第一篇：如何訂立國際商事仲裁協議[最終版]

如何訂立國際商事仲裁協議

作者：盈科律師事務所 劉英姿

仲裁（Arbitration）是由爭議雙方共同選定的與該爭議無利害關系的第三方解決他們之間爭議的制度。仲裁裁決與法院判決具有相同的法律效力，均可得到法院的承認與執行。在國際商事交易中，仲裁因其充分的意思自治、程序保密、可在境外執行等特點，成為當事人最為普遍采用的解決國際商事爭議的方法。仲裁解決爭議的前提條件，是有效的仲裁協議的存在。仲裁協議是整個仲裁體系的基礎，在仲裁法、仲裁規則、仲裁程序以及仲裁和訴訟的關系上扮演著非常重要的角色，其意義非常重大。因此，訂立一項有效的仲裁協議，是當事人決定通過仲裁方式解決爭議時首先應當考慮的問題。

一、國際商事仲裁協議的概念及效能

國際商事仲裁協議（International Commercial Arbitration Agreement），是指當事人之間達成的，旨在將他們之間已經發生的或者可能發生的國際商事爭議通過仲裁方式解決的契約或協議。

一份有效的仲裁協議具有以下四個方面的效能：

1.是仲裁機構受理仲裁案件的依據

仲裁的權力來源于當事人的共同授權和國家法律的認可，當事人通過仲裁協議的形式自愿將他們之間的爭議授權給中立的第三者解決，國家通過仲裁立法承認當事人之間仲裁協議的效力，從而授權仲裁機構或仲裁員可以按照當事人的共同意愿行事。仲裁協議是仲裁機構受理案件、仲裁員審理案件的前提和基礎，只有當事人訂立了書面的仲裁協議，仲裁機構才能受理仲裁案件，仲裁員才能審理仲裁案件。我國《仲裁法》對此規定見于第四條：“沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”

2．排除法院的管轄權

一份有效的仲裁協議可以排除法院對于該仲裁協議項下爭議的司法管轄權。這一原則，已為1958年《紐約公約》和各國國內法所確認。我國《仲裁法》第五條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。”

3．指引仲裁程序

仲裁協議除了表明當事人的仲裁意愿之外，還寫明當事人交付仲裁的事項，交付仲裁的仲裁機構或仲裁員、仲裁規則以及仲裁程序中的重要事項。只要仲裁協議約定的內容不違反仲裁地的法律和適用的仲裁規則，仲裁機構、仲裁員和當事人均應遵守。特別是當事人在仲裁協議中約定的仲裁規則，對于仲裁程序的進行具有重要的指引作用。

4．賦予仲裁裁決強制執行的效力

仲裁裁決作出后，如果一方當事人拒絕履行該裁決，對方當事人可以向有管轄權的法院申請強制執行該裁決。法院在審查仲裁裁決的執行申請時，首先審查當事人之間有無仲裁協議。1958年聯合國《承認及執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）和我國《仲裁法》均將當事人之間訂立有效的仲裁協議作為仲裁裁決能夠得到法院承認和執行的必要前提。

二、國際商事仲裁協議的表現形式

作為一個通例，《紐約公約》以及各國的仲裁法、仲裁規則均要求仲裁協議采用書面形式。

其表現形式通常包括以下三種：

（一）仲裁條款，是仲裁協議最常見的表現形式，是爭議發生之前當事人在國際商事合同中訂立的將爭議提交仲裁解決的條款。仲裁條款不是一份獨立的協議，是商事合同的組成部分。

（二）仲裁協議書，是有關當事人在爭議發生之后專門訂立的將爭議提交仲裁方式解決的協議。從形式上看，它與仲裁條款不同，是一個獨立的協議。

（三）其它書面形式的仲裁協議，包括通過援引或合并其他現成文件中的仲裁條款而達成的仲裁協議，通過交換信函、傳真、電子郵件等方式達成的請求仲裁的協議等。

三、國際商事仲裁協議的內容

訂立國際商事仲裁協議應盡可能明確、具體、完整，一般來講，國際商事仲裁協議應包括如下內容：

1、明確的仲裁意愿

當事人同意以仲裁方式解決爭議，是仲裁協議的最基本要素。大多數國家的法律規定，只要當事人有共同的仲裁意愿，其仲裁協議就是有效的。仲裁的意愿可以通過“仲裁”兩字來表達，但該意愿應當是確定的，而不是模棱兩可的。如果當事人在合同中約定發生爭議可以提交仲裁，也可以提交訴訟，那么這樣的仲

裁意愿是有瑕疵的，根據這種約定無法判定當事人有明確的仲裁意愿。

2、仲裁事項

仲裁事項，即提交仲裁解決的爭議的內容。仲裁事項可以是合同履行過程中的或與合同有關的一切爭議，也可以是合同中某一特定問題的爭議，可以是事實問題的爭議，也可以是法律問題的爭議，其范圍取決于當事人的約定。仲裁員應當在當事人約定的范圍內進行仲裁，超過這個范圍就構成越權裁決，越權裁決部分可被法院撤銷或不予執行。

值得注意的是，并非所有爭議內容都可以提交仲裁。如果依照有關國家的法律認定仲裁協議項下的事項不能通過仲裁解決，則該仲裁協議即為無效。有關國家或在法律上明文規定，或法律對此不作規定，而在司法實踐中通過判例的形式決定可由仲裁解決的事項。出于對本國國情和公共利益等方面的考慮，各國對可仲裁事項的規定有所不同。根據各國的仲裁立法和仲裁實踐，有關可仲裁事項的普遍原則是：與當事人可以自由處分的財產權益有關的爭議，可以提交仲裁解決；與人的身份有關的爭議，如人的行為能力、婚姻、撫養、繼承等方面的爭議，一般不能通過仲裁方式解決；涉及國家公權力以及與社會公共利益密切相關的事項，不能通過仲裁方式解決。當事人在訂立仲裁協議時，應當對相關國家對可仲裁事項的規定有所了解，以免因約定的仲裁事項依有關國家法律被認定屬于不可仲裁事項而導致仲裁協議無效或仲裁裁決不能被執行。

我國《仲裁法》規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，屬于可仲裁事項；婚姻、收養、監護、繼承糾紛，以及依法應當由行政機關處理的行政爭議，不能提交仲裁。

3、選定的仲裁機構

國際商事仲裁活動通過仲裁機構實施。仲裁機構選定與否、如何選定，對仲裁協議的有效性、仲裁規則的適用、仲裁裁決的國籍以及仲裁裁決的承認與執行均將產生重大影響。

根據我國仲裁法的規定，選定的仲裁機構與明確的仲裁意愿、仲裁事項一起構成有效的仲裁協議的三要素。

國際商事仲裁機構包括常設仲裁機構和臨時仲裁機構。常設仲裁機構是依據國際條約或一國國內法律成立的，有固定名稱、地址、人員及辦事機構設置、組織章程、行政管理制度及程序規則的仲裁組織。它本身不審理案件，而是專門為當事人提供通過仲裁方法解決他們之間爭議的服務。臨時仲裁機構是指根據當事人之間的仲裁協議，為了解決該特定協議項下爭議而專門設立的臨時性機構，沒有固定的辦公地點、章程和規則。有關臨時仲裁機構的組成及其活動規則、仲裁程序、仲裁地點、裁決方式以及仲裁費用等都由當事人在仲裁協議中約定。由于

當事人不可能在其仲裁協議中對仲裁所涉及的全部問題作出規定，而如果規定不全面，就會給仲裁審理帶來麻煩，因此，在實踐中，當事人大多選擇將爭議提交常設仲裁機構解決。

目前國際上影響較大的幾個常設商事仲裁機構有：國際商會仲裁院（ICC），斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC），倫敦國際仲裁院（LCIA），美國仲裁協會（AAA）。

我國的國際商事仲裁機構主要是：中國國際經濟貿易仲裁委員會，設有上海分會和華南分會（在深圳）；中國海事仲裁委員會。

在選擇仲裁機構時，應當結合已經發生的或可能發生的爭議對仲裁機構進行全面的考量，需要考慮的因素包括：

一、可能出現的或已經出現的爭議標的額。如果爭議標的額不大，應盡量選擇我國的仲裁機構，以節省仲裁費用。如果難以爭取到我國的仲裁機構，也要盡量選擇較近的仲裁機構，如香港國際仲裁中心或新加坡國際仲裁中心；

二、仲裁機構的信譽。信譽好的仲裁機構有具有豐富解決國際商事爭議經驗的各有關領域的專家、學者所組成的仲裁員，且具有一整套管理仲裁程序的制度，這些機構作出的裁決公正性較高，被法院撤銷或拒絕執行的比例極低；

三、仲裁機構所在國在政治上對我國不存在敵對或原則問題上的對立。

在國際商事仲裁中，選定的仲裁機構，除了在仲裁協議中明確規定外，也可以通過其他方式確定，如，規定按照某仲裁機構的仲裁規則進行仲裁，而該規則明確規定了某一確定的仲裁機構來管理仲裁程序。為保證仲裁協議的有效性，當事人在訂立仲裁協議時，應確保所訂立的仲裁協議或依據該仲裁協議所規定的仲裁規則指明了某一明確的、具體的仲裁機構。

4、仲裁地點

仲裁地點，即進行仲裁程序和作出仲裁裁決的所在地。仲裁地點與仲裁程序的適用法律及仲裁裁決的承認與執行有著密切關聯，是當事人在訂立仲裁協議時需要非常重視的一個內容。

在國際商事仲裁實踐中，當事人在合同中選擇的適用法律，是解決合同實體爭議的適用法律，而不一定就是仲裁程序的適用法律。如果當事人對仲裁程序的適用法律沒有作出約定，原則上應適用仲裁地的法律作為仲裁程序的適用法律。

仲裁地點對于仲裁裁決的國籍的確認起著重要作用甚至是決定性的作用，并直接關系到仲裁裁決的承認與執行。當事人對某一國際商事仲裁裁決的效力持有異議時，一般可以向裁決地法院申請撤銷。當裁決地法院撤銷一項裁決時，則該裁決即失去了法律上的效力，同時也喪失了得到他國承認與執行的法律基礎。如一方當事人對國際商事仲裁裁決不予履行時，另一方當事人可以向執行地國法院申請承認與執行該仲裁裁決。被申請執行的國家的法院是否承認與執行該裁決，其中一個很重要的因素就是裁決地國與執行地國間是否適用互惠原則、是否均為

《紐約公約》的締約國，或者共同參加或締結了其他仲裁公約。

5、仲裁規則

仲裁規則是各仲裁機構制定的、仲裁協議的當事人約定的或仲裁庭決定的關于如何進行仲裁的程序規則，包括仲裁申請、仲裁的答辯和反請求、仲裁員的指定、仲裁庭的組成、仲裁審理的方式以及仲裁裁決作出的方式和效力等。仲裁規則為具體的仲裁活動提供指引，直接規范著仲裁活動的進行，對仲裁機構、仲裁庭以及相關當事人具有法律上的約束力。

常設仲裁機構都有自己的仲裁規則。當事人選擇將爭議提交特定的仲裁機構仲裁就意味著適用該機構的仲裁規則，但也允許當事人任意選擇仲裁規則，并且當事人也可以通過書面協議的方式，對該選擇適用的仲裁規則加以修訂，如中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則、美國仲裁協議仲裁規則、聯合國國際貿易法委員會的仲裁規則等都有此類規定。需要注意的是，當事人選擇適用的仲裁規則不得與應當適用的仲裁法的規定相抵觸。如有抵觸，則應適用法律上的規定。

此外，仲裁協議也可以對仲裁程序的適用法律、仲裁語文、仲裁庭的組成以及仲裁費用等做出規定。

總之，為保證仲裁協議的有效性，當事人在訂立仲裁協議時，須本著明晰、確定的原則，明確表達仲裁意愿，約定可仲裁的爭議事項，選定具體的仲裁機構，摒棄含糊、不確定或容易引起歧義的名稱、語句。盡量從有利于爭議解決及最后執行的角度選擇仲裁地點、仲裁機構，并注意仲裁協議的法律適用問題，以避免引起不必要的麻煩。

附：幾個主要國際仲裁機構推薦的簡式示范仲裁條款

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）示范仲裁條款：

因本合同或與本合同有關的一切爭議，均應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力。

Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to the China international Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the Commission's arbitration rules in effect at the of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.中國海事仲裁委員會(CMAC)

凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交中國海事仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

Any dispute arising from or in connection with this contract shall be submitted to China Maritime Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the commission’s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.國際商會仲裁院(ICC)

All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.因產生于或與本合同有關的一切爭議，均應按照國際商會仲裁規則由依據該規則指定的一名或數名仲裁員終局解決。

斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）

Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.任何與本協議有關的爭議，或合同的違反、終止或無效，均應根據《斯德哥爾摩商會仲裁院規則》，通過仲裁最終解決。

第二篇：國際商事仲裁協議有效性的國內立法

國際商事仲裁協議有效性的國內立法

1.形式要件的立法評析

《仲裁法》第16條明確規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。”《解釋》第1條明確了仲裁法第十六條規定的“其他書面形式”的仲裁協議，包括以合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等形式達成的請求仲裁的協議。可見，我國對于“書面形式”的規定較為寬松，對“書面”的解釋符合國際上的普遍作法，順應了現代國際商事交易發展的潮流。

2.實質要件的立法評析

我國仲裁立法中未直接規定當事人的行為能力乃構成有效國際商事仲裁協議的要件之一，只有結合《民法通則》的相關規定方能推得。

《仲裁法》第16條、17條分別從正反兩面規定了仲裁協議實質有效的要求與無效的情形。第16條規定：“仲裁協議應當具有下列內容：(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項;(三)選定的仲裁委員會。”

(1)請求仲裁的意思表示。如前所述，此處的意思表示必須以一種明確的方式做出。實踐中，當事人一方起草了含有仲裁條款的合同，并將其以書信、電報或傳真等方式送達至另一方當事人，對方當事人未置可否，而是以行動履行了該合同，此時并不構成該方對仲裁的默示接收。這是因為雖然合同可以因該方當事人的實際履行的行為而宣告成立，但從當事人對主合同的默示的意思表示之中并不能明確推知其對仲裁條款的肯定。這與前文中對“書面”的闡述也并不矛盾，書面的底線是明示同意，默示則從根本上違背了國際商事仲裁協議的書面性要求。此外，基于仲裁條款的獨立性，仲裁條款的效力與主合同的效力是分離的，并不能因為主合同的默示成立而當然具有效力。事實上，“從世界各國實踐來看，除了極少數國家外，大多數國家都不承認仲裁條款可以通過合同的默示成立而達成。”

(2)仲裁事項。仲裁事項即提交仲裁解決的爭議內容，當事人提交仲裁解決的事項必須具有可仲裁性。《仲裁法》第2條明確了可以提交仲裁的事項，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”。由此推知，此處的可仲裁事項是指與人身關系無關的財產性權益爭議，包括契約性與非契約性的爭議，如買賣合同、產品責任引起的爭議。但不包括第3條從反面規定的不能通過仲裁解決的事項，具體有:“(一)婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛;(二)依法應由行政機關處理的行政爭議。”此條規定的第一款因是與人身關系有密切的聯系，當事人不能自由處分，故不能納入仲裁解決的范圍，否則，即是對“從身份到契約”的法進化運動的背離。第二款規定的不可仲裁事項則是因行政爭議的解決涉及到行政權的行使，若允許將其納入仲裁解決，既是對國家主權的踐踏，又會導致公共秩序無法得到切實維護，有悖于“公共秩序保留”之國際私法準則。

(3)選定的仲裁委員會。《仲裁法》第16條第二款第三項規定有效的仲裁協議必須有選定的仲裁委員會，其第18條還規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議，達不成補充協議的，仲裁協議無效。”在1996年天津市高級人民法院審理的香港富勒訴天津外貿一案中，合同的仲裁條款規定：“仲裁：所有爭議應通過友好的方式解決，如不能，用香港法來最終解決該爭議，香港法院做出的裁決是終局的，對雙方均有約束力。”天津高院按中國法律關于仲裁條款應定明仲裁機構的規定，裁定該仲裁條款無效。并且，這一裁定在二審中得到了最高人民法院旗幟鮮明的支持。但需要注意的是，如果雙方當事人在仲裁協議中約定將可能發生的爭議提交兩個或兩個以上的仲裁機構仲裁或指定的仲裁機構不存在或指定的仲裁機構的名稱不準確等，應當認為這類有缺陷的仲裁協議是可以補正的。只要當事人在補充協議中選擇向其中一個機構提請仲裁，它仍當是有效的。《解釋》第3-6條就此已做出了相應的規定。

3.無效國際商事仲裁協議的立法規定

《仲裁法》第17條從反面規定了屬于無效仲裁協議的情形，即：“(一)約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的;(二)無民事行為能力或限制民事行為能力人訂立的仲裁協議;(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。”其中第一種情形直接違反了仲裁協議有效要件之一的仲裁事項可仲裁性;第二種情形不符合對當事人行為能力的要求;第三種情形則將國際商事仲裁協議置于虛假的意思表示之下，未體現雙方當事人請求仲裁的真實意思表示，因而都屬無效。

另外，《仲裁法》第19條第1款規定：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”可見，仲裁協議有效性獨立于規定實體權利義務的合同的效力。

第三篇：關于商事仲裁協議的書面形式

關于商事仲裁協議的書面形式

國際商事仲裁有兩個核心的概念,分別是國際商事仲裁協議和國際商事仲裁管轄權.協議是仲裁的基石,而協議的形式要件好比是協議與當事人的橋梁.這架橋梁在世界各國,被不同膚色的人給予了不同的定義.好比合同有口頭,書面和其他的形式,協議也應當有口頭,書面和其他形式.<歐洲國際商事仲裁公約>規定,在法律不要求仲裁協議必須以書面形式簽訂的國家,仲裁協議可依該國法律許可的形式訂立.如在英國普通法上的仲裁不要求書面的仲裁協議.荷蘭亦允許口頭或以某種習慣形成親立仲裁條款;瑞典,日本,丹麥等國均未就仲裁協議的形式做出規定.但是,也有一些國家是明確規定只能用書面形式的仲裁協議.如<紐約公約>第2條第1款要求仲裁協議必須是”書面形式”;<示范法>第7條第2款規定”仲裁協議應是書面的”;1998年<德國民事訴訟法典>第1031條保留了原法典第1027條規定,仲裁協議必須以書面形式做成.在中國<仲裁法>規定仲裁協議也必須是書面形式的,這些國際立法和國內立法的相似規定都具有普遍意義.據了解,在實踐中大多數國家都采用書面形式的仲裁協議,證明書面形式仍然是主流.不過,由于各國對”書面形式”有不同的規定和解釋,在實踐當中恐怕會帶來一些不便.隨著時代的進步,科技的發展和國際經濟貿易的擴大化,除了傳統的當事人當面簽署的有紙貿易外,通過信函,電話,電報,傳真,尤其是隨著電腦網絡時代的到來電子數據交換,E-mail等交易方式形成的無紙貿易相互交叉進行的國際貿易方式已經比比皆是，這對為國際貿易服務的國際商事仲裁提出了新的挑戰.以上提到的種種非我意識中的”白紙黑字的書面形式”令我覺得對仲裁庭的要求更加高了.雖然,科技的發展已經將我們帶入了電子辦公,無紙文件時代,通過電子,光學或更高明的方式傳達信息資料的技術越來越爐火純青,更加新穎的文件傳送數據也許會更加適應世界貿易的發展.但是,有一點我們不能忘記.每一樣東西都有它的兩面性的.就好像一句中國古話說的”道高一尺,魔高一丈”,技術能夠帶給我們越多,就能夠給予我們更大的打擊.但從E-mail這種書面形式來看,雖然千里之外就能夠通過小小的光纖在敲打鍵盤的瞬息間達成上千萬的生意,但是數據的準確性如何去保證呢?假如黑客潛入后臺,修改了最關鍵的信息,誰又能來保證你的權益呢?這是我對現代新思維新觀點的”書面形式”的仲裁協議可能會存在的問題的一些看法.對于書面形式,不同的國家做出不同的解釋這一點也讓我費解.法國1981年<民事訴訟法典>第1449條規定,仲裁協議可以采取當事人和仲裁員簽署的會議紀錄的形式;1986年<荷蘭民事訴訟法典>第1021條規定,仲裁協議必須由書面文件證明;美國<統一商法典>則將書面或書寫定義為”包括印刷,打字或任何其他有意做出的有形形式”;英國<1996年仲裁法>規定, 任何可錄制信息的方式均被視為書面形式;<中華人民共和國合同法>第11條的規定,仲裁協議中的書面形式可以理解為各方當事人在糾紛發生前或者糾紛發生后通過信函,數據電文(包括電報,電傳,傳真,電子數據交換和電子郵件)等方式達成的請求仲裁的協議.從這幾個國家對于協議書面形式的規定可以看出國際的仲裁立法的精神和方向是雖然一致的,但不免也存在著一些不同.假如,有一個荷蘭人和一個英國人,我們先假定兩個人對于商事仲裁法都是一知半解,他們只是分別了解到各自國家的法律對于商事仲裁的規定.那么,當他們要訂立一份合同,但是又忘了明文寫下仲裁協議,只是口頭上雙方模糊中應允了仲裁的解決方式,恰好這時有錄音.后來,他們發生糾紛時,荷蘭人也許就會說,沒有書面文件就不存在仲裁條款,但是英國人卻說有錄音就是已經記錄下了我們的仲裁協議.雖然還存在仲裁管轄權的歸屬問題,應該按照協議所在地的法律來確定協議的實現方式,但他們之間的存在的認識上的差異就導致了當初確定仲裁協議的不明確性和不平衡性.綜上我認為,國際上應該對仲裁協議中的”書面形式”有個明確的規定,而不是每個國家有自己的一套解釋.因為雖然大致方向一致,畢竟法律是嚴謹的,而且經濟貿易往來中涉及的數目不小,為了更好的保證當事人的利益,還是應該有明確的規定.

第四篇：淺析國際商事仲裁協議的準據法論文

一、國際商事仲裁

國際商事仲裁是在國際商事交往過程中當事人協議約定自愿將彼此之間的爭議交給某一常設仲裁機構或某一臨時仲裁庭審理，由其依據法律或依公平原則作出裁決，當事人自覺履行該項裁決所確定的義務的一種制度。其前提是雙方當事人對爭議的解決有仲裁約定。仲裁協議便是這種約定。

二、國際商事仲裁協議

國際商事仲裁協議是當事人將國際商事爭議提交給某一常設仲裁機構或某一臨時仲裁庭審理的依據。仲裁協議的效力、某一爭議是否屬于仲裁協議范圍、受理案件的仲裁庭是否有管轄權、裁決是否具有可執行力等都屬于仲裁協議效力問題。仲裁協議的效力就是通過某一特定的法律來確定仲裁協議的有效性。探求國際商事仲裁協議準據法的關鍵在于解決仲裁協議的有效性。國際商事仲裁協議的法律適用和國際商事仲裁程序法的適用、國際商事仲裁實體法的適用構成了國際商事仲裁法律適用的三大問題。

三、確定仲裁協議準據法的基本理論

(一)仲裁協議準據法的適用范圍

在國際商事仲裁理論與實踐中，如何適用應當依據的法律來確定仲裁協議的有效性，存在著“整體論”和“分割論”兩種不同的觀點和主張。基于國際私法中有關確定合同準據法的整體理論的影響，主張將仲裁協議所涉及的問題統一由一種法律來支配的觀點即為“整體論”。但1958 年的《紐約公約》和各國國內立法及商事仲裁實踐都廣泛采納“分割論”，主張對仲裁協議涉及的所有要素分割適用準據法。各國法律對國際商事仲裁協議的效力問題存在著不同的規定，適用不同的準據法對仲裁協議的效力會產生實質性的影響，再加上各種實踐因素的影響，當事人對仲裁協議本身的效力問題往往會產生很大的分歧，這必將對國際商事仲裁的順利進行產生負面作用，并影響國際商事仲裁效率。因此，探究國際商事仲裁協議的準據法是很具有法理及實踐意義的。

(二)確定仲裁協議準據法的理論與方法

此處為狹義的仲裁協議準據法，指確定仲裁協議自身效力、解釋等問題時應適用的法律，有別于支配協議形式要件、當事人行為能力、爭議事項的可仲裁性法律。就仲裁協議準據法的確定多數學者比較認同的方法有以下四種:1.意思自治原則優先適用。基于意思自治原則，仲裁協議當事人各方有權確定支配協議效力的準據法，并在仲裁協議中加以約定。但這種約定也必須遵守有關國內或國際強行法的規定，比如公平、正義、公序良俗等基本的法律底線，這便是強行法在國際商事仲裁中的適用。2.適用裁決作出地國法。在當事人對法律選擇沒有明示意思表示時，依照協議的內容和文字，法院或仲裁庭也可以判斷當事人對協議準據法默示的意思表示，但必須依據一定的事實或情況，而且該認定可由當事人反證推翻。然而，在眾多的因素中，仲裁地是仲裁程序進行地和仲裁裁決作出地，仲裁地法院也享有撤銷仲裁裁決的權力，仲裁地自然就是仲裁程序進行最為重要的連接因素之一，因此，在當事人對仲裁協議的準據法未作明示選擇時，以仲裁地法作為仲裁協議的準據法是國際上通行的觀點和做法。3.適用法院地沖突規則援引的準據法。在當事人未作法律選擇，也未指明仲裁地或仲裁地難以認定的情況下，便按照法院地的沖突規則確定仲裁協議的準據法，但這種方式比較少用。4.適用一般法律原則。依照超越于各國國內法體系的跨國法律觀念，比如一般法律原則、國際商事慣例等來確定仲裁協議效力的情形從本世紀60 年代以來已有出現。這種適用既避開了仲裁地法，也避開了依據沖突規則援引的準據法。如今確定仲裁協議準據法的各種理論已應運而生，但仲裁庭或法院在處理案件時需要依據實際操作。一般而言，法院在確定仲裁協議實質要件準據法時，通常會考慮適用法院地沖突規則，而仲裁庭不存在法院地法，因此仲裁庭不會受沖突規則的約束。

四、我國關于仲裁協議準據法的探討

我國法律規定，對仲裁協議效力有異議的當事人可以請求仲裁委員會作出決定或人民法院作出裁定。但仲裁委員會和人民法院應當適用什么法律來判定仲裁協議的效力，我國《仲裁法》和相關法律并沒有明確規定。

進而導致我國司法及仲裁實踐對仲裁協議效力的準據法適用極不統一，并集中反映出以下一些問題:其一、仲裁協議或者合同中仲裁條款的準據法與主合同的準據法是不同的，但我國仲裁庭或法院在判斷仲裁協議準據法時將當事人選擇的主合同準據法作為仲裁協議的準據法加以適用，未加以區分。其二、直接以法院地法(即中國仲裁法)為依據來判定仲裁協議的效力，并沒有考慮案件的具體情況。但有些情況下，法院地并非仲裁地。隨著我國司法實踐對仲裁協議準據法認識的不斷成熟以及審判經驗的不斷增加，在當事人未選擇仲裁協議準據法的情況下直接適用仲裁地法的情況日益增多。最高院經濟庭在實際案例中對這種做法已有明確函復。在國際商事仲裁實踐中，部分學者主張國際商事仲裁裁決作出前將仲裁協議識別為程序問題，這樣依國際法原則就應當適用法院地法來尋求仲裁協議的準據法;而在仲裁裁決作出后，就應當適用1958 年的《紐約公約》來確定仲裁協議的準據法。也有部分學者主張，在強制執行仲裁協議階段，將仲裁協議的準據法視同合同準據法的適用原則，在法律沒有另外規定的前提下(比如國際強行法的適用)，優先適用當事人選擇的處理仲裁協議爭議所應適用的法律;當事人沒有選擇時，適用與合同有最密切聯系的國家法律。法院或仲裁庭應從司法和實踐角度出發，認識仲裁協議準據法的特殊性，在仲裁案件的不同審理階段按不同情況分別加以處理。

例如在確定仲裁庭管轄權及仲裁裁決撤銷階段，先適用當事人選擇的法律，在當事人未選擇法律的情況下，適用仲裁地法，非法院地法，這便是參照國際慣例的做法。在執行仲裁裁決階段，便依據我國加入的《紐約公約》的相關規定來決定仲裁協議的效力。

第五篇：國際商事仲裁協議獨立性的理解與適用

國際商事仲裁協議獨立性的理解與適用

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國際商事仲裁協議的獨立性并不意味著它和國際商事合同之間毫無關系。相反，兩者之間存在著極為密切的聯系。正是由于國際商事仲裁協議所具有的自身的獨立性，才使得國際商事合同糾紛得以順利解決。因此，如何正確理解和運用國際商事仲裁協議的獨立性也是十分重要的。本文擬結合中國技術進出口總公司(以下簡稱中技公司)訴瑞士工業資源公司(以下簡稱瑞士公司)侵權損害賠償糾紛案對此略作分析。1984年12月28日，中技公司受浙江省溫州市金屬材料公司的委托，與美國旭日開發公司簽訂了購買9000噸鋼材的合同。后來，美國旭日開發公司因無力履約，經中技公司同意，賣方變更為瑞士公司。1985年4月19日中技公司通知中國銀行上海分行開出以瑞士公司為受益人、金額為229.5萬美元的不可撤銷的信用證。隨后，瑞士公司將偽造的提單等全套單據通過銀行提交中技公司。同年6月1日，中國銀行上海分行將上述貨款匯付瑞士公司。貨款匯付后，中技公司并未收到上述鋼材。為此，中技公司于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求瑞士公司返還貨款、賠償銀行貸款利息、經營損失和其他費用總計5591244.21美元，并申請訴訟擔保。瑞士公司在答辯的同時提起反訴，要求中技公司賠償因申請凍結其在中國銀行上海分行的托收貨款而造成其需向銀行支付利息的損失以及本案訴訟的律師費用。上海市中級人民法院判決瑞士公司償還中技公司的貨款并賠償損失共計5136668.6美元，并駁回瑞士公司的反訴。瑞士公司不服一審判決，向上海市高級人民法院提出上訴。其中的上訴理由包括：雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權。上海市高級人民法院經公開審理認為，瑞士公司利用合同形式，進行欺詐，以超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構成了侵權。雙方當事人的糾紛，以非合同權利義務的爭議，而是侵權損害賠償糾紛。被上訴人有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。據此，上海市高級人民法院于1988年10月11日，駁回瑞士公司的上訴，維持原判，并增加了瑞士公司向中技公司的賠償金額.對于本案中的仲裁條款，筆者認為，以下問題值得我們注意：

第一，中技公司和瑞士公司之間所訂立的仲裁條款的效力應當得到確認，而且該仲裁條款是否有效應當成為法院審理的首要事項。但是，遺憾的是，上海市中級人民法院并未對此并未作出任何認定。同樣，上海市高級人民法院以“侵權之訴”為由回避了這一問題。對此，筆者認為，在當事人之間訂有仲裁協議(含基礎合同中的仲裁條款)的情況下，均應當首先對該仲裁協議的效力作出認定。因為當事人之間已經就對彼此之間所生爭議而適用的解決途徑作出了約定，這種約定和當事人之間所訂立的實體性的民商事合同一樣，具有同樣的約束力。而且因為“程序優位于實體”，因此，仲裁協議的效力問題的解決就成為當事人之間的實體性糾紛的必要前提。但是，在本案中，上海市兩級人民法院均未對此作出認定，便行使了對本案的管轄權。上海市高級人民法院的雖然在判決中指出，“瑞士公司利用合同形式，進行欺詐，以超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構成了侵權。雙方當事人的糾紛，以非合同權利義務的爭議，而是侵權損害賠償糾紛。被上訴人有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束”，但是這一理由卻無法令人信服。因為上海市高級人民法院實際上是先將本案認定為侵權，然后據此認為上海市中級人民法院受理此案“不受雙方所訂立的仲裁條款的約束”。這實際上是上海市高級人民法院先對本案的實體問題進行了審理，然后才對程序性問題作出回避性認定。顯然，這一做法違背了先程序后實體的邏輯規則。

第二，筆者認為，仲裁協議的效力取決于仲裁協議本身，例如，當事人的行為能力、仲裁協議的形式、仲裁協議內容的合法性等等，而并非受制于基礎合同的效力。這一點理所當然應當成為仲裁協議獨立性的應有之義。因此，對仲裁協議的效力的判斷應當從仲裁協議的成立要件等因素出發，而不可根據基礎合同的效力的有無想當然地作出認定。在本案中，盡管中技公司和瑞士公司之間所訂立的購銷鋼材合同存在欺詐。但雙方之間所訂立的仲裁條款并不因此而無效。

第三，關于仲裁協議的效力的確認主體，根據有關國際公約、各國的仲裁立法及仲裁實踐，有權認定仲裁協議效力的機構主要有仲裁機構、受訴法院以及被請求承認和執行仲裁裁決的主管機關。我國仲裁法第二十條第一款規定“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院

作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。對此，筆者認為，如果從純粹法理的角度來看，仲裁協議的效力不應當由仲裁機構來確認。這是因為，第一，仲裁協議是一種程序性契約，其效力的有無直接關系到當事人之間的爭議的管轄權問題，直接涉及到當事人的程序性權利。這樣的重要事項不宜由仲裁機構來承擔;第二，由仲裁機構對仲裁協議的效力作出認定，仲裁機構往往會基于對案源的考慮，片面地肯定仲裁協議的效力。第三，從仲裁協議的角度來看，仲裁協議意味著雙方當事人將彼此之間的實體性爭議交由仲裁機構裁決，而并不意味著將彼此之間的仲裁協議的效力問題交由仲裁機構來認定。因此，由仲裁機構對仲裁協議的效力作出認定，缺乏法律依據。

綜合以上分析，筆者認為，在存在仲裁協議的情況下，對仲裁協議的效力的確認，是對案件進行實體性審理和裁判的基本前提;仲裁協議的效力取決于仲裁協議本身;仲裁協議的效力應當由人民法院進行認定。