第一篇：某電器營銷公司為規避勞動合同法

某電器營銷公司為規避勞動合同法，擅自將工作多年的職工由長期用工改為勞務派遣，企圖逃避繳納各種社會保險等責任。為了維權，這名職工不得不拿起法律武器——

“若不打這場官司，單位怎么也不會主動為我繳這么多的社會保險費！”拿著剛送達的仲裁書，在省會打拼多年的東北青年于某激動不已。

1999年4月，于某應聘到江蘇某電器營銷公司石家莊分公司從事銷售工作。期間，雙方一直沒有簽訂勞動合同，營銷公司也沒給于某繳納過任何社會保險。2007年，《勞動合同法》即將實施，為逃避為于某繳納各種社會保險的法律責任，營銷公司擅自將于某的長期用工形式改為勞務派遣，而此時，于某的關系并未與該公司脫離。2008年8月，營銷公司以辭退相要挾，強迫于某和某勞務派遣有限公司補簽了自2007年10月至2008年9月間的勞動合同。時隔不到半年，營銷公司用電子郵件發給于某終止勞動合同通知書，稱自2008年12月31日起與于某終止勞務派遣關系。

其實，對于營銷公司這一系列行為的動機，于某早已看出了端倪。“勞動合同法明確規定，用工單位要與職工簽訂勞動合同，否則就要支付雙倍工資。他們與我簽合同，怕承擔各種社會保險；不簽呢，又怕支付雙倍工資。因此，唯一的辦法就是趕緊把我打發走。”于某說。

為維護自己的合法權益，于某多次找公司負責人協商解決，但都未如愿。無奈之下，于某向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求營銷公司補繳養老保險和醫療保險，支付其經濟補償金和2008年1月至12月的雙倍工資。

營銷公司認為，于某的權利主張沒有法律依據，并表示公司在2007年9月30日以前與于某存在勞動關系，而在2007年11月以后便與于某沒有勞動關系。與該爭議相關的某勞務派遣公司也認為自己不應擔責，并稱其只是名義上與于某簽訂勞動合同，而實際上是營銷公司在勞務派遣協議沒有終止的情況下，擅自終止了協議的履行。

勞動爭議仲裁委員會經審理認為，雖然勞動爭議雙方并未訂立書面勞動合同，但依據國家有關規定，案中各方勞動主體資格合法，于某接受該營銷公司的管理，工資由其發放，解除勞動合同也由其履行。于某雖與某勞務派遣公司簽訂了勞動合同，但該公司既未對于某進行管理，也沒有對其發放工資，故雙方簽訂的勞動合同沒有實際的法律效力，不存在勞動關系。

經調解，雙方未能達成協議。最終，仲裁委員會依據《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定，依法裁決營銷公司支付于某解除勞動關系的經濟補償金62925元，支付其2008年2月至12月未簽訂勞動合同的雙倍工資差額46145元，并為其補繳1999年4月至2007年9月的養老保險和2000年7月至2007年9月的醫療保險，同時駁回于某的其他申訴請求。

【說法】

“事實勞動關系”豈能更改

□裴金霞

該案是《勞動合同法》頒布及實施過程中出現的典型案例，用人單位為規避勞動合同法，降低企業的用工風險而采取一種“補救”措施。那么，是不是改變了用工形式，單位就真的能脫責呢？員工的合法權益也就隨之消失了呢？事實上，企業的這種做法并不能使自己免責。

根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定，勞動者與用人單位之間未訂立勞動合同，而勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動的，成立勞動關系。也就是說，只要用人單位的主體資格合法、其規章制度適用于勞動者，勞動者提供用人單位安排的有報酬勞動并受用人單位管理，即形成事實勞動關系。

本案中，于某從1999年4月進入營銷公司到2009年1月用人單位解除勞動合同，一直受營銷公司管理，工資由營銷公司發放，即使在用工形式改為勞務派遣的2007年至2008年期間，這種狀況也沒有改變過，并且這一切于某均提供了證據予以證明，因此，單純的將用工形式改為勞務派遣并不能改變于某與營銷公司之間存在的事實勞動關系，營銷公司應向于某支付解除勞動合同的經濟補償金。并且，根據法律規定，勞動者依法享有獲得社會保險和福利的權利，營銷公司應該為于某補繳各種社會保險費。

此案的警示意義在于：作為企業，應該在不違背法律的前提下，不斷地完善內部管理以使企業利益最大化，而不應煞費苦心鉆法律的空子，企圖通過損害職工的利益，來獲取企業的利益；作為勞動者，在自己的勞動權益受到損害時要勇敢地拿起法律的武器。(作者系太平洋世紀律師事務所律師)

【鏈接】

1995年頒布實施的《中華人民共和國勞動法》：

第七十二條 社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。

2008年頒布實施的《中華人民共和國勞動合同法》：

第三十六條 用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

第四十六條 用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，應當向勞動者支付經濟賠償。

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的工資。

A縣的甲公司與B縣的乙公司于2001年7月3日簽訂一份空調購銷合同，約定甲公司向乙公司購進100臺空調，每臺空調單價2000元，乙公司負責在B縣代辦托運，甲公司于貨到后立即付款，同時約定若發生糾紛由合同履行地的法院管轄。乙公司于7月18日在B縣的火車站發出了該100臺空調。甲公司由于發生資金周轉困難，于7月19日傳真告知乙公司自己將不能履行合同。乙公司收到傳真后，努力尋找新的買家，于7月22日與C縣的丙公司簽訂了該100臺空調的購銷合同。合同約定：丙公司買下100臺托運中的空調，每臺單價1900元，丙公司于訂立合同時向乙公司支付10000元定金，在收到貨物后15天內付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對空調的所有權；如有違約，違約方應承擔合同總價款百分之二十的違約金。乙公司同時于當日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。鐵路運輸公司在運輸過程中于7月21日遇上泥石流，30臺托運中的空調毀損。丙公司于7月26日收到70臺完好無損的空調后，又與丁公司簽訂合同準備將這70臺空調全部賣與丁公司。同時丙公司以其未能如約收到100臺空調為由拒絕向乙公司付款。請回答下列問題：

1．乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責任？

2．假設甲公司以乙公司解除合同構成違約為由向法院起訴，請問那個法院有管轄權？為什么？

3．遭遇泥石流而毀損的空調的損失應由誰承擔？為什么？

4．乙公司認為丙公司拒絕付款構成違約，決定不返還其定金，還要求其支付36000元的違約金，問其主張能否得到支持？為什么？

5.丙公司與丁公司所簽合同的效力如何？為什么？）《合同法》規定，在合同履行期限屆滿前，當事人一方明確表示不履行合同的主要債務的，另一方當事人有權解除合同。據此規定，因為甲公司在合同履行期限屆滿前已經向乙公司表明不能履行合同，所以，乙公司有權解除該合同。另據《合同法》的規定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。所以，乙公司在解除合同的情形下，仍可以向甲公司主張違約責任。

（2）應由B市法院管轄。因為甲公司與乙公司在該合同中約定，如發生糾紛由合同履行地法院管轄。《合同法》規定，履行地點不明確的，給付貨幣的，在接

受貨幣一方所在地履行。本案中的乙公司作為買賣合同的出賣人，是接受貨幣的一方，因此，合同履行地是乙公司所在地的B市。

（3）應由丙公司承擔。《合同法》規定，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，標的物毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。

（4）乙公司的要求不能得到支持。首先，乙公司與丙公司訂立的定金條款不符合擔保法的規定，已經超過了合同總金額的20％；其次，即使該定金擔保的條款合法，根據合同法的規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，即兩者不能并用。

（5）屬于效力待定的合同。因為乙公司與丙公司在合同中約定，在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對空調的所有權。丙公司出賣所有權屬于乙公司的空調，屬無權處分，因此其與丁公司所簽訂的合同屬于效力待定的合同。只有在丙公司向乙公司付清全部貨款后，該批空調的所有權才轉移至丙公司，丙公司與丁公司訂立的合同才能生效。

第二篇：企業如何規避新勞動合同法

企業如何規避新《勞動合同法》

隨著社會保障體系的改革和企業勞動用工環境的變化，新頒布的《勞動合同法》中，關于勞動合同的建立與解除，相對于現行的法律，有著較大的改動變化，相比之下，顯得更為細化，建立勞動關系與解除勞動關系是勞動者必須經歷的兩個過程，如果防范風險的意識淡漠，用工風險控制不當，往往會給企業帶來大量的糾紛和不必要的經濟損失。為此，特收集相關資料，就企業在管理過程中如何規避新勞動合同法提出幾點建議供各項目組老師參考：

一、辦理新員工入職手續的規避要點

規避內容：勞動者提供虛假材料，造成用人單位判斷的失誤，會導致勞動合同無效。《新勞動合同法》規定：“合同無效，一方有過錯，且給對方造成損失的，過錯一方還要承擔賠償責任”。但由勞動者原因造成的導致《勞動合同法》合同無效，他還要拿到相同崗位的工資，比如他用假學歷騙取企業信任拿到一萬、兩萬工資崗位，最后發現學歷是假的，他拿到的工資并不會退回來，直到雙方勞動關系解除企業都要繼續按這個標準支付一萬、兩萬工資，也就是說勞動者違法代價并不大。

規避方法：新《勞動合同法》規定勞動者有“如實告知義務”。即向用人單位應該如實告知教育背景、工作經歷、身體健康狀況。為此，用人單位在辦理新員工入職手續時有權要求勞動者提供與本人身份、教育背景、工作經歷、身體健康狀況的相關證件原件。但用人單位要注意：一是不能扣押原件，只能將原件復印存檔。二是不能以任何名義收取押金和要求提供擔保。三是要求勞動者在復印件上簽名確認。四是在招聘錄用勞動者時候要注意認真核實真實情況，以防假證件。

二、企業制定內部規章制度的規避要點

規避內容：第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者

切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公

示，或者告知勞動者。

規避方法：第四條是《勞動合同法》做出的關于規章制度民主程序的相關規定，由此引申出民主程序的幾個步驟：企業根據本單位生產經營情況制定出規章制度草案，之后把草案提交給員工代表大會，如果沒有員工代表大會，要提交給全體職工進行討論，這里強調的只是討論，并不是通過，根經過討論之后，據討論的意見用人單位制定出修改方案，重新制訂草案，這時候制訂出來之后可以直接提交給工會，如果沒有工會提交給員工代表，這里講的員工代表和前面講的員工代表大會里面的員工代表不是一個概念，指的是專項的員工代表，與職工代表或者工會平等協商，平等協商通過后規章制度正式出臺，離生效還差一個程序，就是公示。同時，用人單位在制定規章制度時要注意內容嚴謹、合法、有效。在內容里盡量不要有“扣發、處罰、罰款、開除、除名、辭退、解雇”等詞出現，與新勞動法抵觸的內容就不要寫到規章制度里，在執行時不容易取證的也不要寫到制度里。最好是將規章制度全部寫入員工手冊發到每一個員工手上，并且讓員工簽名確認存檔。

三、企業與員工簽訂勞動合同時的規避要點

規避內容：第十七條規定勞動合同應當具備以下條款：(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；(三)勞動合同期限；(四)工作內容和工作地點；(五)工作時間和休息休假；(六)勞動報酬；(七)社會保險；(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護；(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

規避方法：一是合同期限最好為一年一簽。因為十七條規定勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月，從細節來說，一年以上含365天，企業就可以把試用期約定為兩個月。二是填工作內容時，不填具體工種、崗位，可概括填寫管理、技術、一線普工三種職位，這樣便于員工在不勝任工作崗位時進行

調崗。三是在填寫工作時間、休息休假時，勞動局發的舊合同版本一般沒有要求每天具體工作時間這一項，新版本一定會有，建議填寫綜合計時工作制或彈性工作制，因為這樣就可以用春節放假時間和平時（星期

六、星期天）進行調休解釋。四是增加勞動合同的補充協議。在補充協議上寫明公司出資培訓費違約、競業禁止違約金的、損壞用人單位財物、直接損失和間接損失賠償、工作期間調整工作崗位等詳細內容。

四、企業執行規章制度的規避要點

規避內容：試用期轉正、工作時間、違規違紀處罰、員工辭工、合同糾紛。

規避方法：

1、從新員工辦理入職手續日期計算，一個月內企業必須和員工簽訂勞動合同，因為超過一個月會承擔支付雙倍工資的后果。企業還要對員工的工作情況記錄，特別是違規違紀情況的記錄，凡是發現違規違紀盡量要責任人先寫保證書或檢查，然后再開處罰通知單，并且要違規人在處罰通知單上簽名確認，只要員工在職，就一定要將違規違紀的所有材料保存，作為試用期轉正、升職考核、解除勞動合同或處理合同糾紛的衣據和證據。

2、企業在制訂考勤制度時，盡量只寫正班時間（8小時），加班不寫具體時間，比如：“上半時間上午8：00-12：00，下午14：00-1800，加班時間根據生產需要而定”。如果加班，也不要求員工打卡，考勤記錄更不能落到員工手中。

3、要求企業的所有管理人員在簽批員工辭職報告時，不能大筆一揮“同意”，因為第三十五條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容”。協商一致，必然有兩種可能：一種可能是用人單位提出解除勞動合同的動意雙方協商一致，還有一種方式是個人提出解除勞動合同動意，如果用人單位首先提出雙方達成一致，用人單位要向勞動者支付經濟補償，勞動者向用人單位提出，經過用人單位同意協商一致解除勞動合同不需要支付經濟補償，你拿過來大筆一揮同意解除，這不是單方解除勞動合同，如果與之約定了服務期、違約金、預告解除統統作廢。所以，簽批勞動者辭職申請時候一定要注意，不能單純寫上同意就可以，還要附條件，比如同意，但是你要承擔違約責任，支付違約金，或

者同意30天之后離職。一定加上后續條件，否則變成協商一致解除勞動合同。（辭職書—辭職申請書）

4、如果與員工發生勞動糾紛，協商解決。但協商一致簽訂協議書時在協議上要加個條款，勞動者一方放棄針對甲方追索其他權利的權利。這樣企業就可以消除后患。（只要有棄權性條款，一般情況下勞動者申訴就會被駁回）

5、怎么樣能夠限制勞動者隨意跳槽呢？只有兩個途徑：第一可以不予辦理解除動合同手續，包括人事檔案轉移、社會保險關系的轉移以及解除勞動合同證明書的收據；還有一種可以結合法律規定的工資支付周期盡量往后壓工資，比如9月1號---9月30號的工資，按照法律規定最晚可以到10月31號發。

6、如果員工沒有提前30天以書面形式通知企業就走了，用人單位可以向他追究的只有由于他的跳槽行為給你造成的經濟損失，第一個是直接經濟損失，必然因果關系。第二是采取必要的規避措施仍然規避不掉的損失，可以要求賠償，但必須要能提供充分證據。

7、新《勞動合同法》第三十八條第四款規定：“用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的勞動者可以解除勞動合同”。這是一個新規定，規章制度里邊有違法違規內容，勞動者是否可以提出解除勞動合同要求經濟補償，其實不是這樣理解，規章制度違反法律法規規定是前因，造成勞動者權益受損是后果，必須產生后果勞動者才有這個權利，沒有后果就沒有這個權利，比如有一天員工說規章制度違法了，所以提出辭職，不理他，就讓他走，但規章制度里要加上這樣一句話“本制度與法律法規不一致的地方以法律法規為準”，這個問題就解決。

綜上所述：雖然新勞動合同法的出臺增加了對企業壓力，但這是社會進步、國家強大的標志。企業必須面對，承擔社會責任。我們項目組老師首先要幫助企業走上持續良性發展的軌跡，企業老板才會自覺遵守國家的法律、法規。同時我們老師要指導企業建立合法、有效的企業規章制度，而不能只顧教企業如何去規避國家的法律、法規，因為我們歐博的老師是有社會責任感的。

第一章 招聘錄用階段如何規避風險

方法1：招聘廣告的內容一定要合法

方法2：明確設定“錄用條件”

方法3：主動履行“告知義務”

方法4：審查求職者的相關背景

方法5：確認求職者是否有潛在疾病

方法6：確定求職者是否年滿16周歲 方法7：核實求職者是否已解除勞動關系 方法8：審查求職者是否存在競業限制 方法9：招用外國人要辦理相關手續

方法10：不要輕易發出“錄用通知書”

第二章 簽訂勞動合同如何規避風險

方法11：及時簽訂勞動合同

方法12：按規定建立職工名冊

方法13：勞動合同一定要采用書面形式

方法14：勞動合同不可缺少的九個“必備條款”

方法15：通過“約定條款”保護自身利益

方法16：勞動合同條款要“約定明確”

方法17：訂立勞動合同要遵循一定的原則

方法18：明確約定勞動合同的生效時間

方法19：勞動合同要經過雙方簽字蓋章

方法20：勞動合同要交給勞動者一份

方法21：勞動合同到期要及時續簽或終止

方法22：絕不能收取財物和要求擔保

方法23：沒有擔保如何預防企業財產損失

方法24：“勞動者不簽合同”該怎么辦

方法25：明確勞動合同的類型 方法26：合理選擇勞動合同期限 方法27：一年一簽勞動合同好嗎 方法28：如何理解“無固定期限勞動合同”

方法29：哪些情況必須訂立“無固定期限勞動合同”

方法30：哪些情況可以視為訂立“無固定期限勞動合同”方法31：合理規避“無固定期限勞動合同”的發生

方法32：如何避免出現勞動合同無效或部分無效

方法33：如何約定“服務期”

方法34：如何約定“保密協議”

方法35：如何約定“競業限制”

方法36：如何約定“違約金”

第三章 試用期如何規避風險

方法37：試用期也要簽勞動合同

方法38：不能只約定試用期

方法39：不能超標準約定試用期

方法40：不能重復約定試用期

方法41：試用期工資不要低于法定標準

方法42：試用期也要為員工繳納社保

方法43：試用期內也要給員工醫療期待遇

方法44：試用期內不能隨便解除勞動合同

方法45：試用期內解除勞動合同要符合法定程序

方法46：小心預防員工在試用期內辭職的損失

第四章 履行和變更勞動合同如何規避風險

方法47：不要拖欠和克扣工資 方法48：正確應對“支付令” 方法49：不要違反“最低工資標準” 方法50：不要強迫或變相強迫加班

方法51：嚴格按規定支付加班費

方法52：依法保護勞動者生命安全和身體健康

方法53：勞動合同變更要符合法律規定

方法54：用人單位變更事項不能影響勞動合同的履行方法55：企業分立或合并后原勞動合同繼續有效

第五章 解除勞動合同時如何規避風險

方法56：盡量通過“協商一致”解除勞動合同

方法57：當勞動者“提前通知”解除勞動合同時怎么辦方法58：盡可能降低勞動者“自動離職”帶來的損失

方法59：勞動者“因用人單位主寸錯”解除勞動合同時怎么辦方法60：怎樣以勞動者“不符合錄用條件”解除勞動合同方法61：怎樣以勞動者“嚴重違反規章制度”解除勞動合同方法62：怎樣以勞動者“嚴重失職”解除勞動合同

方法63：怎樣以勞動者“有雙重勞動關系”解除勞動合同方法64：怎樣以勞動者“有欺詐等行為”解除勞動合同方法65：怎么以勞動者“被追究刑事責任”解除勞動合同

方法66：怎么以勞動者“醫療期滿”解除勞動合同 方法67：怎么以勞動者“不能勝任工作”解除勞動合同 方法68：怎么以“客觀情況發生重大變化”解除勞動合同 方法69：怎么選擇非過失性解除勞動合同的方式

方法70：怎么以“經濟性裁員”單方解除勞動合同

方法71：合理規避用人單位單方解除勞動合同的限制方法72：規范用人單位單方解除勞動合同的程序

方法73：怎樣正確終止勞動合同

方法74：巧妙規避解除或終止勞動合同的“經濟補償金”方法75：正確計算應向勞動者支付的“經濟補償金”數額方法76：恰當選擇向勞動者支付“經濟補償金”的時間方法77：避免出現應向勞動者支付“賠償金”的情形方法78：依法向勞動者索取“賠償金”

方法79：正確辦理解除或終止勞動合同的手續

方法80：正確出具解除或終止勞動合同的文書

第六章 規章制度的風險規避

方法81：依法建立和完善規章制度

方法82：規章制度的制定主體要適格

方法83：規章制度的內容要合法

方法84：規章制度的內容要合情合理

方法85：規章制度的內容不能違反勞動合同

方法86：規章制度的內容不能違反公序良俗

方法87：規章制度最好是經過民主程序制定

方法88：規章制度經過公示才有法律效力

方法89：組建并發揮工會的溝通協調作用

第七章 特殊用工的風險防范

方法90：謹防勞務派遣形成事實勞動關系

方法91：謹慎簽署“勞動派遣協議”

方法92：勞動派遣用工是有法律限制的方法93：依法保護被派遣勞動者的權益

方法94：用工單位要履行相應的義務

方法95：用工單位需要承擔連帶賠償責任

方法96：合理使用非全日制用工

第八章 常用的勞動合同范本

北京市勞動合同書示范文本（固定期限）

北京市勞動合同書示范文本（無固定期限）

北京市勞動合同書示范文本（以完成一定工作為期限）北京市勞動合同書示范文本（非全日制用工）HR不可不知的其他相關文書

入職登記表

勞動合同簽收登記表

培訓協議

保密協議

競業限制協議

勞動合同變更協議書 解除勞動合同協議書（協商解除）解除勞動合同通知書（用人單位單方解除）終止勞動合同通知書

解除（終止）勞動合同證明書

勞動合同續簽申請表

續訂勞動合同通知書

勞動合同續訂書

附錄：中華人民共和國勞動合同法

參考書目

第三篇：警惕復雜勞動關系規避《勞動合同法》

致誠：警惕復雜勞動關系規避《勞動合同法》

(文/劉耀堂)

北京致誠農民工法律援助與研究中心近日發布研究報告，提醒社會關注用人單位通過復雜勞動關系規避《勞動合同法》。據該中心主任佟麗華律師介紹，他們選取了近年來中心和地方各工作站辦理的涉及復雜勞動關系的55個案件進行研究，對其進行分類說明并總結出了九類用人單位通過復雜勞動關系規避《勞動合同法》的方法，希望能借此梳理目前勞動關系中的種種扭曲現象，還原其本來面貌，維護勞動者的合法權益。

佟麗華律師指出，《勞動合同法》在實施過程中出現的種種問題與立法原意大相徑庭。立法本意是為了規范用人單位和勞動者的關系，保障勞動者的合法權益；但是在實施過程中，用人單位卻人為地設置障礙，通過各種形式的復雜勞動關系來規避《勞動合同法》。勞動仲裁機關和法院在司法實踐中又只注重合同等書面證據而不進行實際勞動關系的審查和認定，給勞動者特別是農民工權益造成了極大損害。

該中心執行主任時福茂律師介紹說，他們承辦的農民工維權案例中，仲裁機關和法院在同類案件中對勞動關系的認定絕然相反。究其原因，除了法律規定上的沖突外，司法機關重書面證據而輕勞動關系認定是造成勞動者特別是農民工維權難的主要原因。

該報告在解決復雜勞動關系規避《勞動合同法》的建議中，提出了三條：１、裁判機構應當根據勞動者的實際工作情況來判斷勞動關系的歸屬，勞動合同只能作為勞動關系存在與否的證據之一，而不是決定勞動關系的條件。２、對勞務派遣制度，應當出臺專門的法律，或者在現有框架下，出臺更為細致的規定，尤其要在勞務派遣適用的行業和崗位、勞務派遣適用的時間、行業準入，和勞務派遣職工的工傷保險等幾個重要方面做出規定。３、對于違法用工行為，應當從保障勞動者權利的前提下來確認勞動關系。

北京致誠農民工法律援助與研究中心成立于2005年9月8日，是依托專職公益律師設立的全國第一家從事農民工法律援助的社會組織。在辦理大量案件的基礎上，總結辦案經驗，分析立法執法問題，為國家完善法律和政策諫言獻策，推動法律改革和完善。出版《辦理農民工案件適用手冊》等著作，并發布報告、以及欠薪、工傷等專題報告。

附：用人單位通過復雜勞動關系規避《勞動合同法》的９種方法

規避方法之一：超市（商場）-供應商-勞動者，超市（商場）實際用工卻不承擔用人單位的責任，隱蔽用工使勞動者維權困難。

隱蔽用工的情形，在超市（商場）促銷員中體現的最為明顯。從表面來看，促銷員一般是由供應商招聘并派駐到超市（商場）推銷其產品，是供應商的員工。但實際上促銷員在工作期間主要受超市（商場）的管理，身著超市（商場）的統一工作服，佩戴超市（商場）的銷售人員工牌，對外也是以超市（商場）銷售人員介紹。除了推銷產品外，促銷員還要理貨、打掃衛生，而且其工作時間都由超市（商場）統一安排、管理，包括上下班時間、加班時間和工作內容，如果被發現有違反工作規定的行為，超市（商場）還可以對其進行處罰。但是，由于促銷員是與供應商簽訂的勞動合同，裁判機關往往就按照合同來確定促銷員是與供應商之間存在勞動關系，而不考慮超市（商場）的實際用工關系。這就使得超市（商場）享受用工的權利、卻不必承擔用工的責任，勞動者只能向供應商主張權利。但由于有些工作是超市（商場）安排而供應商又不認可，比如促銷工作之外的加班等，勞動者就很難向供應商主張。而在實際案例中，除了“超市（商場）-供應商-勞動者”這一基本形態外，還會有其他因素的影響，使得勞動關系更加復雜。

規避方法之二：利用關聯公司來幫助實際用工單位逃避對勞動者的責任

有一些用人單位就利用關聯公司間的人員調動來降低用工成本逃避法律責任。當發生勞動爭議后，幾家單位互相推諉，造成勞動者維權困難。用人單位通過安排員工在不同的關聯企業工作、或者將員工的勞動關系與實際用工分割在不同的關聯企業中，以此來混淆勞動關系、逃避責任。

規避方法之三：利用勞務派遣制度的漏洞混淆勞動關系

勞動合同關系存在于勞務派遣機構與派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發生在派遣勞動者與用工單位之間。在2008年《勞動合同法》頒布實施之前，勞務派遣制度一直處于晦暗不明的狀態：使用普遍卻沒有法律規范。《勞動合同法》專門用12個條文來規范勞務派遣用工制度，原本立法的目的是要規范、限制勞務派遣制度的應用，但令立法者和很多人意外的是，《勞動合同法》頒布實施后，勞務派遣制度不僅沒有衰退，反倒愈演愈烈。與此相比，法律規范的粗線條卻顯得捉襟見肘，難以應付現實中用人單位種種逃避責任的方法。

規避方法之四：公司將一部分或者全部租賃承包出去，逃避對勞動者應承擔的責任

單位將某個部門或者整體承包租賃出去，以提高生產率和經濟效益，這種經營方式在目前是非常普遍的，但是其招用的勞動者是與發包方還是承包方建立勞動關系，卻在實踐中引發很多糾紛。

規避方法之五：簽合同、上保險分屬不同單位，認定勞動關系有障礙

根據《勞動法》、《勞動合同法》的規定，用人單位有義務與員工簽訂勞動合同并為其上社會保險。現在出現的情況是，用人單位與勞動者簽訂合同，卻將員工的社保“外包”給人力資源公司。目前勞動部門的相關條文比較模糊，允許一些相關機構協助企業或者個人辦理社會保險，但是社保關系到底是辦到勞動者的實際工作單位，還是可以直接辦到代辦公司名下，并不明確，所以給這種用工和保險分兩家的現象開了口子。而一旦勞動者的權利被侵害，就遇到了勞動關系不明的難題。

規避方法之六：建筑行業包工頭違法承包工程，建筑公司?包工頭?農民工之間的關系難區分

農民工在建筑工地打工，大部分是跟著包工頭，與包工頭達成口頭協議，并在包工頭的管理下施工，不與公司直接聯系。很多農民工也只知道自己給哪個包工頭干活，并不知道也不關心分包的建筑公司是誰，如果被拖欠工資了，他們緊緊盯著的也只是包工頭，而不是分包的建筑公司。而建筑公司也認為自己只是與包工頭之間存在工程承包關系，與包工頭招用的農民工之間并沒有直接聯系。這種情況下，“建筑公司?包工頭?農民工”三者之間的關系該如何認定？農民工的權益被侵害后，誰應當承擔責任？

規避方法之七：私人車主掛靠運輸公司違法經營，掛靠經營中勞動者權利難保障

私人車輛掛靠公司運營，同樣也是由于公共交通運營的管制。而一旦發生勞動爭議，就會出現勞動者與掛靠人、被掛靠單位三方權利義務糾纏不清的問題。

規避方法之八：勞動關系、勞務雇傭關系難區分

勞動關系與勞務關系、雇傭關系確實有很多相似之處：勞動者一方都以自己的勞動換取報酬。由于勞動關系受到勞動法律規范的特別保護，勞動者享有的權利相對于勞務雇傭關系中勞務提供者來說要更多、更周密，比如，勞動者被拖欠工資的，不僅可以要求單位支付工資，還有權要求其支付拖欠工資的經濟補償金；而勞務雇傭關系中，拖欠勞務費的，只能要求對方支付拖欠期間的利息。一旦建立勞動關系，沒有法定理由，用人單位不得解除；而勞務雇傭關系中，合同屆滿或者工作事項完成后，雙方之間的關系當然結束。此外，勞動者在工作期間發生事故的屬于工傷，依法可以申領工傷保險待遇，如果單位沒有參加工傷保險的，不論勞動者是否有過錯，單位都必須承擔全部責任；而勞務雇傭關系中，提供勞務的一方發生事故的，另一方只在自己有過錯的范圍內承擔責任。正是由于這種特殊保護，使用人單位在發生糾紛后，極力否認與勞動者之間存在勞動關系。

規避方法之九：通過公司注銷或吊銷來改變勞動關系或切斷勞動者的工作年限

公司主動解散或者被動的終止營業資格，那么勞動合同終止。有些用人單位為了逃避責任，主動注銷公司，或者故意利用法律上的空子，使公司的營業執照被吊銷（依照法律規定，公司成立后無正當理由超過六個月未開業或者開業后自行停業連續六個月以上的，可以由登記機關吊銷營業執照；公司連續兩年不按照規定接受檢驗的，吊銷營業執照；在檢驗中隱瞞真實情況、弄虛作假，情節嚴重的，吊銷營業執照）。公司注銷或被吊銷，就失去了作為用人單位的主體資格，勞動關系當然終止，由于公司注銷或被吊銷，勞動者往往不知情，無法及時主張權利，這種情況下，勞動者的權利就有被侵害的可能。

有的公司注銷或被吊銷后繼續營業，公司與勞動者在注銷或吊銷之前是勞動關系，之后卻變成非法用工的雇傭關系，一旦發生解雇糾紛后，由于勞動關系早已經終止，勞動者就不能再享受勞動法上的保護，不能再主張拖欠工資的經濟補償、解除勞動關系的經濟補償金等等。有的公司被注銷或吊銷后，換個名稱重新注冊，由于前后兩個是不同的公司，這樣就切斷了勞動者的工作年限，勞動者被解雇后只能根據在新注冊公司的工作年限要求經濟補償，之前的就無法追溯了；而且，即使勞動者實際上已經工作10年以上，但由于是在“不同”的公司工作，因此也無法要求單位與其簽訂無固定期限勞動合同。

第四篇：企業如何規避新勞動合同法

企業如何規避新《勞動合同法》

一、辦理新員工入職手續的規避要點

規避內容：勞動者提供虛假材料，造成用人單位判斷的失誤，會導致勞動合同無效。《新勞動合同法》規定：“合同無效，一方有過錯，且給對方造成損失的，過錯一方還要承擔賠償責任”。但由勞動者原因造成的導致《勞動合同法》合同無效，他還要拿到相同崗位的工資，比如他用假學歷騙取企業信任拿到一萬、兩萬工資崗位，最后發現學歷是假的，他拿到的工資并不會退回來，直到雙方勞動關系解除企業都要繼續按這個標準支付一萬、兩萬工資，也就是說勞動者違法代價并不大。

規避方法：新《勞動合同法》規定勞動者有“如實告知義務”。即向用人單位應該如實告知教育背景、工作經歷、身體健康狀況。為此，用人單位在辦理新員工入職手續時有權要求勞動者提供與本人身份、教育背景、工作經歷、身體健康狀況的相關證件原件。但用人單位要注意：一是不能扣押原件，只能將原件復印存檔。二是不能以任何名義收取押金和要求提供擔保。三是要求勞動者在復印件上簽名確認。四是在招聘錄用勞動者時候要注意認真核實真實情況，以防假證件。

二、企業制定內部規章制度的規避要點

規避內容：第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。規避方法：第四條是《勞動合同法》做出的關于規章制度民主程序的相關規定，由此引申出民主程序的幾個步驟：企業根據本單位生產經營情況制定出規章制度草案，之后把草案提交給員工代表大會，如果沒有員工代表大會，要提交給全體職工進行討論，這里強調的只是討論，并不是通過，根經過討論之后，據討論的意見用人單位制定出修改方案，重新制訂草案，這時候制訂出來之后可以直接提交給工會，如果沒有工會提交給員工代表，這里講的員工代表和前面講的員工代表大會里面的員工代表不是一個概念，指的是專項的員工代表，與職工代表或者工會平等協商，平等協商通過后規章制度正式出臺，離生效還差一個程序，就是公示。同時，用人單位在制定規章制度時要注意內容嚴謹、合法、有效。在內容里盡量不要有“扣發、處罰、罰款、開除、除名、辭退、解雇”等詞出現，與新勞動法抵觸的內容就不要寫到規章制度里，在執行時不容易取證的也不要寫到制度里。最好是將規章制度全部寫入員工手冊發到每一個員工手上，并且讓員工簽名確認存檔。

三、企業與員工簽訂勞動合同時的規避要點

規避內容：第十七條規定勞動合同應當具備以下條款：(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；(三)勞動合同期限；(四)工作內容和工作地點；(五)工作時間和休息休假；(六)勞動報酬；(七)社會保險；

(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護；(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

規避方法：一是合同期限最好為一年一簽。因為十七條規定勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月，從細節來說，一年以上含365天，企業就可以把試用期約定為兩個月。二是填工作內容時，不填具體工種、崗位，可概括填寫管理、技術、一線普工三種職位，這樣便于員工在不勝任工作崗位時進行調崗。三是在填寫工作時間、休息休假時，勞動局發的舊合同版本一般沒有要求每天具體工作時間這一項，新版本一定會有，建議填寫綜合計時工作制或彈性工作制，因為這樣就可以用春節放假時間和平時（星期

六、星期天）進行調休解釋。四是增加勞動合同的補充協議。在補充協議上寫明公司出資培訓費違約、競業禁止違約金的、損壞用人單位財物、直接損失和間接損失賠償、工作期間調整工作崗位等詳細內容。

四、企業執行規章制度的規避要點

規避內容：試用期轉正、工作時間、違規違紀處罰、員工辭工、合同糾紛。規避方法：

1、從新員工辦理入職手續日期計算，一個月內企業必須和員工簽訂勞動合同，因為超過一個月會承擔支付雙倍工資的后果。企業還要對員工的工作情況記錄，特別是違規違紀情況的記錄，凡是發現違規違紀盡量要責任人先寫保證書或檢查，然后再開處罰通知單，并且要違規人在處罰通知單上簽名確認，只要員工在職，就一定要將違規違紀的所有材料保存，作為試用期轉正、升職考核、解除勞動合同或處理合同糾紛的衣據和證據。

2、企業在制訂考勤制度時，盡量只寫正班時間（8小時），加班不寫具體時間，比如：“上半時間上午8：00-12：00，下午14：00-1800，加班時間根據生產需要而定”。如果加班，也不要求員工打卡，考勤記錄更不能落到員工手中。

3、要求企業的所有管理人員在簽批員工辭職報告時，不能大筆一揮“同意”，因為第三十五條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容”。協商一致，必然有兩種可能：一種可能是用人單位提出解除勞動合同的動意雙方協商一致，還有一種方式是個人提出解除勞動合同動意，如果用人單位首先提出雙方達成一致，用人單位要向勞動者支付經濟補償，勞動者向用人單位提出，經過用人單位同意協商一致解除勞動合同不需要支付經濟補償，你拿過來大筆一揮同意解除，這不是單方解除勞動合同，如果與之約定了服務期、違約金、預告解除統統作廢。所以，簽批勞動者辭職申請時候一定要注意，不能單純寫上同意就可以，還要附條件，比如同意，但是你要承擔違約責任，支付違約金，或者同意30天之后離職。一定加上后續條件，否則變成協商一致解除勞動合同。（辭職書—辭職申請書）

4、如果與員工發生勞動糾紛，協商解決。但協商一致簽訂協議書時在協議上要加個條款，勞動者一方放棄針對甲方追索其他權利的權利。這樣企業就可以消除后患。（只要有棄權性條款，一般情況下勞動者申訴就會被駁回）

5、怎么樣能夠限制勞動者隨意跳槽呢？只有兩個途徑：第一可以不予辦理解除動合同手續，包括人事檔案轉移、社會保險關系的轉移以及解除勞動合同證明書的收據；還有一種可以結合法律規定的工資支付周期盡量往后壓工資，比如9月1號---9月30號的工資，按照法律規定最晚可以到10月31號發。

6、如果員工沒有提前30天以書面形式通知企業就走了，用人單位可以向他追究的只有由于他的跳槽行為給你造成的經濟損失，第一個是直接經濟損失，必然因果關系。第二是采取必要的規避措施仍然規避不掉的損失，可以要求賠償，但必須要能提供充分證據。

7、新《勞動合同法》第三十八條第四款規定：“用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的勞動者可以解除勞動合同”。這是一個新規定，規章制度里邊有違法違規內容，勞動者是否可以提出解除勞動合同要求經濟補償，其實不是這樣理解，規章制度違反法律法規規定是前因，造成勞動者權益受損是后果，必須產生后果勞動者才有這個權利，沒有后果就沒有這個權利，比如有一天員工說規章制度違法了，所以提出辭職，不理他，就讓他走，但規章制度里要加上這樣一句話“本制度與法律法規不一致的地方以法律法規為準”，這個問題就解決。

第五篇：學習勞動合同法,積極規避用工風險

第一題

1、招投標和合同風險

2、物業服務費的收繳風險

3、酬金制下物業服務費收支結余的核算風險

4、代收代繳水電等費用的風險

5、代管基金的使用風險

6、物業服務行業的利潤被日益上漲的人力成本和不斷上漲的物價所擠占的風險

第二題

1、嚴格執行試用期規定

長期以來，一些物業管理企業出于減輕人力成本的考慮，存在一些不規范用工現象。如長期不給一線保潔、保安人員、客服人員轉正，以少支付工資，不給勞動者繳納社會保險等費用；

短期用工不簽勞動合同等。現在這些做法都屬于違法行為，如不及時予以糾正，企業將面臨較大的經營風險。物業管理企業必須嚴格執行有關試用期的各項規定。

法律依據：

《勞動合同法》第十九條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期應包括在勞動合同期限之內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為合同期限。

《勞動合同法》第二十條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

2、嚴把人員準入關，提升物業服務員工隊伍素質

就物業管理行業來說，保安人員流動性大，但保安人員所擔負的職責又非常大，而且是物業管理企業為業主所提供服務中不可缺少的一部分，保安服務質量的高低也關系到企業對外的形象。目前，行業內不少物業管理企業為了保證安全和企業形象，防止個別保安人員出現不良行為，給公司帶來損失，往往要求其提供擔保人，若無擔保人就必須交納一定的費用作為保證金或押金，以示擔保。

與此同時，物業管理企業必須嚴把員工隊伍準入關，不斷提升員工隊伍的素質，以此來規避員工所給企業帶來的風險。此外，物業管理企業還必須盡快轉變以往習慣思維，采取為員工提高薪酬、福利等辦法來留住適應本企業發展需要的優秀骨干人員，穩定人員隊伍，減少人員流動性。

法律依據：

《勞動合同法》第九條規定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或以其他名義向勞動者收取財物。

3、和優秀員工建立穩定的勞動關系，規避違法辭退員工

物業管理企業若企業違法辭退員工的，員工有兩種選擇：一是要求用人單位繼續履行勞動合同；二是勞動合同已經無法履行或者勞動者不想要求企業繼續履行的，可以選擇要求企業支付賠償金，賠償金的標準為法律規定的解除勞動合同的經濟補償金標準的二倍。不難看出，企業違法辭退員工的代價是巨大的，物業管理企業沒有特殊情況，應做到避免違法辭退員工。

因此，物業管理企業應盡快與優秀的骨干員工簽定長期勞動合同，建立穩定的勞動關系。同時，企業還必須嚴把招聘關口，對于那些能力較差的人員必須在招聘環節或試用期期間就予以淘汰，因為在員工轉正后再予以辭退，企業將支付高昂的經濟補償金。

法律依據：

《勞動合同法》第四十八條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金。

《勞動合同法》第八十七條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

4、培養人才，在合同中約定服務期

長期以來，物業管理行業人員流動性較大，一些從業人員在企業培訓后迅速跳槽，這使業內不少企業管理者非常苦惱，導致許多企業不愿意出資為企業培養人才，這在一定程度上制約了行業的發展。但是，《勞動合同法》第二十二條規定出臺后，物業管理企業完全可以大膽出資對企業內的技術骨干和員工進行專業技術培訓。因為按照這一規定，物業管理企業可以與勞動者訂立協議，約定服務期，勞動者違反服務期約定的還應當承擔違約金，這可以有效化解企業出資培訓員工的投資風險。

法律依據：

《勞動合同法》第二十二條規定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的應當承擔違約金。這一規定對于物業管理企業來說無疑是一件利好消息。

5、穩定員工隊伍，培養員工的主人翁意識

勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續簽勞動合同或者與勞動者續簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導致勞動者不愿續簽勞動合同的，用人單位需要支付經濟補償金，這將使企業的用工成本上升。

法律依據：

《勞動合同法》第四十六條規定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。

所以要求物業管理企業應堅持以人為本，推行人性化管理，加強對員工進行思想、品質、素質的教育，樹立“企業是員工的母體，員工是企業的血液”的觀念，培養員工“企業是我家，建設靠大家”的主人翁精神，使員工愿意與企業同甘共苦，艱苦奮斗，以穩定員工隊伍，減少企業所要支付的經濟補償金。

涉及的政府文件資料 政府有關物業管理法規條例、《住宅室內裝飾裝修管理辦法》、《房屋建筑工程質量保修辦法》 物業管理公司營業執照及資質證書 物業管理公司收費許可證 《前期物業服務合同》 物業竣工驗收證明文件或物業竣工綜合驗收合格證

物價局有關物業管理綜合服務費、停車場收費等收費標準的批復 入伙涉及的主要文件資料

《住宅質量保證書》

《入伙工作方案》

《入伙通知書》

《業戶手冊》

《物業管理服務費收費協議》

物業管理收費標準一覽表

業戶聯絡資料登記表

驗收遺漏工程記錄表

裝修鑰匙托管承諾書

《住宅使用說明書》 《入伙工作流程及執行標準》 《收樓須知》 《業主臨時公約》 《業主（用戶）入伙房屋驗收表》