第一篇：2011年司法考試真題卷四

學法網·2011年司法考試真題（卷四）

2011年司法考試真題卷四

一、（本題20分）

材料：2011年元月，中共中央政治局常委、中央政法委書記***在會見全國十大杰出青年法學家時指出：“法學是治國理政的大學問，是政治性很強的學科。法學理論工作者要始終保持政治上的清醒堅定，堅持中國特色社會主義道路，堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一，堅持中國特色社會主義司法制度，為全面落實依法治國基本方略、加快建設社會主義法治國家貢獻才智。”***要求，“密切關注我國法治建設中的重大現實問題，提出更多理論上的真知灼見，積極參與國家立法，主動服務執法司法實踐，大力弘揚社會主義法治精神，努力成為通曉古今、學貫中西的法學大家，不斷發展具有中國特色的社會主義法學理論。”

問題：

根據以上材料，可以從哪些方面理解中央領導同志對法學理論工作者提出的要求？請結合社會主義法治理念基本特征，談談社會主義法治理念中繁榮法學事業的要求。

答題要求：

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

3．不少于400字。

二、（本題22分）

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達3萬余元，從未還款。（事實一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發生爭執，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現金等物，價值1萬余元。（事實三）

陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）

陳某在檢察機關審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經查證屬實。（事實六）

問題：

1．對事實一應如何定罪？為什么？

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2．對事實二應如何定罪？為什么？

3．對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結論與基本理由）？

4．對事實四應如何定罪？為什么？

5．事實五是否成立自首？為什么？

6．事實六是否構成立功？為什么？

三、（本題22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某區公安人員在轄區內巡邏時，發現路邊?？康囊惠v轎車內坐著三個年輕人（朱某、尤某、何某）行跡可疑，即上前盤查。經查，在該車后備箱中發現盜竊機動車工具，遂將三人帶回區公安分局進一步審查。案件偵查終結后，區檢察院向區法院提起公訴。

（證據）朱某——在偵查中供稱，其作案方式是3人乘坐尤某的汽車在街上尋找作案目標，確定目標后由朱某、何某下車盜竊，得手后共同分贓。作案過程由尤某策劃、指揮。在法庭調查中承認起訴書指控的犯罪事實，但聲稱在偵查中被刑訊受傷。

尤某——在偵查中與朱某供述基本相同，但不承認作案由自己策劃、指揮。在法庭調查中翻供，不承認參與盜竊機動車的犯罪，聲稱對朱某盜竊機動車毫不知情，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

何某——始終否認參與犯罪。聲稱被抓獲當天從C市老家來A市玩，與原先偶然認識的朱某、尤某一起吃完晚飯后坐在車里閑聊，才被公安機關抓獲。聲稱以前從沒有與A市的朱某、尤某共同盜竊，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

公安機關——在朱某、尤某供述的十幾起案件中核實認定了A市發生的3起案件，并依循線索找到被害人，取得當初報案材料和被害人陳述。調取到某一案發地錄像，顯示朱某、尤某盜竊汽車經過。根據朱某、尤某在偵查階段的供述，認定何某在2010年3月19日參與一起盜竊機動車案件。

何某辯護人——稱在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，并提供4份書面材料：（1）何某父親的書面證言：2010年3月19日前后，何某因打架被當地公安機關告知在家等候處理，不得外出。何某未離開C市；（2）2010年4月5日，公安機關發出的行政處罰通知書；（3）C市某機關工作人員趙某的書面證言：2010年3月19日案發前后，經常與何某在一起打牌，何某隨叫隨到，期間未離開C市；（4）何某女友范某的書面證言：2010年3月期間，何某一直在家，偶爾與朋友打牌，未離開C市。

（法庭審判）庭審中，3名被告人均稱受到偵查人員刑訊。辯護人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，被告人供述系通過刑訊逼供取得，屬于非法證據，應當予以排除，要求法庭調查。公訴人反駁，被告人受傷系因抓捕時3人有逃跑和反抗行為造成，與訊問無關，但未提供相關證據證明。法庭認為，辯護人意見沒有足夠根據，即開始對案件進行實體審理。

法庭調查中，根據朱某供述，認定尤某為策劃、指揮者，系主犯。

審理中，何某辯護人向法庭提供了證明何某沒有作案時間的4份書面材料。法庭認為，公訴方提供的有罪證據確實充分，辯護人提供的材料不足以充分證明何某在案發時沒有來過A市，且材料不具有關聯性，不予采納。

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最后，法院采納在偵查中朱某、尤某的供述筆錄、被害人陳述、報案材料、監控錄像作為定案根據，認定尤某、朱某、何某構成盜竊罪（尤某為主犯），分別判處有期徒刑9年、5年和3年。

問題：

1．法院對于辯護人提出排除非法證據的請求的處理是否正確？為什么?

2．如法院對證據合法性有疑問，應當如何進行調查？

3．法院對尤某的犯罪事實的認定是否已經達到事實清楚、證據確實充分？為什么？

4．現有證據能否證明何某構成犯罪？為什么？

5．如何判斷證據是否具有關聯性？法院認定何某辯護人提供的4份書面材料不具有關聯性是否適當？為什么？

四、（本題19分）

案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協議，乙公司以其價值200萬元的現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲公司的房產。甲公司為了留住房產，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產產權歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈傎I，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據競拍結果制作民事裁定書，甲公司據此將房產過戶給丙公司。

法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內，丁公司應先付給甲公司400萬元，尾款待房產過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內不能將房產過戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任?！?/p>

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產買賣合同。丙公司以1500萬元的價格將該房產賣給戊公司，尚未辦理過戶手續。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產過戶手續，將房產過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當地房地產市場價格變化不大。

問題：

1．乙公司以其現有的及將有的生產設備等動產為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？

2．某銀行是否必須先實現甲公司的房產的抵押權，后實現乙公司的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權？為什么？

3．甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？

4．丙公司與戊公司簽訂房產買賣合同效力如何？為什么？

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5．丁公司是否有權拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？

6．丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產過戶手續？為什么？

7．丁公司能否解除房產買賣合同？為什么？

8．丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什么？

9．甲公司可否請求法院減少違約金數額？為什么？

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。

問題：

1．王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據？如果能，分別屬于法律規定的何種證據？

3．甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利？為什么？

4．一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理？為什么？

5．根據現行法律規定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

六、（本題22分）

案情：經工商局核準，甲公司取得企業法人營業執照，經營范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應加工木材1萬噸。不久，省林業局致函甲公司，告知按照本省地方性法規的規定，新建木材加工企業必須經省林業局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請企業登記，違者將受到處罰。1個月后，省林業局以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以30萬元罰款。期間，省林業公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業局的處罰決定。

因甲公司停產，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當地公安局報案。2010年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定學法網 www.tmdps.cn 與法律人共成長！

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代表人張某刑事拘留，1個月后，張某被批捕。2011年4月1日，檢察院以證據不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國家賠償請求，公安局以未經確認程序為由拒絕張某請求。張某又向檢察院提出賠償請求，檢察院以本案應當適用修正前的《國家賠償法》，此種情形不屬于國家賠償范圍為由拒絕張某請求。

問題：

1．甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2．對省林業局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3．甲公司對省林業局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4．省林業公安局對李某的傳喚能否成為本案的審理對象？為什么？李某能否成為傳喚對象？為什么？

5．省林業局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質的許可？地方性法規是否有權創設？

6．對張某被羈押是否應當給予國家賠償？為什么？

7．公安局拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

8．檢察院拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

七、（本題26分）

材料：2007年以來，金融危機給全球經濟造成了深刻影響，面對法院執行中被執行人履行能力下降、信用降低、執行和解難度增大等新情況、新問題，最高法院在《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》中指出：“在金融危機沖擊下，為企業和市場提供司法服務，積極應對宏觀經濟環境變化引發的新情況、新問題，為保增長、保民生、保穩定?三保?方針的貫徹落實提供司法保障，是當前和今后一段時期人民法院工作的重中之重?！?/p>

例一：2007年8月，同升市法院判決張某償還同升市外經貿有限公司（以下稱“外貿公司”）2億元人民幣。近1年時間，張某未按時履行義務，且下落不明。外貿公司遂向同升市法院申請執行。

同升市法院執行法官李某調查發現，被執行人張某除一些變現難度大且價值不高的財產外，尚持有上市股票ZX科技3000萬股，遂進行了查封。當時股票的市值每股僅3元多，如拋售可得9000余萬元。李法官綜合分析市場大勢，認為ZX科技不僅近期會有送股，而且還有上漲可能，主張股票升值后擇機出售。李法官的這一想法得到了同升市法院及其上級法院的一致支持，也取得了外貿公司的同意。

此后1年多時間，ZX科技先后2次送股，被查封的股票數量達到了4000多萬股，股值上漲到7元多。李法官請示法院領導后，速與證券公司營業部交涉以當時市場價格強制賣出股票，所得錢款足以支付被執行人張某所欠本金及利息。

例二：2007年6月，中都市法院陸續受理了湘妃科技發展有限公司（以下稱“湘妃公司”）等單位申請執行太平洋娛樂有限公司（以下稱“太平洋公司”）10余起欠款糾紛案，標的約2000萬元。執行法官張某查明，太平洋公司主業是水族館，因經營不善已歇業，除剩有4年期的水族館經營使用權外，學法網 www.tmdps.cn 與法律人共成長！

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已無其他可供執行的財產。

張法官經過對水族館項目前景謹慎評估后，經請示法院領導，決定在經營使用權上想辦法，敦促被執行人尋找新的投資合作人，盤活資產。張法官主動找到最大債權人湘妃公司，經細致工作，使其接受水族館資產及其經營使用權，以抵償該公司的1500余萬元債權。同時，湘妃公司另行支付部分款項給法院，由法院分配給其他債權人。經張法官努力，還為太平洋公司找到一家私營企業注入資金，使太平洋公司重新煥發了生機。

此外，一些地方法院在執行中還采取了“債權入股”或“債轉股”等靈活執行措施，社會上形象地將此表述為“放水養魚讓魚活”。但對于執行法官涉入股市、推動企業運作等做法，網上時有質疑，法院內部也不無疑慮。

問題：

1．從正確把握案件執行的法律效果與社會效果有效統一的角度，評價法院（法官）在案件執行中的上述做法。

2．結合法理學和民法、商法、民事訴訟法的相關原則，對案件執行中的上述做法進行分析。

答題要求：

1．運用法理學及部門法知識作答；

2．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；

3．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

4．請按提問順序分別作答，總字數不少于500字。

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第二篇：2016年司法考試真題卷四參考答案

2016年國家司法考試試卷四參考答案 試 卷 四

本卷重點以案例分析的形式考查考生的法治思維和法治實踐能力，考生答出的其它觀點如能夠靈活運用相關法學原理，符合法律規定，說理充分的，也可作為評價參考。

一、參考答案（要點）：

（一）堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。憲法是國家的根本大法，是黨和人民意志的集中體現，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本活動準則。依憲治國、依憲執政必須貫徹法律面前人人平等的原則： 一方面，憲法法律對所有公民和組織的合法權利予以平等保護，對受侵害的權利予以平等救濟；另一方面，任何個人都不得有超越憲法法律的特權，一切違反憲法法律的行為都必須予以糾正和追究。

（二）平等是社會主義法律的基本屬性，是社會主義法治的根本要求，嚴格司法是法律面前人人平等原則在司法環節的具體表現。公正是法治的生命線，司法公正對社會公平正義具有重要引領作用。正如總書記所說，司法不公、司法不嚴對社會公平正義和司法公信力具有致命破壞作用。堅持法律面前人人平等，意味著人民群眾的訴訟權利在司法程序中應得到平等對待，人民群眾的實體權利在司法裁判中得到平等保護。只有讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，人民群眾才會相信司法，司法才具有公信力。

（三）堅持法律面前人人平等的原則，對于嚴格司法提出了更高的要求：首先，司法機關及其工作人員在司法過程中必須堅持以事實為根據、以法律為準繩，堅持事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正，統一法律適用的標準，避免同案不同判，實現對權利的平等保護和對責任的平等追究。其次，推進以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據裁判規則，確保案件事實證據經得起法律檢驗，確保訴訟當事人受到平等對待，絕不允許法外開恩和法外施刑。再次，司法人員工作職責、工作流程、工作標準必須明確，辦案要嚴格遵循法律面前人人平等的原則，杜絕對司法活動的違法干預，辦案結果要經得住法律和歷史的檢驗。

二、參考答案：

1.關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在兩種處理意見。其一，認定為侵占罪與故意殺人罪，實行數罪并罰。理由是，趙某已經占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據為己有，所以，趙某對名畫成立（委托物）侵占罪，對錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對名畫的返還請求權是一種財產性利益，財產性利益可以成為搶劫罪的對象，所以，趙某屬于搶劫財產性利益。

2.趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對此現象的處理，主要有兩種觀點：其一，將趙某的前行為認定為故意殺人未遂（或普通搶劫），將后行為認定為過失致人死亡，對二者實行數罪并罰或者按想象競合處理；理由是，畢竟是因為后行為導致死亡，但行為人對后行為只有過失；其二認為，應認定為故意殺人既遂一罪（或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意一罪）；理由是，前行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點的，適當給分。

3.孫某對錢某的死亡構成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對搶劫負責，也只能認定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯；倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人既遂（或故意的搶劫人死亡即對死亡持故意），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）。

4.孫某索要名畫的行為構成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構成要件，因為利用合法行為使他人產生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點是，對孫某應當按800萬元適用數額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規定，并將取得價值8000元的贗品的事實作為量刑情節，這種觀點將數額巨大與特別巨大作為加重構成要件；另一種觀點是，對孫某應當按8000元適用數額較大的法定刑，認定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規定，這種觀點將數額較大視為單純的量刑因素或量刑規則。

5.孫某出賣贗品的行為不構成詐騙罪，因為孫某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意。

三、參考答案：

1.M國警方移交的證據可以作為認定被告人有罪的證據。

我國刑事訴訟法規定我國司法機關可以進行刑事司法協助，警方赴M國請求該國警方抓捕、取證屬于司法協助的范圍，我國法院對境外證據認可其證據效力，本案司法協助程序符合規范，符合辦理刑事案件程序規定。

人民法院對來自境外的證據材料，應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實符合《刑事訴訟法》規定的，可以作為證據使用。但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的證據。

2.不正確。按照《刑事訴訟法》的規定，庭前會議就非法證據等問題只是了解情況，聽取意見，不能做出決定。

3.不正確。本案第二審法院基于原審法院認定的一包甲基苯丙胺數量不明，以事實不清發回重審，重審中檢察機關明確為2.3克，只是補充說明不是補充起訴。補充起訴是在法院宣告判決前檢察機關發現有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。

4.違反上訴不加刑。第二審人民法院發回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補充說明一包重量2.3克是原有的指控內容，不是新增加的犯罪事實。

5.（1）組成合議庭不開庭審理，但應當訊問被告人、聽取辯護人、訴訟代理人意見。（2）鑒于本案系發回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實不清再發回原審法院重新審理。（3）如果認為原判認定事實和適用法律正確、量刑適當，應當裁定駁回上訴，維持原判；如果認為原判適用法律有錯誤或量刑不當，應當改判，但受上訴不加刑限制。（4）第二審人民法院應當在二個月以內審結。

四、參考答案：

1.有效。因為我國物權法雖然沒有規定這種讓與擔保方式，但并無禁止性規定。通過合同約定，再轉移所有權的方式達到擔保目的,是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。

對于乙對汽車享有什么權利，答案一：乙享有的不是所有權，而是以所有權人的名義享有擔保權。

答案二：由于辦理了過戶登記手續，乙享有所有權。

2.不能成立。答案一：乙對汽車享有所有權，其有權處分該汽車。沒有導致合同無效的其他因素。

答案二：雖然乙將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權處分，對甲也是違約行為，但無權處分不影響合同效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時對標的物享有所有權或者處分權。

3.有法律依據。因根據物權法的規定，汽車屬于特殊動產，交付即轉移所有權，登記只是產生對外的效力，不登記不具有對抗第三人的效力。本案中因為汽車已經交付，丙公司已取得汽車所有權。

4.有效，因為盡管丁不享有所有權或處分權，但是并不影響租賃合同效力。其所得的租金屬于不當得利。

5.己公司無權扣留汽車并享有留置權?！段餀喾ā返?31條規定，債權人留置的動產與債權應該屬于同一法律關系。而在本案中，債權與汽車無牽連關系。

6.辛有權向戊、己公司、庚請求賠償，因為戊系承租人，系汽車的使用權人；庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務行為，己應當承擔雇用人（或雇主）責任；庚系肇事人（或者答直接侵權行為人）。

7.丙公司與乙之間的財產訴訟應該由破產案件受理的人民法院管轄。法院受理丙公司破產申請后，乙應當申報債權，如果對于債權有爭議,可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執行。

五、參考答案：

1.大雅公司以先前歸其所有的某公司的凈資產出資，凈資產盡管沒有在我國公司法中規定為出資形式，但公司實踐中運用較多，并且案情中顯示，一方面這些凈資產本來歸大雅公司，且經過了會計師事務所的評估作價，在出資程序方面與實物等非貨幣形式的出資相似，另一方面這些凈資產已經由美林公司實際占有和使用，即完成了交付。公司法司法解釋三第9條也有“非貨幣財產出資，未依法評估作價”的規定。所以，應當認為大雅公司履行了自己的出資義務。莊某按章程應當以現金300萬出資，僅出資100萬；石某按章程應當出資200萬，僅出資50萬，所以兩位自然人股東沒有完全履行自己的出資義務，應當承擔繼續履行出資義務及違約責任。

2.投資與借貸是不同的法律關系。趙某自己主張是借貸關系中的債權人，但依據公司法解釋三第23條的規定，趙某雖然沒有被登記為股東，但是他在2010年時出于自己的真實意思表示，愿意出資成為股東，其他股東及股東代表均同意，并且趙某實際交付了50萬元出資，參與了分紅及公司的經營，這些行為均非債權人可為，所以趙某具備實際出資人的地位，在公司內部也享有實際出資人的權利。此外從民商法的誠信原則考慮也應認可趙某作為實際出資人或實際股東而非債權人。

3.盡管莊某沒有全面履行自己的出資義務，但其股權也是可以轉讓的。受讓人是其妻弟，按生活經驗應當推定杜某是知情的。我國公司法司法解釋三第18條已經認可了瑕疵出資股權的可轉讓性；這種轉讓的法律后果就是如果受讓人知道，轉讓人和受讓人對公司以及債權人要承擔連帶責任，受讓人再向轉讓人進行追償。

4.公司具有獨立人格，公司財產是其人格的基礎。出資后的資產屬于公司而非股東所有，故大雅公司無權將公司資產轉移，該行為損害了公司的責任財產，侵害了美林公司、美林公司股東（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙這些債權人的利益。

5.甲公司和乙公司是普通債權，應當得到受償。大雅公司是美林公司的大股東，我國公司法并未禁止公司與其股東之間的交易，只是規定關聯交易不得損害公司和債權人的利益，因此借款本身是可以的，只要是真實的借款，也是有效的。所以大雅公司的債權也應當得到清償。

在受償順序方面，答案一：作為股東（母公司）損害了美林公司的獨立人格，也損害了債權人的利益，其債權應當在順序上劣后于正常交易中的債權人甲和乙，這是深石原則的運用。答案二：根據民法公平原則，讓大雅公司的債權在順序方面劣后于甲、乙公司。答案三：按債權的平等性，他們的債權平等受償。

6.趙某和杜某、石某的請求不成立。趙某是實際出資人或實際股東，杜某和石某是股東?；诠举Y本維持原則，股東不得要求退股，故其不得要求返還出資。

但是大雅公司作為大股東轉移資產的行為損害了公司的利益，也就損害了股東的利益，因此他們可以向大雅公司提出賠償請求。同時，白某作為公司的高級管理人員其行為也損害了股東利益，他們也可以起訴白某請求其承擔賠償責任。

六、參考答案：

1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔責任的，王某、明星汽運公司、鴻運保險公司為共同被告。理由：根據侵權責任法第50條 的規定，轉讓機動車未辦理手續的，由保險公司在強制責任保險范圍內予以賠償，不足部分由受讓人承擔侵權責任；明星汽運公司為王某從事中巴車運營的被掛靠單位，根據民訴司法解釋第54條規定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔責任的，王某、鴻運保險公司為共同被告。

2.王某與明星汽運公司存在掛靠關系的事實由王某承擔證明責任；明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險費用的事實由王某承擔證明責任；交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔證明責任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權利主張，由誰來承擔自己所主張的事實的證明責任。本案上述事實，不存在特殊情況的情形，因此由相對應的事實主張者承擔證明責任。

3.交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊出具的事故認定書只是證據的一種，其所證明的事實與案件其他證據所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認定書所確認的事實，法院有權根據案件的綜合情況予以判斷，即該事故認定書的證明力由法院判斷后確定。

4.李某可以向F省N市中級法院申請再審。因為，根據民訴司法解釋，再審案件原則上向原審法院的上級法院提出。本案不存在向原審法院申請再審的法定事由。再審的理由為：對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集；有新的證據，足以推翻原判決。

5.再審法院應當按照第二審程序對案件進行再審。因為受理并裁定對案件進行再審的，是原審法院的上級法院，應當適用第二審程序對案件進行再審。

再審法院對李某增加的要求被告支付精神損失費的再審請求不予受理；且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因為，根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第六條的規定，當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后，又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害賠償的，人民法院不予受理。

6.（1）可以適用風險代理，但風險代理收費按規定不得高于30%；（2）甲律所張律師擔任李某申訴代理人，違反《律師執業行為規范》50條第（七）項規定；（3）李某增加訴訟請求不符合有關規定（理由如前），律師應指出未能指出，有違“以事實為根據、以法律為準繩”的執業原則及勤勉盡責的要求。

七、參考答案：

（一）1.行政許可法第50條規定，被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機關提出申請。但法律、法規、規章另有規定的，從其規定。行政機關應根據被許可人的申請，在該許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作出決定的，視為準予延續。

2.本案中，因《嚴禁在自然保護區采砂的規定》并非被訴行政行為（責令停止違法行為通知）作出的依據，孫某的請求不成立。根據行政訴訟法第53條和司法解釋的規定，原告在行政訴訟中一并請求審查規范性文件需要符合下列要求：一是該規范性文件為國務院部門和地方政府及其部門制定的規范性文件，但不含規章；二是該規范性文件是被訴行政行為作出的依據；三是應在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

3.法院不作為認定被訴行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級政府或上一級行政機關。

4.本案中，責令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質，歸于行政強制措施更為恰當。行政處罰和行政強制措施不同主要體現在下列方面：一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質特征；行政強制措施主要目的在于制止性和預防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等。二是階段性不同。行政處罰是對違法行為查處作出的處理決定，常發生在行政程序終了之時；行政強制措施是對人身自由、財物等實施的暫時性限制、控制措施，常發生在行政程序前端；三是表現形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、執照、行政拘留等；行政強制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結等。

（二）略

第三篇：2011年司法考試真題卷四

學法網·2011年司法考試真題（卷四）

2011年司法考試真題卷四

提醒：學法網會在第一時間向大家提供2011年司法考試真題答案及解析，請大家及時關注學法網 www.tmdps.cn 上的最新消息！

一、（本題20分）

材料：2011年元月，中共中央政治局常委、中央政法委書記***在會見全國十大杰出青年法學家時指出：“法學是治國理政的大學問，是政治性很強的學科。法學理論工作者要始終保持政治上的清醒堅定，堅持中國特色社會主義道路，堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一，堅持中國特色社會主義司法制度，為全面落實依法治國基本方略、加快建設社會主義法治國家貢獻才智?！?**要求，“密切關注我國法治建設中的重大現實問題，提出更多理論上的真知灼見，積極參與國家立法，主動服務執法司法實踐，大力弘揚社會主義法治精神，努力成為通曉古今、學貫中西的法學大家，不斷發展具有中國特色的社會主義法學理論。”

問題：

根據以上材料，可以從哪些方面理解中央領導同志對法學理論工作者提出的要求？請結合社會主義法治理念基本特征，談談社會主義法治理念中繁榮法學事業的要求。

答題要求：

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

3．不少于400字。

二、（本題22分）

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達3萬余元，從未還款。（事實一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發生爭執，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現金等物，價值1萬余元。（事實三）

陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）

陳某在檢察機關審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經查證屬實。（事實六）

問題：

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學法網·2011年司法考試真題（卷四）

1．對事實一應如何定罪？為什么？

2．對事實二應如何定罪？為什么？

3．對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結論與基本理由）？

4．對事實四應如何定罪？為什么？

5．事實五是否成立自首？為什么？

6．事實六是否構成立功？為什么？

三、（本題22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某區公安人員在轄區內巡邏時，發現路邊?？康囊惠v轎車內坐著三個年輕人（朱某、尤某、何某）行跡可疑，即上前盤查。經查，在該車后備箱中發現盜竊機動車工具，遂將三人帶回區公安分局進一步審查。|學/法/網|案件偵查終結后，區檢察院向區法院提起公訴。

（證據）朱某——在偵查中供稱，其作案方式是3人乘坐尤某的汽車在街上尋找作案目標，確定目標后由朱某、何某下車盜竊，|學/法/網|得手后共同分贓。作案過程由尤某策劃、指揮。在法庭調查中承認起訴書指控的犯罪事實，但聲稱在偵查中被刑訊受傷。

尤某——在偵查中與朱某供述基本相同，但不承認作案由自己策劃、指揮。在法庭調查中翻供，不承認參與盜竊機動車的犯罪，聲稱對朱某盜竊機動車毫不知情，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

何某——始終否認參與犯罪。聲稱被抓獲當天從C市老家來A市玩，與原先偶然認識的朱某、尤某一起吃完晚飯后坐在車里閑聊，才被公安機關抓獲。聲稱以前從沒有與A市的朱某、尤某共同盜竊，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

公安機關——在朱某、尤某供述的十幾起案件中核實認定了A市發生的3起案件，并依循線索找到被害人，取得當初報案材料和被害人陳述。調取到某一案發地錄像，顯示朱某、尤某盜竊汽車經過。根據朱某、尤某在偵查階段的供述，認定何某在2010年3月19日參與一起盜竊機動車案件。

何某辯護人——稱在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，并提供4份書面材料：（1）何某父親的書面證言：2010年3月19日前后，何某因打架被當地公安機關告知在家等候處理，不得外出。何某未離開C市；（2）2010年4月5日，公安機關發出的行政處罰通知書；（3）C市某機關工作人員趙某的書面證言：2010年3月19日案發前后，經常與何某在一起打牌，何某隨叫隨到，期間未離開C市；（4）何某女友范某的書面證言：2010年3月期間，何某一直在家，偶爾與朋友打牌，未離開C市。

（法庭審判）庭審中，3名被告人均稱受到偵查人員刑訊。辯護人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，被告人供述系通過刑訊逼供取得，屬于非法證據，應當予以排除，要求法庭調查。公訴人反駁，被告人受傷系因抓捕時3人有逃跑和反抗行為造成，與訊問無關，但未提供相關證據證明。法庭認為，辯護人意見沒有足夠根據，即開始對案件進行實體審理。

法庭調查中，根據朱某供述，認定尤某為策劃、指揮者，系主犯。

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審理中，何某辯護人向法庭提供了證明何某沒有作案時間的4份書面材料。法庭認為，公訴方提供的有罪證據確實充分，辯護人提供的材料不足以充分證明何某在案發時沒有來過A市，且材料不具有關聯性，不予采納。

最后，法院采納在偵查中朱某、尤某的供述筆錄、被害人陳述、報案材料、監控錄像作為定案根據，認定尤某、朱某、何某構成盜竊罪（尤某為主犯），分別判處有期徒刑9年、5年和3年。

問題：

1．法院對于辯護人提出排除非法證據的請求的處理是否正確？為什么?

2．如法院對證據合法性有疑問，應當如何進行調查？

3．法院對尤某的犯罪事實的認定是否已經達到事實清楚、證據確實充分？為什么？

4．現有證據能否證明何某構成犯罪？為什么？

5．如何判斷證據是否具有關聯性？法院認定何某辯護人提供的4份書面材料不具有關聯性是否適當？為什么？

四、（本題19分）

案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協議，乙公司以其價值200萬元的現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲公司的房產。甲公司為了留住房產，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產產權歸甲公司。”丙公司依法參加競買，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據競拍結果制作民事裁定書，甲公司據此將房產過戶給丙公司。

法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內，丁公司應先付給甲公司400萬元，尾款待房產過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內不能將房產過戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任?！?/p>

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產買賣合同。丙公司以1500萬元的價格將該房產賣給戊公司，尚未辦理過戶手續。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產過戶手續，將房產過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當地房地產市場價格變化不大。

問題：

1．乙公司以其現有的及將有的生產設備等動產為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？

2．某銀行是否必須先實現甲公司的房產的抵押權，后實現乙公司的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權？為什么？

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3．甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？

4．丙公司與戊公司簽訂房產買賣合同效力如何？為什么？

5．丁公司是否有權拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？

6．丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產過戶手續？為什么？

7．丁公司能否解除房產買賣合同？為什么？

8．丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什么？

9．甲公司可否請求法院減少違約金數額？為什么？

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。

問題：

1．王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據？如果能，分別屬于法律規定的何種證據？

3．甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利？為什么？

4．一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理？為什么？

5．根據現行法律規定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

六、（本題22分）

案情：經工商局核準，甲公司取得企業法人營業執照，經營范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應加工木材1萬噸。不久，省林業局致函甲公司，告知按照本省地方性法規的規定，新建木材加工企業必須經省林業局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請企業登記，違者將受到處罰。1個月后，省林業局以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以30萬元罰款。期間，省林業公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業局的處罰決定。

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因甲公司停產，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當地公安局報案。2010年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定代表人張某刑事拘留，1個月后，張某被批捕。2011年4月1日，檢察院以證據不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國家賠償請求，公安局以未經確認程序為由拒絕張某請求。張某又向檢察院提出賠償請求，檢察院以本案應當適用修正前的《國家賠償法》，此種情形不屬于國家賠償范圍為由拒絕張某請求。

問題：

1．甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2．對省林業局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3．甲公司對省林業局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4．省林業公安局對李某的傳喚能否成為本案的審理對象？為什么？李某能否成為傳喚對象？為什么？

5．省林業局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質的許可？地方性法規是否有權創設？

6．對張某被羈押是否應當給予國家賠償？為什么？

7．公安局拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

8．檢察院拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

七、（本題26分）

材料：2007年以來，金融危機給全球經濟造成了深刻影響，面對法院執行中被執行人履行能力下降、信用降低、執行和解難度增大等新情況、新問題，最高法院在《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》中指出：“在金融危機沖擊下，為企業和市場提供司法服務，積極應對宏觀經濟環境變化引發的新情況、新問題，為保增長、保民生、保穩定?三保?方針的貫徹落實提供司法保障，|學法/網|是當前和今后一段時期人民法院工作的重中之重。”

例一：2007年8月，同升市法院判決張某償還同升市外經貿有限公司（以下稱“外貿公司”）2億元人民幣。近1年時間，張某未按時履行義務，且下落不明。外貿公司遂向同升市法院申請執行。

同升市法院執行法官李某調查發現，被執行人張某除一些變現難度大且價值不高的財產外，尚持有上市股票ZX科技3000萬股，遂進行了查封。當時股票的市值每股僅3元多，如拋售可得9000余萬元。李法官綜合分析市場大勢，認為ZX科技不僅近期會有送股，而且還有上漲可能，主張股票升值后擇機出售。李法官的這一想法得到了同升市法院及其上級法院的一致支持，也取得了外貿公司的同意。

此后1年多時間，ZX科技先后2次送股，被查封的股票數量達到了4000多萬股，股值上漲到7元多。李法官請示法院領導后，速與證券公司營業部交涉以當時市場價格強制賣出股票，所得錢款足以支付被執行人張某所欠本金及利息。

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例二：2007年6月，中都市法院陸續受理了湘妃科技發展有限公司（以下稱“湘妃公司”）等單位申請執行太平洋娛樂有限公司（以下稱“太平洋公司”）10余起欠款糾紛案，標的約2000萬元。執行法官張某查明，太平洋公司主業是水族館，因經營不善已歇業，除剩有4年期的水族館經營使用權外，已無其他可供執行的財產。

張法官經過對水族館項目前景謹慎評估后，經請示法院領導，決定在經營使用權上想辦法，敦促被執行人尋找新的投資合作人，盤活資產。張法官主動找到最大債權人湘妃公司，經細致工作，使其接受水族館資產及其經營使用權，以抵償該公司的1500余萬元債權。|學/法網|同時，湘妃公司另行支付部分款項給法院，由法院分配給其他債權人。經張法官努力，還為太平洋公司找到一家私營企業注入資金，使太平洋公司重新煥發了生機。

此外，一些地方法院在執行中還采取了“債權入股”或“債轉股”等靈活執行措施，社會上形象地將此表述為“放水養魚讓魚活”。但對于執行法官涉入股市、推動企業運作等做法，網上時有質疑，法院內部也不無疑慮。

問題：

1．從正確把握案件執行的法律效果與社會效果有效統一的角度，評價法院（法官）在案件執行中的上述做法。

2．結合法理學和民法、商法、民事訴訟法的相關原則，對案件執行中的上述做法進行分析。

答題要求：

1．運用法理學及部門法知識作答；

2．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；

3．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

4．請按提問順序分別作答，總字數不少于500字。

提醒：學法網會在第一時間向大家提供2011年司法考試真題答案及解析，請大家及時關注學法網 www.tmdps.cn 上的最新消息！

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第四篇：10年司法考試真題（卷四）答案及詳解

2010年司法考試真題（卷四）答案及詳解

解析提供：萬國學校

一、（本題20分）

材料

據新華社2009年12月18日電：中共中央政治局常委、中央政法委書記***在18日下午召開的全國政法工作電視電話會議上強調，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作﹡，推動政法工作全面發展進步，確保國家安全和社會和諧穩定，為經濟社會又好又快發展提供更加有力的法治保障。

注﹡三項重點工作

①

深入推進社會矛盾化解，抓源頭，清積案，建機制，強基層，努力化解老矛盾，有效預防新矛盾，進一步形成依法有序表達訴求、及時有效解決問題的社會環境。

②

深入推進社會管理創新，解決好流動人口服務管理、特殊人群幫教管理、社會治安重點地區綜合治理、網絡虛擬社會建設管理、社會組織管理服務等問題，進一步完善與社會主義市場經濟體制相適應的社會管理體系。

③

深入推進公正廉潔執法，在提高執法能力、細化執法標準、強化執法管理監督、加強政法機關黨的建設上取得新進步，進一步提高開放、透明、信息化條件下的執法公信力，切實維護社會公平正義。

問題

請結合當前政法領域的三項重點工作，談談你對社會主義法治理念的依法治國基本內涵的理解。

答題要求

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點和論述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【參考答案】

【定概念】社會主義法治理念是指導我國建設社會主義法治國家的思想觀念體系，是社會主義法治體系的精髓和靈魂。社會主義法治理念由依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面組成，其中，依法治國是核心內容。依法治國的基本內涵包括人民民主、法制完備，樹立憲法法律權威和權力制約四個方面。人民民主是依法治國的政治基礎，法制完備是法治國家的重要標志，樹立憲法和法律權威是依法治國的必然要求，權力制約是依法治國的關鍵環節。

【說聯系】政法領域的三項重點工作和社會主義法治理念關系密切，相輔相成，缺一不可。政法領域的三項重點工作對社會主義法治理念有重大的影響，社會主義法治理念對政法領域的三項重點工作有指導作用。同樣，社會主義法治理念對政法領域的三項重點工作有獨立的反作用，政法領域的三項重點工作對社會主義法治理念有促進作用。因此，政法領域的三項重點工作的水平的好壞決定了社會主義法治理念的發展的好壞。

【抄材料】在材料中，***同志強調，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作，在政法領域深入推進三項重點工作，是黨中央在深刻分析國際國內形勢及當前社會矛盾作出的戰略決策，是當前和今后一段時間推進政法工作的關鍵環節。

【喊口號】在政法工作領域深入推進社會矛盾化解，是真正實現人民當家作主，鞏固依法治國政治基礎的關鍵環節。深入推進社會管理創新，是滿足社會發展客觀要求，推進法治國家建設的創新實踐。深入推進公正廉潔執法，是樹立憲法和法律權威，保證國家各項工作依法規范、各項權力依法約束的必然遵循。

二、（本題22分）

案情

被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方沒有債權債務關系）。2009年5月23日，趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上（沒有取出現金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側泵房后，二人發生爭執。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。

28日下午，錢某的尸體被人發現（經鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當地公安機關投案，再次如實交待了自己的全部罪行。

問題：

1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，是什么性質？為什么？

【參考答案】趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，構成盜竊罪。

【解析】盜竊罪是指竊取他人財物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上，雖然沒有取出現金，但已經使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構成盜竊罪。

2．趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應當如何處理？為什么？

【參考答案】趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為事前的故意。

對此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。

我認為應當采取第四種觀點，就成立一個故意殺人罪既遂。因為第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

【解析】因果關系的認識錯誤，是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關系有不符合實際情況的錯誤認識。其中事前的因果關系認識錯誤即事前的故意，是指行為人實施了一種犯罪行為，誤以為已經發生了預期的結果，為達到另一目的，行為人又實施了另一行為，而事實上行為人預期的結果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關系認識錯誤。

對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。

通常認為在此種情況下，第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

3．趙某向孫某索要20萬元的行為是什么性質？為什么？

【參考答案】趙某向孫某索要20萬元的行為，構成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應擇一重罪處罰。

【解析】敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財產的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質在于以惡害相通告，使對方產生恐懼心理，進而處分財產。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財物，二者區別的關鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關心被害人的第三人勒索財物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實被害人家屬勒索財物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認識錯誤的性質，也有脅迫被害人家屬使其產生恐懼心理的性質，被害人交付財物也同時基于兩種心理，屬于一行為觸犯數個罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰。

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

【參考答案】趙某成立自首。

【解析】根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項規定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據司法解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

【參考答案】孫某從公司拿出17萬元的行為，不構成挪用公款罪。因為其雖然將公款挪歸個人使用，但在三個月內就予以了歸還。

【解析】挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現為：1.挪用公款進行非法活動（包括犯罪活動），這種情形原則上不要求挪用公款數額達到較大標準，也不要求挪用時間超過3個月未還；2.挪用公款進行營利活動，這種挪用行為要求“數額較大”，但沒有挪用時間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業等；3.挪用公款歸個人使用，這種情形既有數額的要求，也有時間的要求，即數額較大，超過3個月未還。這里的“未還”，根據上述司法解釋第2條的規定，是指案發前未還。

本題中，孫某為某國有企業出納，其挪用的17萬元款項屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時間沒有超過三個月，且不屬于挪用公款進行非法或者營利活動的情形，因此孫某不構成挪用公款罪。

三、（本題21分）

案情

張某——某國企副總經理

石某——某投資管理有限公司董事長

楊某——張某的朋友

姜某——石某公司出納

石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用于股權收購項目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區檢察院揭發了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據及事實如下：

——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發等擺放的具體位置）。

——姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

——楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費（案發后，楊某將10萬元交檢察院）。

——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂）。

據石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現金被提出。

問題

依據有關法律、司法解釋規定和刑事證明理論，運用本案現有證據，分析能否認定張某構成受賄罪，請說明理由。

答題要求

①能夠根據法律、司法解釋相關規定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。

②觀點明確，分析有據，邏輯清晰，文字通暢。

【答

案】依據刑事訴訟法及解釋的有關規定和訴訟理論，我國刑事訴訟證明標準應當是案件事實清楚，證據確實、充分。在本案中，承擔這一證明責任的主體是公訴機關，即檢察院，被告人張某原則上不承擔證明自己無罪的責任。題目中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，從陳述的內容及石某公司的賬單等記載來看，石某從公司拿出15萬和40萬的事實是肯定的，其中15萬是石某親自交給張某，但是除了石某的陳述外，沒有其他證據可以證明，而張某又否認的，所以，該證據有疑問。其中40萬，是石某交姜某和楊某，由二人一同送給張某，但姜某因有事耽擱，由楊某一人負責送給張某，姜某、楊某對這一事實分別承認，但張某是否收到楊某所給的40萬，卻沒有證據可以證明，且姜某和楊某是本案的利害關系人，所以這一證據亦有疑問。綜上所述，關于張某受賄一案，沒有確實充分的證據證明張某收受賄賂，所以，不能認定張某構成受賄罪。

從本案現有的證據來看無法排除張某沒有受賄的嫌疑，因此，依據我國刑事訴訟法有關規定，法院應依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

【解

析】根據我國刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法解釋》第176條規定，人民法院應當根據案件的具體情形，分別作出裁判：（一）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決；（二）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決；……《刑事訴訟法》第162條規定，在被告人最后陳述后，…….（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；……可知，刑事訴訟中的證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”，具體來說必須達到以下標準：（1）構成犯罪的各種事實都有相應的證據證明；（2）據以定案的單個證據必須查證屬實；（3）單個證據與案件事實之間必須存在客觀聯系；（4）所有證據在數量上都能排除其他一切可能性，得出確實唯一結論。本案中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，關于張某是否收受賄賂這一問題，既沒有足夠證據證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關系人，其所作的陳述很可能是為了自身利益而陷害張某，現有證據不足以排除這種可能性，無法得出張某受賄的唯一結論，因此，不能認定張某構成受賄罪。依據《刑事訴訟法》第162條第三項規定，在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：……（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。所以，法院應當依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

四、（本題20分）

案情

甲公司委派業務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發現乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內將大蒜和綠豆運至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1．大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？

2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3．大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7．丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8．甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答

案】大蒜運至丙公司時，所有權轉移給甲公司。即大蒜運至丙公司時，所有權歸甲公司所有。

【解

析】根據甲乙公司的約定，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。合同的標的是大蒜，屬于動產，根據《物權法》第23條的規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力。即貨交承運人之后即視為交付即所有權的轉移。因此，此時甲為大蒜的所有人

2、【答

案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同都是有效的。

【解

析】由于乙公司在4月1日的時候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權，其在4月5日與丁公司簽訂的轉賣大蒜的合同自成立時生效。甲公司與丁公司已經簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負有向丁公司交付物品義務，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答

案】大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由戊公司承擔

【解

析】根據《合同法》第144條的規定，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時由買受人戊承擔標的物毀損、滅失的風險。

4、【答

案】不能

【解

析】根據合同的相對性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個合同的標的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關聯，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答

案】不能

【解

析】《合同法》第116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任。

6、【答

案】有效，【解

析】本題構成無權代理，張某是甲公司的業務員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構成表見代理，而是無權代理，在甲公司追認之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實際追認該無權代理，所以合同仍有效。

7、【答

案】該轉賣行為屬于無權處分，因甲公司拒絕追認，為無效

【解

析】《合同法》第51條，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權處分，因所有人甲公司拒絕追認，而無效。

8、【答

案】無權

【解

析】《物權法》第106條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經約定價格完成交付，雖沒有實際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經取得綠豆的所有權，甲公司無權要求返還。

五、（本題20分）

案情

甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經海運向鐵成公司發運2,000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發煤款遭拒，遂決定暫停發運剩余1,000噸煤炭。

在與鐵成公司協商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業務代表）向大力公司出具的收貨確認書，但該確認書是季某以長遠公司業務代表名義出具的。經查，長遠公司并不存在，季某承認長遠公司為其杜撰。據此，一審法院追加季某為被告。經審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對此承擔連帶責任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關于責令自己向大力公司支付貨款的內容，大力公司、季某均未上訴。經審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請求。

二審判決送達后第10天，大力公司負責該業務的黎某在其手機中偶然發現，自己存有與季某關于2,000噸煤炭驗收、付款及剩余煤炭發運等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負責此項煤炭買賣的有關情況，大力公司遂向法院申請再審，堅持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請求。

問題

1、本案哪個（些）法院有管轄權？為什么？

【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法院有管轄權。因為大力公司和鐵成公司約定的管轄法院不是明確、唯一的，所以本案應由被告住所地或合同履行地法院管轄。

【解析】根據《民訴意見》第24條的規定，“合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規定確定管轄。”和《民事訴訟法》第24條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！苯Y合本案來看，本案大力公司和鐵成公司協議選擇“由A縣法院或者C縣法院管轄”，這種選擇不是明確、唯一的，選擇管轄協議無效。應當根據《民事訴訟法》第24條的規定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。

2．一審法院在審理中存在什么錯誤？為什么？

【參考答案】一審法院追加季某為被告是錯誤的，因為本案并不是必要共同訴訟；一審法院漏判當事人解除合同的請求是錯誤的，因為判決應針對當事人請求作出。

【解析】本題季某是職務行為，應當由鐵成公司承擔責任。不能追加季某為被告。大力公司在起訴時提出要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同，但是法院只對支付貨款作出了判決，對解除合同沒有處理，所以，法院的做法是錯誤的。

3．分析二審當事人的訴訟地位。

【參考答案】二審中，鐵成公司為上訴人，大力公司為被上訴人，季某原審訴訟地位列明。

【解析】根據《民訴意見》177條規定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對與對方當事人之間權利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明；（2）該上訴僅對共同訴訟人之間權利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明；（3）該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權利義務承擔有意見的，未提出上訴的其他當事人均為被上訴人。結合本案，鐵城公司要求撤銷一審判決中關于責令自己向大力公司支付貨款的內容，顯然是對對方當事人大力公司有意見，但是并不涉及季某，因此，對方當事人大力公司為被上訴人，沒有上訴的同一方當事人季某依原審地位列明。

4．二審法院的判決有何錯誤？為什么？

【參考答案】二審法院不應直接判決解除合同。因為解除合同是一審法院遺漏的訴訟請求，二審法院應對該訴訟請求進行調解，調解不成的，發回重審。

【解析】根據《民訴意見》第182條的規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”結合本案來看，一審法院并未就“解除合同”作出判決，二審法院不應直接判決解除合同，而是應該先調解，調解不成的，發回重審。

5．大力公司可以向哪個（些）法院申請再審？

【參考答案】大成公司可以向丁省高院申請再審。

【解析】根據《民事訴訟法》第178條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行?？梢缘弥?，修改后的民事訴訟法規定當事人可以向上一級人民法院申請再審。

6．法院對大力公司提出的再審請求如何處理？為什么？

【參考答案】再審法院應當認定其為新證據，進行再審。因為黎某提供的證據符合新證據的規定，當事人申請再審符合法定條件，法院應當再審。法院應當就解除合同的請求進行調解，調解不成的，應當撤銷一、二審判決，發回原審法院重審。

【解析】根據《審判監督程序解釋》第10條

申請再審人提交下列證據之一的，人民法院可以認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項規定的“新的證據”：（一）原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據；…….。本案中黎某的證據屬于庭審結束前已經存在但是庭審結束后新發現的證據，屬于新證據，法院可以根據《民事訴訟法》第179條　當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；……。的規定進行再審。根據《民訴意見》第182條的規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審?！苯Y合本題來看，二審法院沒有調解就直接判決是錯誤的，違反了先調節后發回的程序，根據《民訴意見》第210條第（2）項的規定：“具有本意見第181條規定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審?！?/p>

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設立北陵貿易有限責任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20%；甲、乙各以100萬元現金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權出資，戊以設備出資，各折價100萬元；甲任董事長兼總經理，負責公司經營管理；公司前五年若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。

至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司占有和使用。

公司成立后一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

千山公司總經理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款1,000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：“公司章程規定我只有300萬元的擔保決定權，超過了要上股東會才行?！蓖跷逭f：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關，只是按銀行要求做個手續?！奔椎K于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

北陵公司欲向農業銀行借款200萬元，以設備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉讓給甲，甲愿意受讓。

2010年7月，當地發生洪水災害，此時北陵公司的凈資產為120萬元，但尚欠萬水公司債務150萬元一直未還。北陵公司決定向當地的一家慈善機構捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

問題

1．北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容是否有效？為什么？

【答

案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

【解

析】《公司法》第35條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外?？梢?，公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容有效。

2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設立產生怎樣的后果？在房屋已經由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任？

【答

案】不影響公司的有效設立。丙應當承擔違約責任。

【解

析】第26條第1款規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足?！豆痉ā返?8條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?？梢?，出資不到位并不影響公司的設立，只是股東應當向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

3．丁向公司借款100萬元的行為是否構成抽逃注冊資金？為什么？

【答

案】不構成。經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務。

【解

析】因為丁向公司借款100萬元已經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務，不構成抽逃注冊資金。

4．北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權是否已經超過訴訟時效？為什么？

【答

案】未超過。因為丁作為債務人一直在履行債務。

【解

析】《民法通則》第140條規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔還款義務，即同意履行，故訴訟時效中斷，北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權沒有超過訴訟時效。

5．北陵公司是否有權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效？為什么？

【答

案】無權。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【解

析】《公司法》第149條第1款第（三）項規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；第149條第2款規定，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。可見，《公司法》對此種行為只是規定了產生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應人員應當承擔賠償責任，而并未規定此行為無效，故北陵公司無權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效。

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【答

案】能夠。因為公司法并未要求股東為完全行為能力人。

【解

析】《公司法》第76條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。可見，《公司法》并未對股東資格的繼承人作特殊限制性規定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7．如北陵公司不能償還農業銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權？為什么？

【答

案】能夠。設備抵押可以不辦理登記。

【解

析】《物權法》第180條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。第188條規定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人?？梢姡绷旯疽栽O備作為擔保，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權的行使，銀行可以行使抵押權。

8．乙向甲轉讓股份時，其他股東是否享有優先受讓權？為什么？

【答

案】不享有。因為不是對外轉讓。

【解

析】此處應將“股份”改為“股權”?！豆痉ā返?2條規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定?？梢?，乙向股東甲轉讓股權不是對外轉讓，不需經其他股東同意，其他股東也不享有優先受讓權。

9．北陵公司與當地慈善機構的捐贈合同是否有效？為什么？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

【答

案】有效。因為贈與合同是諾成合同，雙方當事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務而無償轉讓財產，損害了萬水公司的利益，符合合同法關于債的保全撤銷權的條件。

【解

析】《合同法》第74條規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務無力歸還的情況下決定向慈善機構捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務而無償轉讓財產的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

七、（本題25分）

材料

近年來，為妥善化解行政爭議，促進公民、法人或者其他組織與行政機關相互理解溝通，維護社會和諧穩定，全國各級法院積極探索運用協調、和解方式解決行政爭議。2008年，最高人民法院發布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，從制度層面對行政訴訟的協調、和解工作機制作出規范，為促進行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實現“案結事了”提供了更大的空間。

近日，最高人民法院《人民法院工作報告（2009）》披露，“在2009年審結的行政訴訟案件中，通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91%?！?/p>

總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可。但也有人擔心，普遍運用協調、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問題

請對運用協調、和解方式解決行政爭議的做法等問題談談你的意見。

答題要求

1．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；

2．字數不少于500字。

【參考答案】

法治乃合法性與合理性之平衡器

【定事實】在材料中，全國各級法院積極探索運用協調、和解方式解決行政爭議，取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可，但也產生了普遍運用協調、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規定的合法性審查原則不完全一致的爭論，引發了“運用協調、和解方式解決行政爭議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。

【站立場】我們認為，法院運用協調、和解方式解決行政爭議的做法權力的重要性不言而喻，但是本案中就產生了與行政訴訟法規定的合法性審查原則的沖突，最后導致該權力行使的合法性和合理性問題，要求法院在行使權力的同時注意其他的原則，防止權力突破邊界。

【說理由一】首先，權力的行使應當符合合法性原則。對于權力主體，合法性原則要求權力行使的主體和權力行使的范圍以及種類等預先由法律來規定。因此，對權利的限制上，“法無授權即禁止”。而對于個人而言“法不禁止即自由”。結合材料，2008年，最高人民法院發布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，從制度層面對行政訴訟的協調、和解工作機制作出規范，而最高法院具有一定的法律解釋權，故運用協調、和解方式解決行政爭議的做法具有合法性。

【說理由二】其次，權力的行使應當堅持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會整體價值觀，具體可以概括為目的正當、手段合理以及結果均衡。任何權力的行使，都必須有正當的目的，必須借助合理的手段，必須實現均衡的結果。結合本材料，最高人民法院《人民法院工作報告（2009）》披露，“在2009年審結的行政訴訟案件中，通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91%。該制度達到了法律效果、社會效果和政治效果的統一，具有合理性。

【說理由三】最后，法治的理想就是實現權利行使的合法和合理的平衡，否則“無合理性的合法性會變為僵化，無合法性的合理性則淪為恣意”。每種權力空間是有限的，界限就在于其他的權利。法律已經為權力主體設定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講,法院運用協調、和解方式解決行政爭必須有法律的依據，不能朝令夕改，同時，從合理性上說，要加強具體操作過程的公開透明，創造一個足夠公開透明、能保證充分公共監督的制度環境，防止行政訴訟的偏離軌道。

【再強調，做評論】綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內容。因此要求法治國家在“依法治國”的基礎上尊重人的權利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當中進行權衡，為應對新型的法律現象提供了堅實的基礎，實現合法性和合理性的和諧共存。

第五篇：2016年國家司法考試真題及答案(卷四)

2016年國家司法考試真題及答案（卷 四）

提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。

一、（本題20分）

材料一：平等是社會主義法律的基本屬性。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權威，都必須在憲法法律范圍內活動，都必須依照憲法法律行使權力或權利、履行職責或義務，都不得有超越憲法法律的特權。必須維護國家法制統一、尊嚴、權威，切實保證憲法法律有效實施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權壓法、徇私枉法。必須以規范和約束公權力為重點，加大監督力度，做到有權必有責、用權受監督、違法必追究，堅決糾正有法不依、執法不嚴、違法不究行為。（摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

材料二：全面推進依法治國，必須堅持公正司法。公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。所謂公正司法，就是受到侵害的權利一定會得到保護和救濟，違法犯罪活動一定要受到制裁和懲罰。如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法。法律本來應該具有定分止爭的功能，司法審判本來應該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現。（摘自習近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話》）

問題：

根據以上材料，結合依憲治國、依憲執政的總體要求，談談法律面前人人平等的原則對于推進嚴格司法的意義。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準確；

3．總字數不得少于400字。

二、（本題22分）

趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫（價值800萬元）達三年之久。某日，錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進而據為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經死亡。剛好此時，趙某的朋友孫某來訪。趙某向孫某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。

二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時沖動”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發現錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋入地下（致錢某窒息身亡），孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復催促趙某動作快一點。

一個月后，孫某對趙某說：“你做了一件對不起朋友的事，我也做一件對不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則向公安機關揭發你的殺人罪行?！比蘸?，趙某將一幅贗品（價值8000元）交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某。李某發現自己購買了贗品，向公安機關告發孫某，導致案發。

問題：

1．關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什么？

2．關于趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見？各自的理由是什么？

3．孫某對錢某的死亡構成何罪（說明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？

4．孫某向趙某索要名畫的行為構成何罪（說明理由）？關于法定刑的適用與犯罪形態的認定，可能存在哪幾種觀點？

5．孫某將贗品出賣給李某的行為是否構成犯罪？為什么？

三、（本題22分）

顧某（中國籍）常年居住M國，以豐厚報酬誘使徐某（另案處理）兩次回國攜帶毒品甲基苯丙胺進行販賣。2014年3月15日15時，徐某在B市某郊區交易時被公安人員當場抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機關組成工作組按照與該國司法協助協定赴該國偵查取證，由M國警方抓獲了顧某，對其進行了訊問取證和住處搜查，并將顧某及相關證據移交中方。

檢察院以走私、販賣毒品罪對顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據，一審法院召開了庭前會議，通過聽取控辯雙方的意見及調查證據材料，審判人員認定非法取證不成立。開庭審理后，一審法院認定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實不清發回重審。原審法院重審期間，檢察院對一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補充起訴，據此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。

問題：

1．M國警方移交的證據能否作為認定被告人有罪的證據？對控辯雙方提供的境外證據，法院應當如何處理？

2．本案一審法院庭前會議對非法證據的處理是否正確？為什么？

3．發回原審法院重審后，檢察院對一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補充起訴是否正確？為什么？

4．發回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？

5．此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應如何處理？

四、（本題22分）

自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續。乙向甲提供了約定的50萬元借款。

一個月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對前述事實不知情的丙公司并實際交付給了丙公司，但未辦理登記過戶手續，丙公司僅支付了一半購車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場時，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來歷的自然人戊，戊在使用過程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來修另一輛汽車時未付修理費為由扣留該汽車。汽車扣留期間，己公司的修理人員庚偷開上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫藥費2000元?，F丙公司不能清償到期債務，法院已受理其破產申請。

問題：

1．甲與乙關于將汽車讓與給債權人乙作為債務履行擔保的約定效力如何？為什么？乙對汽車享有什么權利？

2．甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立？為什么？

3．丙公司請求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據？為什么？

4．丁與戊的租賃合同是否有效？為什么？丁獲得的租金屬于什么性質？

5．己公司是否有權扣留汽車并享有留置權？為什么？

6．如不考慮交強險責任，辛的2000元損失有權向誰請求損害賠償？為什么？

7．丙公司與乙之間的財產訴訟管轄應如何確定？法院受理丙公司破產申請后，乙能否就其債權對丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請執行？

五、（本題18分）

美森公司成立于2009年，主要經營煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規定公司的注冊資本是1000萬元，三個股東的持股比例是5︰3︰2；各股東應當在公司成立時一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產經會計師事務所評估后作價500萬元用于出資，這部分資產實際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時莊某實際支付了100萬元，石某實際支付了50萬元。

大雅公司委派白某擔任美森公司的董事長兼法定代表人。2010年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現金出資50萬元，公司出具了收款收據，但未辦理股東變更登記。趙某還領取了2010年和2011年的紅利共10萬元，也參加了公司的股東會。

2012年開始，公司經營逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權轉讓給了其妻弟杜某。此時，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬元當時是借款給美森公司的。白某稱美森公司無錢可還，還告訴趙某，為維持公司的經營，公司已經向甲、乙公司分別借款60萬元和40萬元；向大雅公司借款500萬元。

2013年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產中價值較大的部分逐漸轉入另一子公司美陽公司。對此，杜某、石某和趙某均不知情。

此時，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞訊后也認為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。

問題：

1．應如何評價美森公司成立時三個股東的出資行為及其法律效果？

2．趙某與美森公司是什么法律關系？為什么？

3．莊某是否可將其在美森公司中的股權進行轉讓？為什么？這種轉讓的法律后果是什么？

4．大雅公司讓白某將原來用作出資的資產轉移給美陽公司的行為是否合法？為什么？

5．甲公司和乙公司對美森公司的債權，以及大雅公司對美森公司的債權，應否得到受償？其受償順序如何？

6．趙某、杜某和石某的請求及理由是否成立？他們應當如何主張自己的權利？

六、（本題22分）

陳某轉讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運營，與明星汽運公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規費、代辦各種運營手續、保險等。明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司支付了該車的交強險費用。

2015年5月，王某所雇司機華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊認定中巴車一方負全責，并出具事故認定書。但華某認為該事故認定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發生也負有責任。因賠償問題協商無果，李某將王某和其他相關利害關系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關利害關系人向其賠付治療費、誤工費、交通費、護理費等費用。被告王某委托N市甲律師事務所劉律師擔任訴訟代理人。

案件審理中，王某提出其與明星汽運公司存在掛靠關系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護理等事實。訴訟中，各利害關系人對上述事實看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費、為就醫而支付交通費、請他人護理而支付護理費的書面證據。但李某聲稱治療的相關診斷書、處方、藥費和治療費的發票等不慎丟失，其向醫院收集這些證據遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調查收集該證據，J縣法院拒絕。

在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費36650元，誤工費、交通費、護理費共計12000元。被告方僅認可治療費用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費方面支持了15000元。雙方當事人都未上訴。

一審判決生效一個月后，李某聘請N市甲律師事務所張律師收集證據、代理本案的再審，并商定實行風險代理收費，約定按協議標的額的35%收取律師費。經律師說服，醫院就李某治傷的相關診斷書、處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明，李某據此向法院申請再審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。

再審中，李某提出增加賠付精神損失費的訴訟請求，并要求張律師一定堅持該意見，律師將其寫入訴狀。

問題：

1．本案的被告是誰？簡要說明理由。

2．就本案相關事實，由誰承擔證明責任？簡要說明理由。

3．交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力？簡要說明理由。

4．李某可以向哪個（些）法院申請再審？其申請再審所依據的理由應當是什么？

5．再審法院應當按照什么程序對案件進行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理？簡要說明理由。

6．根據律師執業規范，評價甲律師事務所及律師的執業行為，并簡要說明理由。

七、（本題24分）

材料一（案情）：孫某與村委會達成在該村采砂的協議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向孫某發放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據甲市國土資源局日前發布的《嚴禁在自然保護區采砂的規定》，采礦許可證到期后不再延續，被許可人應立即停止采砂行為，撤回采砂設施和設備。

孫某以與村委會協議未到期、投資未收回為由繼續開采，并于2015年10月28日向乙縣國土資源局申請延續采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續期。

2015年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經批準非法采砂，違反《礦產資源法》為由，發出《責令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一并請求對《嚴禁在自然保護區采砂的規定》進行審查。

孫某為了解《嚴禁在自然保護區采砂的規定》內容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權利和義務的規范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執法公示制度。推進政務公開信息化，加強互聯網政務信息數據服務平臺和便民服務平臺建設。（摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

問題：

（一）結合材料一回答以下問題：

1．《行政許可法》對被許可人申請延續行政許可有效期有何要求？行政許可機關接到申請后應如何處理？

2．孫某一并審查的請求是否符合要求？根據有關規定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規范性文件的具體要求是什么？

3．行政訴訟中，如法院經審查認為規范性文件不合法，應如何處理？

4．對《責令停止違法行為通知書》的性質作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。

（二）結合材料一和材料二作答（要求觀點明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢；總字數不得少于500字）：

談談政府信息公開的意義和作用，以及處理公開與不公開關系的看法。

參考答案

本卷重點以案例分析的形式考查考生的法治思維和法治實踐能力，考生答出的其它觀點如能夠靈活運用相關法學原理，符合法律規定，說理充分的，也可作為評價參考。

一、參考答案（要點）：

（一）堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。憲法是國家的根本大法，是黨和人民意志的集中體現，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本活動準則。依憲治國、依憲執政必須貫徹法律面前人人平等的原則： 一方面，憲法法律對所有公民和組織的合法權利予以平等保護，對受侵害的權利予以平等救濟；另一方面，任何個人都不得有超越憲法法律的特權，一切違反憲法法律的行為都必須予以糾正和追究。

（二）平等是社會主義法律的基本屬性，是社會主義法治的根本要求，嚴格司法是法律面前人人平等原則在司法環節的具體表現。公正是法治的生命線，司法公正對社會公平正義具有重要引領作用。正如總書記所說，司法不公、司法不嚴對社會公平正義和司法公信力具有致命破壞作用。堅持法律面前人人平等，意味著人民群眾的訴訟權利在司法程序中應得到平等對待，人民群眾的實體權利在司法裁判中得到平等保護。只有讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，人民群眾才會相信司法，司法才具有公信力。

（三）堅持法律面前人人平等的原則，對于嚴格司法提出了更高的要求：首先，司法機關及其工作人員在司法過程中必須堅持以事實為根據、以法律為準繩，堅持事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正，統一法律適用的標準，避免同案不同判，實現對權利的平等保護和對責任的平等追究。其次，推進以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據裁判規則，確保案件事實證據經得起法律檢驗，確保訴訟當事人受到平等對待，絕不允許法外開恩和法外施刑。再次，司法人員工作職責、工作流程、工作標準必須明確，辦案要嚴格遵循法律面前人人平等的原則，杜絕對司法活動的違法干預，辦案結果要經得住法律和歷史的檢驗。

二、參考答案：

1.關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在兩種處理意見。其一，認定為侵占罪與故意殺人罪，實行數罪并罰。理由是，趙某已經占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據為己有，所以，趙某對名畫成立（委托物）侵占罪，對錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對名畫的返還請求權是一種財產性利益，財產性利益可以成為搶劫罪的對象，所以，趙某屬于搶劫財產性利益。

2.趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對此現象的處理，主要有兩種觀點：其一，將趙某的前行為認定為故意殺人未遂（或普通搶劫），將后行為認定為過失致人死亡，對二者實行數罪并罰或者按想象競合處理；理由是，畢竟是因為后行為導致死亡，但行為人對后行為只有過失；其二認為，應認定為故意殺人既遂一罪（或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意一罪）；理由是，前行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點的，適當給分。

3.孫某對錢某的死亡構成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對搶劫負責，也只能認定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯；倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人既遂（或故意的搶劫人死亡即對死亡持故意），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）。

4.孫某索要名畫的行為構成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構成要件，因為利用合法行為使他人產生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點是，對孫某應當按800萬元適用數額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規定，并將取得價值8000元的贗品的事實作為量刑情節，這種觀點將數額巨大與特別巨大作為加重構成要件；另一種觀點是，對孫某應當按8000元適用數額較大的法定刑，認定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規定，這種觀點將數額較大視為單純的量刑因素或量刑規則。

5.孫某出賣贗品的行為不構成詐騙罪，因為孫某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意。

三、參考答案：

1.M國警方移交的證據可以作為認定被告人有罪的證據。

我國刑事訴訟法規定我國司法機關可以進行刑事司法協助，警方赴M國請求該國警方抓捕、取證屬于司法協助的范圍，我國法院對境外證據認可其證據效力，本案司法協助程序符合規范，符合辦理刑事案件程序規定。

人民法院對來自境外的證據材料，應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實符合《刑事訴訟法》規定的，可以作為證據使用。但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的證據。

2.不正確。按照《刑事訴訟法》的規定，庭前會議就非法證據等問題只是了解情況，聽取意見，不能做出決定。

3.不正確。本案第二審法院基于原審法院認定的一包甲基苯丙胺數量不明，以事實不清發回重審，重審中檢察機關明確為2.3克，只是補充說明不是補充起訴。補充起訴是在法院宣告判決前檢察機關發現有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。

4.違反上訴不加刑。第二審人民法院發回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補充說明一包重量2.3克是原有的指控內容，不是新增加的犯罪事實。

5.（1）組成合議庭不開庭審理，但應當訊問被告人、聽取辯護人、訴訟代理人意見。（2）鑒于本案系發回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實不清再發回原審法院重新審理。（3）如果認為原判認定事實和適用法律正確、量刑適當，應當裁定駁回上訴，維持原判；如果認為原判適用法律有錯誤或量刑不當，應當改判，但受上訴不加刑限制。（4）第二審人民法院應當在二個月以內審結。

四、參考答案：

1.有效。因為我國物權法雖然沒有規定這種讓與擔保方式，但并無禁止性規定。通過合同約定，再轉移所有權的方式達到擔保目的,是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。

對于乙對汽車享有什么權利，答案一：乙享有的不是所有權，而是以所有權人的名義享有擔保權。

答案二：由于辦理了過戶登記手續，乙享有所有權。

2.不能成立。答案一：乙對汽車享有所有權，其有權處分該汽車。沒有導致合同無效的其他因素。

答案二：雖然乙將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權處分，對甲也是違約行為，但無權處分不影響合同效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時對標的物享有所有權或者處分權。

3.有法律依據。因根據物權法的規定，汽車屬于特殊動產，交付即轉移所有權，登記只是產生對外的效力，不登記不具有對抗第三人的效力。本案中因為汽車已經交付，丙公司已取得汽車所有權。

4.有效，因為盡管丁不享有所有權或處分權，但是并不影響租賃合同效力。其所得的租金屬于不當得利。

5.己公司無權扣留汽車并享有留置權。《物權法》第231條規定，債權人留置的動產與債權應該屬于同一法律關系。而在本案中，債權與汽車無牽連關系。

6.辛有權向戊、己公司、庚請求賠償，因為戊系承租人，系汽車的使用權人；庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務行為，己應當承擔雇用人（或雇主）責任；庚系肇事人（或者答直接侵權行為人）。

7.丙公司與乙之間的財產訴訟應該由破產案件受理的人民法院管轄。法院受理丙公司破產申請后，乙應當申報債權，如果對于債權有爭議,可以向受理破產申請的人民法院

五、參考答案：

1.大雅公司以先前歸其所有的某公司的凈資產出資，凈資產盡管沒有在我國公司法中規定為出資形式，但公司實踐中運用較多，并且案情中顯示，一方面這些凈資產本來歸大雅公司，且經過了會計師事務所的評估作價，在出資程序方面與實物等非貨幣形式的出資相似，另一方面這些凈資產已經由美林公司實際占有和使用，即完成了交付。公司法司法解釋三第9條也有“非貨幣財產出資，未依法評估作價”的規定。所以，應當認為大雅公司履行了自己的出資義務。莊某按章程應當以現金300萬出資，僅出資100萬；石某按章程應當出資200萬，僅出資50萬，所以兩位自然人股東沒有完全履行自己的出資義務，應當承擔繼續履行出資義務及違約責任。

2.投資與借貸是不同的法律關系。趙某自己主張是借貸關系中的債權人，但依據公司法解釋三第23條的規定，趙某雖然沒有被登記為股東，但是他在2010年時出于自己的真實意思表示，愿意出資成為股東，其他股東及股東代表均同意，并且趙某實際交付了50萬元出資，參與了分紅及公司的經營，這些行為均非債權人可為，所以趙某具備實際出資人的地位，在公司內部也享有實際出資人的權利。此外從民商法的誠信原則考慮也應認可趙某作為實際出資人或實際股東而非債權人。

3.盡管莊某沒有全面履行自己的出資義務，但其股權也是可以轉讓的。受讓人是其妻弟，按生活經驗應當推定杜某是知情的。我國公司法司法解釋三第18條已經認可了瑕疵出資股權的可轉讓性；這種轉讓的法律后果就是如果受讓人知道，轉讓人和受讓人對公司以及債權人要承擔連帶責任，受讓人再向轉讓人進行追償。

4.公司具有獨立人格，公司財產是其人格的基礎。出資后的資產屬于公司而非股東所有，故大雅公司無權將公司資產轉移，該行為損害了公司的責任財產，侵害了美林公司、美林公司股東（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙這些債權人的利益。

5.甲公司和乙公司是普通債權，應當得到受償。大雅公司是美林公司的大股東，我國公司法并未禁止公司與其股東之間的交易，只是規定關聯交易不得損害公司和債權人的利益，因此借款本身是可以的，只要是真實的借款，也是有效的。所以大雅公司的債權也應當得到清償。

在受償順序方面，答案一：作為股東（母公司）損害了美林公司的獨立人格，也損害了債權人的利益，其債權應當在順序上劣后于正常交易中的債權人甲和乙，這是深石原則的運用。答案二：根據民法公平原則，讓大雅公司的債權在順序方面劣后于甲、乙公司。答案三：按債權的平等性，他們的債權平等受償。

6.趙某和杜某、石某的請求不成立。趙某是實際出資人或實際股東，杜某和石某是股東。基于公司資本維持原則，股東不得要求退股，故其不得要求返還出資。

但是大雅公司作為大股東轉移資產的行為損害了公司的利益，也就損害了股東的利益，因此他們可以向大雅公司提出賠償請求。同時，白某作為公司的高級管理人員其行為也損害了股東利益，他們也可以起訴白某請求其承擔賠償責任。

六、參考答案：

1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔責任的，王某、明星汽運公司、鴻運保險公司為共同被告。理由：根據侵權責任法第50條的規定，轉讓機動車未辦理手續的，由保險公司在強制責任保險范圍內予以賠償，不足部分由受讓人承擔侵權責任；明星汽運公司為王某從事中巴車運營的被掛靠單位，根據民訴司法解釋第54條規定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔責任的，王某、鴻運保險公司為共同被告。

2.王某與明星汽運公司存在掛靠關系的事實由王某承擔證明責任；明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險費用的事實由王某承擔證明責任；交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔證明責任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權利主張，由誰來承擔自己所主張的事實的證明責任。本案上述事實，不存在特殊情況的情形，因此由相對應的事實主張者承擔證明責任。

3.交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊出具的事故認定書只是證據的一種，其所證明的事實與案件其他證據所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認定書所確認的事實，法院有權根據案件的綜合情況予以判斷，即該事故認定書的證明力由法院判斷后確定。

4.李某可以向F省N市中級法院申請再審。因為，根據民訴司法解釋，再審案件原則上向原審法院的上級法院提出。本案不存在向原審法院申請再審的法定事由。再審的理由為：對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集；有新的證據，足以推翻原判決。

5.再審法院應當按照第二審程序對案件進行再審。因為受理并裁定對案件進行再審的，是原審法院的上級法院，應當適用第二審程序對案件進行再審。

再審法院對李某增加的要求被告支付精神損失費的再審請求不予受理；且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因為，根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第六條的規定，當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后，又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害賠償的，人民法院不予受理。

6.（1）可以適用風險代理，但風險代理收費按規定不得高于30%；（2）甲律所張律師擔任李某申訴代理人，違反《律師執業行為規范》50條第（七）項規定；（3）李某增加訴訟請求不符合有關規定（理由如前），律師應指出未能指出，有違“以事實為根據、以法律為準繩”的執業原則及勤勉盡責的要求。

七、參考答案：

（一）1.行政許可法第50條規定，被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機關提出申請。但法律、法規、規章另有規定的，從其規定。行政機關應根據被許可人的申請，在該許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作出決定的，視為準予延續。

2.本案中，因《嚴禁在自然保護區采砂的規定》并非被訴行政行為（責令停止違法行為通知）作出的依據，孫某的請求不成立。根據行政訴訟法第53條和司法解釋的規定，原告在行政訴訟中一并請求審查規范性文件需要符合下列要求：一是該規范性文件為國務院部門和地方政府及其部門制定的規范性文件，但不含規章；二是該規范性文件是被訴行政行為作出的依據；三是應在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

3.法院不作為認定被訴行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級政府或上一級行政機關。

4.本案中，責令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質，歸于行政強制措施更為恰當。行政處罰和行政強制措施不同主要體現在下列方面：一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質特征；行政強制措施主要目的在于制止性和預防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等。二是階段性不同。行政處罰是對違法行為查處作出的處理決定，常發生在行政程序終了之時；行政強制措施是對人身自由、財物等實施的暫時性限制、控制措施，常發生在行政程序前端；三是表現形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、執照、行政拘留等；行政強制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結等。

（二）略 提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執行。