺，后作出沒收被扣電腦的決定。下列哪些說法是正確的？Ⅱ(2016——2——82，多)

A．工商局應制作并當場交付扣押決定書和扣押清單

B．因扣押電腦數量較多，作出扣押決定前工商局應告知陳某享有要求聽證的權利

C．對扣押的電腦，工商局不得使用

D．因扣押行為系過程性行政行為，陳某不能單獨對扣押行為提起行政訴訟

解析：AC Ａ、Ｃ正確，以保證被扣押財產的安全，規范行政機關的扣押行為；

Ｂ錯誤，行政強制法并沒有規定具體強制行為的聽證制度，所以于法無據；

Ｄ錯誤，扣押行為已經直接影響了行政相對人的財產權，所以陳某可以單獨對扣押行為提起行政訴訟。

83．對于下列起訴，哪些不屬于行政訴訟受案范圍？Ⅱ(2016——2——83，多)

A．某公司與縣政府簽訂天然氣特許經營協議，雙方發生糾紛后該公司以縣政府不依法履行協議向法院起訴

B．環保局干部孫某對定期考核被定為不稱職向法院起訴

C．李某與房屋征收主管部門簽訂國有土地上的房屋征收補償安置協議，后李某不履行協議，房屋征收主管部門向法院起訴

D．縣政府發布全縣征地補償安置標準的文件，村民萬某以文件確定的補償標準過低為由向法院起訴

解析：本題正確答案ＢＣＤ.Ａ正確，某公司與縣政府簽訂的天然氣特許經營協議系行政協議，由此而引發的糾紛屬于行政訴訟受案范圍；

Ｂ錯誤，此系內部行為，不可訴；

Ｃ錯誤，此雖系行政協議，但是行政主體起訴行政相對人，這違背了行政訴訟只能是“行政相對人告行政主體”的強制性要求，所以不受理；

Ｄ錯誤，縣政府發布的全縣征地補償安置標準的文件原則上屬于“其他規范性文件”，它只能在行政訴訟中“附帶”提起，而不能對其直接提起行政訴訟。

84．交警大隊以方某闖紅燈為由當場處以50元罰款，方某不服起訴。法院適用簡易程序審理。關于簡易程序，下列哪些說法是正確的？Ⅱ(2016——2——84，多)

A．由審判員一人獨任審理

B．法院應在立案之日起30日內審結，有特殊情況需延長的經批準可延長

C．法院在審理過程中發現不宜適用簡易程序的，裁定轉為普通程序

D．對適用簡易程序作出的判決，當事人不得提出上訴

解析：本題正確答案ＡＣ

Ａ正確，這與2015年卷2第83題的Ｃ選項考點相同； Ｂ錯誤，簡易程序的審理期限為45天，且不存在延期的情形； Ｃ正確，這也是符合審判的實際需要的；

Ｄ錯誤，簡易程序只是法院審理的程序簡化，當事人仍然享有上訴權。

85．甲、乙兩村因土地使用權發生爭議，縣政府裁決使用權歸甲村。乙村不服向法院起訴撤銷縣政府的裁決，并請求法院判定使用權歸乙村。關于乙村提出的土地使用權歸屬請求，下列哪些說法是正確的？Ⅱ(2016——2——85，多)

A．除非有正當理由的，乙村應于第一審開庭審理前提出

B．法院作出不予準許決定的，乙村可申請復議一次

C．法院應單獨立案

D．法院應另行組成合議庭審理 解析：本題正確答案為ＡＢ

本題考察行政附帶民事訴訟制度，具體體現在2016年司法考試大綱新增加的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》。Ａ正確，乙村系原告，其提出的土地使用權歸屬請求系行政附帶民事訴訟的性質，應當在第一審開庭審理前提出，當然有正當理由的，也可以在法庭調查中提出；

Ｂ正確，對不予準許的決定可以申請復議一次；

Ｃ錯誤，人民法院在行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議原則上應當單獨立案，但是行政裁決案件除外，因為行政裁決本身針對的就是民事糾紛，行政裁決與民事糾紛根本分不開，所以它們是一并立案的；

Ｄ錯誤，人民法院在行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，是由同一審判組織審理。

三、不定項選擇

市工商局認定豪美公司的行為符合《廣告法》第28條第2款第2項規定的“商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響”情形，屬發布虛假廣告，予以行政處罰。豪美公司向省工商局申請行政復議，省工商局受理。

請回答第97—99題。

97．關于此案的復議，下列說法正確的是（）。Ⅱ(2016——2——97，任)

A．豪美公司委托代理人參加復議，應提交授權委托書

B．應由2名以上行政復議人員參加審理

C．省工商局應為公司查閱有關材料提供必要條件

D．如處罰決定認定事實不清，證據不足，省工商局不得作出變更決定

解析：本題正確答案為ＡＢＣ。

Ａ正確，提交授權委托書以明確授權委托的法律關系和授權范圍； Ｂ正確，復議沒有訴訟中的簡易程序，即沒有一個行政復議人員審查復議案件的情形；

Ｃ正確，這是便民原則的體現；

Ｄ錯誤，行政復議的特點是“全面審”[10]，復議機關可以做出變更決定。

98．如省工商局在法定期限內不作出復議決定，下列說法正確的是（）。Ⅱ(2016——2——98，任)

A．有監督權的行政機關可督促省工商局加以改正

B．可對省工商局直接負責的主管人員和其他直接負責人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分

C．豪美公司可向法院起訴要求省工商局履行復議職責

D．豪美公司可針對原處罰決定向法院起訴市工商局

解析：Ａ、Ｂ正確，系行政監督權的體現；Ｃ正確，省工商局有義務在法定期限內做出復議決定，所以針對省工商局的不作為行為，行政相對人豪美公司有權起訴；Ｄ正確，因為復議沒有作出決定，原處罰決定沒有被重新處理，從客觀上看依然存在，所以豪美公司有權針對原處罰決定向法院起訴市工商局。本題正確答案為ＡＢＣＤ。

99．如省工商局在復議時認定，豪美公司的行為符合《廣告法》第28條第2款第4項規定的“虛構使用商品或者接受服務的效果”情形，亦屬發布虛假廣告，在改變處罰依據后維持了原處罰決定。公司不服起訴。下列說法正確的是（）。Ⅱ(2016——2——99，任)

A．被告為市工商局和省工商局

B．被告為省工商局

C．市工商局所在地的法院對本案有管轄權

D．省工商局所在地的法院對本案無管轄權

解析：本題正確答案為ＡＣ。

Ａ正確、Ｂ錯誤，省工商局在改變處罰依據后維持了原處罰結果，[11]此系復議維持原行為，因此基于“復議維持雙被告”這一行政訴訟法修正案的新規定，本題被告應該為市工商局和省工商局；

Ｃ正確、Ｄ錯誤，經復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄，所以本案中市工商局所在地的法院和省工商局所在地的法院對本案都享有管轄權。

100．行政法規條文本身需進一步明確界限或作出補充規定的，應對行政法規進行解釋。關于行政法規的解釋，下列說法正確的是（）。Ⅱ(2016——2——100，任)

A．解釋權屬于國務院

B．解釋行政法規的程序，適用行政法規制定程序

C．解釋可由國務院授權國務院有關部門公布

D．行政法規的解釋與行政法規具有同等效力

解析：Ａ、Ｃ、Ｄ正確

Ａ、Ｃ、Ｄ正確，行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定的，由國務院解釋，且由國務院公布或者由國務院授權國務院有關部門公布。行政法規的解釋與行政法規具有同等效力。

Ｂ錯誤，行政法規的制定程序是有嚴格的法律規范的，相對來說比較繁瑣，而其解釋的程序無需如此，只需國務院各部門和省、自治區、直轄市人民政府向國務院提出行政法規的解釋要求即可。

卷 四

七、（本題24分）

材料一（案情）：孫某與村委會達成在該村采砂的協議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向孫某發放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據甲市國土資源局日前發布的《嚴禁在自然保護區采砂的規定》，采礦許可證到期后不再延續，被許可人應立即停止采砂行為，撤回采砂設施和設備。

孫某以與村委會協議未到期、投資未收回為由繼續開采，并于2015年10月28日向乙縣國土資源局申請延續采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續期。

2015年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經批準非法采砂，違反《礦產資源法》為由，發出《責令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一并請求對《嚴禁在自然保護區采砂的規定》進行審查。

孫某為了解《嚴禁在自然保護區采砂的規定》內容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權利和義務的規范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執法公示制度。推進政務公開信息化，加強互聯網政務信息數據服務平臺和便民服務平臺建設。（摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

問題：

（一）結合材料一回答以下問題：

1．《行政許可法》對被許可人申請延續行政許可有效期有何要求？行政許可機關接到申請后應如何處理？

2．孫某一并審查的請求是否符合要求？根據有關規定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規范性文件的具體要求是什么？

3．行政訴訟中，如法院經審查認為規范性文件不合法，應如何處理？

4．對《責令停止違法行為通知書》的性質作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。

（二）結合材料一和材料二作答（要求觀點明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢；總字數不得少于500字）：

談談政府信息公開的意義和作用，以及處理公開與不公開關系的看法。

司法部公布的答案及其解析如下：

（一）1.行政許可法第50條規定，被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機關提出申請。但法律、法規、規章另有規定的，從其規定。行政機關應根據被許可人的申請，在該許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作出決定的，視為準予延續。解析：此題的考點是行政許可的延期。有些行政許可是有期限的，比如采礦許可，因此就會存在延期的問題。通常被許可人應當在期滿30日前提出延期申請，注意至少提前30天申請，因為行政機關對延期申請的審查期限為30天。如果行政機關在30天內沒有作出決定，此時的遺忘就是“對行政相對人最大的愛”，因為此時視為行政機關“批準”了延期申請。這也是行政許可法對行政機關怠于履行職責的“懲罰”。

2.本案中，因《嚴禁在自然保護區采砂的規定》并非被訴行政行為（責令停止違法行為通知）作出的依據，孫某的請求不成立。根據行政訴訟法第53條和司法解釋的規定，原告在行政訴訟中一并請求審查規范性文件需要符合下列要求：一是該規范性文件為國務院部門和地方政府及其部門制定的規范性文件，但不含規章；二是該規范性文件是被訴行政行為作出的依據；三是應在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。解析：《嚴禁在自然保護區采砂的規定》系甲市國土資源局制定并發布的，由于甲市國土資源局并沒有行政立法的權力，所以該規定屬于其他規范性文件，它原本是可以附帶的形式成為行政訴訟的審查對象的，但有一個前提，即它是被訴行政行為的依據。否則是無法附帶提起行政訴訟的。本案中，孫某訴的是《責令停止違法行為通知書》，其依據為《礦產資源地、聯系人及電話并加蓋了公章、獲取信息的方式等。縣環保局收到申請后，要求環保聯合會提供申請人身份的證明材料。環保聯合會提供了社會團體登記證復印件。縣環保局以申請公開的內容不明確為由拒絕公開，該環保聯合會遂提起行政訴訟。

請回答第97—99題。

1． 關于本案的信息公開申請及其處理，下列說法正確的是：

A.環保聯合會可采用數據電文形式提出信息公開

B.環保聯合會不具有提出此信息公開申請的資格

C.縣環保局有權要求環保聯合會提供申請人身份的證明材料

D.縣環保局認為申請內容不明確的，應告知環保聯合會作出更改、法》，而不是《嚴禁在自然保護區采砂的規定》，所以孫某一并審查的請求不予堅持。

3.法院不作為認定被訴行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級政府或上一級行政機關。解析：行政訴訟中，人民法院雖然可以審查附帶提起的其他規范性文件的合法性，但這是一種跨越權力體系的有限審查，因此出于對行政權的尊重，人民法院如果經審查認為規范性文件不合法，無權直接在裁判中判令撤銷或者確認違法，只要不作為裁判依據，闡明理由，然后發建議和抄送即可。

4.本案中，責令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質，歸于行政強制措施更為恰當。行政處罰和行政強制措施不同主要體現在下列方面：一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質特征；行政強制措施主要目的在于制止性和預防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等。二是階段性不同。行政處罰是對違法行為查處作出的處理決定，常發生在行政程序終了之時；行政強制措施是對人身自由、財物等實施的暫時性限制、控制措施，常發生在行政程序前端；三是表現形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、執照、行政拘留等；行政強制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結等。解析：行政處罰和行政強制措施的區別一直是晨姐在課堂上反復強調的重點，除了行為目的和表現形式不同以外，二者更加明顯的區別在于行政處罰是終了性，它就是最終的處理結果；而行政強制措施是暫時性，它不是最終結果，其后一定會有最終結果的出現。本案中的責令停止違法行為通知，只是通知孫某停止違法行為，通知之后行政機關還要不要進一步做出決定呢？答案是肯定的，這個通知不可能是最終結果，所以責令停止違法行為的通知為行政強制措施，而非行政處罰。

（二）略。

2017真題

某環保聯合會對某公司提起環境民事公益訴訟，因在訴訟中需要該公司的相關環保資料，遂向縣環保局提出申請公開該公司的排污許可證、排污口數量和位置等有關環境信息。申請書中載明了單位名稱、住所

補充

1.【答案】AD。

A選項正確。《政府信息公開條例》第二十條第一款，公民、法人或者其他組織依照本條例第十三條規定向行政機關申請獲取政府信息的，應當采用書面形式（包括數據電文形式）；采用書面形式確有困難的，申請人可以口頭提出，由受理該申請的行政機關代為填寫政府信息公開申請。

B錯誤。根據該條例第十三條規定，除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規定的行政機關主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。環保聯合會作為組織為了公益訴訟的要求而請求信息公開，具有申請資格。

公民、法人或者其他組織向行政機關申請提供與其自身相關的稅費繳納、社會保障、醫療衛生等政府信息的，應當出示有效身份證件或者證明文件；其他政府信息無需出示身份證明材料，題中符合不需提供身份證明材料的情況，所以C選項錯誤。D正確。根據該條例第二十一條情形

（四）申請內容不明確的，應當告知申請人作出更改、補充。

2． 關于本案的起訴，下列說法正確的是：

A.本案由縣環保局所在地法院或者環保聯合會所在地的法院管轄

B.起訴期限為6個月

C.如法院當場不能判定起訴是否符合條件的，應接受起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內決定是否立案

D.如法院當場不能判定起訴是否符合條件，經7日內仍不能作出判斷的，應裁定暫緩立案

【答案】BC。

解析：A錯誤。《行政訴訟法》第十八條，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。該訴訟應該由縣環保就所在地法院管轄。

B正確。題中是訴縣環保局不作為的行政行為，起訴期限是自被拒絕之日起6個月內。

C正確《行政訴訟法》第五十一條 對當場不能判定是否符合本法規定的起訴條件的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在七日內決定是否立案。不符合起訴條件的，作出不予

立案的裁定。裁定書應當載明不予立案的理由。原告對裁定不服的，可以提起上訴。D選項錯誤。

3． 若法院受理此案，關于此案的審理，下列說法正確的是：

A.法院審理第一審行政案件，當事人各方同意適用簡易程序的，可適用簡易程序

B.縣環保局負責人出庭應訴的，可另委托1至2名訴訟代理人

C.縣環保局應當對拒絕的根據及履行法定告知和說明理由義務的情況舉證

D.法院應要求環保聯合會對其所申請的信息與其自身生產、生活、科研等需要的相關性進行舉證

【答案】ABC。

解析：A正確。《行政訴訟法》第八十二條 人民法院審理下列第一審行政案件，認為事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的，可以適用簡易程序：(一)被訴行政行為是依法當場作出的；(二)案件涉及款額二千元以下的；(三)屬于政府信息公開案件的。除前款規定以外的第一審行政案件，當事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序。根據該條可知該案適用簡易程序。

B正確。《行政訴訟法》第三十一條第一款，當事人、法定代理人，可以委托一至二人作為訴訟代理人。縣環保局作為當事人可以委托訴訟代理人。

C選項正確。《行政訴訟法》第三十四條，被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。D錯誤。

《行政訴訟法》第三十八條，在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據。但有下列情形之一的除外：(一)被告應當依職權主動履行法定職責的；(二)原告因正當理由不能提供證據的。法院應要求環保聯合會向環保局提出申請信息公開的證據，而不是與申請信息有關的證據。

第五篇：刑事訴訟法司法考試真題

刑事訴訟法司法考試真題

刑事訴訟法司法考試真題-國家司法-道客巴巴

單項選擇題:(2011 年)21.李某系富家子弟，王某系下崗職工子女，二人共同傷害(輕傷)被害人張某。在偵查過程中，公安機關鑒于二人犯罪情節較輕且認罪態度較好，決定取保候審，對李某采取了保證金的保證方式，由于王某經濟困難，對其采取了保證人的保證方式。公安機關的做法，體現了社會主義法治理念的下列哪一要求?()(2011 年卷二單選第 21 題)

A.實體公正 B.追求效率 C.執法為民 D.公平正義 【答案】D 【考點】取保候審、公平正義 【解析】選項 A 錯誤。實體公正，是指司法人員在執法的過程中嚴格按照行政民事和刑事等實體法的規定處理各種類型的案件。本題中，公安機關依照《刑事訴訟法》及其司法解釋的規定，對李某與王某采取取保候審的做法并不涉及實體問題，不體現實體公正的要求。選項 B 錯誤。“效率”強調的是有關機關在履行法定職責的時候，應當遵守法定時限，積極履行法定責任，提高辦案效率。本題中，評價的是公安機關對李某和王某采取取保候審的方式問題，不涉及公安機關辦案時限的問題。因此，不體現追求效率的要求。選項 C 錯誤。執法為民的基本含義是行政機關或司法機關的執法司法行為要以人為本。強調的是維護最廣大人民群眾的根本利益，強調的是讓最廣大的人民群眾滿意的問題。而本題中，評價的是公安機關對不同的被執行對象采取不同的取保候審的方式是否合法、合理的問題，不涉及是否維護了最廣大人民群眾根本利益及是否讓最廣大人民群眾滿意的問題。因此，不體現執法為民的要求。選項 D 正確。公平，是指處理事情合情合理，不偏袒哪一方面;正義是指公正，公平正直，沒有偏私。本題中，李某與王某是故意傷害罪的共犯，公安機關認為二人犯罪情節較輕且認罪態度較好，決定對他們均采取取保候審的強制措施。此做法對二人來講是公平的，沒有偏袒任何一方。同時，由于李某和王某的經濟狀況不同，為了使二人公平的享有取保候審的待遇，對李某采取了保證金的保證方式，對王某采取了保證人的保證方式。這充分體現了社會主義法治理念的公平正義的要求。22.關于法定代理人對法院一審判決、裁定的上訴權，((2011 下列哪一說法是錯誤的?)年卷二單選第 22 題)A.自訴人高某的法定代理人有獨立上訴權 B.被告人李某的法定代理人有獨立上訴權 C.被害人方某的法定代理人有獨立上訴權

D.附帶民事訴訟當事人吳某的法定代理人對附帶民事部分有獨立上訴權 【答案】C 【考點】刑事訴訟上訴權 【解析】選項 A、B 說法正確。《刑事訴訟法》第一百八十條第一款規定，被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。據此可知，自訴人、被告人和他們的法定代理人有獨立的上訴權。選項 C 說法錯誤。《刑事訴訟法》第一百八十二條規定，被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后五日以內，應當作出是否抗訴的決定并且答復請求人。據此可知，被害人對判決不服的，只能請求人民檢察院抗訴，而不能自己上訴。選項 D 說法正確。《刑事訴訟法》第一百八十條第二款規定，附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人，可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。據此可知，附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人有獨立的上訴權。23.美國人杰克與香港居民趙某在內地私藏槍支、彈藥，公安人員查緝槍支、彈藥時，趙某以暴力方法阻礙公安人員依法執行職務。下列哪一說法是正確的?()(2011 年卷二單選第 23 題)A.全案由犯罪地的基層法院審判，因為私藏槍支、彈藥罪和妨礙公務罪都不屬于可能判處無期徒刑以上刑罰的案件 B.杰克由犯罪地中級法院審判，趙某由犯罪地的基層法院審判 C.杰克由犯罪地中級法院審判，趙某由中級法院根據具體案件情況而決定是否交由基層法院審判 D.全案由犯罪地的中級法院審判 【答案】D 【考點】管轄 【解析】《刑事訴訟法》第二十條第(三)項規定，外國人犯罪的刑事案件，一審由中級人民法院管轄。《刑訴解釋》第五條規定，一人犯數罪、共同犯罪和其他需要并案審理的案件，只要其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。本題中，杰克和趙某是共同犯罪，杰克的案件應由中級人民法院管轄，因此，全案都應由中級人民法院管轄。24.郭某(16 歲)與羅某發生爭執，被打成輕傷，遂向/ 5

法院提起自訴。法庭審理中，羅某提出，審判員李某曾在開庭前違反規定與自訴人父親及姐姐會見，要求李某回避，但郭某父親及姐姐均否認此事。法院院長經過審查作出李某回避的決定。下列何人有權要求對回避決定進行復議?()(2011 年卷二單選第 24 題)A.郭某 B.郭某父親 C.郭某姐姐 D.李某 【答案】D 【考點】回避 【解析】《刑訴解釋》第二十八條規定，被決定回避的人員對決定有異議的，可以在恢復庭審前申請復議一次;被駁回回避申請的當事人及其法定代理人對決定有異議的，可以當庭申請復議一次。本題中，被決定回避的是審判員李某，因此，若李某對回避決定不服，可以申請復議。

25.張某偽造、變造國家機關公文、證件、印章案的下列哪一證據既屬于言詞證據，又屬于間接證據?()(2011 年卷二單選第 25 題)

A.用于偽造、變造國家機關公文、證件、印章的設備、工具 B.偽造、變造的國家機關公文、證件、印章 C.張某關于實施偽造、變造行為的供述 D.判別國家機關公文、證件、印章真偽的鑒定結論 【答案】D 【考點】證據的分類 【解析】言詞證據是指表現為人的陳述的證據。而凡是表現為物品、痕跡和以其內容具有證據價值的書面文件，即以實物作為表現形式的證據，是實物證據。在法律規定的幾種證據中，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解都是言詞證據。間接證據是指不能單獨、直接證明刑事案件主要事實，需要與其他證據相結合才能證明的證據。直接證據是指能夠單獨、直接證明案件主要事實的證據。選項 A 錯誤。用于偽造、變造國家公文、證件、印章的設備和工具屬于物證，即實物證據;且該設備不能獨立證明張某實施了犯罪行為，必須與其他證據相結合才能證明案件事實，故屬于間接證據。選項 B 錯誤。偽造的國家機關公文、證件、印章也是實物證據，間接證據。選項 C 錯誤。張某關于實施偽造、變造行為的供述屬于犯罪嫌疑人、被告人供述，屬于言詞證據。但張某的供述可以直接證明其是否實施了該犯罪行為，因此，該證據屬于直接證據，而非間接證據。選項 D 正確。鑒定結論是公安司法機關為了解決案件中某些專門性問題，指派或聘請具有這方面專門知識的人，進行鑒定后所作的書面結論，屬于言詞證據。又因為該鑒定結論不能直接證明行為人是否實施了偽造行為，故屬于間接證據。

26.“證人猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用”，系下列哪一證據規則的要求?()(2011 年卷二單選第 26 題)A.傳聞證據規則 B.意見證據規則 C.補強證據規則

D.最佳證據規則 【答案】B 【考點】證據規則 【解析】選項 A 錯誤。傳聞規則是指法律排除傳聞證據作為認定犯罪事實的根據的規則。證人猜測性、評論性、推斷性的證言不屬于傳聞。選項 B 正確。意見證據規則是指證人只能陳述自己親身感受和經歷的事實，而不得陳述對該事實的意見或結論。選項 C 錯誤。補強規則是指用以增強另一證據證明力的證據。選項 D 錯誤。最佳證據規則是指以文字、符號、圖形等方式記載的內容來證明案情時，其原件才是最佳證據。27.關于證據的審查判斷，下列哪一說法是正確的?()(2011 年卷二單選第 27 題)A.被害人有生理缺陷，對案件事實的認知和表達存在一定困難，故其陳述在任何情況下都不得采信 B.與被告人有利害沖突的證人提供的對被告人不利的證言，在任何情況下都不得采信 C.公安機關制作的放火案的勘驗、檢查筆錄沒有見證人簽名，一律不得采信 D.搜查獲得的殺人案兇器，未附搜查筆錄，不能證明該兇器來源，一律不得采信 【答案】D 【考點】證據的審查判斷 【解析】選項 A 錯誤。《刑事訴訟法》第四十八條規定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。據此可知，雖然被害人有生理缺陷，但如果其所認知和表達的事實是其具有認知和辨別能力的，則其陳述就可以采信。選項 B 錯誤。與被告人有利害沖突的人提供的對被害人不利的證言不能單獨作為認定案件事實的證據，而非不能作為定案證據。選項

C 錯誤。《刑事訴訟法》第一百零六條規定，勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。由此可見，見證人可以簽名也可以蓋章，而不是必須簽名。選項 D 正確。《刑事訴訟法》第一百一十三條規定，搜查的情況應當寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章。如果被搜查人或者他的家屬在逃或者拒絕簽名、蓋章，應當在筆錄上注明。據此可知，搜查必須制作搜查筆錄，僅有兇

器而沒有搜查筆錄，也不能證明兇器的來源，一律不得采信。

28.在羅某放火案中，錢某、孫某和吳某 3 家房屋均被燒毀。一審時，錢某和孫某提起要求羅某賠償損失的附帶民事訴訟，吳某未主張。一審判決宣告后，吳某欲讓羅某賠償財產損失。下列哪一說法是正確的?()(2011 年卷二單選第 28 題)A.吳某可另行提起附帶民事訴訟 B.吳某不得再提起附帶民事訴訟，可在刑事判決生效后另行提起民事訴訟 C.吳某可提出上訴，請求法院在二審程序中判令羅某予以賠償 D.吳某既可另行提起附帶民事訴訟，也可單獨提起民事訴訟 【答案】B 【考點】刑事附帶民事訴訟 【解析】《刑訴解釋》第八十九條規定，附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。本案中，吳某在一審時未提起附帶民事訴訟，所以，其要想獲得民事賠償，就只能在刑事判決生效以后另行提起民事訴訟。

29.關于期間的計算，下列哪一說法是正確的?()(2011 年卷二單選第 29 題)A.因被告人脫逃而中止審理的期間，計入審理期限 B.法院對提起公訴案件進行審查的期限，不計入審理期限 C.被告人要求法院另行指定辯護律師，自合議庭同意而宣布延期審理之日起至第 10 日止準備辯護的時間，計入審理期限 D.因當事人和辯護人申請調取新的證據而延期審理期限，不計入審理期限 【答案】D 【考點】期間的計算 【解析】選項 A 錯誤。《刑訴解釋》第一百八十一條第一、三款規定，在審判過程中，自訴人或者被告人患精神病或者其他嚴重疾病，以及案件起訴到人民法院后被告人脫逃，致使案件在較長時間內無法繼續審理的，人民法院應當裁定中止審理。中止審理的原因消失后，應當恢復審理。中止審理的期間不計入審理期限。選項 B 錯誤。《刑訴解釋》第一百一十八條第二款規定，人民法院對提起公訴的案件進行審查的期限，計入人民法院的審理期限。選項 C 錯誤。《刑訴解釋》第一百六十五條第三款規定，依照本解釋第一百六十四條、本條第一、二款規定另行委托、指定辯護人或者辯護律師的，自案件宣布延期審理之日起至第十日止，準備辯護時間不計入審限。選項 D 正確。《刑訴解釋》第一百五十六條規定，當事人和辯護人申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請重新鑒定或者勘驗的，應當提供證人的姓名、證據的存放地點，說明所要證明的案件事實，要求重新鑒定或者勘驗的理由。審判人員根據具體情況，認為可能影響案件事實認定的，應當同意該申請，并宣布延期審理;不同意的，應當告知理由并繼續審理。依照前款規定延期審理的時間不得超過一個月，延期審理的時間不計入審限。30.某市檢察院對盧某涉嫌賄賂案進行立案偵查。掌握有關證據后，檢察院決定依法對盧某進行傳喚。盧某聞訊逃匿，去向不明。下列哪一說法是正確的?()(2011 年卷二單選第 30 題)A.符合通緝條件，由該市公安機關作出通緝的決定 B.符合通緝條件，由該市檢察院報請有決定權的上級檢察院作出通緝決定 C.符合通緝條件，由該市檢察院報請上一級檢察院發布通緝令 D.不符合通緝條件，檢察院發布協查通報 【答案】B 【考點】通緝 【解析】《檢察院規則》第二百一十七條規定，各級人民檢察院需要在本轄區內通緝犯罪嫌疑人的，可以直接決定通緝;需要在本轄區外通緝犯罪嫌疑人的，由有決定權的上級人民檢察院決定。本題中盧某已經聞訊逃匿，下落不明，因此，單在本市范圍內發布通緝令很可能無法找到，故通緝的范圍應擴大，而不應再限于本市范圍，所以，應由該市檢察院報請有決定權的上級檢察院作出通緝決定。另外，通緝令只有公安機關有權發布，其他任何機關、單位和個人都無權自行發布通緝令。人民檢察院需要追捕在逃的犯罪嫌疑人時，應當由公安機關發布通緝令。31.被害人對于檢察院作出不起訴決定不服而在 7 日內提出申訴時，下列哪一說法是正確的?()(2011 年卷二單選第 31 題)A.由作出決定的檢察院受理被害人的申訴 B.由與作出決定的檢察院相對應的法院受理被害人的申訴 C.被害人提出申訴同時又向法院起訴的，法院應裁定駁回起訴

D.被害人提出申訴后又撤回的，仍可向法院起訴 【答案】D 【考點】被害人對檢察院不起訴決定的救濟 【解析】《刑事訴訟法》第一百四十五條規定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到決定書后七日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被害人。

對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。選項 A 錯誤。應由作出不起訴決定的檢察院的上一級人民檢察院受理申訴。選項 B 錯誤。作出不起訴決定的檢察院相對應的法院可以直接受理被害人的起訴，而不是受理其申訴。選項

C 錯誤。對于被害人既提起申訴又向法院起訴的，法院應當受理。人民法院受理被害人的起訴后應向人民檢察院送達“人民法院受理被害人起訴的通知”，人民檢察院接到該通知后，應當終止復查，將訴訟文書和有關的證據材料移送人民法院。選項 D 正確。被害人提出申訴后又撤回的，仍然可以直接向法院起訴。此前的申訴對法院受理案件沒有影響。32.審判長在法庭審理過程中突發心臟病，無法繼續參與審判，需在庭外另行指派其他審判人員參加審判。法院院長的下列哪一做法是正確的?()(2011 年卷二單選第 32 題)A.指派一名陪審員擔任審判長重新審理 B.指派一名審判員擔任審判長繼續審理 C.指派一名陪審員并指定原合議庭一名審判員擔任審判長繼續審理 D.指定一名審判員擔任審判長重新審理 【答案】D

【考點】集中審理原則 【解析】集中審理原則，又稱為不中斷審理原則，是指“法院開庭審理案件，應在不更換審判人員的條件下連續進行，不得中斷審理的訴訟原則”。該原則的內容之一就是法庭成員不可更換。對于法庭成員因故不能繼續審理的，應當由始終在場的候補法官、候補陪審員替換之。如果沒有足夠的法官、陪審員可以替換，則應重新審判。選項 A 錯誤。《全國人民代表大會常務委員會關于完善人民陪審員制度的決定》第一條的規定，人民陪審員依照本決定產生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官有同等權利。據此可知，陪審員是不能擔任審判長的。選項 B、C 錯誤，選項 D 正確。在原合議庭組成人員之外另行指定一名審判員擔任審判長的，案件應該重新審理，而不能繼續審理。

33.趙某因涉嫌搶劫犯罪被抓獲，作案時未滿 18 周歲，案件起訴到法院時已年滿 18 周歲。下列哪一說法是正確的?()(2011 年卷二單選第 33 題)A.本案由少年法庭審理 B.對趙某不公開審理 C.對趙某進行審判，可以通知其法定代理人到場 D.對趙某進行審判，應當通知其監護人到場 【答案】A 【考點】未成年人犯罪的審理 【解析】選項 A 正確。《法院審理未成年人刑事案件規定》第十條第一款第(一)項規定，被告人在實施被指控的犯罪時不滿十八周歲的案件，由少年法庭受理。本案中，趙某作案時不滿十八周歲，應由少年法庭審理。選項 B 錯誤。《法院審理未成年人刑事案件規定》第十一條第二款規定，對在開庭審理時不滿十八周歲的未成年人刑事案件，一般也不公開審理。如果有必要公開審理的，必須經過本院院長批準，并且應限制旁聽人數和范圍。本案中，案件起訴到法院時趙某已經年滿十八周歲，因此，應公開審理。選項 C 錯誤。《法院審理未成年人刑事案件規定》第十九條規定，開庭審理前，應當通知未成年被告人的法定代理人出庭。法定代理人無法出庭或者確實不適宜出庭的，應另行通知其他監護人或者其他成年近親屬出庭。經通知，其他監護人或者成年近親屬不到庭的，人民法院應當記錄在卷。本案中，在開庭審理時趙某已經年滿 18 周歲，不必再通知其法定代理人到場。選項 D 錯誤。通常情況下，監護人與法定代理人的范圍是一致的。本案中，開庭審理時，趙某“已年滿 18 周歲”，這里已經沒有監護人或法定代理人了，因為被告人因年滿十八周歲獲得了完全民事行為能力。34.某市法院審理本市第一起醉酒駕車刑事案件。下列哪一說法是正確的?()(2011年卷二單選第 34 題)A.審判長可以提請庭長組織相關審判人員共同討論 B.法院院長可以主動組織相關審判人員共同討論并作出決定 C.庭長按照規定組織相關審判人員共同討論形成的意見對合議庭有約束力 D.法院院長可以指令庭長組織相關審判人員共同討論 【答案】A 【考點】合議庭 【解析】《最高人民法院關于進一步加強合議庭職責的若干規定》第七條第(一)項規定，重大、疑難、復雜或者新類型的案件可以由審判長提請院長或者庭長決定組織相關審判人員共同討論，合議庭成員應當參加。本案是該市第一起醉酒駕車案件屬于新型案件，因此，審判長可以提請庭長組織相關審判人員共同討論。35.陪審員王某參加一起案件審判。被告辯護人當庭提出被告有正當防衛和自首情節，公訴人予以否定，提請合議庭不予采信，審判長沒有就此進行調查。

王某對審判長沒有征詢合議庭其他成員意見就決定不予調查，在評議時提出異議，但審判長不同意。對此，關于王某可以行使的權力，下列哪一選項是正確的?()(2011 年卷二單選第 35 題)A.要求合議庭將案件提請院長決定是否展開調查 B.要求合議庭將案件提交審判委員會討論決定 C.提請院長決定是否提交審判委員會討論決定 D.要求合議庭提請院長決定是否提交審判委員會討論決定 【答案】D 【考點】人民陪審員的權利 【解析】《陪審員決定》第九條規定，人民陪審員同合議庭其他組成人員意見分歧，要求合議庭將案件提請院長決定是否提交審判委員會討論決定的，應當說明理由;人民陪審員提出的要求及理由應當寫入評議筆錄。36.關于死刑緩期執行限制減刑案件的審理程序，下列哪一說法是正確的?()(2011年卷二單選第 36 題)A.對一審法院作出的限制減刑的判決，被告人的辯護人、近親屬可以獨立提起上訴 B.高級法院認為原判對被告人判處死刑緩期執行適當但限制減刑不當的，應當改判，撤銷限制減刑 C.最高法院復核死刑案件，認為可以判處死刑緩期執行并限制減刑的，可以裁定不予核準，發回重新審判 D.最高法院復核死刑案件，認為對部分被告人應當適用死刑緩期執行的，如符合《刑法》限制減刑規定，應當裁定不予核準，發回重新審判 【答案】B 【考點】死刑緩期執行的限制減刑 【解析】選項 A 錯誤。《最高人民法院關于死刑緩期執行限制減刑案件審理程序若干問題的規定》(簡稱《死緩減刑案件審理程序規定》，下同)第二條規定，被告人對第一審人民法院作出的限制減刑判決不服的，可以提出上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，也可以提出上訴。據此可知，被告人的辯護人和近親屬沒有獨立的上訴權，必須經被告人同意才可以提起上訴。選項 B 正確。《死緩減刑案件審理程序規定》第三條規定，高級人民法院審理或者復核判處死刑緩期執行并限制減刑的案件，認為原判對被告人判處.