第一篇：陳某、皮某訴碧波公司、夏某、奧康公司合同糾紛案

陳某、皮某訴碧波公司、夏某、奧康公司

合同糾紛案

[裁判摘要]

一、根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。當事人自行約定的合同名稱不影響對合同性質的認定。

二、《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：………(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；………”根據前述規(guī)定，法人與他人惡意串通簽訂合同，表面上損害法人自身利益，實質上損害第三人利益的，第三人有權提起確認合同無效之訴。

三、對于前述條款中“惡意串通”行為的認定，應當分析合同雙方當事人是否具有主觀惡意，并全面分析訂立合同時的具體情況、合同約定內容以及合同的履行情況，在此基礎上加以綜合判定。

最 高 人 民 法 院

民事裁定書

(2009)民申字第1760號申請再審人(一審被告、二審被上訴人)：A單位。

法定代表人：夏某1，該公司董事長。

委托代理人：趙新宙，北京市嘉誠泰和律師事務所律師。

申請再審人(一審被告、二審被上訴人)：夏某1。

委托代理人：趙新宙，北京市嘉誠泰和律師事務所律師。

申請再審人(一審被告、二審被上訴人)：C單位。

法定代表人：王振滔，該公司董事長。

委托代理人：楊錦炎。

被申請人(一審原告、二審上訴人)：陳某3。

委托代理人：劉謀，重慶霽澤律師事務所律師。

委托代理人：李美軍，重慶霽澤律師事務所律師。

被申請人(一審原告、二審上訴人)：皮某4。

委托代理人：劉謀，重慶霽澤律師事務所律師。

委托代理人：李美軍，重慶霽澤律師事務所律師。

申請再審人A單位(簡稱碧波公司)、夏某

1、C單位(簡稱奧康公司)因與被申請人陳某

3、皮某4合作開發(fā)房地產合同糾紛一案，不服重慶

市高級人民法院(2009)渝高法民終字第141號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結。

碧波公司、夏某

1、奧康公司申請再審稱，(一)二審判決認定碧波公司與奧康公司之間的法律關系為土地使用權轉讓關系，缺乏事實根據和法律依據。1．碧波公司與奧康公司簽訂的《聯(lián)合開發(fā)建設鞋都工業(yè)園配套住宅小區(qū)合同書》(簡稱聯(lián)合開發(fā)合同)及《聯(lián)合開發(fā)建設鞋都工業(yè)園商住小區(qū)包銷協(xié)議》(簡稱包銷協(xié)議)，并未涉及土地使用權轉讓事宜。

2．奧康公司在合作開發(fā)過程中，除投入土地使用權外，還承擔提供批復文件，辦理相關手續(xù)，協(xié)調落實優(yōu)惠政策，參與項目監(jiān)督，審查簽署項目對外文件等多項責任。截至2007年底雙方解除合同為止，奧康公司為項目支付的費用達 4000余萬元。3．奧康公司委托碧波公司包銷其所應分得的18 000平方米住房，與是否承擔合作開發(fā)房地產項目風險事項無關。由于奧康公司與碧波公司合作開發(fā)房地產項目是以奧康公司的名義進行，奧康公司對外仍然要依法承擔項目的全部責任。(二)二審法院委托鑒定機構作出的鑒定結論，程序違法，不應作為認定事實的根據。1．二審法院不應重新進行鑒定。2．二審鑒定程序違法，剝奪了當事人對鑒定機構的選擇權。3．鑒定內容不全面，不足以確認或者排除《領款單》的真實性。4．二審判決依據二審鑒定結論推定陳某

3、皮某4尚未收回投資款缺乏證據證明。(三)根據合同相對性原則，陳某

3、皮某4不是奧康公司與碧波公司之間的《關于解除“聯(lián)合開發(fā)奧康住宅小區(qū)合同”及“包銷協(xié)議”的協(xié)議》(簡稱解除協(xié)議)的簽約人和權利義務人，二審判決依據解除協(xié)議認定陳某

3、皮某4權益受到侵害，沒有法律依據。(四)二審判決認定碧波公司與奧康公司存在惡意串通行為，缺乏證據證明。

1．惡意串通以明知或應知侵害第三人利益為構成要件，奧康公司在簽訂解除協(xié)議時，不知道陳某

3、皮某4與夏某1之間存在《股東合作協(xié)議》。即使知道陳某

3、皮某4與夏某1之間的合伙關系，基于時間在先的《領款單》，奧康公司有理由相信該合伙關系已經解除，其與碧波公司簽訂解除協(xié)議，不構成惡意串通。2．二審判決以解除協(xié)議簽訂時重慶市商品房銷售總體上“呈現(xiàn)出量價齊漲”的態(tài)勢為由，認定碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議明顯違背商業(yè)規(guī)律不能成立。3．二審判決認為奧康公司支付300萬元違約金，碧波公司與奧康公司解除合同時未對債務進行清理與常理不符，沒有事實依據。4．二審判決認為解除協(xié)議簽訂后，夏某1仍在主持項目工作，與合同解除應當導致的后果明顯相悖沒有事實依據。在解除協(xié)議履行之后，基于夏某1本人對該房地產開發(fā)項目的熟悉。奧康公司聘請夏某1作為項目負責人之一，繼續(xù)主持項目工作。(五)本案當事人不適格。在合伙糾紛中，奧康公司不是適格被告。在碧波公司與奧康公司合作開發(fā)房地產糾紛訴訟中，陳某

3、皮某4不是合同關系當事人，不是適格原告。皮某4不是碧波公司股東，也無權提出股東派

生訴訟。綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項、第(六)項的規(guī)定申請再審。

陳某

3、皮某4提交書面意見認為，(一)二審判決認定碧波公司與奧康公司之間的法律關系屬土地使用權轉讓關系是正確的。1．根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同案件適用法律問題的解釋》

第14條、第24條的規(guī)定，碧波公司與奧康公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)合同和包銷協(xié)議約定奧康公司取得固定的“房屋包銷款” 1980萬元，屬于名為聯(lián)建實為土地轉讓合同的情形。2．碧波公司、夏某

1、奧康公司稱奧康公司為項目支付費用達4000余萬元沒有證據證明。(二)二審法院委托鑒定機構作出的鑒定結論合法，但鑒定對象《領款單》并非本案的關鍵證據。1．二審法院決定重新鑒定是正確的。二審鑒定機構是雙方協(xié)商一致的結果。2．鑒定對象《領款單》是孤證，碧波公司沒有舉出退投資款的資金來源及退款渠道方面的證據。3．《領款單》與本案其他證據矛盾。

4．《領款單》僅能證明夏某

1、陳某

3、皮某4于2006年12月 26日退回了投資款，不能以退投資款為由推定三人解除了《股東合作協(xié)議》。

(三)夏昌鈞、奧康公司惡意串通事實清楚。碧波公司和奧康公司并無資金投入，奧康公司明知夏某

1、陳某

3、皮某4三人是項目的實際投資人和控制人而與碧波公司簽訂解除協(xié)議，損害了陳某

3、皮某4的權益。在碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議前，項目已進入投資回報期，此時簽訂解除協(xié)議不合常理。合同解除后，夏某1仍然是項目的實際控制人。

(四)本案不存在當事人不適格的問題。碧波公司、夏某

1、奧康公司的再審申請缺乏事實與法律依據，請求予以駁回。

本院認為，(一)關于碧波公司和奧康公司之間法律關系的性質。2006年8月29日，奧康公司與碧波公司簽訂了聯(lián)合開發(fā)合同書及包銷協(xié)議，核心內容是：奧康公司與碧波公司聯(lián)合開發(fā)鞋都工業(yè)園配套住宅小區(qū)，奧康公司以土地作為聯(lián)合開發(fā)的投入，碧波公司負責投入該項目所需的建設資金；奧康公司不參與此項目建設和營銷的具體日常事務；此項目獨立建賬，獨立核算，由碧波公司負責日常管理，與奧康公司與碧波公司雙方其他任何業(yè)務分離，奧康公司與碧波公司雙方的其他任何債權和債務與本項目無關；奧康公司分得此項目房屋建筑面積18 000平方米住房，其余聯(lián)合開發(fā)項目的資產全部歸碧波公司所有；奧康公司將在聯(lián)合開發(fā)合同中所分得的 18 000平方米住房進行作價，總價為1980萬元委托碧波公司進行包銷。2007年3月 21日，奧康公司與碧波公司、夏某1簽訂《補充協(xié)議》，約定：成立以奧康公司名義的項目部，該項目部單獨建賬，獨立核算；奧康公司雕刻“奧康〃碧波水岸項目部”和“奧康〃碧波水岸項目部財務章”兩枚印章，用于該項目的一切活動。該印章由碧波公司、夏某1掌管，蓋有此章的所有文件的一切經濟與法律責任由碧波公司、夏某1承擔。該協(xié)議第四條還約定，碧波公司和夏某

1連帶承擔以奧康公司名義實施開發(fā)過程中產生的所有責任和費用，給奧康公司造成的損失由碧波公司和夏某1承擔連帶賠償責任。上述約定表明，奧康公司在與碧波公司聯(lián)合開發(fā)過程中的主要義務是提供土地并辦理相關手續(xù)，所分配的利益是18 000平方米住房的包銷款1980萬元，不承擔經營風險，符合最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條關于“合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同”的規(guī)定。奧康公司主張其為項目支付了4000余萬元的費用，并提供了其向建筑公司支付工程款等部分單據復印件。本院認為，由于整個項目是以奧康公司名義開發(fā)，對外支付工程款也應是以奧康公司名義，且奧康公司舉示的大部分票據復印件的日期為2008、2009年，而本案解除協(xié)議簽訂于2007年12月28日，在本院審查程序中不足以證明奧康公司關于其在與碧波公司合作期間投入資金4000余萬元的主張。奧康公司主張由于項目是以其名義進行開發(fā)，因此其對外要依法承擔此項目的全部責任。本院認為，根據《補充協(xié)議》的約定，項目部雖以奧康公司名義成立，但單獨建賬、獨立核算，項目部經營活動的一切經濟與法律責任由碧波公司、夏某1承擔。即使奧康公司對外承擔了項目經營活動的責任，其仍可以要求碧波公司和夏某1對于奧康公司的損失承擔連帶賠償責任，因此，二審判決認定奧康公司不承擔經營風險并無不當。綜上，碧波公司、夏某

1、奧康公司關于二審判決將奧康公司和碧波公司之間的法律關系認定為土地使用權轉讓合同缺乏事實根據和法律依據的主張不能成立。

(二)二審法院委托鑒定機構所作的鑒定結論是否應予采信，《領款單》是否足以證明夏某

1、陳某

3、皮某4三人合伙關系已經解散。1．二審法院決定重新鑒定是否正確。經審閱卷宗，一審法院《選定鑒定機構情況表》載明，當事人選擇機構情況為“協(xié)商”，選擇結果為重慶法正司法鑒定所，當事人簽名處為碧波公司代理人陳兵和夏某1代理人廖東鋒二人簽名，確無陳某

3、皮某4或其代理人簽名。在約定協(xié)商選定鑒定機構的情況下只有一方當事人簽名，而無另一方當事人簽名，構成鑒定程序違法，所作鑒定結論不能作為認定案件事實的證據，二審法院決定重新鑒定并無不當。2．二審法院委托鑒定的程序是否合法。經審閱卷宗，2009年6月30日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知當事人能夠做筆跡形成時間鑒定的機構有公安部鑒定機構和西南政法大學司法鑒定中心兩家鑒定機構。2009年7月2日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知雙方當事人：“今天來搖個順序，如果第一順序的不行，就第二家”，當事人均表示同意，當天搖號確定的是公安部鑒定機構。2009年7月20日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知當事人選定的公安部鑒定機構沒有鑒定資質，各方當事人同意去西南政

法大學司法鑒定中心了解能否做筆跡形成時間鑒定。2009年7月21日“重慶市高級人民法院選鑒定機構筆錄”載明，二審法院司法鑒定處工作人員詢問當事人是否同意選定西南政法大學司法鑒定中心為鑒定機構，各方當事人均表示同意并簽字確認。根據上述筆錄記載的情況，盡管選擇鑒定機構過程中各方當事人曾有爭議，但最終一致同意選擇西南政法大學司法鑒定中心進行鑒定，因此，碧波公司、夏某

1、奧康公司關于二審法院選定鑒定機構的程序違法，實際上剝奪了當事人對鑒定機構的選擇權的主張難以成立，本院不予采納。3．二審法院委托鑒定的范圍是否足以排除《領款單》真實性。二審法院委托鑒定的范圍是(1)領款單1、2中的手寫字跡是否直接書寫形成：(2)領款單1上領款人署名“皮某4”字跡是否皮某4書寫；(3)領款單2上領款人署名“陳某3”字跡是否陳某3書寫；(4)領款人署名“皮某4”、“陳某3”的書寫形成時間。上述鑒定范圍雖然未包含領款單上“原因或用途”、“金額”兩欄中所書寫的“收回投資款”及對應的金額大小寫以及兩張《領款單》右上角“陳某3”字樣的確認簽字及日期，但是對于《領款單》而言，最主要的是對“領款人”欄目簽名真?zhèn)蔚蔫b定，是否鑒定其他部分對于確認《領款單》的真?zhèn)尾痪哂懈拘杂绊憽Ｒ虼耍滩ü尽⑾哪?/p>

1、奧康公司關于司法鑒定內容不全面，不足以確定或排除《領款單》真實性的主張難以成立，本院不予采納。因碧波公司、夏某

1、奧康公司未能提供充分證據證明二審法院委托作出的鑒定結論存在需要重新鑒定的情形，二審法院未予準許其重新鑒定的申請，并無不當。4．《領款單》是否足以證明夏某

1、陳某

3、皮某4的合伙關系已經解散。兩份《領款單》上載明“收回投資款”的金額分別為 150萬元和365萬元，共達515萬元。作為付款單位的碧波公司未提供付款證據證明其確已將515萬元的投資款退還陳某

3、皮某4二人，因此，僅憑《領款單》這一證據難以證明陳某

3、皮某4二人的投資款已經實際退回。夏某

1、陳某

3、皮某4三人成立合伙時簽訂有《股東合作協(xié)議》，對于項目基本情況、合作方式、股份劃分、出資時間、項目管理、盈利分配和風險承擔等事項進行了詳細約定，若三人協(xié)商解散合伙，亦應有相應的解散合伙以及清理合伙債權債務、分配合伙盈利的證據，現(xiàn)僅依據《領款單》主張三人合伙關系已經解散證據不足。因此，即使《領款單》上的領款人簽字以及右上角的“陳某3”簽名確系陳某

3、皮某4二人書寫，且陳某

3、皮某4已經實際收回投資款，也難以形成充分證據證明夏某

1、陳某

3、皮某4三人的合伙關系已經解散。

(三)二審判決認定碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議侵害了陳某

3、皮某4的權益是否正確。本案的基本法律關系是，夏某

1、陳某

3、皮某4三人投資給碧波公司，由碧波公司與奧康公司簽訂聯(lián)合開發(fā)合同進行項目開發(fā)。在三人合伙關系存續(xù)的前提下，陳某

3、皮某4可以基于投

資行為向碧波公司主張項目利潤的收益權。碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議后，項目收益歸屬奧康公司。因陳某

3、皮某4與奧康公司沒有投資關系，二人無法向奧康公司主張項目收益。因此，二審法院認為碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議的行為侵害了陳某

3、皮某4二人的權益并無不當。判斷解除協(xié)議是否侵害陳某

3、皮某4的權益是侵權行為是否成立的問題，不涉及合同相對性原則，碧波公司、夏某

1、奧康公司根據合同相對性原則認為二審判決認定陳某

3、皮某4權益受到侵害沒有法律依據的主張不能成立。

(四)二審判決認定奧康公司和碧波公司之間存在惡意串通是否有充分證據證明。1．關于奧康公司是否明知或應知解除協(xié)議侵害陳某

3、皮某4權益的問題。構成惡意串通確需行為人明知或應知該行為侵害國家、集體、第三人利益，即行為人主觀上具有惡意。而判斷行為人主觀上是否有惡意則需結合具體案情予以綜合評判。本案二審判決根據奧康公司與碧波公司簽訂解除協(xié)議當時和之后的具體情況，結合《股東合作協(xié)議》、聯(lián)合開發(fā)合同及包銷協(xié)議的約定和履行情況，綜合評判奧康公司和碧波公司是否構成惡意串通，證明方法并無不當。2．根據查明的事實，在碧波公司與奧康公司2007年12月28日簽訂解除協(xié)議時，該項目已有部分房屋竣工，絕大部分房屋已取得預售許可證，在即將取得項目預期利潤時，碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議，僅由奧康公司支付300萬元違約金，將項目歸屬于奧康公司，缺乏解除合同的合理理由，確屬明顯違背商業(yè)規(guī)律，二審判決這一認定并無不當。3．聯(lián)合開發(fā)合同和包銷協(xié)議的性質為土地使用權轉讓合同，奧康公司已將土地實際交與碧波公司開發(fā)，履行了合同主要義務，沒有明顯違約行為，而解除協(xié)議約定由奧康公司支付碧波公司 300萬元違約金，確與履約事實以及常理不符，二審判決這一認定并無不當。

4、根據查明的事實，解除協(xié)議簽訂后，夏某1仍在全面負責該項目。現(xiàn)奧康公司主張夏某1是受奧康公司聘請作為項目負責人，但基于夏某1系碧波公司法定代表人和合伙人之一的特殊身份，奧康公司的這一主張不足以推翻二審判決關于奧康公司與夏某1在解除協(xié)議簽訂后實施的行為，與合同解除應當導致的后果明顯相悖的認定。綜上，碧波公司、夏某

1、奧康公司認為碧波公司和奧康公司不存在惡意串通所依據的理由和證據，不足以推翻二審判決關于碧波公司與奧康公司存在惡意串通的認定，該項主張不能成立。

(五)本案是否存在當事人不適格的問題。本案系陳某

3、皮某4以碧波公司和奧康公司簽訂的解除協(xié)議侵犯其權益為由訴請確認解除協(xié)議無效，訴訟標的為侵權法律關系，不涉及合同相對性原則，與二人是否系聯(lián)合開發(fā)合同及解除協(xié)議的當事人無關。陳某

3、皮某4為本案侵權法律關系的一方主體，符合民事訴訟法第一百零八條第一款第(一)項規(guī)定的“原告與本案有直接利害關系”的起訴條件，是本案適格的原告。

奧康公司亦是侵權法律關系的一方主體，是本案適格的被告。碧波公司、夏某

1、奧康公司認為本案當事人不適格的主張不能成立。

綜上，碧波公司、夏某

1、奧康公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項、第(六)項規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十一條第一款的規(guī)定，裁定如下：

駁回A單位、夏某

1、C單位的再審申請。

審 判 長 張國明

代理審判員 劉小飛

代理審判員 潘 杰

二0一0年五月三十一日

書 記 員 王新田

第二篇：陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產開發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾紛案2

陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產開發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾

紛案

[裁判摘要]

一、根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。當事人自行約定的合同名稱不影響對合同性質的認定。

二、《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：???

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；???”根據前述規(guī)定，法人與他人惡意串通簽訂合同，表面上損害法人自身利益，實質上損害第三人利益的，第三人有權提起確認合同無效之訴。

三、對于前述條款中“惡意串通”行為的認定，應當分析合同雙方當事人是否具有主觀惡意，并全面分析訂立合同時的具體情況、合同約定內容以及合同的履行情況，在此基礎上加以綜合判定。

最高人民法院

民事裁定書

(2009)民申字第1760號

申請再審人(一審被告、二審被上訴人)：重慶碧波房地產開發(fā)有限公司。法定代表人：夏昌均，該公司董事長。

委托代理人：趙新宙，北京市嘉誠泰和律師事務所律師。

申請再審人(一審被告、二審被上訴人)：夏昌均。

委托代理人：趙新宙，北京市嘉誠泰和律師事務所律師。

申請再審人(一審被告、二審被上訴人)：重慶奧康置業(yè)有限公司。法定代表人：王振滔，該公司董事長。

委托代理人：楊錦炎。

被申請人(一審原告、二審上訴人)：陳全。

委托代理人：劉謀，重慶霽澤律師事務所律師。

委托代理人：李美軍，重慶霽澤律師事務所律師。

被申請人(一審原告、二審上訴人)：皮治勇。

委托代理人：劉謀，重慶霽澤律師事務所律師。

委托代理人：李美軍，重慶霽澤律師事務所律師。

申請再審人重慶碧波房地產開發(fā)有限公司(簡稱碧波公司)、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司(簡稱奧康公司)因與被申請人陳全、皮治勇合作開發(fā)房地產合同糾紛一案，不服重慶市高級人民法院(2009)渝高法民終字第141號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結。

碧波公司、夏昌均、奧康公司申請再審稱，(一)二審判決認定碧波公司與奧康公司之間的法律關系為土地使用權轉讓關系，缺乏事實根據和法律依據。1．碧波公司與奧康公司簽

訂的《聯(lián)合開發(fā)建設鞋都工業(yè)園配套住宅小區(qū)合同書》(簡稱聯(lián)合開發(fā)合同)及《聯(lián)合開發(fā)建設鞋都工業(yè)園商住小區(qū)包銷協(xié)議》(簡稱包銷協(xié)議)，并未涉及土地使用權轉讓事宜。2．奧康公司在合作開發(fā)過程中，除投入土地使用權外，還承擔提供批復文件，辦理相關手續(xù)，協(xié)調落實優(yōu)惠政策，參與項目監(jiān)督，審查簽署項目對外文件等多項責任。截至2007年底雙方解除合同為止，奧康公司為項目支付的費用達 4000余萬元。3．奧康公司委托碧波公司包銷其所應分得的18 000平方米住房，與是否承擔合作開發(fā)房地產項目風險事項無關。由于奧康公司與碧波公司合作開發(fā)房地產項目是以奧康公司的名義進行，奧康公司對外仍然要依法承擔項目的全部責任。(二)二審法院委托鑒定機構作出的鑒定結論，程序違法，不應作為認定事實的根據。1．二審法院不應重新進行鑒定。2．二審鑒定程序違法，剝奪了當事人對鑒定機構的選擇權。3．鑒定內容不全面，不足以確認或者排除《領款單》的真實性。4．二審判決依據二審鑒定結論推定陳全、皮治勇尚未收回投資款缺乏證據證明。(三)根據合同相對性原則，陳全、皮治勇不是奧康公司與碧波公司之間的《關于解除“聯(lián)合開發(fā)奧康住宅小區(qū)合同”及“包銷協(xié)議”的協(xié)議》(簡稱解除協(xié)議)的簽約人和權利義務人，二審判決依據解除協(xié)議認定陳全、皮治勇權益受到侵害，沒有法律依據。(四)二審判決認定碧波公司與奧康公司存在惡意串通行為，缺乏證據證明。1．惡意串通以明知或應知侵害第三人利益為構成要件，奧康公司在簽訂解除協(xié)議時，不知道陳全、皮治勇與夏昌均之間存在《股東合作協(xié)議》。即使知道陳全、皮治勇與夏昌均之間的合伙關系，基于時間在先的《領款單》，奧康公司有理由相信該合伙關系已經解除，其與碧波公司簽訂解除協(xié)議，不構成惡意串通。2．二審判決以解除協(xié)議簽訂時重慶市商品房銷售總體上“呈現(xiàn)出量價齊漲”的態(tài)勢為由，認定碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議明顯違背商業(yè)規(guī)律不能成立。3．二審判決認為奧康公司支付300萬元違約金，碧波公司與奧康公司解除合同時未對債務進行清理與常理不符，沒有事實依據。4．二審判決認為解除協(xié)議簽訂后，夏昌均仍在主持項目工作，與合同解除應當導致的后果明顯相悖沒有事實依據。在解除協(xié)議履行之后，基于夏昌均本人對該房地產開發(fā)項目的熟悉。奧康公司聘請夏昌均作為項目負責人之一，繼續(xù)主持項目工作。(五)本案當事人不適格。在合伙糾紛中，奧康公司不是適格被告。在碧波公司與奧康公司合作開發(fā)房地產糾紛訴訟中，陳全、皮治勇不是合同關系當事人，不是適格原告。皮治勇不是碧波公司股東，也無權提出股東派生訴訟。綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項、第(六)項的規(guī)定申請再審。

陳全、皮治勇提交書面意見認為，(一)二審判決認定碧波公司與奧康公司之間的法律關系屬土地使用權轉讓關系是正確的。1．根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同案件適用法律問題的解釋》第14條、第24條的規(guī)定，碧波公司與奧康公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)合同和包銷協(xié)議約定奧康公司取得固定的“房屋包銷款” 1980萬元，屬于名為聯(lián)建實為土地轉讓合同的情形。2．碧波公司、夏昌均、奧康公司稱奧康公司為項目支付費用達4000余萬元沒有證據證明。(二)二審法院委托鑒定機構作出的鑒定結論合法，但鑒定對象《領款單》并非本案的關鍵證據。1．二審法院決定重新鑒定是正確的。二審鑒定機構是雙方協(xié)商一致的結果。2．鑒定對象《領款單》是孤證，碧波公司沒有舉出退投資款的資金來源及退款渠道方面的證據。3．《領款單》與本案其他證據矛盾。4．《領款單》僅能證明夏昌均、陳全、皮治勇于2006年12月 26日退回了投資款，不能以退投資款為由推定三人解除了《股東合作協(xié)議》。(三)夏昌鈞、奧康公司惡意串通事實清楚。碧波公司和奧康公司并無資金投入，奧康公司明知夏昌均、陳全、皮治勇三人是項目的實際投資人和控制人而與碧波公司簽訂解除協(xié)議，損害了陳全、皮治勇的權益。在碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議前，項目已進入投資回報期，此時簽訂解除協(xié)議不合常理。合同解除后，夏昌均仍然是項目的實際控制人。(四)本案不存在當事人不適格的問題。碧波公司、夏昌均、奧康公司的再審申請缺乏事實與法律依據，請求予以駁回。

本院認為，(一)關于碧波公司和奧康公司之間法律關系的性質。2006年8月29日，奧康公司與碧波公司簽訂了聯(lián)合開發(fā)合同書及包銷協(xié)議，核心內容是：奧康公司與碧波公司聯(lián)合開發(fā)鞋都工業(yè)園配套住宅小區(qū)，奧康公司以土地作為聯(lián)合開發(fā)的投入，碧波公司負責投入該項目所需的建設資金；奧康公司不參與此項目建設和營銷的具體日常事務；此項目獨立建賬，獨立核算，由碧波公司負責日常管理，與奧康公司與碧波公司雙方其他任何業(yè)務分離，奧康公司與碧波公司雙方的其他任何債權和債務與本項目無關；奧康公司分得此項目房屋建筑面積18 000平方米住房，其余聯(lián)合開發(fā)項目的資產全部歸碧波公司所有；奧康公司將在聯(lián)合開發(fā)合同中所分得的 18 000平方米住房進行作價，總價為1980萬元委托碧波公司進行包銷。2007年3月 21日，奧康公司與碧波公司、夏昌均簽訂《補充協(xié)議》，約定：成立以奧康公司名義的項目部，該項目部單獨建賬，獨立核算；奧康公司雕刻“奧康?碧波水岸項目部”和“奧康?碧波水岸項目部財務章”兩枚印章，用于該項目的一切活動。該印章由碧波公司、夏昌均掌管，蓋有此章的所有文件的一切經濟與法律責任由碧波公司、夏昌均承擔。該協(xié)議第四條還約定，碧波公司和夏昌均連帶承擔以奧康公司名義實施開發(fā)過程中產生的所有責任和費用，給奧康公司造成的損失由碧波公司和夏昌均承擔連帶賠償責任。上述約定表明，奧康公司在與碧波公司聯(lián)合開發(fā)過程中的主要義務是提供土地并辦理相關手續(xù)，所分配的利益是18 000平方米住房的包銷款1980萬元，不承擔經營風險，符合最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條關于“合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同”的規(guī)定。奧康公司主張其為項目支付了4000余萬元的費用，并提供了其向建筑公司支付工程款等部分單據復印件。本院認為，由于整個項目是以奧康公司名義開發(fā)，對外支付工程款也應是以奧康公司名義，且奧康公司舉示的大部分票據復印件的日期為2008、2009年，而本案解除協(xié)議簽訂于2007年12月28日，在本院審查程序中不足以證明奧康公司關于其在與碧波公司合作期間投入資金4000余萬元的主張。奧康公司主張由于項目是以其名義進行開發(fā)，因此其對外要依法承擔此項目的全部責任。本院認為，根據《補充協(xié)議》的約定，項目部雖以奧康公司名義成立，但單獨建賬、獨立核算，項目部經營活動的一切經濟與法律責任由碧波公司、夏昌均承擔。即使奧康公司對外承擔了項目經營活動的責任，其仍可以要求碧波公司和夏昌均對于奧康公司的損失承擔連帶賠償責任，因此，二審判決認定奧康公司不承擔經營風險并無不當。綜上，碧波公司、夏昌均、奧康公司關于二審判決將奧康公司和碧波公司之間的法律關系認定為土地使用權轉讓合同缺乏事實根據和法律依據的主張不能成立。

(二)二審法院委托鑒定機構所作的鑒定結論是否應予采信，《領款單》是否足以證明夏昌均、陳全、皮治勇三人合伙關系已經解散。1．二審法院決定重新鑒定是否正確。經審閱卷宗，一審法院《選定鑒定機構情況表》載明，當事人選擇機構情況為“協(xié)商”，選擇結果為重慶法正司法鑒定所，當事人簽名處為碧波公司代理人陳兵和夏昌均代理人廖東鋒二人簽名，確無陳全、皮治勇或其代理人簽名。在約定協(xié)商選定鑒定機構的情況下只有一方當事人簽名，而無另一方當事人簽名，構成鑒定程序違法，所作鑒定結論不能作為認定案件事實的證據，二審法院決定重新鑒定并無不當。2．二審法院委托鑒定的程序是否合法。經審閱卷宗，2009年6月30日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知當事人能夠做筆跡形成時間鑒定的機構有公安部鑒定機構和西南政法大學司法鑒定中心兩家鑒定機構。2009年7月2日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知雙方當事人：“今天來搖個順序，如果第一順序的不行，就第二家”，當事人均表示同意，當天搖號確定的是公安部鑒定機構。2009年7月20日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知當事人選定的公安部鑒定機構沒有鑒定資質，各方當事人同意去西南政法大學司法鑒定中心了解能否做筆跡形成時間鑒定。2009年7月21日“重慶市高級人民法院選鑒定機構筆錄”載明，二審法院司法鑒定處工作

人員詢問當事人是否同意選定西南政法大學司法鑒定中心為鑒定機構，各方當事人均表示同意并簽字確認。根據上述筆錄記載的情況，盡管選擇鑒定機構過程中各方當事人曾有爭議，但最終一致同意選擇西南政法大學司法鑒定中心進行鑒定，因此，碧波公司、夏昌均、奧康公司關于二審法院選定鑒定機構的程序違法，實際上剝奪了當事人對鑒定機構的選擇權的主張難以成立，本院不予采納。3．二審法院委托鑒定的范圍是否足以排除《領款單》真實性。二審法院委托鑒定的范圍是(1)領款單1、2中的手寫字跡是否直接書寫形成：(2)領款單1上領款人署名“皮治勇”字跡是否皮治勇書寫；(3)領款單2上領款人署名“陳全”字跡是否陳全書寫；(4)領款人署名“皮治勇”、“陳全”的書寫形成時間。上述鑒定范圍雖然未包含領款單上“原因或用途”、“金額”兩欄中所書寫的“收回投資款”及對應的金額大小寫以及兩張《領款單》右上角“陳全”字樣的確認簽字及日期，但是對于《領款單》而言，最主要的是對“領款人”欄目簽名真?zhèn)蔚蔫b定，是否鑒定其他部分對于確認《領款單》的真?zhèn)尾痪哂懈拘杂绊憽Ｒ虼耍滩ü尽⑾牟W康公司關于司法鑒定內容不全面，不足以確定或排除《領款單》真實性的主張難以成立，本院不予采納。因碧波公司、夏昌均、奧康公司未能提供充分證據證明二審法院委托作出的鑒定結論存在需要重新鑒定的情形，二審法院未予準許其重新鑒定的申請，并無不當。4．《領款單》是否足以證明夏昌均、陳全、皮治勇的合伙關系已經解散。兩份《領款單》上載明“收回投資款”的金額分別為 150萬元和365萬元，共達515萬元。作為付款單位的碧波公司未提供付款證據證明其確已將515萬元的投資款退還陳全、皮治勇二人，因此，僅憑《領款單》這一證據難以證明陳全、皮治勇二人的投資款已經實際退回。夏昌均、陳全、皮治勇三人成立合伙時簽訂有《股東合作協(xié)議》，對于項目基本情況、合作方式、股份劃分、出資時間、項目管理、盈利分配和風險承擔等事項進行了詳細約定，若三人協(xié)商解散合伙，亦應有相應的解散合伙以及清理合伙債權債務、分配合伙盈利的證據，現(xiàn)僅依據《領款單》主張三人合伙關系已經解散證據不足。因此，即使《領款單》上的領款人簽字以及右上角的“陳全”簽名確系陳全、皮治勇二人書寫，且陳全、皮治勇已經實際收回投資款，也難以形成充分證據證明夏昌均、陳全、皮治勇三人的合伙關系已經解散。

(三)二審判決認定碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議侵害了陳全、皮治勇的權益是否正確。本案的基本法律關系是，夏昌均、陳全、皮治勇三人投資給碧波公司，由碧波公司與奧康公司簽訂聯(lián)合開發(fā)合同進行項目開發(fā)。在三人合伙關系存續(xù)的前提下，陳全、皮治勇可以基于投資行為向碧波公司主張項目利潤的收益權。碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議后，項目收益歸屬奧康公司。因陳全、皮治勇與奧康公司沒有投資關系，二人無法向奧康公司主張項目收益。因此，二審法院認為碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議的行為侵害了陳全、皮治勇二人的權益并無不當。判斷解除協(xié)議是否侵害陳全、皮治勇的權益是侵權行為是否成立的問題，不涉及合同相對性原則，碧波公司、夏昌均、奧康公司根據合同相對性原則認為二審判決認定陳全、皮治勇權益受到侵害沒有法律依據的主張不能成立。

(四)二審判決認定奧康公司和碧波公司之間存在惡意串通是否有充分證據證明。1．關于奧康公司是否明知或應知解除協(xié)議侵害陳全、皮治勇權益的問題。構成惡意串通確需行為人明知或應知該行為侵害國家、集體、第三人利益，即行為人主觀上具有惡意。而判斷行為人主觀上是否有惡意則需結合具體案情予以綜合評判。本案二審判決根據奧康公司與碧波公司簽訂解除協(xié)議當時和之后的具體情況，結合《股東合作協(xié)議》、聯(lián)合開發(fā)合同及包銷協(xié)議的約定和履行情況，綜合評判奧康公司和碧波公司是否構成惡意串通，證明方法并無不當。

2．根據查明的事實，在碧波公司與奧康公司2007年12月28日簽訂解除協(xié)議時，該項目已有部分房屋竣工，絕大部分房屋已取得預售許可證，在即將取得項目預期利潤時，碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議，僅由奧康公司支付300萬元違約金，將項目歸屬于奧康公司，缺乏解除合同的合理理由，確屬明顯違背商業(yè)規(guī)律，二審判決這一認定并無不當。3．聯(lián)合開

發(fā)合同和包銷協(xié)議的性質為土地使用權轉讓合同，奧康公司已將土地實際交與碧波公司開發(fā)，履行了合同主要義務，沒有明顯違約行為，而解除協(xié)議約定由奧康公司支付碧波公司 300萬元違約金，確與履約事實以及常理不符，二審判決這一認定并無不當。

4、根據查明的事實，解除協(xié)議簽訂后，夏昌均仍在全面負責該項目。現(xiàn)奧康公司主張夏昌均是受奧康公司聘請作為項目負責人，但基于夏昌均系碧波公司法定代表人和合伙人之一的特殊身份，奧康公司的這一主張不足以推翻二審判決關于奧康公司與夏昌均在解除協(xié)議簽訂后實施的行為，與合同解除應當導致的后果明顯相悖的認定。綜上，碧波公司、夏昌均、奧康公司認為碧波公司和奧康公司不存在惡意串通所依據的理由和證據，不足以推翻二審判決關于碧波公司與奧康公司存在惡意串通的認定，該項主張不能成立。

(五)本案是否存在當事人不適格的問題。本案系陳全、皮治勇以碧波公司和奧康公司簽訂的解除協(xié)議侵犯其權益為由訴請確認解除協(xié)議無效，訴訟標的為侵權法律關系，不涉及合同相對性原則，與二人是否系聯(lián)合開發(fā)合同及解除協(xié)議的當事人無關。陳全、皮治勇為本案侵權法律關系的一方主體，符合民事訴訟法第一百零八條第一款第(一)項規(guī)定的“原告與本案有直接利害關系”的起訴條件，是本案適格的原告。奧康公司亦是侵權法律關系的一方主體，是本案適格的被告。碧波公司、夏昌均、奧康公司認為本案當事人不適格的主張不能成立。

綜上，碧波公司、夏昌均、奧康公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項、第(六)項規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十一條第一款的規(guī)定，裁定如下：

駁回重慶碧波房地產開發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司的再審申請。

審 判 長 張國明

代理審判員 劉小飛

代理審判員 潘 杰

二0一0年五月三十一日

書 記 員 王新田

第三篇：XXX公司訴XXX公司承攬合同糾紛案

XXX公司訴XXX公司承攬合同糾紛案

承辦律師江蘇道多律師事務所律師 李凱

【成功案例入選理由】 嫻熟把握和運用法律，依法維護當事人的合法權益。

【基本案情】 2008年8月27日，甲公司與乙公司簽訂了《布展合同》，合同約定：甲公司為乙公司布展2008年、2009年香港某展覽會。合同簽訂后，甲公司按約完成了上述展覽會在香港亞洲國家博覽館展位的部分布展工作，乙公司支付了相應的價款。同年11月，乙公司向甲公司出具《保證協(xié)議》，保證甲公司繼續(xù)負責乙公司所有展臺的制作與搭建工作，否則甲公司將自愿承擔總合同金額10%的違約金。后因乙公司未將展臺制作與搭建工作繼續(xù)交由甲公司負責完成。展會結束后，甲公司發(fā)現(xiàn)這一情況，遂要求乙公司支付違約金。乙公司則認為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區(qū)，甲公司不具備進入香港履行搭建工作的資質和相關條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同。據此，乙公司的行為不構成違約，不應承擔違約責任。為此，甲到我們這里咨詢，委托我們依法為其處理本案。

【我們對本案的分析意見及工作方法】 我們認為，乙公司認為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區(qū)，甲公司不具備進入香港履行搭建工作的資質和相關條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同的抗辯觀點是不能成立的。乙公司的抗辯觀點，是濫用不安抗辯權的表現(xiàn)。甲的合法權益是應該得到法律的保護的。

承辦本案的李凱律師認為：

1、甲、乙二公司之間簽訂的布展合同，系雙方當事人的真實意思表示，且不違反相關法律規(guī)定，該合同合法有效，應受法律保護；

2、乙公司未按照合同約定將展臺制作與搭建工作繼續(xù)交由甲公司負責完成，乙公司應該承擔違約責任；

3、不安抗辯權是指依據合同約定，應當先履行合同義務的一方，如果發(fā)現(xiàn)合同對方出現(xiàn)可能無法履行合同義務的情況，在提出確切證據的前提下，有權暫時不予履行己方的合同義務，并可以要求對方提供適當擔保后再繼續(xù)履行合同，或者在對方不能提供擔保時解除合同。根據法律規(guī)定，合同當事人行使“不安抗辯權”時，必須要有確切的證據，證明合同對方具有法定的可能無法履行合同義務的情節(jié)，否則即會被認定為違約。因此，在甲公司已經按約完成了上述展覽會在香港亞洲國家博覽館展位的部分布展工作，乙公司亦支付了相應價款的情況下，乙公司濫用不安抗辯權試圖免除自己應該承擔的合同義務，是要承擔法律責任的。

為駁斥乙公司濫用不安抗辯權試圖免除自己應該承擔的合同義務的辯解，李凱律師認為，本案的第一工作重點應該放在要求乙公司舉證證明甲公司不能履行合同義務方面。同時，甲公司還可以向法院表明自己具備履行合同的能力并將自己已經部分履行合同的情況向法院展示。以爭取法院將乙公司的辯解歸于無效。

另外，為圓滿實現(xiàn)甲公司的訴求，李凱律師還做了以下二個方面的工作：

1、細致的向法院陳述了合同一方當事人履行不安抗辯權的要求和順序。在法律根據上爭取法院的支持，將乙公司的辯解歸結于濫用法律而無效。

2、根據乙公司濫用不安抗辯權的現(xiàn)象，對乙公司可能在本案中繼續(xù)不當使用法律規(guī)定進行狡辯的可能性進行了預測。李凱律師預測，因為本案的合同履行地在香港，乙公司很可能還會在本案的管轄問題上做文章。

果不其然，乙公司很快提出，因為本案的合同履行地在香港，因此本案不能由本市法院管轄審理。

由于李凱律師事先即對乙公司可能繼續(xù)不當使用法律規(guī)定進行狡辯可能性進行了預測，李凱律師當庭提出，雖然法律規(guī)定合同糾紛可以在合同履行的法院

審理，但是，法律同時還規(guī)定合同糾紛也可以在被告所在地法院審理。據此：

1、合同糾紛是在合同履行地的法院審理，還是在被告所在地法院審理，法律并沒有將選擇權賦予被告（本案中為乙公司），而是賦予了原告（本案中為甲公司）；

2、法律規(guī)定，合同糾紛可以在合同履行地的法院審理，也可以在被告所在地法院審理，其法律基礎是便利訴訟原則。在合同約定需要搭建展臺的展會已經結束的情況下，本案由被告（乙公司）所在地（本市）法院審理，更符合便利訴訟的法律原則。

由于李凱律師對法律規(guī)定的嫻熟把握和運用，法院全面采納了李凱律師的意見。

【裁判結果】 法院判決乙公司全面承擔了違約責任。

第四篇：XX公司訴XX公司進出口代理合同糾紛案

XX公司訴XX公司進出口代理合同糾紛案

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（2010）浦民二（商）初字第1000號

民事判決書

原告(反訴被告)XX公司，住所地上海市XX。

法定代表人金XX，該公司總經理。

委托代理人趙XX，XX律師事務所律師。

被告(反訴原告)XX公司，住所地上海市XX。

法定代表人華XX，該公司董事長。

委托代理人嚴XX，該公司職員。

委托代理人儲XX，XX律師事務所律師。

原告XX公司訴被告XX公司進出口代理合同糾紛一案，本院于2010年3月25日受理后，依法由審判員唐旭華獨任審判，被告XX公司于2010年5月5日提出反訴，經2010年6月8日、7月14日公開開庭進行合并審理，原告的委托代理人趙XX，被告的委托代理人嚴XX、儲XX均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原告XX公司訴稱，原、被告經人介紹，于2008年1月28日簽訂《出口合同》，約定由原告為被告的外商客戶加工側邊航空箱2800只，加工單價為人民幣(以下幣種相同)58元，共計價款為162,400元；交貨日期為2008年2月28日之前；出貨后，提單做電放，在原告發(fā)貨后十天內付款，被告收匯后將貨款支付給原告。上述合同簽訂后，原告即組織加工生產，并于2008年3月3日將2800只航空箱交付給被告委托裝箱的單位上海中外運船務代理有限公司，由被告代理出口。2008年6月，被告辦理了該單貨物的外匯核銷，取得出口退稅，但對于所欠原告的價款未能支付，現(xiàn)要求判令被告支付貨款162400元；如被告

未能收取外商之貨款，則要求判令被告賠償原告損失162,400元；判令被告賠償原告欠款的利息損失5,000元(暫定)。

原告XX公司向本院提供的證據為：

1、原、被告簽訂的《出口合同》；

2、案外人華XX出具的函件。

被告XX公司答辯稱，原告所稱雙方約定十天付款，該內容合同中沒有約定；本案所涉的外商與原告直接聯(lián)系，原告只是將辦理出口的業(yè)務交由被告代理；由于原告并沒有向被告開具增值稅發(fā)票，故被告沒有辦理外匯的核銷。鑒于被告僅僅為原告的出口代理商，故既沒有義務向原告支付貨款，在原告無法獲得貨款時亦沒有責任向原告進行賠償。現(xiàn)請求人民法院駁回原告的全部訴訟請求。另外，被告在代理期間為原告墊付運費3,845元，現(xiàn)提出反訴，請求判令原告支付墊付的上述運費；判令被告支付該欠款的利息損失500元(暫定)。

被告XX公司向本院提供的證據為：

1、貨物裝箱單；

2、貨物出口報關單；

3、跟單信用證，信用證通知書；

4、貨物運輸代理業(yè)專用發(fā)票；

5、加蓋原告印章的說明文件。

經審理查明，2008年1月28日，原、被告簽訂《出口合同》。約定由原告按照外商客戶的加工要求、質量要求加工生產側邊航空箱2800套，每套加工單價為58元；貨物由原告送至客戶指定倉庫并承擔費用；出貨后，提單做電放，被告收匯后憑原告提供的全額增值稅發(fā)票向原告支付貨款；交貨日期為2008年2月28日之前；原告自行組織出口貨源，出口貨物因交貨日期或產品質量問題以及其他原因造成客戶索賠、糾紛或者損失均由原告與

客戶協(xié)商解決，與被告無關。上述合同簽訂后，原告即組織上產加工，并于2008年3月3日將出口商品交付給案外人上海中外運船務代理有限公司，該批貨物在同月6日辦理報關手續(xù)出運。嗣后，原告因未能收取該批貨物的貨款，要求被告予以支付，因無結果，故形成糾紛，由原告向本院提起訴訟。

另查明，2008年2月13日，XX銀行開出信用證。該信用證記載的申請人為XX公司，受益人為XX公司，金額為22,120美元，信用證編號為XX，有效期至2008年3月25日，最后裝運期限為2008年2月28日。2008年2月14日，中國銀行上海市分行向被告送達信用證通知書，告知被告該行收到前述的信用證，并要求被告在交單時將本通知和信用證一并提示。2010年6月12日，中國銀行上海市分行在上述信用證通知書上記載了“信用證在該行未議付”。

2008年6月30日，被告在一份說明文件上加蓋印章。該說明的內容為，原告委托被告代理出口箱包給臺灣客戶，由于原告晚交貨，外商拖延支付外匯，目前正在和臺灣客戶協(xié)商中，與客戶協(xié)商一致后，外商將立即付款。合同項下海運費到付，國內拖柜包干費共計3,845元，由于原告資金非常緊張，暫時無力支付，申請被告先代為支付上述運費以便及時從船公司拿回報關單核銷單，上述費用等外商付款后從原告的貨款中扣回。為了此票能夠在外商付款后辦理退稅，現(xiàn)原告申請用被告的其他外匯收入先核銷原告出口貨物對應的外匯核銷單，上述核銷用外匯等外商付款后補回給被告。被告將原告出口貨物對應的外匯核銷單核銷的行為不代表從原告指定的外商處收到相應的外匯，僅以日后從外商處取得的付款證明(通知)書與被告從銀行取得的該外商為付款人的收匯水單為收匯對賬憑證。

本案審理期間，證人華XX出庭作證。陳述稱，臺商需要箱包，要求其在大陸市場尋找生產商家，因此，其與原告進行聯(lián)系，并于2008年1月27日向原告出具了一份函件，內容主要為向原告訂購的箱包2800只，F(xiàn)OB上海碼頭價為8元，交貨日期為2008年

2月28日，出貨后10個工作日付款。該單業(yè)務交由被告方小嚴(即嚴XX)做合同。原告在該文件上表示同意。該單出口業(yè)務確實由被告操作，在貨物出口后，因沒有收到臺商的貨款，其曾陪同原告到被告處催要，但被告沒有支付。同時，原告將其訴訟請求確定為要求被告賠償損失162,400元和相應的利息損失。

本院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。現(xiàn)原告將其訴訟請求明確為要求被告賠償貨款損失162,400元和相應的利息損失。因此，被告在代理出口貨物過程中是否存在過錯是考量其應否承擔賠償責任的基?Ｊ紫齲諢蹺锍鱸酥埃桓嬉丫盞教ㄉ躺昵氳男龐彌ぃ龐彌ど霞竊氐淖詈笞霸似諳尬?008年2月28日，該日期與原、被告在合同約定的交貨日期一致，但在實際履行過程中原告交貨日期為2008年3月3日，由于原告未按合同約定時間履行交貨義務，最終導致信用證沒有兌現(xiàn)，被告沒有過錯。其次，在貨物出口以后，在信用證沒有兌現(xiàn)的情形下，原告雖向被告催討貨款，但依合同約定出口貨物因交貨期或者產品質量問題以及其他原因造成客戶索賠、糾紛或者損失均由原告與客戶協(xié)商解決，與被告無關。可見，雙方在簽訂合同之時，已經將與客戶協(xié)商的責任歸于原告。現(xiàn)被告表示考慮到合同關系，在得到原告的授權后并承諾承擔必要的費用后，被告愿意為原告催討涉案貨款，故被告亦沒有過錯。原告要求被告賠償損失及其相應利息的訴訟請求，沒有事實和法律依據，本院不予支持。

對于被告反訴要求原告支付運輸費3,845元的訴訟請求。雙方的合同約定，運費由原告承擔，在說明中原告已經承認拖欠拖柜包干費3,845元，故該款應當由原告向被告予以支付。原告認為：

1、該說明系由被告起草的，并不是原告的真實意思表示。因原告在該說明上加蓋印章，表明原告對于該說明所記載的內容為沒有異議，故原告的該抗辯，本院不予

支持；

2、該說明中注明所欠被告的款項在臺商支付的貨款中予以扣除，現(xiàn)臺商沒有付款，原告亦不應向被告支付該款。上述說明中確實記載了拖欠被告的費用從臺商支付的貨款中扣除，該表述僅僅表明欠款的付款方式，原告以此為由拒付沒有法律依據，本院不予支持。

對于被告反訴要求原告承擔前述欠款利息損失500元的訴訟請求。由于合同和說明均沒有明確的付款時間，故被告的該項反訴請求，本院不予支持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第四百零六條之規(guī)定，判決如下：

一、駁回原告XX公司要求被告XX公司賠償貨款損失162,400元的訴訟請求；

二、駁回原告XX公司要求被告XX公司賠償利息損失5,000元的訴訟請求；

三、原告XX公司應于本判決生效之日起十日內支付給被告XX公司運輸費3,845元；

四、駁回被告XX公司要求原告XX公司賠償利息損失500元的訴訟請求。

負有金錢給付義務的當事人如未按本判決指定的期間履行給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案案件本訴受理費3,648元，減半收取為1,824元，反訴案件受理費25元，合計1,849元，由原告XX公司負擔1,839元，由被告XX公司負擔10元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員唐旭華

書記員褚劍慧

第五篇：A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞

A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞

A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞 審判長、審判員：

國浩律師集團（天津）事務所接受原告A公司的委托，指派我擔任A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案案第一審代理人，通過法庭調查，綜合案件情況，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見。

一、原被告之間簽訂的《房屋租賃合同》應依法予以解除 2007年10月31日，原被告雙方簽訂了《房屋租賃合同》，該合同系雙方真實意思表示，且合同內容不違反法律法規(guī)的的強制性規(guī)定，應認定為合法有效的合同。該合同約定由原告向被告出租位于天津市南開區(qū)復康路XX號房屋。該合同第五條第一款約定：“拖欠房租累計壹個月以上”，原告有權解除合同、收回房屋。截至2010年7月24日（先予執(zhí)行之日），被告已經累計拖欠房屋租金共計21個月之久，且經多次催要未果。

代理人認為，《合同法》第227條明確規(guī)定：“承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”；此外，《天津市房屋租賃管理規(guī)定》第27條規(guī)定：“拖欠租金累計6個月以上的”，出租人有權解除房屋租賃合同并收回房屋。本案中，被告拖欠房屋租金長達21個月，無論是法律規(guī)定的6個月還是當事人約定的1個月，均成就了合同解除的條件。

二、被告應向原告支付房屋租金3850000元

《房屋租賃合同》第二條第1款約定：“出租房屋價格全年總計人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。由于被告已經累計拖欠房屋租金21個月，故應向原告支付房屋租金共計3850000元（220萬/12月×21個月）。

對于被告提到的房屋面積問題，代理人認為，房屋面積問題不屬于本案的爭議焦點，不應作為被告拒付租金的抗辯理由。

其一，本案租金計算標準為整體計租而非按面積計租 《房屋租金合同》第一條明確約定：“甲方將位于天津市南開區(qū)復康路XX號總面積雙方認定為3700㎡出租給乙方”。第二條第1款約定：“出租房屋價格全年共計人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。

根據合同的約定，原告的計租方式是出租房屋的整體（1-3層）而不是依據具體的面積。按照通俗的講法，本案屬于典型的“打包出租”。因此，房屋的面積問題不應成為本案的爭議焦點。

其二，租賃物的面積與合同約定的面積并不沖突 由于原被告雙方對于出租房屋的面積沒有明確約定為使用面積或建筑面積，根據《合同法》第61條的規(guī)定，應按照交易習慣確定。

合同中之所以約定為“雙方認定為3700㎡”，便是因為在面積計算時，累加了天津市高層房屋公攤系數(shù)為1.33的公攤面積。因此，本案中出租房屋的實際面積與約定的面積并無沖突。

其三，被告放棄房屋面積鑒定申請，應當承擔不利后果 庭審中，被告曾要求對涉案房屋的面積進行司法鑒定，但由于被告未支付鑒定費用，故未對此進行鑒定。

代理人認為，被告逾期不預交鑒定費用，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

三、被告應向原告支付違約金770000元

《房屋租賃合同》第四條第9款約定：“如任何一方違約而致使本合同無法依照約定履行的，應向無過錯方支付本合同項下租金總額中尚未交納部分的20%作為違約賠償金”。代理人認為，該條款是雙方關于違約責任的約定，約定的內容和比例均符合相關法律的規(guī)定。鑒于被告拖欠房屋租金共計3850000元，因此，被告應向原告支付違約賠償金770000元（385000元×20%）。

四、被告應向原告支付2008年、2009年采暖費266400元 《房屋租賃合同》第二條第3款約定：“供暖費由乙方負責，以上收費如市政府有關部門有變動，按市政府要求相應變動”。

截至2010年7月24日（先予執(zhí)行之日），被告連續(xù)拖欠了2008年及2009年兩個采暖期的費用。根據天津市物價局《關于我市調整非居民供熱價格的通知》，2008年、2009年采暖期非居民供價格為每平方米36元。因此，被告應向原告支付2008年、2009年采暖期供熱費用共計266400元（36元×3700㎡×2年）。

五、被告應向原告支付物業(yè)服務費56666元

《房屋租賃合同》第二條第4款約定：“全年物業(yè)服務費40000元”。

自2009年2月15日至2010年7月24日，被告已經累計拖欠物業(yè)服務費長達17個月之久。根據合同的約定，被告應向原告支付物業(yè)服務費56666元（40000元/12月×17個月）。

六、被告應向原告支付由原告墊付的保證金等費用476200元

因涉訴房屋如不能及時騰交原告，將嚴重影響原告的正常經營。故原告于2009年5月4日向南開區(qū)人民法院提出先予執(zhí)行申請。

由于被告拖欠商場租戶保證金等費用，導致商場租戶拒絕騰交房屋。為了減少各方經濟損失，原告為被告墊付了本應由被告支付的保證金等共計476200元。

原告認為，商場租戶的保證金等費用均交納給了被告。因此，本應由被告向商場租戶返還全部費用。鑒于原告已經為被告墊付了全部保證金等費用，因此，被告應向原告支付保證金等共計476200元。

七、被告應向原告支付由原告墊付的評估費112000元 庭審中，被告提出對于涉訴房屋的裝修、設施等進行評估鑒定，但拒不交納評估費用。為了使庭審能夠順利進行，原告為被告墊付了評估費用共計112000元。代理人認為，該評估費用依法應由提出申請的被告承擔。鑒于原告為被告墊付了該評估費用，因此，被告應向原告支付評估費共計112000元。

綜上，代理人認為本案事實清楚、正確充分，依照法律規(guī)定及合同約定，原告的訴訟請求理據充分，依法應當予以支持，以維護國有資產保值增值。此致

天津市南開區(qū)人民法院

代理人：國浩律師集團（天津）事務所 楊超

2010年4月12日