第一篇：國際商事仲裁臨時措施的概念立法及建議論文

第一節 國際商事仲裁臨時措施的基本概念

國際商事仲裁的臨時措施，是指為了保證國際商事仲裁程序的順利進行或是為了確保將來仲裁庭做出的裁決可以得到有效的執行，而在仲裁開始之前或者進行過程中，由仲裁庭或法院做出的臨時性保障措施，它是一項對仲裁庭以及當事人都非常有利的制度。

國際商事仲裁臨時性措施的特征：

1、它以當事人的申請為條件，當事人若沒有申請臨時保全措施，那仲裁庭抑或是法院都不能采取該措施；

2、該措施由法院或者是仲裁庭做出決定，目前關于做出主體國際上有不同的立法模式；

3、該措施的提出時間可以是仲裁開始之前，或者是仲裁進行過程中；

4、該措施的作用對象是被申請人的財產、證據或者是行為，由此，它的表現形式也多種多樣，主要表現為： 查封、凍結、禁止等。

第二節 國際商事仲裁臨時措施的立法模式

國際商事仲裁的臨時措施的執行，由于仲裁庭的民間性質，其不具有強制執行的權力，一般的立法模式都是由法院來執行，因此關于執行的權力分配理論上的分歧較少。而對于國際商事仲裁臨時措施的發布則爭論甚多，各國的立法模式也不盡相同，主要有以下三種：

（一）權力專屬于法院模式

傳統的仲裁理論認為，臨時措施的發布屬于公權力，應該由代表國家公權力的法院來發布，而仲裁機構屬于民間團體，不享有此項權力。

意大利就采取該模式，將商事仲裁的臨時措施的權力分配予法院，而禁止仲裁庭享有該項權力。

（二）權力專屬于當事人模式

此模式以英國法為典型。主要規定是，當事人如果約定仲裁庭可以發布臨時措施，那么仲裁庭就成為唯一享有采取該措施的權力主體，從而排除了法院發布臨時措施的權力。英國立法強調當事人約定的重要性，尊重當事人的意思自治。但是，在當事人沒有約定或者約定事項屬于仲裁庭無權處理或處理不適當的情形下，法院可以作為救濟主體去實施該項權力，但前提也必須是當事人的申請。

（三）仲裁庭與法院并存模式

此模式以 2006 年 《United Nations Commission on International TradeLaw 示范法》（《UNCITRAL 示范法》）為典型代表。這種模式以尊重當事人意思自治為原則，同時將采取臨時措施的權力給予仲裁庭和法院。

在此種模式下，當事人既可以向仲裁庭申請采取臨時措施，也可以向法院申請采取臨時措施，但，當事人明確約定排除仲裁庭的權力時則只能向法院提出。

第三節 我國關于國際商事仲裁臨時措施的法律實踐及建議

我國關于國際商事仲裁的臨時措施的立法與司法實踐雖然已經做出了很大努力，但是仍然與國際社會發展水平有不少差距，需要我們不斷地借鑒國際經驗完善我國的國際商事仲裁臨時措施。

1、臨時措施的實施主體單一。目前我國采用的模式是權力專屬于法院。這種模式已經與國際主流模式脫軌，不利于臨時措施在于外的承認與執行。應該借鑒 2006 年的 《UNCITRAL 示范法》，實行仲裁庭與法院并存控制的模式，這樣可以提高仲裁的效率，也可以彌補仲裁開始之前當事人對采取臨時措施申請不能的窘境。

2、程序繁瑣。我國法律規定當事人不能直接向法院提交請求采取臨時措施的申請，必須通過仲裁委員會提交。這就在一定程度上對仲裁之前的臨時措施的實施設置了法律障礙，不利于對當事人利益的保護，也違背了仲裁追求高校的初衷。在此，我國應該簡化當事人申請采取臨時措施的程序，允許當事人可以不經仲裁委員會而直接向法院申請采取臨時措施。

3、臨時措施的實施范圍狹窄。我國目前僅規定了財產保全和證據保全，沒有對禁止性行為作出規定，明顯與國際脫節，應借鑒國際的主流做法。

結語

當今世界是一個發展的世界，共融的世界，而且目前我國成為繼美國之后的第二大投資大國，在國際交往過程中勢必會產生各種各樣的貿易摩擦，出于對時間資源、金錢資源的考慮，仲裁在解決國際商事爭議方面的作用越來越重要，地位越來越顯著，而臨時性保全措施又可謂是重中之重，因此我們必須重視對此項措施的立法與司法的改革完善，使我國與國際接軌，更好地促進國際經濟的發展與繁榮。

參考文獻：

[1] 石現明。東盟國際國際商事仲裁中的證據制度 [J].重慶與世界·學術版。2013（4）.[2] 黃云。論我國國際商事仲裁臨時措施發布 [J].法制與經濟·法治論壇。2015（4）.[3] 李晶。國際商事仲裁中臨時措施在中國的新發展-以民訴修改和仲裁規則修訂為視角 [J].西北大學學報（哲學社會科學版）.2014（11）.[4] 胡荻。論國際商事仲裁中仲裁庭的臨時保全措施決定權 [J].南昌大學學報（人文社會科學版）.2013（7）.[5] 呂悅，彭劍波。《國際商事仲裁示范法》與中國仲裁法關于臨時措施的比較研究 [J].法制與經濟。

第二篇：國際商事仲裁協議有效性的國內立法

國際商事仲裁協議有效性的國內立法

1.形式要件的立法評析

《仲裁法》第16條明確規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。”《解釋》第1條明確了仲裁法第十六條規定的“其他書面形式”的仲裁協議，包括以合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等形式達成的請求仲裁的協議。可見，我國對于“書面形式”的規定較為寬松，對“書面”的解釋符合國際上的普遍作法，順應了現代國際商事交易發展的潮流。

2.實質要件的立法評析

我國仲裁立法中未直接規定當事人的行為能力乃構成有效國際商事仲裁協議的要件之一，只有結合《民法通則》的相關規定方能推得。

《仲裁法》第16條、17條分別從正反兩面規定了仲裁協議實質有效的要求與無效的情形。第16條規定：“仲裁協議應當具有下列內容：(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項;(三)選定的仲裁委員會。”

(1)請求仲裁的意思表示。如前所述，此處的意思表示必須以一種明確的方式做出。實踐中，當事人一方起草了含有仲裁條款的合同，并將其以書信、電報或傳真等方式送達至另一方當事人，對方當事人未置可否，而是以行動履行了該合同，此時并不構成該方對仲裁的默示接收。這是因為雖然合同可以因該方當事人的實際履行的行為而宣告成立，但從當事人對主合同的默示的意思表示之中并不能明確推知其對仲裁條款的肯定。這與前文中對“書面”的闡述也并不矛盾，書面的底線是明示同意，默示則從根本上違背了國際商事仲裁協議的書面性要求。此外，基于仲裁條款的獨立性，仲裁條款的效力與主合同的效力是分離的，并不能因為主合同的默示成立而當然具有效力。事實上，“從世界各國實踐來看，除了極少數國家外，大多數國家都不承認仲裁條款可以通過合同的默示成立而達成。”

(2)仲裁事項。仲裁事項即提交仲裁解決的爭議內容，當事人提交仲裁解決的事項必須具有可仲裁性。《仲裁法》第2條明確了可以提交仲裁的事項，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”。由此推知，此處的可仲裁事項是指與人身關系無關的財產性權益爭議，包括契約性與非契約性的爭議，如買賣合同、產品責任引起的爭議。但不包括第3條從反面規定的不能通過仲裁解決的事項，具體有:“(一)婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛;(二)依法應由行政機關處理的行政爭議。”此條規定的第一款因是與人身關系有密切的聯系，當事人不能自由處分，故不能納入仲裁解決的范圍，否則，即是對“從身份到契約”的法進化運動的背離。第二款規定的不可仲裁事項則是因行政爭議的解決涉及到行政權的行使，若允許將其納入仲裁解決，既是對國家主權的踐踏，又會導致公共秩序無法得到切實維護，有悖于“公共秩序保留”之國際私法準則。

(3)選定的仲裁委員會。《仲裁法》第16條第二款第三項規定有效的仲裁協議必須有選定的仲裁委員會，其第18條還規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議，達不成補充協議的，仲裁協議無效。”在1996年天津市高級人民法院審理的香港富勒訴天津外貿一案中，合同的仲裁條款規定：“仲裁：所有爭議應通過友好的方式解決，如不能，用香港法來最終解決該爭議，香港法院做出的裁決是終局的，對雙方均有約束力。”天津高院按中國法律關于仲裁條款應定明仲裁機構的規定，裁定該仲裁條款無效。并且，這一裁定在二審中得到了最高人民法院旗幟鮮明的支持。但需要注意的是，如果雙方當事人在仲裁協議中約定將可能發生的爭議提交兩個或兩個以上的仲裁機構仲裁或指定的仲裁機構不存在或指定的仲裁機構的名稱不準確等，應當認為這類有缺陷的仲裁協議是可以補正的。只要當事人在補充協議中選擇向其中一個機構提請仲裁，它仍當是有效的。《解釋》第3-6條就此已做出了相應的規定。

3.無效國際商事仲裁協議的立法規定

《仲裁法》第17條從反面規定了屬于無效仲裁協議的情形，即：“(一)約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的;(二)無民事行為能力或限制民事行為能力人訂立的仲裁協議;(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。”其中第一種情形直接違反了仲裁協議有效要件之一的仲裁事項可仲裁性;第二種情形不符合對當事人行為能力的要求;第三種情形則將國際商事仲裁協議置于虛假的意思表示之下，未體現雙方當事人請求仲裁的真實意思表示，因而都屬無效。

另外，《仲裁法》第19條第1款規定：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”可見，仲裁協議有效性獨立于規定實體權利義務的合同的效力。

第三篇：我國現行臨時用地管理中存在的問題及立法建議

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我國現行臨時用地管理中存在的問題及立法建議

劉彥

關鍵詞: 土地法學/立法/臨時用地/管理

內容提要: 研究目的：針對我國現行臨時用地管理種存在的問題進行分析，提出相應見解和立法建議。研究方法：采用實證和理論分析的方法。研究結果：進一步明確臨時用地概念、特征和范圍，以及臨時用地所設權利，對如何從物權法角度規范和加強臨時用地管理，合理確定臨時用地補償標準，規范臨時用地合同的簽訂等方面提出了相應見解和立法建議。我國現行有關臨時用地規定的法律特征

我國現行土地法律法規中，僅在新《土地管理法》(以下簡稱新法)和《土地管理法實施條例》(以下簡稱中《實施條例》)提到了臨時用地。新法第五十七條中規定：“建設項目施工和地質勘查需要臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府國土資源管理部門批準。其中，在城市規劃區內的臨時用地，在報批前，應當先經有關城市規劃行政主管部門同意。土地使用者應當根據土地權屬，與有關國土資源管理部門或者農村集體經濟組織、村民委員會

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簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地使用費。臨時使用土地的使用者應當按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。臨時使用土地期限一般不超過二年。”《實施條例》第二十七條、二十八條規定：搶險救災等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，屬于臨時用地的，災后應當恢復原狀并交還原土地使用者使用，不再辦理用地審批手續;屬于永久性建設用地的，建設單位應當在災情結束后6個月內申請補辦建設用地審批手續。建設項目施工和地質勘查需要臨時占用耕地的，土地使用者應當自臨時用地期滿之日起1年內恢復種植條件。

上述對臨時用地的規定可歸納為3種情況：①因建設項目施工需要;②因地質勘查需要;③因搶險救災等急需臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地。

分析上述規定可知，“臨時用地”(包括另外3種臨時用地情況：①架設地上線路;②鋪設地下管線;③建設其他地下工程)，是指任何單位或個人，短時期內占用、使用他人擁有所有權或使用權的土地，除搶險救災急需外，用地者一般應給予一定合理補償，到期恢復土地原狀、返還土地的一種用地行為。具有如下特征：

①目的特定：即一般是為滿足建設項目施工、地質勘查的需要或搶險救災等急需。

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②短期占用或使用：臨時占用或使用土地期限一般不超過兩年。

③合同約定，有償使用：臨時用地者與被用地者必須簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地使用費。

④需經行政許可：臨時用地行為實施前，需經過國家國土資源管理部門和規劃管理部門的審核批準。

⑤需履行特定程序和義務：臨時用地者必須履行一定程序和義務，如需經過國家有關部門審批，必須簽訂臨時使用土地合同，按照約定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物，到期恢復土地原狀，恢復種植條件，歸還土地等。

以上5個特征是一般性臨時用地的判別標準，但當國家或代表國家法人或公民出于搶險救災需要，臨時占用使用他人土地時，則無需支付補償金。我國目前臨時用地管理存在的主要問題

現行土地法律法規體系中，僅對臨時用地做了原則性規定，但對于臨時用地目的、范圍、臨時用地權利設置和權利內容、臨時用地的補償標準和審批管理，以及如何簽訂臨時用地合同等方面均無明確規定，導致臨時用地管理混亂。比較突出的問題有：

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2.1隨意擴大臨時用地范圍

因現行法律對臨時用地僅規定了3種情況，一些地方性行政法規或規范性文件存在隨意擴大臨時用地范圍的現象，將采礦、以售賣為目的的挖沙、采石、取土等用地，豬欄、牛棚、肥料房及養魚(含養鰻、養鱉)池、塘等養殖用地，臨時商亭、攤位、廣告牌等用地，也納入臨時用地范圍。如2001年5月1日起施行的《湖南省臨時用地管理辦法》第三條，將采石、挖砂、取土用地，從事經營性活動需要搭建臨時性設施或者存儲貨物用地納入了臨時用地的范圍。2002年5月1日實施的《福建省臨時用地管理辦法(試行)》也將臨時性的采礦用地、未固化的畜牧和養殖設施用地納入了臨時用地范圍。

2.2審批管理不規范

一是審批范圍過大。規定所有臨時用地，無論占用的土地是建設用地、農用地還是未利用地，均須國土資源管理部門審批。

二是審批程序不一致。從一些地方已經頒布的有關地方性行政法規或規范性文件看，主要有3種不同的規定：①所有臨時用地一律由所在地的縣級人民政府國土資源管理部門批準;②按地類或面積分別由省、市(地)、縣三級國土資源管理部門分級審批。如2000年7月5日施行的《浙江省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》第三十三條規定：臨時使用土地二公頃以下，由縣級人民政府土地行政主管

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部門批準;臨時使用土地二公頃以上，由設區的市人民政府土地行政主管部門批準;其中臨時使用土地五公頃以上的，應當報省人民政府土地行政主管部門備案。《福建省臨時用地管理辦法(試行)》第九條規定：核準臨時用地申請和頒發《臨時用地許可證》的權限為：使用非耕地的，由所在地縣級土地行政主管部門核準并頒發《臨時用地許可證》;使用基本農田保護區以外的耕地2000平方米以下的，報經設區的市人民政府土地行政主管部門核準后，由所在地縣級土地行政主管部門頒發《臨時用地許可證》;使用基本農田或使用基本農田保護區以外的耕地2000平方米以上的，報經省國土資源廳核準后，由所在地縣級土地行政主管部門頒發《臨時用地許可證》。③僅對占用耕地的實行分級限額審批，臨時占用使用建設用地的由市縣國土資源管理部門審批。如2002年9月1日起施行的《吉林省土地管理條例(修訂)》第三十一條規定：建設項目施工和地質勘察，需要臨時使用土地的，耕地由省人民政府土地行政主管部門批準;非耕地由所在地市(州)、縣(市)人民政府土地行政主管部門批準。2000年4月29日施行的《江西省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》第三十五條也規定：建設項目施工和地質勘查需要的臨時用地，屬于非耕地的，由市、縣土地主管部門批準;屬于耕地的，0.4公頃以下的，由地區行政公署或者設區的市土地主管部門批準，0.4公頃以上的，由省土地主管部門批準。

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2.3補償原則和標準不一

因新法和《實施條例》未對臨時用地補償標準給出明確的規定，已經頒布施行的地方性行政法規或規范性文件中，絕大部分規定對臨時占用農用地的按平均年產值逐年給予補償，但標準不一，且對不同目的的臨時用地，以及對被占土地為建設用地、未利用土地的應如何補償等問題缺乏明確規定。對我國臨時用地管理的立法建議

針對臨時用地管理工作上出現的上述問題，筆者認為，國土資源部應從國家層面上出臺相應的管理辦法，對臨時用地管理予以規范。以下僅從如何設置臨時用地的權利、界定臨時用地范圍、規范臨時用地的審批程序、合理確定臨時用地的補償標準以及臨時用地合同簽訂等方面，提出下一步的立法工作建議。

3.1 合理設置臨時用地的權利

目前臨時用地管理中存在的很多問題，其根源在于未理順臨時用地作為一種用地行為，應設立何種類型的土地權利。筆者認為，對一般性臨時用地應設立“私權”-地役權(約定地役權或法定地役權)，對特殊性臨時用地(如搶險救災)應設立“公權”-土地征用權。

3.1.1 一般性臨時用地權利設置的法理分析

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當公民和法人出于建設項目施工、地質勘查等需要，臨時占用使用他人土地時，其目的是取得“為了滿足自己土地的某種便利的需要而使用他人土地的權利。” [1] “是在他人的土地上設立負擔”。[2]這種便利包括通行、通過、取水或排土、土地占用、空間利用、通風、采光、眺望，以及其他需要被臨時用地者容忍的負擔，或更廣義角度的一種不利益。臨時用地者自有的土地享有因該行為而帶來的便利，它與被用地者所有的土地之間形成了需役地-供役地關系。兩宗土地可以不相連。而臨時用地者與被用地者之間則形成需役地人-供役地人關系。臨時用地者享有的是一種短期地役權，它依附與臨時用地者自有土地的所有權或使用權，具有從屬性和不可分性，不可能與土地所有權或使用權分離而單獨轉讓，成為其他權利的標的。因為地役權對臨時用地者是便利，對被臨時用地者是負擔，所以臨時用地者必須取得被用地者同意，就用地范圍、期間、有償或無償等達成一致，簽訂臨時使用土地合同后方能用地。按物權法基本原理，臨時用地者取得的土地權利為地役權，屬于不動產物權，需經登記才能成立，享有物權保護。

如果臨時用地雙方是地位平等的一般民事主體，他們之間設定的就是約定地役權，是雙方合意的結果。當被用地者不愿意提供土地時，可以拒絕達成合意，除非法律規定其有相應義務，否則包括臨時用地者在內的任何人均不得強加給他以負擔。

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當國家重點工程建設施工或城市公共基礎設施和市政設施建設過程中，需要臨時占用使用他人土地時，建設單位就取得公共地役權。在這種情況下，臨時用地者是基于公共利益或為了公共利益的需要而臨時用地，而被用地者是一般民事主體，按照法理，被用地者負有提供便利或忍受某種不利益的義務，且是法定義務，被用地者即使不愿意提供土地也不能拒絕，雖然有造成犧牲個人利益去滿足公共利益需要的可能性，但仍應是無償的。當然如果因公共地役權的行使而使被用地者或其擁有的土地遭受損失，或者超出了一般可容忍程度而對被用地者自身造成傷害時，他仍有權向臨時用地者(國家或代表國家的法人或公民)請求損害賠償。

3.1.2 特殊性臨時用地權利設置的法理分析

國家或代表國家的法人或公民因搶險救災需要，臨時占用、使用他人土地的，不宜通過設立地役權來規范臨時用地雙方的權利義務關系，而應該設立土地征用權予以規范，理由如下：①僅存在供役地，而沒有需役地，或者說無法從面積、位置、四至等具體指認出需役地。例如洪澇災害期間，防洪部門占用某農村集體經濟組織農田設立臨時性的防洪堤壩，給該集體經濟組織所有的土地帶來的是負擔，但是因此行為而享有利益或便利的土地，卻是所有本次洪澇期間可以避免受到洪水侵害的土地，無法具體地指認出哪一宗地是需役地。②無法準確界定需役地人。需役地人是需役地的所有權人或使用權人，由他對

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供役地人提出設立地役權的要求。在搶險救災期間，國家或代表國家的法人或公民臨時占用使用他人土地，并不是為自己的土地謀求便利或利益，因此不是需役地人。③一般情況下，地役權的設立需要供役地人和需役地人雙方協商一致并達成協議后經登記成立。在搶險救災期間，國家或代表國家的法人或公民根據搶險救災需要，可以不經與土地所有權人或使用權人協商，且無需征得其同意就可以直接占用使用其土地。

根據第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的中華人民共和國憲法修正案第十條第三款：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。以及《關于<中華人民共和國憲法修正案(草案)>的說明》：征收和征用都是為了公共利益需要，經過法定程序，都要依法給予補償。征收和征用的區別在于：征收主要是所有權的改變，征用只是使用權的改變。筆者認為依據憲法規定制定的《土地管理法》雖沒有區分征收征用。但從實際內容看，其有關農村集體所有的土地轉為國有土地的規定，實質上是征收;有關臨時用地的規定，實質上是征用。

從法理上看，搶險救災時，國家或代表國家的法人或公民出于搶險救災需要，臨時占用使用他人土地的行為，是一種國家征用行為，實質是強制占用使用他人土地，可以不經與土地所有權人或使用權人協商，且無需征得其同意。國家或代表國家的法人或公民在臨時用地

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期間給予被征收單位和個人以一定補償，僅在造成土地毀損或因修建了永久性長期性建筑物構筑物而無法恢復土地原貌時按價補償。

3.2 嚴格界定臨時用地的范圍

筆者認為，凡符合臨時用地特征的用地行為，均應納入臨時用地范圍予以規范。原《土地管理法》規定的架設地上線路、鋪設地下管線、建設其他地下工程等3種情況符合臨時用地特征，應繼續保留，統一納入臨時用地范圍。因此，臨時用地范圍擴大為5個方面：①工程項目施工中，確需在批準的項目用地范圍外臨時設置材料堆場、運輸通道或其他臨時設施，或者設置取土場或棄土、棄渣堆場的;②地質勘查或建設項目選址勘探需臨時使用土地的;③架設地上交通或電氣線路、鋪設地下管線、建設其他地下設施等需臨時使用土地的;④因搶險救災需要，臨時占用、使用他人土地的;⑤其他符合臨時用地特征的用地行為。

但采礦、以售賣為目的的挖沙、采石、取土等用地，豬欄、牛棚、肥料房及養魚(含養鰻、養鱉)池、塘等養殖用地，臨時商亭、攤位、廣告牌等用地，則不應納入臨時用地范圍管理。理由如下：

采礦、以售賣為目的挖沙、采石、取土等用地行為，用地者的目的是取得自然資源，用于經營牟利，可以從中取得直接可測算或可衡

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量的經濟效益，它設立的應該是采礦權一類的資源性土地使用權，而且這類用地行為因很難在用地行為結束后恢復土地原狀。

短時期內占用他人土地設立商亭、攤位、廣告牌等用地行為，實質是占用使用他人土地并直接獲取收益，設立的是短期的承租土地使用權。一方當事人短時期租賃他人土地或連同地上建筑物一并承租用于生產經營活動的，應屬于土地租賃或房屋租賃的行為，不屬于臨時用地。

在土地上修建豬欄、牛棚、肥料房及養魚(含養鰻、養鱉)池、塘等從事養殖的，因為主要是農村集體經濟組織或農村居民，在自有而不是他人土地上開發建設，而且這類用地，極易破壞土地耕作層，形成固化硬化的地面，造成耕地向建設用地不可逆的轉化。這時應當辦理農用地轉用手續，按農村集體建設用地相關政策和規定予以規范和管理。

3.3 有效行使臨時用地的審批權

臨時用地是否都需要經國土資源管理部門批準，值得商榷。絕大多數情況下，臨時用地者和被臨時用地者均是地位平等的一般民事主體，他們之間設定地役權，是雙方合意的結果。當被臨時用地人不愿意提供土地時，可以拒絕達成合意。只要不違背新法確定的用途管制原則，完全可以由臨時用地雙方，按照平等協商、等價有償原則，訂

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立合同解決。雙方發生糾紛時，可根據《合同法》、《民法通則》或將出臺的《物權法》相關條款，由法院裁決。但是可以規定雙方訂立合同后，經國土資源管理部門登記的地役權，方可享有物權保護。現有部分地方規定凡臨時用地涉及的土地為建設用地的(包括國有建設用地和集體建設用地)，必須經國土資源管理部門審批有違“民法自治”原則。

當臨時用地涉及的土地為農用地、未利用地時，為防止臨時用地者擅自改變土地用途，在臨時用地上建設永久性或長期性的建筑物、構筑物，或者臨時用地期滿無法恢復土地原狀造成農用地毀損，則必須經國土資源管理部門事前批準，國土資源管理部門依法行使國家賦予的土地用途管制權。只有經依法批準后，用地雙方方可簽訂臨時土地使用合同。

臨時用地的審批權應由市、縣級國土資源管理部門行使為宜，而且宜規定僅限于臨時占用、使用農用地和未利用地的情況需要經過批準。主要理由：一是臨時用地時間短，而且合同必設條款中有期滿必須恢復用地原狀歸還土地作為保證，對占用農用地的還可規定預先繳納部分耕地開墾費等強化對農用地的保護。二是對臨時用地的監管、土地登記等工作主要在縣(市)國土資源管理部門。三是設立多級審批，落實和監管的效率較低，增加各級國土資源部門的工作量，降低行政效率。

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3.4 科學規范臨時用地的補償標準

臨時用地雙方為一般民事主體且臨時占用、使用建設用地的，應當由雙方平等協商，由臨時用地者給予被臨時用地者適當補償，對此不宜規定上下限。但對基于公共利益或為公共利益需要而臨時用地的，應當對被臨時用地者要求補償的權利予以一定限制，防止漫天要價，損害公共利益。補償費用應規定在一個合理的范圍之內，原則上等于或略高于臨時用地期滿恢復土地原狀需耗費各項費用之和，以及用地期間因臨時用地行為給被用地者生產和生活帶來的直接損失。如果雙方合同中約定臨時用地期滿，由臨時用地者負責恢復土地原狀的，則只需對直接損失給予補償。對于非直接損失，可以不予補償或給予少量合理補償。基于公共利益或為公共利益需要臨時占用、使用農用地的，為在保障建設的同時切實維護農民利益，避免農用地質量下降，筆者認為應當規定補償費用的最低和最高標準。最低標準除包括臨時用地期滿恢復土地原狀需耗費各項費用外，還應包括按該土地前2～3年平均年產值逐年給予補償的金額，而最高標準則可以規定為臨時用地期滿恢復土地原狀需耗費各項費用，以及該土地平均年產值3～5倍的金額之和。

臨時占用、使用未利用地的，原則上不存在補償費用問題。但是對集體所有未利用地，為保障農民的權益，筆者認為可以參照集體所有農用地的補償標準適當降低予以規定。

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因搶險救災需要征用公民或法人擁有所有權或使用權的土地的，可按照基于公共利益或為公共利益需要臨時用地的補償標準予以規定。

3.5 規范臨時用地合同的簽訂

3.5.1明確臨時用地合同雙方

新法規定臨時土地使用合同由臨時用地者與有關國土資源管理部門或者農村集體經濟組織、村民委員會簽訂。筆者認為不妥，因為兩者都是臨時占用使用土地的土地所有權人或其代表，忽略了土地使用者的權利。因臨時用地行為主要對他人土地使用權造成妨害，因此，從保護物權的角度出發，臨時用地合同的簽訂，應在臨時用地者和被占用使用土地的土地使用權人之間進行。對于臨時占用未利用土地，由于尚未確定土地使用權人，臨時用地者只需與所有權人或所有權人代表簽訂臨時用地合同。

3.5.2規定臨時用地合同的主要條款

除特殊性臨時用地外，一般性臨時用地發生在地位平等的一般民事主體之間的民事法律行為，設立的土地權利是地役權，因此，臨時用地合同屬于平等民事主體的當事人之間訂立的經濟合同，作為經濟合同，它必須首先要滿足合同有效成立的一般要件，即具備主體合格，文章來源：中顧法律網

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內容合法，當事人意思表示真實三要素即可。但臨時用地涉及農用地和未利用地時，臨時用地合同的簽訂必須先經國土資源管理部門批準，方能有效成立。

總之，為規范臨時用地合同的簽訂和管理，在今后制訂臨時用地管理辦法時應對臨時用地的數量及位置、臨時用地的用途、臨時用地的期限、土地補償費用數額及支付方式、歸還土地時土地應恢復的狀況、雙方當事人違反合同應承擔的責任、雙方當事人認為應當載明的其他事項等主要條款進行規定。其中臨時用地的用途和歸還土地時土地應恢復的狀況是最重要的條款，不可或缺。

注釋:

[1] 佟柔主編：《民法原理》，152頁，北京，法律出版社，1989

[2]王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002.

第四篇：國內外流浪動物管理措施及政策的建議論文

隨著人們的娛樂生活呈多樣化發展，越來越多的人開始飼養寵物。伴隨著寵物數量的不斷增加，流浪動物的數量也在逐年攀升。這些流浪動物不僅自身缺乏健康保障，還會對城市環境和社會公共衛生造成威脅。如何在確保動物健康的前提下減少流浪動物的數量，維護公共衛生安全和保障動物福利一直都是世界性的難題。對此，一些國家和地區，采取了適應自己國情的不同政策和措施。在我國，由于遺棄動物、妨害動物福利等行為缺乏相應的法律約束，救助組織之間也缺少有效合作與協調，加之管理不善等原因，流浪動物問題一直未能得到有效的控制和解決。

1我國流浪動物的產生及隱患

我國流浪動物主要是指散布于城市各大公園、社區以及城鄉結合部等人口較少地區的無主犬和貓。流浪動物數量不斷激增有多種原因：

（1）飼養者對寵物失于看管而容易導致寵物走失，且國內尚未建立完善的寵物登記制度，走失的這些寵物很難再找到主人而成為流浪動物；

（2）一部分寵物患病后被主人遺棄而成為流浪動物；

（3）飼養寵物所需的費用高、精力多或者繁殖出許多幼崽等原因導致一些人放棄飼養；

（4）流浪動物有驚人的繁殖力，以貓為例，雌貓一年繁殖兩次，每胎平均5只，而幼貓生長到六七個月達到性成熟后又可繁育后代。流浪動物大量繁殖是其數量激增的主要原因，如果不加以控制，這些流浪動物的數量將會以幾何階數增長。

數量眾多的流浪動物不僅影響城市的面貌，而且危及人們的日常生活。方瓊等[1]對深圳福田區2005—2006年動物傷人病例進行了流行病學分析，結果顯示該區動物傷人情況較嚴重，年均致傷率為552。9/10萬，傷人動物主要是流浪犬。而由流浪動物傷人引發糾紛案件時有報道[2]。更讓人擔憂的是流浪動物的排泄物、嘔吐物、尸體等常常帶有致病性微生物和寄生蟲，這些病原體可以通過空氣、水等多種途徑進行傳播，流浪動物與家養寵物的直接接觸更會增加家養寵物感染病菌的可能性。當前，弓形蟲等人畜共患病也依然呈高發態勢，新發人畜共患傳染病也在不斷增長[3—4]。流浪動物對病原體的傳播已構成對廣大居民生命與健康的威脅，也進一步提升了人們對衛生安全隱患新的擔憂。

2我國流浪動物管理現狀及存在的問題

有報道稱，北京流浪動物數量已經超百萬[5]，其余各大城市均存在數量不等的流浪動物，但是具體數據卻難以統計。在我國，狂犬病的發病率和致死率多年來居各類傳染病之首，死亡率幾乎是100%。雖然流浪動物數量大、隱患多，但卻沒能引起足夠重視和有效控制，諸多方面都存在一定的管理盲區。

2.1法律法規不健全

我國涉及動物保護的法律雖有野生動物保護法、畜牧法等法律以及北京、上海等地方制定的養犬管理辦法（條例）等法規，但由于沒有專門的反虐待動物法律規范，致使虐待、遺棄犬貓等行為并無實質法律約束，這是流浪動物產生的主要根源。

2.2監管部門不明確，寵物市場管理混亂

寵物隨意繁殖、買賣，黑市交易猖獗，寵物市場管理的混亂，給流浪動物的滋生埋下隱患，而監管部門分工不明確、協作不到位又是寵物市場混亂的一大原因。

2.3動物收容機構有待改善

目前，我國只有部分經濟較發達地區有政府設立流浪動物收容機構，尚有部分省市的收容機構是由民間的動物愛好者和愛心人士出資建立，大部分地區根本沒有收容機構。而現有的機構之間缺乏有效協作，大都面臨著場地有限、資金匱乏的尷尬處境。

2.4宣傳教育力度有待加強

寵物數量的增加，遺棄動物的行為呈明顯增加趨勢，社會上虐待殘害動物的事件也是屢有報道。飼養者的不負責任，社會缺乏動物福利的共識，善待弱小生命的教育缺失，動物保護宣傳力度的不足等等因素也是問題產生的主要原因。

3國內外流浪動物管理措施

3.1我國臺灣地區流浪動物管理措施

臺灣地區1998年頒布了《動物保護法》，該法中明確規定：臺灣所轄市、縣主管畜牧機關應自行或委托設置動物收容處所或指定處所，收容及處理由所轄市或縣政府、其它機構及民眾捕捉之游蕩動物、飼主不準備繼續飼養的動物、主管機關依法留置的動物及危難中的動物等。鼓勵動物絕育，也是臺灣地區控制流浪動物數量的手段之一，而且絕育動物的上牌費要遠低于未絕育動物。此外，臺灣法律明確規定禁止騷擾、虐待或傷害動物，否則會被處以新臺幣一萬元以上五萬元以下的罰款[6]。臺灣地區通過制定相關法律，建立動物收容體系，推行寵物絕育等一系列措施，較好的解決了流浪動物問題。

3.2國外流浪動物管理措施英國是對動物保護立法較早的國家，1822年便出臺了世界上第一部與動物福利有關的法律——“馬丁法案”。目前，英國實施的是1911年頒布的《動物保護法》，之后陸續出臺了很多專項法律，比如《動物園動物保護法》《狗的繁殖法案》等，在保證動物不受虐待方面有非常細致的規定。英國“反虐待動物協會（PSPCA）”也是最早成立的動物福利組織，內設有動物監察員，除收容動物外，其主要任務是接受處理虐待動物的投訴和調查。在英國，如果出現虐待動物的行為，會遭到他人起訴，其懲罰非常嚴厲，除了會被罰款或送進監獄外，虐待動物的人一段時間或終生被禁止飼養任何動物，甚至即便主人不慎造成自己的寵物走失，也要繳納25英鎊罰款[7]。

德國也是對動物保護立法較早的國家，2003年，德國國會通過決議，要用憲法來保障動物作為生命存在的權利，這是世界上首個把動物權利寫進憲法的國家。德國法律明確規定嚴禁傷害動物，否則不僅會被罰款，情節嚴重的，還將追究刑事責任，最高判處3年有期徒刑。此外，德國領養寵物的門檻很高，通常要到收容所去收養，領養者需通過考核，之后還須簽署接受志愿者隨時追蹤及審查的法律文件，一旦領養就不能隨意丟棄，惡意棄犬棄貓者將繳納約二至三萬歐元的巨額罰款[8]。德國無公立的動物收容所，縣市政府把列為動物福利的預算款直接撥給相關民間收容所。動物保護方面嚴格的法律約束和制裁，使其國內流浪動物數量幾乎為零。

此外，美國、意大利、日本、新加坡等100多個國家和地區均出臺有動物保護法和相應的管理條例和法規。

4對我國流浪動物管理的建議

4.1盡快出臺相關法規

改革開放以來，我國公民的動物保護意識不斷增強，尊重保障動物福利的觀念和主張被越來越多的人接受，動物保護統一立法呼聲日益高漲。參照國外立法實踐，結合我國國情，對寵物動物的飼養、看管、免疫、醫療、安全防衛、公共衛生、交易、收容及宰殺等各個方面進行系統的規定。動物保護立法不僅要關注對飼養者的規范管理，還應當注重對動物生命和健康權的保護。

4.2明確主管部門，加強寵物市場管理

國家應明確寵物管理的主管部門，依法劃分各相關部門的職責，形成分工明確、有效協作的機制，動員社會力量參與管理，逐漸形成“統一管理、多方協作、群眾參與”的管理模式，逐步完善寵物市場管理。

4.3設立和改善動物收容機構

根據我國當前國情和地區發展不平衡的現狀，我們可以在經濟較發達、寵物飼養量較大的地區由政府建立收容機構，并大力改善原有的收容機構；而在目前尚無法設立收容機構的地方，則可委托當地民間收容所代為收容，政府給予一定補助。根據需要可以分兩種方式設立收容所：一種是以處理為主，對生存困難的流浪動物進行淘汰，對收容一定時間后無人領養、生存無望的流浪動物實行人道處死，對動物尸體進行無害化處理；另一種是以收容為主，有專門的場地，具有流浪動物留置、檢驗、免疫、診療、訓練以及科學文明飼養宣傳教育等多種功能。進入收容站的流浪動物一律實施絕育手術，宣傳、鼓勵人們領養收容所寵物，以領養代替購養，以減少寵物過度消費，減緩品種培育速度，降低資源消耗。

4.4加強宣傳教育，提高法律意識

利用各種媒體，通過多種形式，多方位、多層次廣泛宣傳，努力提升群眾的寵物動物相關科學知識和法律知識的水平，增強動物保護意識，提高廣大民眾遵守法律法規的自覺性，倡導社會文明與愛心，真正把動物作為人類的朋友善待，在全社會營造保護動物的良好氛圍。

4.5推廣寵物絕育理念

“絕育”是目前得到普遍認可的避免寵物過度繁殖從而被遺棄、流浪的方式之一，也是被國內外動物保護組織不斷提倡的理念。寵物絕育的優點有：

（1）可控制寵物數量，從源頭上減少流浪寵物數量；

（2）絕育手術能使寵物的壽命延長；

（3）絕育手術能使寵物活得更健康，減少患病的機會；

（4）絕育手術在一定程度上可以改變寵物的性格，減少被拋棄的可能性，從而在一定程度上減少流浪動物數量[9]。

第五篇：簡述事業單位基建財務管理的概念問題及完善措施-財務管理論文

簡述事業單位基建財務管理的概念、問題及完善措施-財務管理論文寫作指導

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《簡述事業單位基建財務管理的概念、問題及完善措施》-財務管理論文寫作指導

[摘要]關于《簡述事業單位基建財務管理的概念、問題及完善措施》的財務管理論文寫作指導：隨著我國經濟體制和財政體制改革的不斷深入，事業單位基建財務管理暴露出的理念落后、資金管理不規范、財務核算不健全、基建工程預算和決算問題嚴重等缺點亟待改革。完善事業單位基建財務管理工作，應不斷更新觀念，加強基建財務管理及成本控制力度，加強資金管理、控制資金投向以及預算和決算的管理。同時，做好各部門的協調工作，保證財務管理的順利進行。

[關鍵詞]事業單位；基礎建設；財務管理；問題；對策

一、事業單位基建財務管理的概述

事業單位的基本建設活動是一項周期長、投資大，具有內外聯系的綜合性工作。基本建設項目財務管理貫穿項目建設活動和建設資金運動的全過程。項目財務管理并不是簡單的記賬、算賬、結賬，更重要的是利用價值規律完成項目建設中經濟效益管理工作。財務管理人員的職責不僅僅是會計核算，還要對項目可行性研究、設計文件、相關合同與概預算進行審核和全面把握，參與建設項目招投標，了解項目建設的全過程，籌集建設資金，控制資本性支出的現金使用，組織編制項目竣工決算，對項目建設中的各項財務數據進行統計，隨時分析研究項目計劃執行進度、完工項目轉交資產狀況，提出合理建議。

二、事業單位基建財務管理存在的問題

(一)基建財務管理理念落后。當前，我國事業單位的基建項目大多是非經營項目，但隨著經濟體制和事業單位改革的不斷深入，經營性項目日益增多，有的項目資金投入量小，建設周期較短，在事業單位財務管理中不能引起足夠的重視，有的事業單位沒有設置專門的基建財務機構，有的設置了也流于形式。

(二)基建資金管理不規范。有些事業單位為了爭取到項目，在申報基建計劃時，其自籌計劃常大于單位財務支出能力，導致自籌資金不能及時到位，資金管理不嚴，沒有按照規定的用途使用，挪用基本建設項目資金，花錢不報賬或不按時報送財務報表；也有少數項目全額負債搞建設，沒有資本金，致使項目還貸負擔很重。

(三)基建財務核算不健全。有些事業單位為了年終決算報表的順利通過，在年終財務決算時往往根據實際完成數與計劃投資的差額作一些賬務調整。有些事業單位沒有專門的基建財務核算體系，有的直接以企業建設項目的核算方法，導致科目設置不健全，核算不規范。有的事業單位把基本建設支出列入行政事業性支出或者經營性支出，從而掩蓋了建設投資規模的真實性和建設成本的完整性，造成會計信息失真。

(四)基建工程預算和決算問題嚴重。事業單位在基建項目立項時為爭項目、搶時間，編造的可行性研究報告與實際情況差距較大，預算數額不準確。在基建工程中，施工單位在工程結算上高估冒算問題比較突出，多數存在著多計工程量、高套定額、多計材料、設備價格和數量，設計變更。增加部分通過現場簽證重新計入，而變更減少部分未作調整，重復計算，多計費用等。

(五)基建財務人員的素質不高。事業單位普遍存在基建財務管理人員的業務能力不強，業務素質較低的局面。由于建設項目及內容的多樣性和專業知識技術要求的復雜性，客觀上要求事業單位基建管理干部應具備多學科的專業知識，而事業單位基建干部都還十分缺乏，導致了在基建領域中發言權不夠充分。同時，基建系統人員配備少，加之人員流動變化頻繁，工作缺乏相對連續性和穩定性，在一定程度上影響了事業單位基建管理職能的發揮。

三、完善事業單位基建財務管理的對策

(一)更新觀念，加強基建財務管理的力度。事業單位全體人員都要更新基建財務管理工作的觀念，要認識到基建財務管理工作的重要性。單位領導是指揮者、協調者和督促者，要積極建立和健全基建財務管理制度，規范基建會計核算工作，制定一套規范化的基建財務工作標準，使各項日常工作有章可循，使基建財務管理在起步階段步入規范化的軌道，各單位應設立專門的基建財務機構，配備專門的財務人員，對于比較大的項目，應該把財務機構作為一個必設部門。

(二)加強資金管理，控制資金投向。事業單位應對新上的經營性項目嚴格實行資本金制度，資本金不落實的，一律不得立項，更不得擅自開工；對于有些事業單位有國家預算內撥款的項目，要認真落實配套資金，對于配套資金不到位或到位后任意抽調挪用資金的項目，應及時進行整改，實施資本保全的原則，防止流失挪用。在基本建設的過程中做到專款專用、計劃管理，防止挪用、占用和流失。在資金運動過程中，必須定期分析其流向，定期反映和考核項目資金全過程的變化及其成果。基本建設必須執行經批準列入計劃的項目與資金進行工程成本核算，在資金的撥付中，要嚴格按有關規定，視工程的進展及時撥付前期費用或工程款項。對有財政性投資的“拼盤”項目，要在落實配套資金的前提下，撥付財政資金，要堅持按照基建程序投資計劃、基建支出預算、工程進度撥付資金。財務管理部門應制定用款計劃，積極籌措資金，落實投資計劃，調劑資金余缺，保證資金的合理使用及建設項目的資金需要。

(三)加強成本控制，規范財務會計核算工作。事業單位加強對基建項目的會計核算，創新核算體系，積極引入電算化。加強成本核算，建立嚴格的成本核算體系，保證建設項目成本的真實性、可靠性，為領導決策服務。基本建設項目土建工程大都是通過招投標形式把項目承包給建設單位，在招標這一環節上一定要充分發揮成本控制的作用，要嚴格按照預算標準運用成本分析方法對材料的價格、消耗量、性能等進行分析，得出最科學、最合理的標底價格，實現最低成本支出。同樣，建設設備的投資支出也要實行公開招標，對設備的價格、性能等分析對比從中選出最佳方案，最大限度地降低建設成本。

(四)加強預算和決算的管理。事業單位應采取措施加強對預算進行控制，在編制預算時，既要“量入為出，收支平衡”，又要“積極發展，貸款建設”，做到基本建設規模適度，結構合理，經費來源可靠。在決算時，為了嚴格控制工程成本，實行“初審“”終審”兩審制度。初審主要是針對施工單位報送的原始資料的真實性和完整性進行檢查，同時對工程量的計取、定額套用是否與標書中要求一致。終審由事業單位的審計部門通過招標機制，選擇有良好資質的中介機構對工程造價進行審計，并出具審計報告，財務財務人員據此作為結算依據。

(五)加強基建財務機構及人員的建設。事業單位要創造條件，讓基建會計人員有更多的時間和機會參加不僅是本專業及相關專業知識的學習與培訓，特別要參加基建工程預決算班的學習，以便掌握一定相關的專業