第一篇：關于解除勞動合同的用工風險防范

創建和諧企業、共謀企業發展

----建立自主勞動關系，實現雙贏

根據《勞動法》、《勞動合同法》、《公司法》等相關法律的規定，建立完善、自主的勞動關系，依法保障員工的合法權益，發揮員工的積極性，和企業做到互利，雙贏，是一個現代企業的明顯標志。為了達到上述目的，結合重慶渝海物業管理有限責任公司的相關情況，調動員工積極性，推動企業發展，降低用工的法律風險，更好保障企業的合法權益，實現雙贏，在日常經營中應注意如下方面的問題：

1、全面執行勞動合同

勞動合同簽訂率達到100%，并且在簽訂、變更、續簽、解除、終止勞動合同時做到程序合法，依法履行勞動合同。

（1）靈活運用可以解除勞動合同的情形

根據法律規定，可以解除勞動合同的法律規定有3條，即《勞動合同法》第39條、第40條、第41條賦予了企業單方解除勞動合同的權利。此外，《勞動合同法》第36條賦予了企業與勞動者雙方協商解除勞動合同的權利。同時，《勞動合同法》第42條還規定了企業解除勞動合同受限制的情形；第37條、第38條也規定了勞動者單方解除勞動合同的權利。

綜上是企業可用的解除勞動合同以及解除勞動合同時受限制的法律規定。了解受限制的法律規定，在日常經營中可更好地降低企業的用工風險。

2、嚴格執行國家相關用工規定，嚴禁非法用工。

對國家規定的工時、休假制度，應結合企業狀況，依照相關規定進行申報，審批，嚴格按照相關職能部門的批復、意見等執行。

3、完善企業的勞動規章制度

根據法律法規的相關規定，在企業可以單方解除勞動合同的法律規定中，可以分為如下方面：

（1）法定。如《勞動合同法》第39條中的“勞動者被追究刑事責任”的、“勞動者存在欺詐、脅迫、乘人之危導致勞動合同無效的”，這些情形都是法定的，企業在上述條款中無進一步可發揮的余地。

（2）企業自定的，如《勞動合同法》第39條中的“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的”、“勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的”、“勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”、“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”。

（3）《勞動合同法》第40條中的“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”等。

在上述法律規定中，企業有發揮的余地，如“錄用條件”是企業定的，“嚴重違紀的情形”需要看企業制度的規定，“重大損害的數額”也要看企業事先的規定，“兼職”是否允許也是看企業的態度，“不能勝任工作”也要看企業的工作要求和考核制度。

（4）組織和教育員工遵守企業規章制度，保障企業運營次序，積極引導員工參與企業文化建設和認同企業文化。

在企業的日常培訓和經營中，應該始終貫徹這一原則，在方方面面落實相關制度，組織和引導員工加強對企業的認同感和歸屬感，讓員工和企業真正做到一條心。

綜上所述，雖然《勞動合同法》的規定對企業比較嚴格，但是在解除勞動合同方面，法律還是賦予了企業很多自主權，用好這些自主權，必須加強企業內部的規章制度建設，通過內部規章制度將法律的規定進一步細化、補充、具體，這樣才能在用工管理尤其是與員工解除勞動合同時占據主動地位。

4、.強化程序觀念

現在法律規定更注重程序，所以企業在用工管理方面也必須注重程序。這一點在解除勞動合同是尤為重要。企業在解除勞動合同時需要遵守的程序有以下幾個方面：

（1）通知勞動者的義務。企業與勞動者解除勞動合同的，必須履行通知勞動者的義務。如果企業依據《勞動合同法》第40條的規

定與勞動者解除勞動合同的話，還需要提前30天通知勞動者，否則，需要多支付一個月的工作作為代通知金。

（2）通知工會的義務。根據《勞動合同法》第43條規定，企業單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。

如企業違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。企業應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。這一規定包含了兩層義務：

A、首先，企業單方解除勞動合同的，需要通知工會；

B、工會對企業解除勞動合同有不同意見的，企業應當研究并回復處理結果。因此，如果企業有工會的話，解除勞動合同不履行上述法定的義務，企業解除勞動合同即便符合條件也會因程序不合法而被判敗訴。

（3）內部制度規定的程序。即企業的內部規章制度規定的解除勞動合同的程序。

如果企業制度規定了解除勞動合同的程序，必須履行，否則，解除勞動合同也可能會因程序不合法被判敗訴。企業沒有經過書面警告就解除勞動合同不符合規定，要求恢復勞動關系，最后的結果是企業敗訴。

5、樹立正確的證據意識

企業解除勞動者的勞動合同的，需要承擔舉證責任，即企業需要提供解除勞動合同的事實原因和法律原因。因此，企業在日常管理中必須樹立搜集、固定證據的意識。否則，一旦發生糾紛，企業拿不出證據的話，肯定是敗訴無疑。

6、建立和健全企業勞動爭議調解組織。

有效預防和調解勞動勞動爭議，從源頭上防止因勞動爭議發生的群體性事件。

綜上所述，從實際出發，結合企業實際情況，因時因地制宜，創建良好企業文化，制訂完善企業規章制度，讓企業獲得更快，更有效率地發展。

以上意見，僅供參考。

第二篇：企業即時解除勞動合同法律風險防范

企業單方解除勞動合同法律風險防范

趙剛、劉強

勞動合同法實施后，對企業和勞動者之間的法律關系調整提出了很多新的要求，給企業單方解除勞動合同帶來不少的法律風險，如何即能保證企業在根據自身發展的同時又能根據工作崗位的需要隨時調整勞動用工成為企業必須面對新問題。作者在對勞動合同法作了詳細的研究后，結合勞動法等相關法律規定及作者多年的實務經驗，提出如下建議，以供參考。

企業單方解除勞動合同是指勞動者在企業工作期間有下列情形之一的①在試用期間被證明不符合錄用條件的②嚴重違反用人單位的規章制度的③嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的⑤因勞動者采用欺詐等方式致使勞動合同無效或者部分無效的⑥被依法追究刑事責任的情況下，企業可以解除勞動合同。雖然勞動合同法對企業單方解除勞動合同有明文規定，但再實務操作過程中，由于多種原因致使企業在單方解除勞動合同時，存在諸多法律風險。

1、對勞動者在試用期內不符合錄用條件，企業單方解除勞動關系時應注意的事項

根據《勞動合同法》第三十九條第一款規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除合同。作者建議企業在招聘勞動者時，應該明確企業錄用條件。企業在采用此條款辭退員工

時，應當進行認真審查，如其被錄用的工作崗位對勞動者的基本要求、勞動者的履歷、證書、資格證等文件是否存在虛假等。

2、對勞動者違反規章制度，企業單方解除勞動關系時應注意的事項

根據《勞動合同法》第三十九條第二款規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以解除勞動合同。企業用此條款單方解除勞動合同先決條件是，企業規章制度的內容及制定過程是否合法合理。

首先，單位的規章制度必須是依照法定程序產生的，按照《勞動合同法》第四條“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”。作者認為，只有符合法律法規的企業規章制度，才是合法有效的規章制度。

其次，用人單位憑此條款解除勞動合同，必須對什么樣的情況下視為嚴重違反公司規章制度進行定性定量，并且規定在此情況下可以解除勞動合同。如果企業規章制度對此沒有，則用人單位仍不得單方

解除，若貿然解除，勢必會承擔不利后果。

3、對勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的情況下，企業單方解除勞動合同時應注意的事項

《勞動合同法》第三十九條第三款規定，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。企業在利用此條款單方解除勞動合同時，特別是對其中的“重大損害”如何理解，是企業能否單方解除勞動合同的關鍵，對此，用人單位的規章制度中事先予以明確規定，特別是造成多大損失或者累計造成多大損失，才能單方解除勞動合同。否則，即使勞動者因嚴重失職、徇私舞弊給企業造成損失，但在企業規章制度中沒有相應的規定，企業也不能依據此條款解除勞動合同。

4、對勞動者與其他用人單位建立勞動關系，企業單方解除勞動關系時應注意的事項

《勞動合同法》第三十九條第四款規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正，用人單位可以解除勞動合同。企業在利用此條款單方解除時，特別注意該規定包含兩層意思，一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，企業可以單方解除勞動合同；二是經用人單位提出，拒不改正，用人單位可以解除勞動合同，企業也可以單方解除勞動合同。

對此，作者認為用人單位的規章制度中事先予以明確規定，制定具體的量化標準，什么樣的情況下可視為嚴重影響工作任務，什么樣的情況下視為拒不改正，對此企業規章制度應該定性定量，才能做到

有章可循，有據可依。通?？梢酝ㄟ^列舉法再加上兜底條款來規定。

5、對勞動者采用欺詐等方式訂立勞動合同，企業單方解除勞動時應注意的事項

《勞動合同法》第三十九條第五款及第二十六條第一款規定屬于無效或者部分無效的勞動合同。在實務操作中，由于就業壓力越來越大，在訂立勞動合同過程中，勞動者難免會采用欺詐的手段，比如提供虛假的學歷、編造工作履歷、隱瞞事實真相等，企業可以從以下幾個方面把關，①認真核實勞動者的資料，比如學歷證明、資格證明、從業經歷等證明文件，并在勞動合同中讓勞動者申明，本人承諾并保證若本人學歷、資歷等資料虛假，企業可以隨時解除勞動合同；②招聘勞動者時，要求其提供與前單位終止或解除勞動合同的證明；③在企業規章制度中可以明確規定，若發現員工提供信息虛假，采用欺詐、隱瞞的方式訂立勞動合同，企業可以隨時解除勞動合同。

6、對勞動者被依法追究刑事責任，企業單方解除勞動合同時應注意的事項

《勞動合同法》第三十九條第六款規定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同?！蛾P于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》（以下簡稱《勞動意見》）第二十九條則進一步明確了“被依法追究刑事責任”特指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。當然，如果用人單位認為勞動合同可以

繼續履行，也可以不解除勞動合同，法律對此也不禁止性規定。

7、企業單方解除勞動合同時，還應履行工會程序

《勞動合同法》第四十三條“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會.”在實務操作過程中，企業單方解除勞動合同往往敗訴，并不是因為不具備《勞動合同法》第三十九條等法律規定，而是因為單方解除勞動合同程序不到位，致使仲裁機構認定無效。所以作者建議，企業自己有工會的，要先請工會簽署意見后再向員工發解除勞動合同通知書，如果企業因自身條件限制沒有工會組織的，可先行送至當地總工會，并注明“請貴會在一周內做出答復，否則視為同意”。如果企業能夠做到這一點，就很難因程序違法，被仲裁委裁定敗訴了。

第三篇：企業在解除勞動合同時的法律風險與防范

企業在解除勞動合同時的法律風險與防范

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未或尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。根據《勞動法》的規定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以雙方協商解除；法定解除是指出現國家法律、法規或合同規定的可以解除勞動合同的情況時，不需雙方當事人一致同意，合同效力可以自然或單方提前終止。根據解除主體不同，我們可以將其分為雙方協商解除，用人單位單方解除、勞動者單方解除三種類型。以上三種解除方式無論哪種方式，如果操作不當，都存在相應的法律風險。

一、雙方協商解除的法律風險

1、未簽訂書面解除協議；

雙方協商解除勞動合同的，不論是用人單位還是勞動者都可以提出。但如果是用人單位提出的，用人單位應向勞動者支付相應的經濟補償金；如果是勞動者提出的，用人單位則不需支付經濟補償金。

但無論是哪方提出解除，用人單位都應簽訂勞動合同解除協議，用書面的形式將協商內容確定下來。一則規范用人單位人事管理程序，二則防止個別勞動者惡意仲裁（訴訟）。當然如果用人單位能夠做到在與勞動者協商解除合同的過程中讓勞動者主動申請辭職，確認解除勞

動合同是由勞動者本人率先提出的，這樣用人單位就會節省相應的經濟補償金。當然，這樣對勞動者來說是不公平的。

2、解除協議內容違法；

在勞動合同解除協議中，其內容條款不得違法法律強制性規定。比如約定勞動者在用人單位不支付相關費用的情況下的競業禁止，這樣的規定由于違反了法律強制性規定而歸于無效，如果給勞動者造成損失，用人單位還要賠償勞動者的全部損失。

二、用人單位單方解除的風險；

1、超過試用期解除合同；

《勞動合同法》第39條(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的。必須是在法定期限內做出是否符合錄用條件的決定，超過法定試用期就不能以員工不符合錄用條件為由與勞動者解除勞動合同。

2、試用期內無正當理由解除勞動合同

勞動法規定：在試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位可以不用提前通知隨時解除合同。但用人單位必須有證據證明勞動者不符合錄用條件，這就要求用人單位在錄用員工時要做好工課，將招聘時的錄用標準或條件明確并證據化。如在發布的招聘簡章、招聘信息中應

明確錄用標準和和條件并由員工在入職時簽字確認；在試用期屆滿前對員工考核評價的證據收集、保存等等。

3、用人單位引用“缺陷”規章制度解除勞動合同；

《勞動合同法》第39條(二)規定：勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除合同。

用人單位可以單方解除勞動合同的最主要依據是“勞動者嚴重違反用人單位的規章制度?！?/p>

實務中，仲裁庭（法院）裁審要求“規章制度”制訂程序要合法，內容要合法、合理。勞動者嚴重違反規章制度的舉證責任也要由用人單位來承擔。也就是說用人單位要想依“勞動者嚴重違反用人單位的規章制度”來單方解除勞動合同，應同時滿足三個要件：（1）規章制度制訂程序合法；（2）規章制度內容合法合理；（3）勞動者嚴重違反。三者缺一不可。

根據以上三個條件，這就要求用人單位在以下方面作好法律風險預防工作：

（1）在制訂規章制度時確保規章內容合法、程序合法，同時要經過公示程序并確保勞動者對規章制度業已了解、學習。

（2）要使規章制度具有可操作性，要將“嚴重違反”例舉、量化。

（3）要收集、保存勞動者嚴重違反規章制度的憑證。比如：讓勞動者本人出具檢討書等等。

3、用人單位濫用“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”；

《勞動合同法》第39條(三)規定： 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。實踐中，有的用人單位為了盡快與勞動者解除勞動合同，往往夸大勞動者對公司的損害行為，任意適用此條款，從而引發勞動爭議糾紛走上仲裁（法庭）庭。

用人單位如選擇適用此條款來解除勞動合同，應當對“嚴重失職、營私舞弊、重大損失”做出明確的界定，通過規章制度等文件來確定哪些情況為嚴重失職，營私舞弊；造成多大損失算是“重大損失”。同時要對勞動者的上述行為進行證據收集與保存。這樣就會將風險降低！

4、用人單位對勞動者“一女二夫”行為舉證不能。

《勞動合同法》第39條(四)勞動者與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以與其接觸勞動合同。

由此條款可以看出：用人單位要適用此條款解除勞動合同，應滿足以下任一條件：

（1）勞動者兼職并對本單位工作造成嚴重影響；

（2）如未造成嚴重影響，經用人單位提出且不改正的。

本條在實踐中具體操作是有一定難度的，如果用人單位不懂相關操作程序，不注意收集保存相關證據，是很難適用本條款來解除勞動合同的。用人單位要選擇此條款就要從長遠出發，從以下幾個方面加以防范:

（1）在規章制度中規定不允許兼職；

（2）對兼職行為核查并保存相關證據；

（3）對因兼職嚴重影響本單位工作任務收集、保存證據。

（4）用人單位無法舉證就兼職行為給本單位工作任務造成嚴重影響時，及時送達改正通知并收集、保存相關證據。

5、欺詐或者脅迫簽訂合同的：保留勞動者采用脅迫手段的證據：錄音、錄像、證人證言等；保留勞動者所提交的資料，同時還要證明該資料不具備真實性。

f、被追究刑事責任的：被勞教、刑事拘留、行政拘留的以及被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規定解除勞動合同。另外，被人民檢察院免予起訴的或被人民法院免予刑事處分的，用人單位可依本項規定解除勞動合同。

3、非勞動者過錯解除的（1）非因勞動者過錯的種類

a、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；b、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；c、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

（2）風險

基于法律的規定，用人單位基于上述原因解除勞動合同的，需要提前三十日通知或者多支付一個月的工資，另外還須向勞動者支付經濟補償金。但是如果一旦在勞動爭議中用人單位不能證明是基于上述原因解除勞動合同，則構成非法解除，需要繼續履行合同或者解除合同但是支付經濟賠償金。

某些特殊主體不得采用無過錯解除勞動合同。主要包括：有職業病風險的勞動者未進行職業健康檢查，或者疑似職業病在診斷或觀察期間的；在本單位患職業病或者因工負傷并喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者非因工負傷，在醫療期內的；女職工在孕期、產期、哺乳期的；在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。

（3）應對

如果不采用此種方式解除勞動合同，采用協商一致的方式解除，就不需要多支付一個月的工資或者提前三十日通知。

如果不能采用協商一致方式解除的，保留相關證據，以防形成糾紛。例如：a、傷后（或病后）不能從事原工作或者新安排工作的證明（診斷證明、考核記錄等）；b、不能勝任工作的考評記錄、培訓記錄、調崗記錄等；c、用人單位與勞動者的協商記錄等。

對于特殊主體人員，如果解除勞動合同則引用過錯條款，勞動者具備相應過錯的用人單位可以解除勞動合同。

5、經濟型裁員的目前經濟性裁員的比較少，本文暫不做闡述。

（三）勞動合同解除程序風險

1、解除勞動同程序

（1）結清職工應得的工資及各項社會保險和福利待遇費用，并按照有關規定發給職工經濟補償金；

（2）為職工辦理養老保險停保手續和審核失業救濟金手續；

（3）協助職工辦理失業登記手續；

（4）出具《解除（終止）勞動關系證明書》。

2、特別說明

《勞動合同法》中有關于解除勞動合同時需要向工會部門報

告的規定。關于向工會部門通報是否為必要條件，筆者理解為：經濟性裁員時候，解除勞動合同必須向工會部門通報；當采用協商一致解除勞動合同、勞動者過錯解除勞動合同以及無過錯解除勞動合同的情況下，通報工會不是必經程序。

3、常見風險

最常見的風險為送達方式不合法。筆者接觸的勞動糾紛案件中，用人單位因為送達解除勞動合同通知書程序不合法而被認定為非法解除勞動合同的比比皆是。用人單位為此而不得不支付經濟賠償金。

4、應對

在錄用勞動者的時候采用書面方式固定勞動者的送達地址。在不能直接送達的情況下，首先采用向勞動者本人發送郵件、電子郵件等方式，如不能有效送達再采用公告送達的方式。

本文為對用人單位解除勞動合同時的常見風險以及防控的分析，僅供參考，不足之處，請不吝指正。

第四篇：巧用職位說明書 防范用工風險

巧用職位說明書 防范用工風險

某物業公司人資部經理劉某剛上任就接到報告，新招聘來的一名門衛張某，因為血液黏稠，在崗期間總是迷糊、瞌睡，有時還有視物不清的現象，用工部門認為其不勝任門衛工作，要求予以辭退。因為該員工還在試用期，劉經理認為，張某被證明了不符合物業公司《員工守則》當中聘用員工“身體健康狀況需符合崗位勞動強度要求”的通用條款，依據《勞動合同法》第39條之規定，隨即通知張某辦理離職手續。但張某卻提出異議，認為自己身體健康狀況符合崗位勞動強度要求，拒絕辦理離職手續。

劉經理查閱了公司內部管理文件，查找有關門衛崗位的身體健康詳細標準，但由于公司人員眾多，崗位名稱十分繁雜，各崗位的身體健康標準并沒有作為勞動規章制度寫入《員工守則》，只是作為人力資源部招聘員工時內部掌握的參考文件。劉經理因為缺乏執行依據，無法辭退張某。為了避免類似問題再次發生，劉經理開始著手規范《職位說明書》管理工作。

職位說明書的內容，可依據崗位工作分析的目標加以調整，內容可繁可簡。就規避勞動法律用工風險而言，以下方面內容必不可少。

崗位標識

1.內容說明

崗位標識也稱為崗位基本信息。主要包括職位信息和員工信息兩部分，前者包括崗位名稱、崗位編號、所屬部門、直接上級等；后者包括員工姓名、性別、身份證號、職等職級等。崗位標識信息應與《勞動合同》約定一致，《勞動合同》有編號的，可以在職位說明書上注明，使職位說明書與《勞動合同》形成關聯，互為補充。2.涉及的法律用工風險

職位說明書的主要功能是《勞動合同》和勞動規章制度內容的延伸或補充，一般而言，并不是孤立地作為員工規范文件。只有與《勞動合同》和勞動規章制度互相印證的信息，才能加強各自的規范效力，而在勞動糾紛中，則具有更強的證據效力。否則只能達到相反的證明效果。

崗位標識是職位說明書與《勞動合同》、規章制度關聯的基礎和關鍵部分，職位說明書的崗位標識一定要與其他規范性文件形成明確且唯一的對應關系。這樣才能相互印證，互相補充。

工時安排

1.內容說明

工時安排主要是明確工作起止時間。對實行標準工時工作制的崗位，確定工作起止時間較為簡單。但如果不同崗位，以及同一崗位的不同員工工作起止時間有不同的安排，必須逐一予以明確規定。對實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的崗位職工，如交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊，需連續作業的職工，有的無法提前預測工作起止時間，則可在職位說明書上約定：以上崗簽到、交接班簽字時間作為工作起止時間。

當然，休息日也可以是周一到周日的任意兩天。休息日工作的，安排補休后可以不支付加班費。

2.涉及的法律用工風險

用人單位應該依據法律規定做好工時安排。確定工作起止時間，是判斷員工是否正常出勤、是否存在加班以及追究工作時間內勞動紀律責任等的基礎。工時安排不明確，發生法律糾紛時，一般都由單位承擔不利后果。

當前我國的標準工時工作制是實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度。實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的崗位，需要省級勞動行政部門審批。此時，參照標準工時工作制進行核算，保證勞動者每工作8小時就有16小時的休息時間。如火車司機工作16小時后，應休息32小時。

需要注意的是，實行標準工時工作制，每天工作8小時是上限。有的單位體恤員工，上下午都允許員工提前半小時下班，并將這個做法體現在工時安排上。此時，勞動者只在工時安排規定的時間內對單位有勞動義務。一旦單位在超出書面規定的工作時間安排工作，即便是在8小時以內，也會被認定為是加班時間。

任職資格

1.內容說明

在新聘用員工時，任職資格也叫錄用條件。根據任職資格要求的不同特性分析，可以把任職資格分為顯性、半顯性和隱性三類。顯性的任職資格包括年齡、身體條件、受教育程度、工作經驗和職業資格等能直觀表現的方面；半顯性的任職資格包括專業知識、專業技能等可以間接表現的方面；隱性任職資格則包含了各種技能、能力的水平和個性特征等通過員工行為表現的方面。對于不同層級、不同專業領域的人來說，在這三類任職資格方面要求的重點也是不同的。

2.涉及的法律用工風險

任職資格設定的合理性和合法性對試用期勞動合同的處理會產生很大的影響。用人單位與勞動者簽訂《勞動合同》后，用工成本即已確定，而勞動效率則需在勞動過程中方可預測。因此在試用期確定能否繼續聘用是提高用工效率的有效手段。而試用期內也不得任意解除勞動合同，根據《勞動合同法》之規定，勞動者需具有該法第39條和第40條第1、2項之情形，用人單位方可解除勞動合同。由于試用期較短，最常見的解除勞動合同的事由一般是第39條第1項“在試用期間被證明不符合錄用條件的”。同時，根據《勞動合同法》第26條第1項，在錄用、任職時不具備相應條件，以欺詐手段、采用虛假證明材料騙取用人單位簽訂勞動合同的，可以認定勞動合同無效或部分無效。要適用上述法律在試用期解除《勞動合同》，或認定《勞動合同》無效，單位需舉證錄用或任職的條件和標準明確并已向勞動者明示，仲裁、司法機關才會予以采信。因此，錄用或任職的條件和標準納入職位說明書確屬必要。

就任職資格的合法性而言，任職資格不得違反《就業促進法》的規定。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視；婦女享有與男子同等的勞動權利；用人單位招用員工，不得歧視殘疾人，不得以傳染病病原體攜帶者為由拒絕錄用。如果違反上述規定，任職資格就會因不合法而無效。

職責任務

1.內容說明

職責任務由相互聯系的兩方面內容構成：一是崗位職責，即該職位所要承擔工作任務。二是業績衡量標準：即用哪些指標以及標準來衡量每一項工作任務的完成情況?？茖W的做法是一項工作職責對應一個業績衡量標準。

2.涉及的法律用工風險

依據《勞動合同法》第40條規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。而能否勝任工作，則需依據工作職責結合、業績衡量標準進行考核。缺乏其中一項，都無法單獨證明勞動者能否勝任工作；二者未一一對應或形成關聯，也會導致考核結果缺乏有力支撐，難以使人信服。

操作規范

1.內容說明

操作規范指為保證本部門的生產、工作能夠安全、穩定、有效運轉而制定的，相關人員在操作設備或辦理業務時必須遵循的程序或步驟。對于涉及廉潔自律的事項，也應該予以明示。

操作規范是由于崗位的特殊性，針對某一崗位所作的特別要求。由于只對某些特定崗位進行規范管理，不宜將針對這些崗位的特別規定寫入具有普適性的規章制度，這部分內容可選擇在崗位說明書中明示。

2.涉及的法律用工風險

操作規范對于容易發生違規操作和工傷事故的崗位尤其重要。對于涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道等特種設備操作；電工作業、焊接與熱切割作業、高處作業、制冷與空調作業、煤礦安全作業等特種作業，具有行業規范，應依據行業規范執行。企業要為員工設定規范的操作程序、步驟和手段，員工應按規操作，以保障安全運行，避免工傷事故發生。

勞動規章名錄

1.內容說明

勞動規章名錄，是以目錄形式將該崗位需遵守的勞動規章制度逐一列出，向員工明示規章制度內容的一種可選擇方式。是否將勞動規章制度名錄列入職位說明書中，可視企業勞動規章制度的運行實際情況而定。

2.涉及的法律用工風險

在職位說明書中列出勞動規章制度名錄的必要性在于：①規章制度需經明示，對員工才有約束力。在職位說明書中列明規章制度名錄是規章制度的一種明示方式和途徑，便于員工查詢和學習。②職位說明書與勞動規章制度形成關聯，增強各自的規范效力。③規章制度規定了勞動者的行為規范，是職位說明書的構成部分。

薪酬構成

1.內容說明

薪酬待遇由《勞動合同》約定，并依其執行。但具體到薪酬發放時，一般會根據管理需要，設置個性化的薪酬項目。各薪酬項目的發放依據和標準如何確定、與《勞動合同》約定的薪酬待遇是何關系，應當對勞動者進行說明。哪部分是《勞動合同》上規定的數額（固定項），哪部分是在薪酬管理辦法中規定的數額（變動項），應當予以注明。

2.涉及的法律用工風險

薪酬待遇中發放和管理的規范可以在薪酬管理辦法中予以規定，但當公司涉及的崗位和人數較多時，各崗位薪酬項目具體的數據標準，規章制度難以做出具體規定。因此，各崗位各員工的每個薪酬項目的數據標準就需要在職位說明書上明示，否則勞動者可能就薪酬標準和實際所得產生異議。尤其是加班費、解除勞動合同經濟補償金的計算基數如何確定，是爭議的多發地帶，不但在薪酬管理辦法中要規定清楚，也需要在職位說明書中做出明確。

填寫和管理要求

1.語言描述

基于規范崗位管理、防范法律用工風險，在管理中作為權利義務說明書、在法律糾紛發生時作為重要證據的職位說明書，有更加嚴格的設計要求和填寫規范。要將日常的工作內容通過書面化的語言描述出來，努力采用科學、規范、準確的職位說明書的描述方法和要求。

以職責任務為例，職責是對崗位所需要完成的工作的概括性描述；任務是對職責的細分，能比較具體地直接用來指導行動的職責。首先要匯總出該崗位的所有職責，把這些職責進行業務輕重或者是時間長短的分門別類，然后對各個類別再進行二次分解，把該崗位的內容分解到能夠清晰闡述一個事件甚至是一個具體的動作。在這個過程中關鍵是要先了解所有的業務，以及業務的具體情況，然后再進行分解。對應職責任務，業務衡量標準是對每一項工作任務應該達到的程度的具體要求，主要從“時間、數量、質量”等方面來闡述。

2.簽收聲明

用人單位制訂職位說明書后，應由員工簽收，員工和用人單位分別留存。為了增強職位說明書規范性內容的約束力，在員工簽收職位說明書時，應要求員工做出“本人已知悉并同意職位說明書全部說明事項，自愿受職位說明書規范內容的約束?！敝惖穆暶?。未經勞動者簽收并做出聲明，不能表明已與勞動者就其內容達成合意，職位說明書只是用人單位的單方意見表示。這樣，職位說明書防范法律用工風險的功能就大打折扣了。

為了增強職位說明書的法律效力，在簽訂《勞動合同》時，可將職位說明書作為勞動合同的附件。3.動態變更

企業隨著經營環境變化和自身發展，其戰略、工作業務流程也在不斷變化，由此部門職責及崗位的工作內容，以及崗位的任職規范也會隨之發生變化，企業組織系統內經常會出現有些崗位不能適應公司發展，而對該崗位合并、刪減甚至新增崗位，以及對這些崗位管理進行內在調整的情況。對于這些情況都應該迅速反映到崗位工作說明書中，以便與職位管理的實際狀況保持同步。只有與實際管理行為一致的規范性內容，才更易獲得仲裁、司法機關的采信。

第五篇：淺析勞務派遣用工法律風險防范

淺析勞務派遣用工法律風險防范

在我國，勞務派遣的雛形出現在20世紀70年代末。隨著改革開放的深入，大量國企實行改革，為了幫助下崗職工再就業，政府鼓勵國有企業等設立勞務派遣組織或勞務公司，為下崗職工提供再就業服務。在此背景下，勞務派遣被作為安排下崗工人的一項重要措施得以推行。隨著我國市場經濟的發展，勞務派遣已成為滿足企業彈性用工需求，調節勞動力市場供求關系，降低勞動力雇傭雙方交易成本的新型用工模式。

一、勞務派遣的含義

勞務派遣的含義在法律上并沒有的明確界定。我國的《勞動合同法》只是對“勞務派遣單位”、“用工單位”、“被派遣勞動者”三者的權利義務關系進行了規定。從法律是指導實踐的準繩的角度講，勞務派遣的含義應當根據法律規定進行界定，因此，勞務派遣應當是指由勞務派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，由勞務派遣單位根據用工單位的需要，將員工派遣到用工單位提供勞務，用工單位享有員工的勞務使用權和管理權，并向勞務派遣機構支付相關費用的一種用工模式。

二、我國勞務派遣法律規制的發展與現狀

（一）勞務派遣的立法發展

雖然我國的勞務派遣從20世紀70年代末出現雛形，但長期以來卻一直處于無法可依的狀態。在原《勞動合同法》實施以前，涉及勞務派遣的相關規定主要體現在一些地方規范性文件中，直到2007年6月，全國人大常委會制定頒布了《勞動合同法》，首次對勞務派遣作了專門規定，結束了勞務派遣無法可依的狀態。此后一段時間，勞務派遣現象有了短暫的減少，但隨后由于用人單位為了逃避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的責任，轉而使用更多的勞務派遣工。勞務派遣突破了“一般用于臨時性、輔助性、替代性工作崗位”的法律規定，被廣泛應用到幾乎所有的工作崗位。勞務派遣企業注冊數量也急劇增加。

為了解決勞務派遣超常發展的問題，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了《勞動合同法修正案》，對勞務派遣的規制更加嚴格。2013年，人力資源和社會保障部也先后出臺了《勞務派遣行政許可實施辦法》、《勞務派遣暫行規定》兩部行政規章，對勞務派遣進行了更為細化的規定。這些法律法規和規章共同構成了調整勞務派遣用工的法律制度體系。

（二）勞務派遣的法律規制

就現行立法而言，勞務派遣的法律規制主要體現在以下幾個方面： 1.勞務派遣企業的市場準入?，F行勞動合同法不僅將勞務派遣單位的注冊資本由原來50萬元提高至200萬元，勞務派遣機構設立由準則主義改為核準主義，大大提高了勞務派遣企業的市場準入門檻。2.限定勞務派遣的適用范圍?，F行勞動合同法明確規定，“勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！辈Α叭浴睄徫贿M行了細化規定。另外，《勞務派遣暫行規定》明確要求企業使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。可見，法律對勞務派遣的適用范圍進行了“定性”和“定量”的雙重限制。

3.保障被派遣勞動者的同工同酬的權利。首先，現行勞動合同法對同工同酬原則提出了相對清晰的定義，明確要求被派遣勞動者應當與本單位相同崗位勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法，并且要求勞務派遣單位和被派遣勞動者之間的勞動合同以及勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協議應符合同工同酬原則。

4.明確違法派遣的責任。依據《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位和用工單位違反勞務派遣規定的行為，將受到勞動行政部門的行政處罰；同時，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

三、企業勞務派遣用工的常見問題及法律風險

第一，與沒有資質的勞務派遣單位簽訂派遣協議，或者以簽訂外包合同之名掩蓋勞務派遣用工實質。例如，企業由下屬關聯企業派遣勞動者的現象，或以外包合同或技術服務合同之名，掩蓋實際用工的實質。這些關聯企業一般沒有獲得勞務派遣的經營許可，一旦發生爭議，則可能導致勞務派遣協議或外包協議被認定無效、從而由企業承擔事實勞動關系帶來的責任。

第二，勞務派遣協議簽訂不規范，責任劃分不明確。盡管《勞動合同法》對用工單位的職責進行了一些規定，但實踐中勞務派遣單位及用工單位之間的責任劃分主要由雙方談判、協商確定，并固化在勞務派遣協議中。如果派遣協議約定得不詳或不當，一旦產生糾紛，難免會相互推諉，從而引發風險。

第三，侵犯被派遣勞動者的合法權益。實踐中，由于被派遣勞動者的工資福利缺乏保障，合法權益常常無法得到落實。企業如果為了節約人力成本，而降低被派遣勞動者的薪酬，則一旦產生糾紛，不僅要對被派遣勞動者承擔賠償責任，還會遭受勞動行政部門的處罰。第四，超越法律規定的范圍使用勞務派遣用工。盡管現行法律對臨時性和替代性的規定具有一定的操作性，但對輔助性崗位的界定還有很大的彈性解釋空間，另外，“三性”關系中，是需要同時滿足還是滿足其中一項即可，法律規定并不明確。如果企業對輔助性崗位把 握不準，則極易面臨法律風險。

四、企業勞務派遣用工法律風險防范建議

企業在勞務派遣用工管理中，如果存在違規或不當之處，一旦引發爭議，潛在的法律風險就會轉化產生現實的法律責任和不利后果。為了降低風險，避免損失，建議采取以下防范措施：

第一，選擇有資質的勞務派遣單位，厘清與下屬關聯企業的人事管理關系。企業要引入勞務派遣用工，必須選擇有資質的勞務派遣單位，并審核其資質，經營情況，以及與被派遣勞動者簽訂勞動合同的情況。對于下屬的關聯企業，在進行業務合作時，要進一步規范管理，不能越俎代庖，行使其對勞動者的管理權。

第二，簽訂規范的派遣協議，明確劃分雙方的責任。一方面，勞務派遣協議應當按照法律規定，約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等必要條款；另一方面，對于其他事項也要盡量細化，例如對被派遣勞動者的具體能力要求，工傷處理，人員退回機制，保密管理，被派遣勞動者的考核獎懲等事項。詳盡的約定有助于雙方更好地履行協議，降低法律風險。

第三，加強對被派遣勞動者的審查和崗前培訓，規范內部的勞務派遣用工管理。企業應當依據建立規范的勞務派遣用工管理制度和流程，在制定勞務派遣用工方案時，對于用工人數、具體崗位范圍、薪酬方案等都要提經職代會審議；對被派遣勞動者進行崗前審查，對于不符合條件的人員予以退回、調換；在上崗前對相關的規章制度進行宣貫。在對被派遣勞動者的日常管理中，也要尊重其民主權利。

第四，合理運用業務外包，轉移法律風險。業務外包與勞務派遣在形式上雖有某些相似之處，但卻有實質區別。企業可以選擇相對獨立且對過程控制無特別要求的業務，例如技術含量較低的物業、綠化服務等進行外包，從而轉移一定的法律風險。企業在引入勞務派遣員工時一定要嚴格執行國家法律法規的規定，樹立以人為本的管理理念，制定合法合理的內部管理制度，防范法律風險，從而實現人力資源的優化配臵，為企業的健康發展提供動力。