第一篇：債務人借公司改制實施逃債的法律問題研究與分析

債務人借公司改制實施逃債的法律問題

企業在公司化改制過程中，涉及到的法律行為有：企業的變更、企業的撤銷、新公司設立、企業資產的劃分和企業債權債務關系的處理。從理論上講，企業公司化改制的法律行為應遵守國家的法律法規和國家的政策，但實踐中，有些地方企業公司化改制不夠規范，逃避債務。筆者根據實踐經驗，提出債權人主張權利，維護自身利益，保護債權的幾點對策。

一、企業以優質資產與他人組建新公司，而將債務留在原企業的債權保護《最高人民法院關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第七條明確指出：“企業以其優質財產與他人組建新公司，而將債務留在原企業的，債權人以新設公司和原企業作為共同被告提起訴訟主張債權的，新公司應當在所接受的財產范圍內與原企業共同承擔連帶責任。”當債權人遇到企業改制時，企業以其優質資產與他人組建新公司，將債務留在原企業，新公司拒絕承擔原企業債務的，債權人應以原企業和新公司為共同被告到法院起訴，要求被告人對原企業的債務承擔連帶責任。

二、國有企業依公司法整體改造為國有獨資有限責任公司的，原企業的債務，由改造后的有限責任公司承擔

改造后的國有獨資有限責任公司將按照現代企業的經營機制，自主經營，自負盈虧。由于國有企業的全部資產投入到國有獨資公司，改制后的國有獨資公司應當是原國有企業的延續，國有獨資公司應當承繼原國有企業的債務。所以國有企業依公司法整體改造為國有獨資有限責任公司的，改制前企業的債務應由改造后的新設公司承擔。

三、借企業改制之機，企業主管部門幫助企業“懸空債務”，債權人的應對措施

企業在改制前或改制時，在政府和上級主管部門的幫助下，把企業的債務留在虧困企業，或將企業債務轉移到鄉鎮辦公室，或者收回國家劃撥給企業的土地使用權，再投資到新設立的公司中，這些做法，都屬借改制之機，惡意懸空債務，逃避償還債務的行為。他們的這些做法，在法律上，嚴重地違背了企業法人財產制的基本原則。債權人向債務人主張權利時，或到法院訴訟時，不僅要起訴承接債務的企業或鄉鎮辦公室，同時還要起訴逃避債務的企業，起訴無償拿走企業有效資產的企業，即新組建的公司，有時為改制后的企業。改制后的企業，應以獲得的原企業有效資產承擔債務。

四、企業改制時，發生公司合并，債權的維護

《公司法》第184條規定：“公司應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上至少公告3次?！惫景l生合并時，債權人不應消極等待，應積極主動地主張自己的債權，保護自己的債權。當債權人自接到公司合并通知書之日起30日內，或未接到通知的第一次公告之日起90日內，應要

求公司清償債務或者提供相應擔保。根據公司法規定，公司發生合并，債權人要求公司清償債務或者提供相應擔保，債務公司不合作，公司不得合并。實踐中，將要合并的公司往往不顧法律的規定和債權人的要求，我行我素，置債權人的要求于一旁，使合并公司既成事實。被合并的公司或解散的公司登記注銷，吸收合并的公司或新設公司登記注冊。債權人主張債權時，找不到債務人。遇此情況，債權人應積極主張債權，切莫放棄自己的債權。我國《公司法》規定：“合并各方的債權債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼?！比绻景l生一個公司吸收其他公司的合并，債權人應向吸收的公司主張債權;如果兩個以上公司發生合并，合并各方解散，設立新公司的，債權人應向新設公司主張債權。

五、公司改制時，發生公司分立，債權的維護

債權人維護債權的方法主要有以下幾種：

1、企業分立時，對企業債務的承擔有約定，債權人認可約定，債權人和債務人應執行該約定;

2、企業分立時，對企業的債務承擔沒有約定，或約定不明，或雖有約定，但債權人沒有認可的，企業的債務由分立后的各企業承擔連帶責任。

在此值得注意的是，企業分立時對原企業的債務承擔沒有落實或者落實了原企業的債務承擔，但沒有經過債權人認可，分立后各企業應對原企業的債務承擔連帶清償責任。承擔完連帶責任的各分立企業，對原企業債務承擔有約定的，按約定處理;沒有約定或約定不明確，各分立企業根據分立時的資產比例分擔債務。

六、保證人通過增資擴股，實現他人對企業的參股，將企業整體改造為公司的，保證人的保證責任由改造后的新設公司承擔

我國《民法通則》第44條規定，“企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔?！逼髽I通過增資擴股或者轉讓部分產權，實現他人對企業參股，將企業整體改制為有限責任公司或者股份有限公司的，原企業債務由改造后的新設公司承擔。

第二篇：關于工傷爭議的若干法律問題研究與分析

關于工傷爭議的若干法律問題

關于工傷爭議的若干法律問題

作者

潘偉梁

勞動者與用人單位之間因享受工傷待遇問題引起的爭議為工傷爭議，在勞動爭議中占較大比重。工傷爭議從發生爭議的原因看，主要有以下三種情況：

一是雙方當事人對傷殘的事實沒有異議，但對雙方是否存在勞動法意義上的勞動關系存在分歧，由此對受傷一方能否享受工傷待遇產生爭議；

二是雙方當事人對存在勞動關系沒有異議，但對發生的傷殘是否屬于因工傷殘存在分歧，由此對受傷一方能否享受工傷待遇產生爭議；

三是雙方當事人對存在勞動關系和因工造成勞動者傷殘均無異議，但對勞動者一方的傷殘程度存在分歧，由此對勞動者應享受何種工傷待遇產生爭議。從爭議處理的程序看，根據我國現行的勞動爭議處理體制，工傷爭議的處理，采取先仲裁后訴訟的審理體制，即當事人應先申請勞動仲裁，只有對仲裁裁決不服的才能向法院起訴。關于工傷爭議，以下幾個問題值得探討：

一、關于勞動關系的認定問題

雙方當事人之間存在勞動法意義上的勞動關系，是勞動者能夠享受工傷待遇的前提條件。實踐中，不少工傷爭議的爭議焦點就集中在雙方當事人是否存在勞動關系（下文所稱“勞動關系”，均是指勞動法意義上的勞動關系）這一問題上。平時，雙方當事人對雙方之間屬于何種關系往往并不在意，唯以滿足自身利益需求為要，但一旦發

1生傷害事故，由于影響到法律責任的承擔問題，雙方當事人便會圍繞雙方是否屬于勞動關系發生爭執,這在雙方未簽訂勞動合同的情況下時有發生。

在勞動關系認定的問題上，區分勞動關系與勞務關系，是一個難點。尤其是當勞務關系的主體一方是單位，另一方是自然人時，與勞動關系很相近，從現象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動關系是勞動力提供者（即勞動者）與勞動力使用者（即用人單位）之間在實現社會勞動過程中產生的關系，具有隸屬性；勞務關系是勞動者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動服務過程中發生的關系，是平等主體之間的一種關系。但根據理論上的異同區分勞動關系與勞務關系并非易事。可以舉一個典型的案例加以說明：某服裝企業有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民工自行準備，完工后由企業支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業提出，要求享受因工致殘的待遇。因企業認為與李某雙方之間不存在勞動關系，拒絕了李某的要求。李某遂向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。本案在勞動仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大，焦點問題集中在企業與李某之間是勞動關系還是勞務關系。

關于這一問題，英國法院關于雇員與獨立承包人的區別標準值得借鑒。雇員是受雇主雇用的人，獨立承包人則是自我雇用的人。在19世紀，英國法院認為，如果某人不僅可以指使他人應該做什么而且可以命令應該怎么做時，前者便是雇主，后者便是雇員；但雇主委托獨立承包人工作時，則無權過問其行事方式。這時的法院是用“控制標準”來區別雇員和獨立承包人的。隨著科技進步和社會日趨專門化，許多雇主實際上已不能命令其雇員按什么方式工作，僅憑這一標準顯然已不能進行正確判斷。20世紀中葉，英國大法官丹寧（Lord Denning）提出了另一個標準，他認為，雇員所從事的工作是雇主業務的組成部分，而獨立承包人的工作雖然也是為該業務做的，但只不過是其附屬部分。這個標準在法律上被稱為“組織標準”。例如，醫院如沒有護士便不能稱為醫院，因此護士是醫院的組成部分；而出租車司機相對于乘客而言則只能是獨立承包人。“組織標準”存在的問題是對何為“組成部分”很難有一個明確的可操作的定義，因此僅以該標準仍很難進行正確判斷。目前，英國法院的做法已不僅僅限于上述兩個標準，而是考慮各個相關因素，包括控制和組織的因素，進行綜合評判。

我們認為，在勞動關系和勞務關系的區別標準問題上，應重點把握兩個方面：

其一，在理論上應采取綜合評判的標準。綜合評判，應著重考慮以下因素：一是控制因素。看雙方當事人是否有隸屬關系；二是組織因素?？磩趧诱咭环剿鶑氖碌墓ぷ魇欠駥儆诹硪环阶鳛槟骋唤M織生存所必須的業務；三是工具因素?？磩趧诱咭环綇氖鹿ぷ魉褂玫纳a工具的歸屬，如工具屬勞動者，往往屬勞務關系；四是工時因素。看勞動者一方是否有固定的工作時間，如勞動者的工作時間是固定的，往往屬勞動關系；五是報酬因素。如報酬是按月或按周等支付給勞動者，往往是勞動關系；六是假期因素。如勞動者可以享受休假，往往為勞動關系；七是福利因素。如勞動者可以與其他職工一樣享受單位福利，往往為勞動關系。

其二，在法律上應采取法律相關規定的標準。這里所謂的法律的相關規定，主要是指勞動法關于適用范圍的有關規定。我國現行《勞動法》適用于企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照《勞動法》執行?？梢?，對于一般的民事雇用關系（如家庭雇用保姆）等，尚不屬于勞動法調整。另外，如單位一方屬于非法用人主體的（例如，未經依法登記而從事個體經營的人員），其與被雇用的勞動者之間的關系，也不屬于勞動法。這兩種情況中，如勞動者一方因工作原因造成傷殘的，不能根據勞動法的規定進行工傷認定和享受工傷待遇。

關于上述拆工棚的案例，綜合以上勞動關系的認定標準，我們認為，該服裝企業與受傷民工李某之間不存在勞動法意義上的勞動關系，李某不能按照勞動法的規定享受因工致殘的待遇，而應按照民事訴訟程序尋求法律救濟。

二、關于工傷認定問題

在用人單位與勞動者對雙方之間存在勞動關系沒有異議的情況下，勞動者所遭受的傷害能否認定為工傷，將成為勞動者能否享受工傷待遇的關鍵。工傷認定，首先要明確認定主體的問題。根據我國《工傷保險條例》的規定，勞動者發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當向勞動保障行政部門提出工傷認定申請，勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起６０日內作出工傷認定的決定。很明顯，在一般情況下，認定工傷的權限在勞動保障行政部門，對此，從理論到實踐都無異議。然而，當用人單位與勞動者因工傷待遇問題發生爭議，勞動者直接申請勞動仲裁的情況下，究竟由誰進行工傷認定以及對認定結論不服如何尋求法律救濟的問題，卻值得探討。從現行有關規定看（具體而言，是根據勞動保障部的有關函復），在當事人已申請勞動仲裁的情況下，如雙方對是否屬于工傷存在分歧，應由勞動仲裁委員會委托勞動保障部門進行工傷認定，并根據委托認定結論作出仲裁裁決；同時，如當事人對勞動保障部門所作的委托認定結論不服，可以提起行政復議或行政訴訟。這一規定中，有兩方面的問題頗值商榷。

第一個問題是：勞動爭議仲裁委員會是否無權作出工傷認定，而必須委托勞動保障行政部門進行認定？我們認為，答案應該是否定的。理由是：

1、我國現行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》之所以規定由勞動保障行政部門進行工傷認定，與工傷保險的實行不無關系。假如不實行工傷保險，那么就不必由工傷保險基金支付勞動者因工傷殘的相關待遇，而完全由用人單位支付，勞動保障行政部門顯然無須把住工傷保險基金支付的關口，如雙方當事人就是否屬于工傷發生爭議，直接申請勞動爭議仲裁即可，是否有必要由勞動保障行政部門來進行工傷認定，就很值得推敲；

2、工傷認定不像勞動能力鑒定那樣具有很強的技術性，因此在仲裁程序中，沒有必要將工傷認定的職能專屬于勞動保障行政部門所有；

3、工傷認定屬于對勞動者傷殘性質的認定，是在查證的基礎上所作的一種事實認定，包括雙方當事人之間的關系是否屬于勞動關系，勞動者所造成的傷殘是否因工引起等。勞動仲裁就其性質而言，具有準司法的性質，本身就擔負著在查明事實的基礎上作出裁決的任務，如果在仲裁程序中，將上述事實的認定權完全交由勞動保障行政部門，勞動仲裁顯然將失去應有的意義。

第二個問題是：按照現行規定，勞動爭議仲裁委員會應委托勞動保障行政部門作出工傷認定結論，如當事人對委托認定結論不服，究竟能否提起行政復議或行政訴訟？我們認為，答案也應是否定的。理由是：

1、根據我國現行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》的規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，應由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。因此，一般情況下的工傷認定，屬于行政管理相對人依聲請的行為；而勞動保障行政部門受勞動仲裁機構委托進行的工傷認定，不屬于依行政管理相對人聲請而實施的行政行為，顯然與一般情況下的工傷認定不同。

2、勞動保障行政部門接受勞動爭議仲裁委員會的委托作出工傷認定的行為，就其性質而言，屬于受托行為，直接對委托人即勞動仲裁機構負責。這種受托行為，應為仲裁機構的仲裁行為所吸收，兩者不應是并列的關系。因此，勞動者或用人單位對勞動保障行政部門受委托所作的工傷認定結論不服的，不應另生獨立的法律救濟途徑而允許當事人提起行政復議或行政訴訟。

3、有關允許當事人對受委托所作的工傷認定結論不服提起行政復議或行政訴訟的現行規定，已經在實踐中造成了混亂，且出現了一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復議或行政訴訟，僅僅是賦

予了當事人一種權利，不僅當事人是否提起行政復議或行政訴訟尚處于或然狀態，而且何時提起也是個未知數。如果當事人在收到仲裁委員會依據委托認定結論所作的仲裁裁決后，均未就該裁決向法院民事訴訟，而是就工傷認定結論提起行政復議或行政訴訟，就有可能出現生效的仲裁裁決與行政復議決定和法院的行政判決相矛盾；如果當事人在收到仲裁委員會依據委托認定結論所作的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時又就工傷認定結論提起行政復議或行政訴訟，又可能出現同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時審理基于同一事實的工傷案件的情況，甚至可能出現判決相互矛盾的尷尬局面，從而造成案件審理體制上的混亂。

三、關于傷殘等級鑒定問題

在雙方對存在勞動關系和因工致殘均無異議的情況下，傷殘等級成為勞動者享受何種工傷待遇的決定因素。確定傷殘等級的方式是勞動能力鑒定，然而，誰是有權鑒定機構，又是一個值得研究的問題。

關于勞動能力鑒定的問題，一般有以下三種情況：一是在未進入勞動仲裁或訴訟的情況下，勞動者的傷殘程度按規定由勞動能力鑒定委員會進行鑒定；如勞動者或用人單位對鑒定結論不服的，可以向作出該鑒定結論的鑒定委員會申請復議；對復議結論仍然不服的，可以向上一級勞動鑒定委員會申請重新鑒定。二是在勞動關系雙方當事人因工傷待遇問題引起爭議而進入勞動仲裁程序的情況下，勞動者的傷殘程度由勞動爭議仲裁委員會委托勞動能力鑒定委員會進行鑒定，并由勞動爭議仲裁委員會根據鑒定結論作出裁決；如果勞動者或用人單位對委托鑒定結論不服的，只能向勞動爭議仲裁委員會提出申請，由仲裁委員會決定是否重新委托勞動能力鑒定，當事人無權擅自決定進行重新鑒定。從實踐中看，在上述兩種情況，無論是當事人申請勞動能力鑒定還是勞動爭議仲裁委員會委托鑒定，一般均是委托勞動能力鑒定委員會進行鑒定的，對誰是有權鑒定機構沒有異議。三是在當事人對勞動仲裁裁決不服而向法院起訴的情況下，法院在委托有關機構進行勞動能力鑒定時，往往會出現委托司法鑒定機構進行勞動能力鑒定的情況，對于法院的這種委托行為，究竟應如何看待呢？對此問題，有不同意見。一種觀點認為，法院作為擁有獨立審判權的司法機關，理應有權選擇鑒定機構；另一種觀點認為，法院選擇鑒定機構，應受一定限制，只能委托勞動能力鑒定委員會，不宜委托其他機構進行鑒定。這些不同意見，已在實踐有所反映，甚至出現了在勞動仲裁程序中仲裁委員會依據委托省級勞動能力鑒定機構所作的鑒定結論作出裁決后，當事人不服訴至某基層法院，基層法院另行委托縣級司法鑒定機構重新進行勞動能力鑒定，并依據新的鑒定結論作出判決的案例。

我們認為，就工傷爭議案件而言，鑒定結論直接關系到當事人的合法權益，對鑒定機構的選擇，必須確定明確的原則，不能隨意為之，否則勢必造成裁判權行使上的混亂。根據我國《民事訴訟法》第七十二條的規定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。正確執行《民事訴訟法》，必須明確勞動鑒定委員會是否屬于法定鑒定部門。事實上，由勞動能力鑒定委員會對勞動者的傷殘程度進行鑒定，在我國法律中有明確規定，原政務院1951年公布、1953年修正的《勞動保險條例》規定，工人與職員因工負傷而致殘廢者，其殘廢狀況的確定與變更，由殘廢審查委員會審定。該“殘廢審查委員會”即為后來之勞動能力鑒定委員會；今年4月頒布、將于明年起施行的《工傷保險條例》也對勞動能力鑒定委員會依法對勞動者的傷殘程度進行鑒定作了明確規定。勞動能力鑒定委員會應屬法定的鑒定部門。因此，法院在審理工傷爭議案件中，對于勞動者傷殘程度問題，應當委托法定的鑒定部門即勞動能力鑒定委員會進行鑒定，不應另行委托其他機構鑒定。

第三篇：公司股權轉讓合同樣本研究與分析

公司股權轉讓合同樣本

我在某公司有股份，現在想轉讓給其他持股股東，請問律師股權轉讓合同怎么寫?

中顧網律師回答：

有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。當然公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

公司股權轉讓合同范本

甲乙雙方根據《中華人民共和國公司法》等法律、法規和xxx公司(以下簡稱該公司)章程的規定，經友好協商，本著平等互利、誠實信用的原則，簽訂本股權轉讓協議，以資雙方共同遵守。甲方(轉讓方)：xxx 乙方(受讓方)：xxx

住所： xxx 住所：xxx

第一條 股權的轉讓價格與付款方式

1、甲方將其持有該公司x%的股權轉讓給乙方;

2、乙方同意接受上述轉讓的股權;

3、甲乙雙方確定的轉讓價格為人民幣 x萬元;

4、乙方同意在本合同訂立x日內以現金形式一次性支付甲方所轉讓的股份;

第二條 保證

1、甲方保證所轉讓給乙方的股份是甲方在xx有限公司的真實出資，是甲方合法擁有的股權，甲方擁有完全的處分權。

2、甲方保證向乙方轉讓的股權不存在第三人的請求權，沒有設置任何質押，未涉及任何爭議及訴訟。

3、甲方轉讓其股份后，其在xx有限公司原享有的權利和應承擔的義務，隨股份裝讓而轉由乙方享有與承擔。

第三條 轉讓款的支付

(注：轉讓款的支付時間、支付方式由轉讓雙方自行約定并載明于此)

第四條 違約責任

1、本協議正式簽訂后，任何一方不履行或不完全履行本協議約定條款的，即構成違約。違約方應當負責賠償其違約行為給守約方造成的損失。

2、任何一方違約時，守約方有權要求違約方繼續履行本協議。

第五條 適用法律及爭議解決

1、本協議適用中華人民共和國的法律。

2、凡因履行本協議所發生的或與本協議有關的一切爭議雙方應當通過友好協商解決;如協商不成，則通過訴訟解決。

第六條 協議的生效及其他

1、本協議經雙方簽字蓋章后生效。

2、本協議生效之日即為股權轉讓之日，該公司據此更改股東名冊、換發出資證明書，并向登記機關申請相關變更登記。

3、本合同一式四份，甲乙雙方各持一份，該公司存檔一份，申請變更登記一份。

甲方(簽字或蓋章):乙方(簽字或蓋章)：

簽訂日期： 年 月 日 簽訂日期： 年 月 日

第四篇：關于借新還舊的效力分析及風險防范研究與分析

關于借新還舊的效力分析及風險防范

關于借新還舊的效力分析及風險防范

作者

藍翔

內容提要：

借新還舊作為商業銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實擔保手續的方式，已取得合法地位，但在落實擔保時具有較大風險，辦理此類業務時應防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優先權等擔保風險。

關鍵詞：借新還舊 效力 風險防范

一、借新還舊概述

借新還舊作為商業銀行在貸款的發放和收回過程中經常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時收回，又重新發放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業銀行盤活、收貸任務的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關系，并有可能要求借款人完善或加強擔保，弱化即期貸款風險。但借新還舊在一定程度上對社會信用產生負面影響，企業“有借有還”的信用觀念進一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產質量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風險；在辦理新貸款的手續上，隱含著相當的法律風險。

面對這樣的風險，我們所要做的就是如何從法律上去認識和解決借新還舊中會出現的風險，及時的去防范和化解。

二、借新還舊的認定及其效力分析

借新還舊在性質上屬于民事行為，因而認定商業銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將 1

新貸償還舊貸的行為，而且還應當查明商業銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯絡。兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因為，意思表示在雙方沒有以明示的方式表現出來的情況下，很難證明。如果商業銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認定起來當然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據人民法院從司法實踐中總結的經驗，可以根據以下具體情況推定商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：

一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；

二、借款人短時間內歸還貸款的（如上午貸出款項，下午即歸還）；

三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內歸還舊貸款的。

商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作借新還舊處理。

借新還舊的效力問題是商業銀行和借款人普遍關心的問題，因為它不僅影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔保合同的效力。我國現行法律、行政法規對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當事人真實意思表示的話，應當認定為有效。

1999年1月召開的最高人民法院經濟庭庭務會認定借新還舊行為有效，中國人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認定暫行辦法》第九條對借新還舊的合法性予以承認，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。

綜上，借新還舊從不合法到合法，經歷了漫長的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設立擔保的手續，把好借新還舊中貸款對象的準入關口，面對保證人變更的情況以及抵押的再設定，認真區分不同情況，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產安全。

三、借新還舊中的擔保風險及其防范

（一）、保證擔保下借新還舊的風險及其防范

《擔保法》的司法解釋三十九條中規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。因此對借新還舊的保證責任可以區別以下情況分別處理：

1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任就只是針對新貸款的，較之債務人按照實際貸款用途使用新貸款產生對保證人的風險和責任要小。比如，債務人按照實際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責任。由此，改變貸款用途借新還舊的，即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負擔，不構成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權人與債務人借新還舊，均應承擔對后一份貸款的保證責任。從公平的角度看，對保證人也不會有什么不公平的結果。

2、在舊貸沒有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在借新還舊的，保證人不承擔民事責任。因為在這種情況下的借新還舊，不僅是債權人與債務人串通實際變更主合同的貸款用途、未征得保證人的同意，而且保證人承擔保證的可能是一筆呆帳。原本就不能收回的貸款，還讓保證人保證，明顯對保證人不公，讓保證人在這種情況下還要承擔保證責任，有違民法上的公平原則。

3、新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用于償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者有證據證明保證人提供保證時已經知曉該筆貸款的真實用途。由于不存在對保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應該承擔保證責任。

在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的，應當舉證。保證人的舉證就是舉主合同這個書證，因為主合同沒有寫明借新還舊，因而應認定為保證人不知借新還舊。如果商業銀行或借款人主張保證人知道借新還舊的情況并提供保證的，應當由商業銀行或借款人舉證，如不能舉證應認定保證人不知主合同借新還舊的事實。

4、商業銀行不直接貸款給原借款人，而是通過貸款給第三人，第三人又將款項周轉給原借款人用以清償貸款。這種情況不能因為款項周轉給原借款人用以清償貸款，就推斷保證人不承擔保證責任。因為該司法解釋第三十九

條規定適用的是新舊貸款合同的雙方當事人是同一的情況；貸款人監督借款人貸款使用是權利而不是義務或職責，不能讓貸款人為貸款資金流向承擔不利的法律后果。當然，如果確有證據證明商業銀行、新借款人、原借款人串通起來，欺騙保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任。比如存在貸款資金始終在商業銀行控制下，新借款人沒有真實地得到資金等情況。

在借新還舊的保證擔保中，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人已簽字的應承擔保證責任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項的真實用途，而寫作其他，例如流轉資金等，則新的保證人將可能不承擔擔保責任。商業銀行在借新還舊時，應該堅持誠實信用的原則，應該告知保證人真實情況，在主合同的貸款用途條款中注明是借新還舊或者流動資金貸款，不應該虛構貸款用途，防止欺詐的嫌疑。

（二）、抵押擔保下借新還舊的風險及其防范

借款合同當事人協議借新還舊，因為合同的標的作為債的要素已經發生變化，構成債的更改，發生舊債的消滅和新債關系產生的效果。即原有的貸款債權消滅，抵押權也同時消滅。所以應防范下列風險：

1、不簽抵押合同風險 借新還舊時仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續必須重新辦理抵押手續。

2、惡意抵押風險 借新還舊時變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時新設立了抵押。為了保全資產各行在辦理借新還舊時，對以前沒有抵押的或擔保物不足的，重新設立了抵押。按照《擔保法》司法解釋第６９條規定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?！痹诖艘幎ㄖ?，由于對“惡意串通”沒有作進一步的解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體的標準，這就在客觀上給法院處理糾紛留下很大的空間，法官具有較大的自由裁量權，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識了。

鑒于這一實際情況，要防止構成“惡意抵押”。對新貸款將舊貸款的第三人保證更換為借款人自身財產設定抵押的，務必注意借款企業其他債務的到期情況和擔保方式，避免構成《擔保法司法解釋》第６９條所規定的“惡意抵押”，被其他債權人申請撤消而變成“信用貸款”。

為了防范借新還舊中補辦抵押手續而出現的風險，銀行在辦理借新還舊抵押貸款時應從謹慎原則出發，并在操作中注意如下問題。（１）、認真分析抵押人資產負債表，對企業的資產、負債結構狀況仔細研究，合理確定抵押物數額。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應的財產作抵押。（２）、對抵押人到期債務進行審查。在抵押人有多個普通債權人且這些債務不到期的情況下，抵押人將大部分資產抵押給一個債權人并不違法，但在多個債權人存在且有到期債務的情況下，抵押行為就受到一定限制。因此，抵押人在設定抵押時銀行應要求客戶出具“到期債務清單”，一方面，在確定抵押財產時作為參考，即從抵押人的總資產中減去到期債務，其余份額的財產就可以設定抵押；另一方面，留作證據，以備今后發生糾紛時用以抗辯。（３）、在抵押人設定抵押物時，應要求客戶提供明確具體的抵押物品，在合同中盡可能地將抵押物的名稱、規格、處所、質量、購置時間、價格等相關內容具體化，禁止使用如“全部財產”、“一座樓”之類的模糊性詞語。（４）、當第三人提供抵押擔保時，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。（５）、合理確定抵押貸款額度，一般按抵押物價值的８５％確定貸款本金，避免因抵押率（貸款與抵押物價值之比）過低而給其他權人留下抗辯把柄。（６）、當發生抵押糾紛案件訴至法院后，銀行應沉著應訴，要求被告或第三人承擔“惡意串通”的舉證責任、以抵押時抵押人的資產負債狀況對其提出“將全部或者部分財產抵押給銀行，造成喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益”進行積極地抗辯。對于享有撤銷權的權利人并沒有提起訴訟而被法院直接認定抵押無效的更應據理力爭。

3、抵押在后風險 曾經有一企業先后與甲、乙兩家銀行發生信貸，均以同一財產抵押，甲銀行在辦理借新還舊時，因原借款抵押而向登記機關要求撤銷登記，登記機關撤銷后告訴甲行，由于該企業的此項財產已抵押給乙銀行，不能重復抵押而不予以登記。雖然登記機關不予以登記的做法不合法，但甲銀行的做法是不可取的，首先，甲銀行在企業沒有擔保的情況下要求撤銷抵押，使貸款成為信用貸款。其次，按照《擔保法》第五十四條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：

（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七十八條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償?！保足y行借新還舊，將本在先的抵押權變更為在后的抵押權，從而使乙銀行的債權優先受償，企業一旦沒有第一還款來源，甲銀行只能待順序在先的抵押權人實現抵押權后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押物的抵押情況，在沒有另外落實新貸擔保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔保。

4、優先權風險 優先權風險是因為我國法律規定了一些權利優先于抵押權而使抵押權人面臨的風險?！抖愂照魇展芾矸ā反_立了稅權優先的原則，即“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行”，如果辦理借新還舊時，借款人欠繳稅款，則稅權要優先于重新辦理的抵押權。貸款行在辦理有關手續前應該了解借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應當認真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處置抵押物。《合同法》也確立了建設工程價款優先原則，即“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，如果借新還舊系用建設工程抵押的，應查明該建設工程是否拖欠建設工程價款以及與該建設工程相關的配套費用，如存在拖欠情況，計算抵押率時應予以考慮。

總之，如不能另行落實抵押手續的，就不應該辦理借新還舊。只要債權未獲完全清償，抵押權人就可以就抵押物的交換價值優先獲得清償。

通過以上的分析，可以看到借新還舊前后相比較，借款人的信用規模沒有變化，其本身的信用風險沒有變化，但在第二還款來源方面隱藏著新的風險。因此商業銀行如不得已實施借新還舊應當謹慎操作，絕不能勉強行事。

第五篇：融資性擔保公司管理暫行辦法(全文)研究與分析

融資性擔保公司管理暫行辦法(全文)

第四章經營規則和風險控制

第二十二條融資性擔保公司應當依法建立健全公司治理結構，完善議事規則、決策程序和內審制度，保持公司治理的有效性。

跨省、自治區、直轄市設立分支機構的融資性擔保公司，應當設兩名以上的獨立董事。

第二十三條融資性擔保公司應當建立符合審慎經營原則的擔保評估制度、決策程序、事后追償和處置制度、風險預警機制和突發事件應急機制，并制定嚴格規范的業務操作規程，加強對擔保項目的風險評估和管理。

第二十四條融資性擔保公司應當配備或聘請經濟、金融、法律、技術等方面具有相關資格的專業人才。

跨省、自治區、直轄市設立分支機構的融資性擔保公司應當設立首席合規官和首席風險官。首席合規官、首席風險官應當由取得律師或注冊會計師等相關資格，并具有融資性擔?；蚪鹑趶臉I經驗的人員擔任。

第二十五條融資性擔保公司應當按照金融企業財務規則和企業會計準則等要求，建立健全財務會計制度，真實地記錄和反映企業的財務狀況、經營成果和現金流量。

第二十六條融資性擔保公司收取的擔保費，可根據擔保項目的風險程度，由融資性擔保公司與被擔保人自主協商確定，但不得違反國家有關規定。

第二十七條融資性擔保公司對單個被擔保人提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產的10%，對單個被擔保人及其關聯方提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產的15%，對單個被擔保人債券發行提供的擔保責任余額不得超過凈資產的30%。

第二十八條融資性擔保公司的融資性擔保責任余額不得超過其凈資產的10倍。

第二十九條融資性擔保公司以自有資金進行投資，限于國債、金融債券及大型企業債務融資工具等信用等級較高的固定收益類金融產品，以及不存在利益沖突且總額不高于凈資產20%的其他投資。

第三十條融資性擔保公司不得為其母公司或子公司提供融資性擔保。

第三十一條融資性擔保公司應當按照當年擔保費收入的50%提取未到期責任準備金，并按不低于當年年末擔保責任余額1%的比例提取擔保賠償準備金。擔保賠償準備金累計達到當年擔保責任余額10%的，實行差額提取。差額提取辦法和擔保賠償準備金的使用管理辦法由監管部門另行制定。

監管部門可以根據融資性擔保公司責任風險狀況和審慎監管的需要，提出調高擔保賠償準備金比例的要求。

融資性擔保公司應當對擔保責任實行風險分類管理，準確計量擔保責任風險。

第三十二條融資性擔保公司與債權人應當按照協商一致的原則建立業務關系，并在合同中明確約定承擔擔保責任的方式。

第三十三條融資性擔保公司辦理融資性擔保業務，應當與被擔保人約定在擔保期間可持續獲得相關信息并有權對相關情況進行核實。

第三十四條融資性擔保公司與債權人應當建立擔保期間被擔保人相關信息的交換機制，加強對被擔保人的信用輔導和監督，共同維護雙方的合法權益。

第三十五條融資性擔保公司應當按照監管部門的規定，將公司治理情況、財務會計報告、風險管理狀況、資本金構成及運用情況、擔保業務總體情況等信息告知相關債權人。