第一篇：關于借用人員勞動爭議法律適用問題的探討(邵文波)

關于借用人員勞動爭議法律適用問題的探討

邵文波

上傳時間:2004-4-

2內容提要：

借用人員是指與某一個單位（以下稱用人單位）簽訂了勞動合同，卻在另一個單位（以下稱服務單位）提供勞動的身份比較特殊的勞動者。由于涉及主體多，而相關法律規定又少之又少，而且原則性強，具體適用時會出現這樣或那樣的問題。法律界中律師和法官對其適用法律的理解也不盡相同，不利于維護法律的尊嚴和當事人的合法權益。本文試從借用人員的法律內涵、法律適用主體、勞動關系的本質、立法建議等方面進行探討，以期能為盡快解決借用人員勞動爭議法律適用問題提供必要的參考。

一、借用人員的法律內涵

所謂借用人員，是指與用人單位簽訂勞動合同，但不在用人單位提供勞動，而是基于用人單位和服務單位之間的借用合同在服務單位提供勞動的個人。

借用人員的身體比較特殊，相對于用人單位而言，借用人員是勞動合同一方當事人，是勞動者；相對于服務單位而言，借用人員不過是借用合同的對象而已，雙方之間不存在法律意義上的勞動關系。借用人員在借用期間為服務單位提供的勞動屬于臨時勞務，與勞動法意義上的勞動存在本質區別。借用人員在服務單位領取的現金收入，并不是服務單位支付給借用人員的工資，只是服務單位支付給用人單位的勞務費用的轉化形式。

借用人員是基于用人單位的委派在服務單位提供勞動，與借用人員在用人單位提供勞動并沒有本質的區別。借用人員作為用人單位的勞動者，用人單位理應支付工資，同時，服務單位根據借用合同應當支付必要的費用，但這種費用與工資在性質上并不相同：首先，二者發生的法律依據不同，費用的發生依據是借用合同，而工資的發生依據是勞動合同；其次，二者的義務主體不同，費用的義務主體是服務單位，而工資的義務主體是用人單位；最后，二者的受益主體不同，費用的受益主體是用人單位，而工資的受益主體是勞動者即借用人員。實踐中，服務單位應當支付給用人單位的費用往往直接支付給借用人員，這種行為的法律實質是服務單位代理用人單位支付勞動者工資。服務單位與借用人員之間只是代理人與第三人之間的民事法律關系，根本不可能存在勞動合同法意義上的勞動法律關系。

借用人員目前的身份狀態是由于勞動者簽訂的勞動合同與所提供勞動相對分離的結果，這是現實生活中存在的客觀事實，我們無法回避，只能從法律規范的角度予以完善。

二、現行相關法律法規的評價

關于借用人員勞動爭議適用的法律法規目前主要表現在以下幾個方面：、《中華人民共和國勞動法》第 16 條：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。

筆者認為，從另一個角度看，該法條可以這樣理解：勞動合同是存在勞動關系的法律證明文件，同時可以得出如果根本無法訂立勞動合同或者訂立的勞動合同沒有法律依據，則當事人雙方不存在勞動關系的結論。

借用人員由于已經與用人單位簽訂了勞動合同，與服務單位不可能再簽訂勞動合同，因 1

此，借用人員與服務單位之間不存在勞動關系，雙方發生的爭議也不屬于勞動爭議，當然不能適用勞動法來調整。、原勞部發 [1995]309 號“關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見”第 7 條：用人單位應與長期被外單位借用人員、帶薪人員以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同。

對于該法條，筆者作如下理解：借用人員與用人單位之間應當簽訂勞動合同，雙方存在勞動關系，雙方之間的勞動爭議適用勞動法來調整。

服務單位對于借用人員而言，并非嚴格意義上的用人單位，該法條對借用人員與服務單位之間的關系顯然不適用。、2001 年 3 月 22 日施行的“最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋”第一條第（一）項：勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議。

該法條對于勞動爭議的適用范圍進行了明確規定，借用期間借用人員在服務單位提供勞動屬于履行與用人單位簽訂的勞動合同，發生的勞動爭議糾紛也只能向用人單位提出權利主張，服務單位與借用人員之之間的關系不應當適用勞動法來調整。、2003 年 12 月 1 日施行的《江蘇省勞動合同條例》第 23 條：用人單位按照勞動合同約定或者經與勞動者協商一致指派勞動者到其他單位（以下簡稱實際用人單位）工作的，可以與實際用人單位約定，由實際用人單位承擔或者部分承擔用人單位對勞動者的義務，并將約定內容書面告知勞動者。實際用人單位未按照約定承擔對勞動者義務的，由用人單位承擔對勞動者的義務，實際用人單位承擔連帶責任。

筆者認為，該法條不正當地加重了服務單位的責任。用人單位承擔對勞動者的義務，具有法律和合同的依據，但要求服務單位承擔連帶責任，明顯混淆了兩個不同性質的法律關系，人為地制造了認識上的誤區和理解上的岐義，不利于明確借用人員勞動爭議的法律適用準則，不利于問題的解決。

同時，筆者認為，認定服務單位承擔連帶責任的法律依據不足，對連帶責任的定性和適用有失公允，該條款的效力存在缺陷，建議進行修改或者刪除。

從以上這些規范性法律文件中可以看出，借用人員的基本權利還是能夠得到保障的。

但問題在于，借用人員與服務單位之間的關系究竟如何界定？現行法律法規并沒有給出明確的說法，這也正是糾紛經常發生的癥結所在。至于用人單位與服務單位之間的借用行為應當如何定性？應當適用什么樣的法律來調整？從現行法律法規中同樣無法找到答案。

三、借用人員、用人單位和服務單位三者之間關系的法律分析

借用人員的特殊身份導致經常發生糾紛，而且很難找到具體適用的法律條文，同時與人才合理流動政策的執行也存在矛盾和不和諧之處。筆者試從借用人員、用人單位和服務單位三者之間的關系入手，進行分析和探討，以期能為借用人員勞動爭議法律適用問題提供必要的參考。

首先，借用人員與用人單位之間存在勞動關系。這是顯而易見的，可以直接從現行法律法規中找到相關依據。

其次，借用人員與服務單位，筆者認為，并非法律意義上的勞動者和用人單位，二者之間的關系也不是勞動關系，不應當適用勞動法來調整。相應地，借用人員與服務單位之間因費用支付問題而發生的糾紛，勞動仲裁委員會應當不予受理，人民法院同樣也不應以勞動糾紛案件進行審理。

在實踐中，服務單位除代理支付工資外，養老、醫療、失業等社會保險均由用人單位繳納。只所以稱之為代理，是因為，從嚴格意義上講，服務單位應當根據借用合同支付必要費用（并非工資）給用人單位，而用人單位支付給借用人員工資。當前做法不過是簡化手續而已，但實質并未改變。

服務單位根據與用人單位之間的借用合同代理支付工資，雙方當事人是用人單位和服務單位，勞動者在借用合同關系中，充其量不過是借用合同的對象，與一般意義的物在法律性質上并沒有本質的區別。

最后，用人單位與服務單位之間存在借用合同關系，雖然合同對象比較特殊是借用人員，還是應當適用民法通則和合同法，而不應當適用勞動法來調整。

四、立法方面的建議

借用人員在勞動者中并非只是極少數，借用人員與用人單位和服務單位之間發生的糾紛也不是個別現象。而現行的法律法規并不能很好地解決這個問題。

因此，筆者建議，最高人民法院盡快通過制定司法解釋的形式，對借用人員、用人單位和服務單位之間借用關系的法律性質和適用原則予以明確，也可以會同勞動社會保障部共同出臺相關規范性法律文件，為借用人員勞動爭議法律適用問題提供法律依據。

第二篇：勞動爭議糾紛案件新特點與法律適用問題

隨著我國改革開放的深入和社會主義市場經濟的建立、發展，我國的用工制度也相應的發展和完善，但勞動爭議案件呈上升趨勢且日趨復雜。勞資矛盾、現行勞動爭議處理體制同現實需要之間的矛盾也日益突出。基層法院審理勞動爭議案件的數量呈逐年增多趨勢。由于勞動爭議案件處理機制的特殊性以及相關立法的滯后性，導致審理勞動爭議訴訟案件在適用法律上存在一定難度，審判實踐中出現了不少問題，適用法律不統一的現象時有發生。雖然有關勞動爭議的法律規定也不斷完善，但還是遠遠落后于形勢發展和審判實踐的需要，還有必要不斷完善?，F就四川省敘永縣人民法院大樹法庭受理和審理勞動爭議案件的新特點和法律適用問題，以點概面，與大家討論、學習。

一、勞動爭議的概念。

勞動爭議是勞動關系的雙方當事人之間因勞動權利和義務而發生的糾紛，由此糾紛引發的訴訟案件，包括狹義和廣義兩種。廣義概念是指以勞動關系為中心所發生的與勞動有關的一切權利義務爭議，它包括勞動關系建立前、建立中、終止后三個階段。狹義概念是指勞動者與用人單位之間的就勞動合同的執行、變更、終止、解除等所發生的勞動權利義務爭議，它不包括勞動關系建立前所發生的勞動爭議，并且勞動爭議范圍也僅由勞動立法明確規定。狹義概念既是目前勞動爭議法規規范的重點，也是勞動爭議處理中的習慣用法。

二、勞動爭議案件新特點。

1、勞動爭議案件數量不斷上升。

(1)、企業方面的原因。一是隨著我國市場經濟體系的不斷完善和經濟結構調整步伐加快，多種經濟成分的齊頭發展：一是企業必須建立產權明晰現代企業制度，企業產權制度的改革和現代企業制度的建立必然帶來勞動法律關系的調整。近幾年來，企業改革力度的加大，引發的變更、解除勞動合同及下崗、內退、買斷工齡的爭議不斷出現。二是經濟的多種實現形式特別是外資、私人企業的用人機制不盡規范，重效益輕權益的也是特定歷史時期新型勞動爭議案件的增加，是勞動爭議案件數量上升的重要原因。三是企業機器設備、技術、管理體制 落后，致勞動者傷亡事故時有發生，也是勞動爭議發生的又一重要原因。

(2)、勞動者方面的原因。隨著市場經濟的發展和各方面改革的深入，各種利益主體之間的獨立利益日益明顯區分，矛盾也增多，加上社會主義法治思想的深入和輿論的有力引導，人民群眾的法制意識明顯增強，維權意識隨之增加，訴訟已成為在勞動爭議中其維護自身合法權益的主要手段。二是非法用工現象時有發生。勞動者上崗前，必須進行崗前培訓，由于沒有履行崗前培訓這一必要程序，安全事故時有發生。勞動爭議案件增長較快。從古至今勞動者地位均處于弱式地位。人對自然的斗爭能力所產生的資源有限性，由于管理者對被管理者的天然優勢，更由于國家缺乏對勞動者強有力的保護，使勞動者合法權利不能得到保護的現象非常普遍。如本院受理熊貴才訴敘永縣落卜鎮某某煤廠工傷損害賠償糾紛一案，熊貴才因法律意識不強，在某調解委員會的主持下，熊貴才構成6級傷殘，煤廠只賠了8800元，其中800元是調解費，實際上熊貴才只得了8000元。造成勞動者熊貴才利益嚴重受損。

(3)、勞動爭議案件救濟方式。①勞動爭議的多種途徑救濟機制。根據法律、行政法規和司法解釋的規定，勞動者可以采取的救濟途徑，包括調解、仲裁、訴訟三個程序?！秳趧臃ā返?9條規定：“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，可以向人民法院提起訴訟?！笨梢?，我國勞動救濟法律制度中規定的調解、仲裁、訴訟三種程序不是并列的，現行勞動爭議處理體制具有“先裁后審”的特點。其中調解是用人單位的自我解決機制，勞動仲裁則是提起民事訴訟的法定前置程序。之所以形成這樣特殊的處理結構，有人認為這是考慮到充分保護勞動者的合法權益和減輕法院的訴訟負擔。②行政部門主管的勞動仲裁機制。《勞動法》第81條規定，勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動保障行政部門代表擔任。《企業勞動爭議處理條例》還規定“勞動行政主管部門的勞動爭議處理機構為仲裁委的辦事機構，負責辦理仲裁委員會的日常事務。以上規定確立了仲裁委員會的組成人員和勞動保障行政部門的雙重職能。③程序復雜的勞動爭議解決機制。勞動法規定，提出仲裁請求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請，該申請時效可因調解或仲裁機構未予受理而中止。勞動仲裁的審理期限為2個月，訴訟一審期限為6個月，二審為3個月，即使不考慮期限延長的情況，若依次經歷調解、仲裁和審判程序，當事人必須耗時一年之久。勞動爭議處理周期長、程序復雜。由于仲裁程序前置，導致整個勞動爭議處理期間過長。

(4)、主體復雜化。勞動爭議不僅發生在勞動者與國有、集體企業之間，更多是發生在勞動者與個體工商戶、私營企業、股份制企業、外資企業之間，另外還有企業改制、轉讓、破產、注銷情況下的勞動爭議。這種生產和流通復雜性所決定的主體多樣性，要求我們應細致地對待，以便平衡各方的利益關系。

(5)、法律規定缺失。應該說任何社會在體制轉軌時期都不同程度地存在法律缺失現象，而勞動爭議由于處在經濟體制轉軌的最前沿，處在利益調整的探索與肯定、變動與穩定之動蕩領域，這種缺位現象就更加嚴重。對勞動關系的調整目前中國有一部勞動法典，但規定過于原則；勞動部及其它機關有許多相關規定，但有些規定不合理，有些是計劃經濟觀念下的產物，還有大量的新問題如企業改制、涉外爭議、勞動合同與勞務合同等未有明確規定。這種由改革探索性所決定的法律缺位，目前已經形成各地執行標準不一或無執行標準，仲裁和司法理解不一，因而造成勞動爭議當事人同一狀況不同待遇的不公正狀況，亟需改變。

2、審理勞動爭議案件“三步曲”。我國現行的勞動爭議處理體制為“調解、仲裁、審判” 制，處理機構有勞動爭議調解委員會、勞動爭議仲裁委員會和人民法院。在勞動爭議發生后，當事人可向本單位勞動爭議調解委員會申請調解，調解不成的可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的可以向人民法院提起訴訟，未經勞動爭議仲裁委員會仲裁的案件，人民法院不予受理。這實際上是確立了“仲裁前置”的原則，即勞動仲裁為人民法院受理勞動爭議案件的前置程序。

我國的勞動仲裁具有行政性和準司法性：一方面，仲裁機構設立在勞動行政部門中，向本級政府負責，仲裁含有行政仲裁的因素；另一方面，仲裁機構的設立、職責、權限、組織活動原則和方式與司法機構有許多共同或相似之處，是國家依法設立的處理勞動爭議的專門機構，依法獨立行使仲裁權。

3、“一調一仲二審”中，主體位置發生倒置。通行情況下，受害的勞動者等一方為原告，所在單位為被告。在大樹法庭受理的勞動爭議案件中，有很特別的現象，在人民調解委員會主持調解下、在仲裁委員會主持仲裁過程中，一般是原告勞動者積極要求有關部門即時解決糾紛，要求被告單位及時兌現賠償款或履行有關行為。但調解生效或經仲裁過后，被告企業單位還會行使訴權，要求法院撤銷調解協議或仲裁裁決書的確定的內容，目的只有一個，拖延履行期限，專法律的空子，象這種案件，大樹法庭2005年受理了4件。

三、我國現行勞動爭議糾紛案件的法律適用問題。

1、調節 勞動爭議糾紛案件的法律適用。我國現行勞動爭議處理制度的主要法律適用是《勞動法》以及相關的行政法規和司法解釋?！秳趧臃ā返谑聦趧訝幾h處理的原則、程序、時效、集體合同的處理等作出了原則性規定。國務院1993年頒布的《企業勞動爭議處理條例》、原勞動部1995年頒布的《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》，最高人民法院2001年頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》等行政法規和司法解釋。

2、勞動爭議案件仲裁前置程序。

依據《中華人民共和國勞動法》、國務院《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，勞動爭議的仲裁程序是訴訟程序提起的法定的必經的程序。當事人如果未經仲裁程序的仲裁裁決而就勞動爭議直接向人民法院提起訴訟，人民法院不得受理。當事人對勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決未在法定期限內向人民法院提起訴訟的，仲裁裁決即發生法律效力?，F行勞動爭議處理程序中“仲裁前置”的規定，增加了雙方當事人的負擔，不利于保護當事人的合法權益。依據《中華人民共和國仲裁法》的規定，對當事人之間的民事糾紛，當事人約定以仲裁方式解決的，人民法院不予受理。即當事人處理民事糾紛，或仲裁，或訴訟，二者只能選擇其一。而勞動爭議案件必須是先仲裁后起訴，這樣，一個勞動爭議糾紛可能要經過仲裁、一審和二審程序。而一般的民事案件經過一審和二審程序即發生法律效力?！爸俨们爸谩钡囊幎ㄊ宫F行勞動爭議解決過程的周期長、成本高，增加了當事人的訴累，不利于保護當事人的合法權益。同時，這一規定還違背了法治原則。勞動爭議實質上是一種民事爭議，雙方當事人是平等的民事主體。當事人應有選擇解決勞動爭議的方式的權利，而現行的程序設計，一方面，當事人一方無須有仲裁協議或經對方同意即可申請仲裁；另一方面，勞動仲裁作為前置程序，剝奪了當事人直接向法院起訴的權利。而依法治原則，司法是社會正義的最后一道防線，任何人在自己的合法權益受到侵犯時都有權獲得司法救濟，除了雙方當事人約定將爭議提交仲裁，否則人民法院應受理爭議案件。最后，勞動仲裁受理勞動爭議案件有范圍限制，可能使一些爭議無法訴至法院，而剝奪了當事人的訴權。為解決上述缺陷，建議參照《中華人民共和國仲裁法》的相關規定，賦予勞動爭議當事人選擇仲裁程序或訴訟程序的權利，改仲裁前置程序為仲裁終局或二審終局，避免程序上的繁瑣。

3、勞動爭議案件中法律適用----反訴問題。反訴是指在民事訴訟中，被告為維護自己的合法權益，以本訴的原告為被告，向法院提出的與本訴基于同一法律關系的獨立的訴訟請求，以達到并吞、抵消本訴的目的。在審判實踐中，存在的主要問題是：

(1)、根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》第六條“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”的規定，被告的反訴如果沒有經過勞動爭議仲裁程序的處理，人民法院不予受理。而在勞動爭議仲裁程序中又沒有關于反申訴的相關規定，被申訴人如果沒有提起訴訟作為原告的話，其反訴權實際上是不存在，因為，反訴人的請求如果屬于勞動爭議，應經勞動爭議仲裁委員會仲裁，否則，人民法院不予受理，則當事人在訴訟程序中提出的反訴不能與當事人的本訴合并審理，當事人的反訴權不能實現。

(2)、根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》第九條第一款“當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并審理”的規定，雙方當事人均不服仲裁裁決向人民法院起訴的，先起訴人一方為原告，后起訴人一方為被告應是必然，但在此時，后起訴一方的反訴權仍不能實現。理由是：無論當事人一方誰先起訴，其訴訟請求只能針對同一的勞動爭議仲裁裁決，而不可能超出仲裁裁決的事項，否則就違反了勞動爭議仲裁前置的制度。因此，后起訴的被告反訴的請求，如果沒有經過勞動爭議仲裁程序仲裁，人民法院就沒有受理反訴請求的根據。因此，在這種情形況下，當事人實際上也喪失了反訴權。

解決上述問題的途徑有二，一是如前所述，改仲裁前置程序為仲裁終局或二審終局。二是在現有的仲裁前置的程序設計下，在仲裁程序中設立反申訴的規定，即在勞動爭議仲裁程序中，被申訴人針對申訴人的申訴，在同一仲裁程序中對申訴人提起反申訴，仲裁庭將其與申訴人的申訴合并理，發此解決上述缺陷。

4、關于勞動爭議仲裁時效。

根據《中華人民共和國勞動法》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規定，當事人應當自知道或應當知道發生勞動爭議之日起六十日內向勞動爭議仲裁機構申請仲裁，除不可抗力或有其它正當理由外，仲裁機構對超過六十日的仲裁時效而申請仲裁的，不予受理。仲裁時效屬于除斥期間，不發生中止、中斷或延長的情形，期間屆滿，當事人的權利消滅。上述仲裁時效的規定，因其時間過短且為除斥期間，顯然不利于保護作為弱者的普通勞動者的合法權益。在實踐中，許多勞動者因超過仲裁時效而無法得到司法求助，其合法權益無法得到保護。因此，應將仲裁時效由除斥期間變為訴訟時效，以達到保護勞動者的合法權益的目的。

四、我國勞動爭議仲裁體制的改革。

對我國勞動爭議處理體制的目標模式，理論與實踐中所做的探索主要集中為單軌制與雙軌制的選擇。單軌制即“一調一裁兩審”體制，也就是我國現行的勞動爭議處理體制。這種體制的優點就是調動各種程序保護當事人的權益。由于現實生活中的勞動爭議案件數量繁多，若一并歸入法院審理，會大大增加法院的壓力。“一調一裁兩審”體制中的仲裁程序可以分擔一部分，而且仲裁不是終結程序，當事人仍可以通過訴訟繼續維護自己的合法權益。但單軌制的缺陷是非常明顯的。雙軌制即“裁審分軌、各自終局”，也就是說仲裁和訴訟完全獨立，不存在前往和后繼的關系。當事人選擇仲裁后，不得再向法院提起訴訟，并且仲裁是終局性的；當事人也可以直接選擇向法院提起訴訟，兩審終局。這種體制的優勢在于充分尊重當事人的意思，使勞動者可以根據勞動爭議案件的具體情況和自己的需求，在費用、時間和滿意度上選擇最有利于自己的救濟程序。但雙軌制同樣有缺陷，如果大多數勞動爭議案件進入訴訟程序，則有可能超出法院的承受能力。如果大多數案件進入仲裁程序，仲裁機構能否保證案件的合法與合理處理也是一個問題。仲裁機構的性質在理論與實務中的認識上一直存在分歧。多數認為仲裁委員會是具有準司法性質的處理勞動爭議案件的執法機構。從實踐來看，仲裁機構屬于國家行政機關的職能部門，但又不同于一般意義上的行政機關。如果實行各自終局的體制，當事人即使不服仲裁裁決，也不能再向法院起訴，那么沒有司法監督的仲裁機構就缺少了一道監督制約的屏障。

目前，理論界的眾多學者對我國勞動爭議處理體制改革的建議，主要包括三個方面：一是大多數學者都贊同雙軌制的做法。認為這樣可以節省當事人的時間、金錢和精力，同時避免浪費司法資源。二是在雙軌制的前提下，對仲裁制度有“一裁終局”和“兩裁終局”之爭。認為“一裁終局”符合我國其他案件的仲裁體制，使勞動爭議仲裁歸入普通仲裁的范疇?！皟刹媒K局”則對仲裁程序作出了創新，使當事人對一次裁決不服后還有再次申訴的機會，充分保障當事人的權益。但這樣使仲裁程序復雜化，而且對仲裁機構能否通過兩次裁決來保證裁決的公平性和公正性不無疑問。三是在雙軌制的前提下，法院又有“普通法院”說、“勞動法院”說和“勞動法庭”說?！捌胀ǚㄔ骸闭f建議將勞動爭議案件直接提交給普通法院的民事審判庭審判?！皠趧臃ㄔ骸闭f鑒于勞動爭議案件的特殊性和保障勞動者權益的目的，建議專門設立勞動法院處理勞動爭議案件，這樣也可以避免將大量勞動爭議案件集中于普通法院，影響法院對其他案件的審理?！皠趧臃ㄍァ闭f對以上兩種觀點進行了折中，建議在普通法院中設立一個專門法庭或派出法庭，專門審理勞動爭議案件。我國勞動爭議仲裁體制改革應朝著如下方向進行：

（一）由單軌制轉向雙軌制。理由主要是考慮到尊重當事人的意愿，節省當事人的時間和金錢，降低勞動爭議處理的成本。

（二）在勞動爭議仲裁方面，首先要加強仲裁機構的司法職能，包括進行法律培訓，提高仲裁人員素質，進行道德和法制觀念的培養，杜絕上級領導和其他行政機關的干擾。

（三）勞動仲裁實行“一裁終局”，減少程序的復雜性。人民法院可以建立勞動法庭，實行二審終局，以免給民事審判庭增加過重的負擔。

目前，我國正處在社會主義社會的初級價段，勞動者的合法權益有待于保護，相應的法律、法規、政策也應相應的完善。

第三篇：工傷行政案件若干爭議問題最新法律適用探析

工傷行政案件若干爭議問題最新法律適用探析

發表時間：2010-3-30 10:03:04 閱讀：4837次

由于我國勞動保障立法呈現法律空白、嚴重滯后、時有沖突的特點，因此，勞動保障的法治化程度較低，受害職工、用人單位與勞動保障行政部門之間的糾紛呈高發的態勢，且容易矛盾激化，群體性事件、惡性事件頻繁發生。據統計，近年來法院一審勞動和社會保障類行政案件一直位居一審行政案件的前三位，且占人民法院行政案件的比重保持上升的態勢。建筑業是工傷事故高發的行業，而在全部的勞動和社會保障類行政案件中，數量最多、法律適用問題最棘手的是工傷認定行政案件。目前法院審理勞動保障行政案件面臨很大難度，由于法律條文本身的模糊性以及傷亡原因的復雜性，在是否能認定工傷的問題上經常存在重大分歧。且以工傷認定為代表的勞動和社會保障類行政案件直接涉及社會弱勢群體的權益保護問題，因此需要法官在審判實踐中遵循勞動法傾斜保護的法律意識；通過裁判規則的確立來引導并規范勞動行政關系，保障社會和諧、穩定、協調發展。

一、《工傷保險條例》關于工傷認定的有關規定

《工傷保險條例》第十四條規定的可以認定為工傷情形：

(一)在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；

(二)工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

(三)在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到意外傷害的；

(四)患職業病的；

(五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；

(六)在上下班途中，受到機動車事故傷害的；

(七)法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。

另外，《工傷保險條例》第十五條還規定了視同工傷的三個情形：

(一)在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；

(二)在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

(三)職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。

不能認定為工傷的情形《工傷保險條例》第十六條：

(一)因犯罪或者違反治安管理傷亡的；

(二)醉酒導致傷亡的；

(三)自殘或者自殺的。

二、關于工傷保障的覆蓋范圍界定

從立法層面看，《工傷保險條例》確定工傷保險覆蓋范圍標準有兩項：一是用人單位標準；二是勞動者標準。但從現實層面分析，用人單位標準和勞動者標準已突破立法的規定。

(一)童工是否可以被認定為工傷保障的合格勞動者

不能因為用人單位的非法用工而讓童工失去享受工傷待遇的權利。

我國相關法律規定童工是指未滿16周歲，與用人單位或個人發生勞動關系從事有經濟收入的勞動或者從事個體勞動的少年、兒童。我國勞動保障部2003年9月23日發布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》和勞動保障部等八部委發布的《關于貫徹落實(禁止使用童工規定)的通知》(勞社部發[2003]9號)作了有別于《工傷保險條例》的專門性規定，在工作期間傷殘的人，不需要工傷認定，可直接申請傷殘鑒定，并根據勞動能力傷殘鑒定的等級，依據特殊賠償標準獲得賠償。

(二)超過退休年齡的人是否可以被認定為工傷保障的合格勞動者

達到退休年齡是勞動關系終止的法定事由，一般情況下，超過退休年齡不可以被認定為工傷保障的合格勞動者。但審判實踐中出現了退休人員被聘用的，構成特殊勞動關系，工作時受傷屬工傷的審判案例。

(三)實習生實習期間因工受傷，是否可以被認定為工傷

如果名義上是實習生，但實際上其提供的勞動與其他在職人員沒有本質區別，可以認定其為工傷。目前，世界上許多國家都將實習生納入到工傷保障范疇，只有將其納入，才能更好地緩解用人單位接受實習生的心理壓力，從而鼓勵用人單位給實習生提供更多的實習機會。

實習生實習期間，因工發生事故是否應認定為工傷，不應局限于實習生的身份，而應從實習生和用人單位的關系來判斷，如果實習生提供的勞動與其他在職人員沒有本質區別，已成為用工單位用工的組成部分，就應認定為工傷。我國原先的《企業職工工傷保險辦法》明確賦予了實習生享受工傷保險待遇的權利，但后來出臺的《工傷保險條例》取消了這一規定。有專家學者呼吁，在今后修改《工傷保險條例》時恢復這一制度。

(四)用人單位與受傷職工私下達成和解協議后，受傷職工又依法申請工傷認定是否受理 用人單位與受傷職工私下達成和解協議后，受傷職工又依法申請工傷認定的，勞動保障部門應當依法受理。

三、關于工傷保障義務主體的確認

(—)關于實習生因工受傷，實習單位是否應當承擔工傷補償責任的問題。實習生因實習原因受傷，原則上不應認定為工傷，但名義上是實習生，其從事的勞動已實際成為用人單位用工的組成部分的，可以由用人單位承擔工傷補償責任。

(二)關于建筑工程層層轉包，工人在建筑工地上因工受傷，應當由誰承擔工傷補償責任的問題。如果最終承包工程的主體有用工資質，則由其承擔責任。否則由具備用工資質的轉包方承擔責任。

(三)關于承包制經營的企業，勞動者發生工傷事故由誰承擔工傷補償責任的問題。如果承包人具有合法的用工資質，則由承包人承擔工傷補償責任。否則由發包人承擔工傷補償責任。

(四)關于勞動關系的異議，工傷認定部門如何處理的問題。勞動關系的確定是工傷認定的前提條件，勞動部門具有認定勞動關系存在與否的法定職權。

四、關于工作時間、工作場所和工作原因的認定

《工傷保險條例》第14條第l項規定：“在工作時間和工作場所內因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷。”這一規定是從工傷概念的最基本含義，即“工傷”是由于工作直接或間接引起的傷害。這是應當認定為工傷的一種最基本情形。

這里的“工作時間”是指法律規定的或者單位要求職工工作的時間。例如國務院1995年3月頒布的《關于修改(國務院關于職工工作時間的規定)的決定》規定，勞動者每日工作時間不超過8小時，平均每周工作時間不超過40小時。這段時間就屬于職工的工作時間。但是，如果單

位在合法的前提下對其職工的工作時間有特殊要求，比如對那些實行不定時工作制的職工來說，單位確定的工作時間，屬于該職工的工作時間。

此外，合法的加班期間以及單位違法延長工時的期間也屬于職工的工作時間，職工在此期間受到事故傷害，屬于應當認定為工傷情形的，應按規定將其認定為工傷。

根據國際勞工組織《1981年職業安全和衛生及工作環境公約》(第155號)第3條的規定，工作場所是指覆蓋工人因工作而需在場或前往，并在雇主直接或間接控制之下的一切地點。

這里的“工作場所”也應按照這一解釋的基本精神去把握。這里的“事故傷害”主要是指職工在工作過程中發生的人身傷害和急性中毒等事故。

需要指出的是，職工雖不在本崗位勞動，但由于單位的設施和設備不完善、勞動條件或勞動環境不良、管理不善等原因造成職工傷害的，也應當認定為工傷。例如，由于單位鍋爐房的開水管安裝不牢固，導致職工在打開水的過程中被開水燙傷，職工的這種傷害應認定為工傷。

五、關于“因履行職責受到暴力等意外傷害”的理解

《工傷保險條例》第14條第3項規定：“在工作時間和工作場所內因履行工作職責而受到暴力等意外傷害的，應當認定為工傷?！边@里所稱“工作時間”，是指法律規定的或者單位依法要求的職工應當工作的時間，以及在工作時間前后所做的預備性或收尾性工作所占據的時間。

這里所稱的“工作場所”，既應包括本單位內的工作場所，也應包括因工作需要或者領導指派到本單位以外去工作的工作場所。

這里所稱的“因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”有兩層含義：一是指在工作時間和工作場所內，職工因履行工作職責受到的暴力傷害；二是指職工在工作時間和工作場所內由于意外因素導致的人身傷害。例如，在施工工地上因高處落物受到的傷害等，在這種情況下，無論從法理的角度還是從工傷保險的基本精神來講，都應將其納入工傷的范圍。

對于職工在工作時間和工作場所內受到的暴力等意外傷害，是否屬于履行工作職責所致，應由勞動保障部門根據具體情況作出判斷。在工傷認定工作中，應對各方面情況進行綜合分析，沒有證據否定職工所受到的傷害與履行工作職責有必然聯系的，在排除其他非履行工作職責的因素后，應認定為工傷。

判斷的核心標準在于傷害是否屬于履行職責所引發。履行職責必須是傷害發生的原因。

六、關于工傷認定的申請期限

申請工傷的主體與時限：所在單位應當自事故發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30目內，向統籌地區(一般為企業注冊所在地)勞動保障行政部門提出工傷認定申請，遇有特殊情況，報請勞動保障行政部門適當延長申請時限；用人單位未在規定的期限內提出工傷認定申請的，受傷害職工或者直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，向統籌地區勞動行政部門提出工傷認定申請。(注意：這里勞動者沒有延長申請時限權利，也沒有中斷、中止的法律情形)，過了1年申請期限，勞動行政部門將不予以受理工傷申請。除非所在單位愿意協商此事，否則很難通過其他途徑獲得賠償。

七、關于工傷行政案件的舉證責任和查證責任分配

《工傷保險條例》第19條第2款規定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”。這是關于勞資雙方對所發生事故是否屬于工傷事故產生爭議時應由誰承擔證明責任的明確法律規定。對此條規定之內容，一般理解為工傷事故賠償糾

紛案件的“舉證責任倒置”，即勞動者一方只須對雙方勞動關系的有效成立、事故的發生經過、事故所造成的損害后果加以證明即可，當單位方認為事故不屬工傷事故時，則由單位方提供證據加以證明。作為勞動者一方，往往無法與具有雄厚財力之單位相抗衡，在雙方的勞務對立關系中相對處于弱勢—方，因此，這條規定對于減輕勞動者的舉證負擔極其有益。

對于傳統的工傷事故，在工傷認定標準上適度從寬；對于基于擴大勞動保障的需要而納入工傷保障范疇的通勤事故以及視同工傷的認定，在工傷認定標準上應當適度從嚴。這種從寬從嚴的導向，在舉證責任的分配上應當有所體現。

八、關于工傷補償中的多重賠付

當第三人侵權導致工傷事故時，同時滿足了工傷責任與侵權責任的構成要件。先尋求民事賠償還是工傷補償，應當由受傷職工選擇。

第三方肇事發生的工傷事故，往往存在“多重”或“雙重”賠付問題。工傷保險在本質上不同于一般商業保險。工傷保險的目的，在于給因工受傷的職工補償，以解決其康復、生活需要。當工傷系第三方侵權造成時，受傷職工本應向第三方主張賠償責任，為保障受傷職工的利益，工傷保障部門應當先以工傷補償的方式對其予以補償。但這些損失本應由侵權第三方承擔，故補償機關補償后，在補償范圍內就擁有了向侵權第三方的代位追償權。

有關專家和法官建議，在《工傷保險條例》修改時明確規定，因第三方責任造成工傷事故的，工傷保障部門在支付工傷補償后，在其支付的工傷補償范圍內享有代位追償權，有權向第三方追償。受傷職工得到工傷補償后，有權就未經補償的損失，向侵權的第三方主張賠償責任。據了解，目前我國有些省份已經在這個問題上統一裁量和賠付尺度。

第四篇：江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問題解答

江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問

題解答

四、勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經濟損失，用人單位起訴要求勞動者承擔賠償責任的，應作為勞動爭議案件還是普通民事案件？實體上應如何處理?

答：勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經濟損失，用人單位要求勞動者承擔賠償責任的，由于這是勞動關系當事人雙方在履行勞動合同期間發生的糾紛故應作為勞動爭議案件而不是普通民事案件，其所適用的實體法也應當是勞動法而不是民法。

關于此類案件的實體處理，根據造成用人單位經濟損失的原因不同，可以分為兩種情形:

1、勞動者因故意或過失行為給用人單位造成經濟損失的，用人單位有權要求其承擔賠償責任，具體可分為以下兩種情形:

(1)如果用人單位不要求解除勞動合同，僅要求勞動者賠償損失的，人民法院可以參照勞動部《工資支付暫行規定》第16條規定處理，即“因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付?！?/p>

(2)如果用人單位以違紀為由將勞動者辭退，同時向勞動者主張財產損害賠償的，則無法參照適用勞動部的上述規定，但仍應貫徹保護勞動者的基本原則，即當勞動者故意給用人單位造成損害時，應由勞動者承擔賠償責任;如損害是因勞動者過失行為所導致，人民法院則應根據過失的輕重、損害的程度和勞動者的實際收入水平，減輕或免除賠償責任，如果勞動者僅為一般過失的，一般可免除勞動者的賠償責任。

2、勞動者在用人單位的指揮、安排下正常提供勞動，本人并無違反勞動紀律或工作規則行為的，即使給用人單位造成經濟損失，也不應承擔賠償責任;因為在勞動關系中，適用風險責任由用人單位負擔原則，即勞動者依用人單位的要求提供勞動但產品或工作結果有瑕疵時，勞動者不負瑕疵擔保義務，不用承擔賠償責任，用人單位仍須給付全額工資。如果用人單位在勞動合同或工作規則中規定勞動者負瑕疵擔保責任，則應認定該規定無效。如某商場與營業員在勞動合同中約定“營業員工作期間商品丟失的，由營業員承擔賠償責任”的，該條款即應為無效約定，如果營業員本人并無故意或過失，則不應承擔賠償責任。

第五篇：江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問題解答2005

江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問題解答

作者：洪金文 來源：找法網 日期：2011年12月14日

江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問題解答2005

【業務指導】

【編者按】為了更好地指導全省法院勞動爭議案件的審理，省法院民一庭審判長聯席會議就當前勞動爭議案件審理中的若干法律適用問題進行了討論，形成了《勞動爭議案件若干法律適用問題解答，現全文刊出，供全省法院在審理中參照執行.全省各級法院在審理民事案件中有任何疑難問題均可通過《民事審判信息月報》和“民庭人論壇”向省法院進行反饋，省法院將組織專人進行研究，并予以力所能及的解答.勞動爭議案件若干法律適用問題解答

一、怎樣區分事實勞動關系和承攬關系?

答:勞動關系是勞動者基于從屬關系，向用人單位提供職業性的勞動，由用人單位給付勞動報酬所形成的法律關系。勞動者與用人單位即使未簽訂書面勞動合同，但只要形成事實勞動關系，仍應受到勞動法的保護。勞動法上的勞動關系源于民法中的雇傭關系，其與民法中的承攬、承包、代理等法律關系，由于同樣具有由一方提供勞務，另一方給付報酬的特征，故而在實踐中很容易混淆。因為勞動法對勞動者實行特殊保護，用人單位對勞動者承擔的責任要高于一般的民事法律關系，所以現實生活中有的用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關系來推托勞動法上的責任。審判實踐中，當雙方當事人就事實勞動關系還是承攬關系的性質發生爭議時，法官可以綜合分析下列因素，結合案件具體情況予以認定:

1、當事人雙方之間是否為一方提供勞務，另一方給付報酬;一方提供的勞務與所獲報酬之間是否具有對價性質。事實勞動關系是以勞動者直接提供勞務為目的;而承攬關系則是以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作成果的手段。

2、一方是否受另一方的控制、指揮和監督，即雙方是否形成了從屬關系。事實勞動關系中，勞動者提供的是從屬性的勞動;而承攬關系中，承攬人的勞務行為系獨立性的勞動。

3、當事人一方所提供的勞動是其獨立的業務或者經營活動，還是構成合同相對方的業務或者經營的組成部分。

4、是否由一方指定工作場所、限定工作時間。

5、勞動工具是否由接受勞務的一方提供。

6、是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬。

7、是長期持續地提供勞務，還是一次性提供工作成果。

如果當事人之間為一方向另一方提供勞務并接受其控制、指揮和監督，由其指定工作場所、限定工作時間，提供勞動工具或設備，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務一方生產經營活動的組成部分的，可以認定是事實勞動關系;反之，則應認定是承攬關系。

二、個體工商戶與雇工之間發生的糾紛是否屬于勞動爭議？當事人直接向人民法院起訴的，能否受理？

答:個體工商戶屬于《中華人民共和國勞動法》第2條中規定的個體經濟組織，其與雇工簽訂勞動合同的，為勞動合同關系，應適用勞動法;未簽訂勞動合同，但已形成事實勞動關系的，亦應適用勞動法。雙方形成勞動關系后發生的糾紛，屬于勞動爭議，當事人直接向人民法院起訴的，應裁定不予受理或駁回起訴，告知當事人先向勞動仲裁部門申請仲裁。

三、用人單位調整勞動者工作崗位的，如何處理?

答:根據《中華人民共和國勞動法》第26條等有關規定，在下列情況下，用人單位有權調整勞動者的工作崗位:

1、勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作的，可由用人單位另行安排工作崗位;

2、勞動者不能勝任工作的，用人單位有權調整其工作崗位;

3、勞動合同中明確約定用人單位有權根據情況調整勞動者的工作崗位的；

4、用人單位與勞動者經過協商一致變更工作崗位的。上述四種情形中，前三種情形下，用人單位有權根據自身需要單方面對勞動者的崗位、工作內容進行必要的、合理的調整，這是用人單位行使用工自主權的一種方式，但用人單位不能濫用用工權，隨意對勞動者的工作崗位、工作內容進行調整。用人單位在對勞動者崗位進行調整時，應當對勞動者所從事的職業及工資報酬等方面綜合考慮，不得超出一般人可以接受的合理限度，造成勞動者收入、地位明顯降低的調整或無視勞動者本身專業知識的調整。如果雙方為此發生爭議，應由用人單位舉證證明其調整崗位具有充分的合理性。用人單位不能舉證證明其調整崗位具有充分合理性的，人民法院應不予支持。

四、勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經濟損失，用人單位起訴要求勞動者承擔賠償責任的，應作為勞動爭議案件還是普通民事案件？實體上應如何處理?答：勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經濟損失，用人單位要求勞動者承擔賠償責任的，由于這是勞動關系當事人雙方在履行勞動合同期間發生的糾紛故應作為勞動爭議案

件而不是普通民事案件，其所適用的實體法也應當是勞動法而不是民法。

關于此類案件的實體處理，根據造成用人單位經濟損失的原因不同，可以分為兩種情形:

1、勞動者因故意或過失行為給用人單位造成經濟損失的，用人單位有權要求其承擔賠償責任，具體可分為以下兩種情形:

(1)如果用人單位不要求解除勞動合同，僅要求勞動者賠償損失的，人民法院可以參照勞動部《工資支付暫行規定》第16條規定處理，即“因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。”

(2)如果用人單位以違紀為由將勞動者辭退，同時向勞動者主張財產損害賠償的，則無法參照適用勞動部的上述規定，但仍應貫徹保護勞動者的基本原則，即當勞動者故意給用人單位造成損害時，應由勞動者承擔賠償責任;如損害是因勞動者過失行為所導致，人民法院則應根據過失的輕重、損害的程度和勞動者的實際收入水平，減輕或免除賠償責任，如果勞動者僅為一般過失的，一般可免除勞動者的賠償責任。

2、勞動者在用人單位的指揮、安排下正常提供勞動，本人并無違反勞動紀律或工作規則行為的，即使給用人單位造成經濟損失，也不應承擔賠償責任;因為在勞動關系中，適用風險責任由用人單位負擔原則，即勞動者依用人單位的要求提供勞動但產品或工作結果有瑕疵時，勞動者不負瑕疵擔保義務，不用承擔賠償責任，用人單位仍須給付全額工資。如果用人單位在勞動合同或工作規則中規定勞動者負瑕疵擔保責任，則應認定該規定無效。如某商場與營業員在勞動合同中約定“營業員工作期間商品丟失的，由營業員承擔賠償責任”的，該條款即應為無效約定，如果營業員本人并無故意或過失，則不應承擔賠償責任。

五、外商投資企業與勞動者的勞動合同期滿終止的，用人單位是否應當給予勞動者經濟補償?

答:關于外商投資企業在勞動合同期滿終止后是否應給予勞動者經濟補償金的問題，江蘇省人大常委會法工委曾于2002年作出蘇人法工函(2002)43號《關于〈江蘇省外商投資企業勞動管理辦法〉廢止后有關終止勞動合同支付經濟補償金的答復，對其作出了明確規定。該《答復》是江蘇省人大常委會法工委依法對江蘇省人大常委會《關于廢止〈江蘇省外商投資企業勞動管理辦法〉的決定》作出的解釋，應作為人民法院審理該類案件的依據。

六、勞動者在未經工傷認定的情況下要求用人單位給予工傷保險待遇，勞動仲裁部門不予受理后，勞動者向法院起訴的，應如何處理?

答:根據國務院《工傷保險條例》的規定，用人單位未按規定提出工傷認定申請的，工傷職工或其直系親屬、工會組織可在1年內直接向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。勞動者或用人單位對工傷認定結論不服的，可以依法申請行政復議;對復議決定仍不服的，可以提起行政訴訟。可見，人民法院在審理勞動爭議案件中無權對勞動者是否構成工傷作出認

定，也無權改變勞動保障行政部門的工傷認定結論，故勞動者在不能提供工傷認定前提的情況下向人民法院起訴，要求用人單位給予工傷保險待遇的，人民法院應以不符合《中華人民共和國民事訴訟法》)第108條規定的起訴條件為由，裁定不予受理或駁回起訴，并告知當事人通過行政救濟途徑解決。

七、當事人對勞動能力鑒定委員會的工傷職工勞動能力鑒定結論不服的，人民法院在審理工傷爭議案件中能否否定勞動能力鑒定委員會的鑒定結論?

答:根據《工傷保險條例》的規定，當事人對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論有異議的，可以向省級勞動能力鑒定委員會申請重新鑒定。省級勞動能力鑒定委員會作出的傷殘等級鑒定結論為最終結論，當事人對該鑒定結論不能提起行政復議或行政訴訟。因此，人民法院在審理工傷爭議案件中，應將勞動能力鑒定委員會作出的傷殘等級鑒定結論作為民事訴訟證據予以審查，如果當事人對其提出異議并有足以反駁的相反證據和理由的，法院應當依據民事訴訟證據的審核認定規則、結合具體案情認定傷殘等級。

八、用人單位以外的第三人侵權造成勞動者工傷，勞動者能否在取得民事損害賠償外，再請求工傷保險賠償?

答:根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋)第12條第2款的規定，如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，勞動者可以直接對第三人請求民事損害賠償，這屬于普通的民事侵權案件。但是對于勞動者是否還可以主張工傷保險賠償，該《解釋》未予明確。在最高人民法院對此作出明確規定之前，可暫按以下原則處理: 因用人單位以外的第三人侵權導致勞動者遭受工傷的，勞動者可以向第三人請求侵權損害賠償，也可以向工傷保險機構或用人單位〈未依法參加工傷保險統籌的用人單位〉請求工傷保險賠償，勞動者在獲得其中一種賠償后，還可以就其與另一種賠償之間的差額另行主張。工傷保險機構或用人單位先行給付工傷保險賠償后，在給付金額范圍內向第三人主張代位求償的，人民法院應予支持。

九、建設工程總承包單位或分包單位將建設工程違法分包給不具備用工主體資格的“包工頭”，“包工頭”克扣、拖欠勞動者工資，勞動者向法院起訴，請求總承包單位或者分包單位支付工資的，是普通民事案件還是勞動爭議案件?實體上應如何處理?

答.“包工頭”招用勞動者承攬建設工程的情形可以分為以下兩種:

1、“包工頭”以自己的名義招用勞動者的。根據我國勞動法的規定，“包工頭”不具備用工主體資格，無權招用勞動者承攬建設工程合同，故 “包工頭”招用勞動者的行為應視為將工程發包給該“包工頭”的前一手具有用工主體資格的總承包單位或分包單位的招用行為，即該總承包單位或分包單位應為該勞動者的真正的用人單位。因此，“包工頭”克扣、拖欠勞動者工資，勞動者向法院起訴要求總承包單位或分包單位支付勞動報酬的，應當作為勞動爭議案

件受理。在審理中可將總承包單位或分包單位以及“包工頭”列為共同被告，判令由總承包單位或分包單位與“包工頭” 承擔連帶責任。

2、“包工頭”以總承包單位或者分包單位的名義招用勞動者，總承包單位或者分包單位知道或應當知道而不為反對意見的，或者勞動者有充分理由相信該“包工頭”是代表總承包單位或者分包單位的，則應當認定勞動者與該總承包單位或分包單位之間形成勞動關系，“包工頭”僅為該總承包單位或分包單位的代理人。如果勞動者起訴要求支付勞動報酬的，應列總承包單位或分包單位為被告。

十、建設工程的總承包人將工程進行分包或轉包，最后承包人所招用的的勞動者受到工傷后請求賠償的，應如何處理?答：建設工程施工過程中，勞動者受到工傷后，依法可以選擇行使工傷保險賠償請求權和民事損害賠償請求權。依據其行使的請求權基礎不同，分別應作如下處理:

1、如果勞動者主張給付工傷保險待遇的，應由與其存在勞動關系（包括事實勞動關系)的用人單位承擔工傷保險責任。如果該用人單位已經參加工傷保險的，由工傷保險機構向受到工傷的勞動者支付工傷保險待遇;如果用人單位未依法參加工傷保險的，由用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準進行賠償。前一種情形下，當事人發生爭議的，應為行政爭議，不作為勞動爭議案件受理;后一種情形發生的爭議，應作為勞動爭議案件處理。

2、如果勞動者主張民事損害賠償的，應由總承包人、分包人、轉包人承擔連帶賠償責任。因為根據最高人民法院《解釋》第11條第2款的規定，“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！倍鴩鴦赵骸督ㄔO工程安全管理條例》第24條規定，”總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。"因此，如果在分包或轉包工程施工中，勞動者受到工傷的，不論該分包或轉包行為是合法還是非法，都應由總承包人、分包人和轉包人承擔連帶賠律責任?？偝邪恕⒎职撕娃D包人的內部責任應根據其各自過錯程度予以認定。

3、受到工傷的勞動者既可以選擇先向用人單位或工傷保險機構主張工傷保險賠償，也可以選擇先向總承包人、分包人、轉包人等主張民事損害賠償。在獲得其中一種賠償后，勞動者還可以就其與另一種賠償之間的差額再行主張