第一篇：工程施工違法分包的法律責(zé)任

工程施工違法分包的法律責(zé)任

（北京高文律師事務(wù)所

馬宏瑞 律師）

關(guān)于工程施工分的定義，根據(jù)建設(shè)部（第124號(hào)）《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》所給出的“官方定義”可知施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。”其中，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。

首先應(yīng)當(dāng)明確的是施工分包是合理的也是必要的，合法的分包行為是受法律保護(hù)的。根據(jù)我國(guó)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”

符合法定程序的施工分包是社會(huì)化生產(chǎn)的內(nèi)在需求和必然產(chǎn)物，如此將有利于各盡其責(zé)、物盡所用，更有利于優(yōu)化整合社會(huì)資源配置，確保工程項(xiàng)目保質(zhì)保量如約履行。同時(shí)，我們更應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，工程分包行為實(shí)際上也起到了分?jǐn)偨档涂偝邪贤穆男酗L(fēng)險(xiǎn)，緩解總承包方的施工壓力。追根溯源，合法的施工分包行為最終的受益者不僅僅是國(guó)家和總承包方，普通的老百姓和消費(fèi)者也會(huì)從中獲益。

近年來，隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的深入，隨之加入WTO之后，尤其是2008奧運(yùn)會(huì)的成功申辦，國(guó)家對(duì)各行各業(yè)的發(fā)展需求已經(jīng)上升到了一個(gè)前所未有的高度。其中，國(guó)家對(duì)建筑行業(yè)的發(fā)展需求尤為突出。一些建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位，違法分包，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，偷工減料，監(jiān)理不力，直接給國(guó)家、集體利益和人民的生命、財(cái)產(chǎn)造成重大損失。

首先，我們應(yīng)但確定哪些行為屬于違法分包呢？

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第279號(hào)）第七十八條規(guī)定可知：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”

那么，違法分包行為在法律層面上需要承擔(dān)什么樣的后果呢？

（一）刑事責(zé)任

我國(guó)目前的刑法典雖未對(duì)違反法定程序分包做出明確規(guī)定，但對(duì)違法分包若造成重大損失的行為作了明確的界定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。工程重大安全事故罪是我國(guó)現(xiàn)行《刑法》新增加的罪名。該法第137條規(guī)定：“建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的規(guī)定》和最高人民檢察院《關(guān)于適用刑法分則的犯罪的罪名的意見》，均將本罪的罪名確定為工程重大安全事故罪。

本罪的構(gòu)成要件如下：

1.客體要件

本罪侵犯的客體是人民的財(cái)產(chǎn)和生命安全以及國(guó)家的建筑管理制度。跟據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)顯示，我國(guó)大中城市住宅工程合格率以及房屋結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量的合格率僅為約 81%；也就是說約1/5的房屋存有隱患。刑法修訂時(shí)增加關(guān)于建筑工程事故犯罪的規(guī)定，對(duì)于依法懲處這類事故的直接責(zé)任人員、治理建筑市場(chǎng)具有重要意義。

2.客觀方面的特征

本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定,降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),以致造成重大安全事故的行為。構(gòu)成本罪的前提條件：行為人必須有違反國(guó)家規(guī)定,降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為。這里所指違反國(guó)家規(guī)定,是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定,國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

3.主體要件

本罪的主體為特殊主體，即為單位犯罪。主體只能是建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位或者是施工單位及工程監(jiān)理單位。但根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，本罪處罰的對(duì)象并非上述單位本身，而是直接責(zé)任人員。

4.主觀方面的特征

本罪主觀方面是指行為人對(duì)于違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為，造成的重大安全事故所持的心理態(tài)度。

此處應(yīng)當(dāng)說明的是，本罪的主觀方面在理論界是存在一定爭(zhēng)議的，有的學(xué)真認(rèn)為本罪在主觀方面表現(xiàn)為過失。可以是出于疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失；有的學(xué)者認(rèn)為本罪表現(xiàn)為間接故意。所謂間接故意是指是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。在認(rèn)識(shí)特征上，間接故意表現(xiàn)為行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為“可能”發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度。在意志特征上，間接故意表現(xiàn)為行為人放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

（二）行政責(zé)任

我國(guó)《建筑法》第六十七條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”

我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第279號(hào)）第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)25％以上50％以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0．5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金25％以上50％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”

（三）民事責(zé)任

我國(guó)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

第五十五條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。” 第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第279號(hào)）第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。”

我國(guó)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第393號(hào)）第二十四條規(guī)定： “建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的，由總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。

總承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工。

總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)。總承包單位和分包單位對(duì)分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。

分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。”

最后，做一個(gè)極具個(gè)人化的總結(jié)，在我國(guó)建筑市場(chǎng)的日益蓬勃發(fā)展，建設(shè)規(guī)模與日俱增，整個(gè)建筑業(yè)已成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)之一的同時(shí)，建筑市場(chǎng)中存在的問題也日益突出，此時(shí)，就更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)違反法定程序進(jìn)行工程分包行為的法律責(zé)任，以加大威懾力和震撼力。

公平、公正是經(jīng)過千年沉淀下來的基本法則，承望建筑行業(yè)的各方主體能夠嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，法律享受權(quán)利的同時(shí)依法履行自己的義務(wù)，以保障建筑行業(yè)的安定團(tuán)結(jié)，保持社會(huì)的長(zhǎng)治久安的健康發(fā)展。

第二篇：違法分包的認(rèn)定及法律責(zé)任

違法分包的認(rèn)定及法律責(zé)任

為規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，住建部于2014年8月4日頒布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“《認(rèn)定查處辦法》”），該辦法于2014年10月1日起施行。

本文結(jié)合《認(rèn)定查處辦法》及相關(guān)法律法規(guī)，就施工單位的合法分包行為的認(rèn)定、違法分包行為的認(rèn)定及法律責(zé)任三大問題進(jìn)行論述。

一、合法分包行為的認(rèn)定

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，建設(shè)工程分包是指在總承包合同中約定可分包或經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包的專業(yè)工程（建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工除外）或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位完成的活動(dòng)。分包人按照分包合同的約定對(duì)總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

合法分包必須符合以下四個(gè)條件：

1．在總承包合同中約定可分包或經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可；

2．總承包人發(fā)包給分包人的工程是總承包工程中工程主體結(jié)構(gòu)以外的部分工程；

3．分包人須具有相應(yīng)資質(zhì)條件。

4.分包人不得將其承包的工程再分包。

二、違法分包行為的認(rèn)定

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款明確規(guī)定了四種違法分包行為，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條規(guī)定了兩種違法分包行為。《認(rèn)定查處辦法》第九條總結(jié)并完善了前述法律法規(guī)關(guān)于違法分包行為的規(guī)定，羅列了七種違法分包的具體情形：

（一）施工單位將工程分包給個(gè)人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部 分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

（七）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的。

對(duì)比《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》羅列的四種違法分包的情形，在認(rèn)定違法分包情形時(shí)，尤為值得注意以下兩點(diǎn)：

第一、不是所有將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包的行為都屬于違法分包行為，鋼結(jié)構(gòu)工程除外。

第二、不是所有再分包行為都屬違法分包行為，只有將專業(yè)工程再分包或是勞務(wù)分包單位將勞務(wù)再分包的才屬于違法分包行為。專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，不屬于違法分包行為。

三、違法分包的法律責(zé)任

（一）因違法分包而訂立的建設(shè)工程施工合同無效，法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得

根據(jù)《合同法》第五十二條第五款：“有下列情形之一的，合同無效：……

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《司法解釋》”）第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”的規(guī)定，因違法分包所簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得。

建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后如何處理？

建設(shè)工程施工合同相對(duì)其他合同而言有其特殊性，履行建設(shè)工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞務(wù)物化成建筑產(chǎn)品的過程，建筑物一旦建成，實(shí)際投入的人力、物力、財(cái)力就轉(zhuǎn)化為不動(dòng)產(chǎn)，根本無法返還。建設(shè)施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復(fù)原狀”的返還原則，而應(yīng)適用“折價(jià)補(bǔ)償”的原則。“折價(jià)補(bǔ)償”原則的適用前提是建筑產(chǎn)品是否有價(jià)值，而建筑產(chǎn)品是否有價(jià)值的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是該建筑產(chǎn)品質(zhì)量是否合格。

根據(jù)《司法解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”的規(guī)定，因違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效時(shí)，只有在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，承包人才能適用“折價(jià)補(bǔ)償”原則獲得工程款，否則只能按“過錯(cuò)原則”進(jìn)行賠償。

（二）存在違法分包行為的施工單位將面臨被責(zé)令改正、沒收違法所得、處以罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員面臨被處罰款的行政處罰

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十七條、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條第一款、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十七條、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條之相關(guān)規(guī)定，承包單位將承包的工程違法分包的，給與責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。同時(shí)，對(duì)于接受違法分包的單位處以罰款。

《認(rèn)定查處辦法》對(duì)違法分包行為的處罰進(jìn)一步細(xì)化。根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十三條第（二）、（五）項(xiàng)規(guī)定：對(duì)有違法分包違法行為的施工單位，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)施工單位給予單位罰款處罰的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（三）存在有違法分包違法行為的施工單位，將被一定期限內(nèi)限制參加招投標(biāo)活動(dòng)、承攬新工程，甚者被降低資質(zhì)等級(jí)

根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十四條規(guī)定，對(duì)有違法分包違法行為的施工單位，可依法限制其在3個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目，并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對(duì)2年內(nèi)發(fā)生2次違法分包的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。對(duì)2年內(nèi)發(fā)生3次以上違法分包的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級(jí)。

（四）存在違法分包違法行為的施工單位，會(huì)被記入信用檔案并被向社會(huì)公示

根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十五條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示。

第三篇：建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為

小編導(dǎo)讀

針對(duì)目前建設(shè)工程中普遍存在的轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》，該辦法于2014年10月1日正式施行。

結(jié)合目前我國(guó)建筑企業(yè)及建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況，陽(yáng)光所項(xiàng)建業(yè)務(wù)部夏煜鑫律師對(duì)建筑企業(yè)施工轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企業(yè)的足夠重視。

文/陽(yáng)光時(shí)代項(xiàng)建業(yè)務(wù)部 夏煜鑫律師

一、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的涵義

1、轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

2、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為

主要包括：施工單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；工程承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；施工單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包等情形。

3、掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

二、法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

1、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠合同的風(fēng)險(xiǎn)

（1）施工單位在承包工程后將工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)包、違法分包給其他單位和個(gè)人或允許其他單位和個(gè)人通過掛靠形式借用其建筑企業(yè)資質(zhì)承攬工程，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，施工單位與轉(zhuǎn)包人、違法分包人及掛靠人（以下簡(jiǎn)稱“實(shí)際施工人”）簽訂的合同無效，合同對(duì)雙方不具有法律約束力，在實(shí)際施工人工期、質(zhì)量等方面存在違約的情形下，施工單位無法依據(jù)合同約定要求實(shí)際施工人承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）雖然合同無效后施工單位仍可以向?qū)嶋H施工人主張賠償損失，但實(shí)踐中由于建設(shè)工程的復(fù)雜性，施工單位較難舉證證明實(shí)際施工人給其造成損失的準(zhǔn)確數(shù)額或計(jì)算方法。

即使施工單位能舉證證明實(shí)際損失的金額，如實(shí)際施工人僅為自然人，經(jīng)濟(jì)能力有限，對(duì)其給施工單位造成的損失的賠償能力亦不足。

且依據(jù)《合同法》第五十八條“有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”之規(guī)定，因合同無效施工單位與實(shí)際施工人均存在過錯(cuò)，實(shí)際施工人也僅需承擔(dān)與其過錯(cuò)相對(duì)應(yīng)部分的損失，施工單位的損失有可能得不到全額賠償。

（3）實(shí)踐中，施工單位與實(shí)際施工人簽訂的合同通常按照總承包合同價(jià)款扣除一定比例的“管理費(fèi)”方式結(jié)算。在這種情況下，因合同無效，雙方就工程結(jié)算發(fā)生糾紛，“管理費(fèi)”有可能被法院認(rèn)定為違法所得而不被支持。

2、總承包合同風(fēng)險(xiǎn)

（1）施工單位作為總承包單位與發(fā)包人簽訂總承包合同，需就包括實(shí)際施工人所承建的工程在內(nèi)的全部工程的工期、質(zhì)量等對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，雖因?qū)嶋H施工人的原因?qū)е鹿こ坦て凇①|(zhì)量違約，但仍應(yīng)由施工單位向發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（2）施工單位將工程轉(zhuǎn)包、違法分包給實(shí)際施工人，可能違反施工單位與發(fā)包人簽訂的總承包合同中不得轉(zhuǎn)分包的約定，將承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）實(shí)際施工人可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條 “實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人”之規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟，造成施工單位與發(fā)包人之間關(guān)系緊張、發(fā)包人以訴訟為由停止支付工程款并要求施工單位需賠償訴訟給發(fā)包人造成的損失等風(fēng)險(xiǎn)。

3、勞動(dòng)合同風(fēng)險(xiǎn)

依據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”之規(guī)定，如施工單位將工程交給不具備用工主體資格的實(shí)際施工人施工，對(duì)實(shí)際施工人招用的農(nóng)民工，由施工單位承擔(dān)工傷、欠薪等用工主體責(zé)任。

（1）不具備用工主體資格的實(shí)際施工人無法與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，施工單位作為用工主體，存在需要依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”之規(guī)定向農(nóng)民工支付雙倍工資的風(fēng)險(xiǎn)。

（2）不具備用工主體資格的實(shí)際施工人無法給農(nóng)民工交納社會(huì)保險(xiǎn)，如發(fā)生工傷，無法享受工傷保險(xiǎn)待遇，施工單位作為用工主體，將按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。

（3）《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任”，如不具備用工主體資格的實(shí)際施工人欠付農(nóng)民工勞動(dòng)報(bào)酬的，施工單位有承擔(dān)欠薪連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

4、其他合同風(fēng)險(xiǎn)

（1）掛靠人對(duì)外采購(gòu)（租賃）設(shè)備、材料，或?qū)⒐こ淘俎D(zhuǎn)包或違法分包，在掛靠人逾期付款的情況下，掛靠人的合同相對(duì)方有可能基于施工單位作為工程總承包人且具有較強(qiáng)的付款能力的考量，將施工單位訴至法院，主張掛靠人有代理權(quán)或其行為構(gòu)成表見代理，要求施工單位承擔(dān)付款責(zé)任。

（2）掛靠人將工程再轉(zhuǎn)包或違法分包的，掛靠人轉(zhuǎn)分包合同的合同相對(duì)方還可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定將施工單位、掛靠人和發(fā)包人作為共同被告，要求施工單位承擔(dān)工程款的支付責(zé)任。

（二）行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

1、施工單位將工程轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠的，建設(shè)行政主管部門可依據(jù)《建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條及《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十三條規(guī)定對(duì)施工單位進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰，具體包括：責(zé)令改正，沒收違法所得，并對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0．5％以上1％以下的罰款；責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

2、除上述行政處罰外，建設(shè)行政主管部門還可依據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》十四條規(guī)定對(duì)施工單位采取相應(yīng)的行政管理措施。

3、建設(shè)行政主管部門還可依據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》十四五條規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示。

（三）刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)目前的刑法雖未對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為做出刑事處罰的規(guī)定，但如實(shí)際施工人偷工減料、違反規(guī)章制度、冒險(xiǎn)作業(yè)、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成死亡一人以上或者重傷三人以上或直接經(jīng)濟(jì)損失一百萬元以上或其他造成嚴(yán)重后果的，依據(jù)《刑法》第137條規(guī)定：“建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，可以工程重大安全事故罪追究施工單位刑事責(zé)任。

三、防范措施

為保障施工單位的合法權(quán)益，以及免受行政、刑事處罰，建議施工單位應(yīng)努力避免轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠的行為，施工單位可以從以下幾個(gè)方面予以防范：

（一）轉(zhuǎn)包

1、施工單位不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人；或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨庖院螅苑职拿x分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；或以合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的。

2、施工單位應(yīng)在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)及派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，并對(duì)工程建設(shè)進(jìn)行組織管理。

（二）分包

1、嚴(yán)格審核分包人的建筑企業(yè)資質(zhì)和安全生產(chǎn)許可證，避免將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可證的單位和個(gè)人。

2、建立規(guī)范的合同臺(tái)賬制度，對(duì)總承包合同中關(guān)于分包的約定進(jìn)行梳理，避免出現(xiàn)違反總承包合同約定的分包情形。如果總承包合同不允許分包但已實(shí)際分包的，施工單位應(yīng)在在分包后及時(shí)獲得發(fā)包人的明示或默示的認(rèn)可。

3、不得將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位和個(gè)人，或者將分包所得工程再分包。

（三）掛靠

1、不得出借資質(zhì)給其他單位和個(gè)人用以對(duì)外承接工程。

2、分清掛靠與內(nèi)部承包。如果采用內(nèi)部承包方式的，施工單位應(yīng)與項(xiàng)目經(jīng)理等內(nèi)部承包人簽訂書面勞動(dòng)合同及交納社保，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予內(nèi)部承包人支持，避免出現(xiàn)“名為內(nèi)部承包實(shí)為掛靠”的情形。

如果實(shí)在無法避免將工程交由實(shí)際施工人施工的，筆者建議：

1、建議施工單位對(duì)實(shí)際施工人的資信進(jìn)行審查，盡量選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的實(shí)際施工人。

2、加強(qiáng)對(duì)實(shí)際施工人的管理，對(duì)實(shí)際施工所承包工程的工期及質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管，避免出現(xiàn)工期延誤或質(zhì)量不合格等情形；要求實(shí)際施工人嚴(yán)格按照安全規(guī)范施工，避免發(fā)生安全責(zé)任事故；對(duì)實(shí)際施工人的材料、設(shè)備款項(xiàng)支付進(jìn)行跟蹤，避免出現(xiàn)逾期付款的行為；對(duì)農(nóng)民工工資的支付進(jìn)行監(jiān)督，避免發(fā)生欠薪、農(nóng)民工上訪事件。

3、要求實(shí)際施工人提供人保或物保，為實(shí)際施工人在合同項(xiàng)下的債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，以增強(qiáng)實(shí)際施工人的履約擔(dān)保，避免實(shí)際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?/p>

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第四篇：杜絕違法分包

杜絕違法分包、違法轉(zhuǎn)包、掛靠等違規(guī)的管理規(guī)定

違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠擾亂建筑市場(chǎng)秩序和阻礙行業(yè)健康發(fā)展；造成工程質(zhì)量和安全隱患；極易造成農(nóng)民工工資的拖欠，產(chǎn)生農(nóng)民工社會(huì)問題；助長(zhǎng)腐敗現(xiàn)象的蔓延等，根據(jù)新的界定及法律規(guī)定，特制定本辦法。

一、做好在我公司項(xiàng)目投標(biāo)的單位登記備案；施工質(zhì)量、施工單位資信備案；使用單位反饋情況備案等統(tǒng)計(jì)工作。

二、參與資格審查的單位最好提供資質(zhì)原件，特殊情況下可提供復(fù)印件加蓋紅章，參加投標(biāo)的委托人與被委托人必須有書面委托書，并經(jīng)委托人簽字蓋公司章。

二、投標(biāo)的被委托人必須是該擬參加項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或技術(shù)技術(shù)負(fù)責(zé)人。項(xiàng)目經(jīng)理在內(nèi)的人員必須在未來施工合同履行過程中在施工現(xiàn)場(chǎng)工作時(shí)間必須在合同工期的90%以上，否則視為違約。

三、投標(biāo)人投標(biāo)前填寫或出具承諾書，承諾在后續(xù)的投標(biāo)乃至中標(biāo)后不產(chǎn)生違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為。如發(fā)生上述任何一種行為，除中標(biāo)無效、招標(biāo)人有權(quán)沒收投標(biāo)保證金外，中標(biāo)人還須向招標(biāo)人支付一定數(shù)額的違約金及承擔(dān)相應(yīng)法律結(jié)果。

四、在評(píng)標(biāo)、定標(biāo)環(huán)節(jié)，將投標(biāo)人的實(shí)質(zhì)資質(zhì)及能力作為重點(diǎn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，尤其審查進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的管理人員資質(zhì)、與用人單位之間勞動(dòng)合同等相關(guān)證明文件。

五、合同中約定投標(biāo)人未來進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)的施工作業(yè)人員隊(duì)伍必須是中標(biāo)人自有職工或具有經(jīng)發(fā)包人審批通過的勞務(wù)分包公司職工。

六、合同條款中約定，承包人進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的機(jī)械設(shè)備等施工設(shè)備必須是自有設(shè)備或大部分是自有設(shè)備，并可約定開工時(shí)由承包人提交上述事項(xiàng)證明，未能提交的，視為承包人違約。

七、為防止出現(xiàn)農(nóng)民工工資問題，在招標(biāo)文件合同中約定，承包人應(yīng)當(dāng)每月將施工作業(yè)人員工資發(fā)放簽字文件提交發(fā)包人，未能及時(shí)提交或虛假的，視為承包人違約，發(fā)包人可不予支付或扣除工程款，同時(shí)工期不予順延。在發(fā)包人依據(jù)合同約定已支付工程價(jià)款情況下，如若現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生農(nóng)民工上訪事件，視為承包人違約，發(fā)包人有權(quán)扣除一定比例工程結(jié)算價(jià)款，承包人承擔(dān)一定比例或數(shù)額的違約金。

八、工程先進(jìn)行驗(yàn)收后進(jìn)行結(jié)算，在工程質(zhì)量存在問題的情況下，不予進(jìn)行任何結(jié)算活動(dòng)；在承包人提交真實(shí)完整的竣工資料之后，方可進(jìn)行進(jìn)行結(jié)算。承包人提交的結(jié)算書必須是一次性提供。

第五篇：分包工程施工合同

工程施工合同

發(fā)包方(全稱)：(以下簡(jiǎn)稱甲方)

承包方(全稱)：(以下簡(jiǎn)稱乙方)工程施工合同

為優(yōu)質(zhì)、安全、高效、準(zhǔn)點(diǎn)、文明地完成，甲方將工程項(xiàng)目發(fā)包給乙方施工。依照《中華人民共和國(guó)合同法》和《中華人民共和國(guó)建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、互利、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，經(jīng)雙方協(xié)商一致同意達(dá)成如下協(xié)議。

一般約定

第一條、工程概況與承包范圍(包括但不限于)

1.1 工程地點(diǎn)：

1.2 工程名稱：

1.3 工程范圍和內(nèi)容：

第二條、工程期限

2.1 開工日期為，竣工日期為。

2.2 具體工程進(jìn)度必須根據(jù)業(yè)主及甲方要求完成。如乙方未能按照甲方的要求執(zhí)行，甲方有權(quán)調(diào)整乙方的承包范圍，另行委托第三方施工，由此而發(fā)生的費(fèi)用，由甲方按審定的第三方?jīng)Q算，并在乙方的結(jié)算費(fèi)用中直接扣除。

第三條、雙方權(quán)利和義務(wù)

3.1 甲方的現(xiàn)場(chǎng)職責(zé)：

3.1.1 甲方現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目經(jīng)理為

3.1.2 本工程實(shí)行監(jiān)理制，乙方在施工中必須服從業(yè)主、監(jiān)理工程師及甲方的指令。

3.1.3 在業(yè)主方的安排下，按時(shí)提供具備施工條件和要求的場(chǎng)地。

3.1.4 在業(yè)主方的安排下，提供水準(zhǔn)點(diǎn)與控制點(diǎn)。

3.1.5 施工過程中參與全方位管理，監(jiān)督工程進(jìn)度以及主要項(xiàng)目的質(zhì)量驗(yàn)收工作。

3.1.6 在開工前，組織乙方相關(guān)人員進(jìn)行圖紙會(huì)審或設(shè)計(jì)交底。

3.1.7 甲方可以向乙方提出更換不稱職的乙方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

3.1.8 負(fù)責(zé)及時(shí)協(xié)調(diào)辦理乙方施工人員的入廠手續(xù)。

3.1.9 為便于工程聯(lián)系，甲方現(xiàn)場(chǎng)聯(lián)絡(luò)負(fù)責(zé)人為：

3.2乙方的現(xiàn)場(chǎng)職責(zé)：

3.2.1 乙方派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為：

3.2.2 乙方如需更換項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，應(yīng)至少提前7天以書面形式通知甲方，并征得甲方同意。后任項(xiàng)目負(fù)責(zé)人繼續(xù)行使合同文件約定的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人職權(quán)，履行合同文件約定的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人義務(wù)。

3.2.3 在開工前及時(shí)組織有關(guān)人員學(xué)習(xí)和熟悉施工圖紙并參與工程交底，編制施工預(yù)算及施工技術(shù)及安全措施(方案)，安排施工進(jìn)度計(jì)劃，提出工程材料清單，送呈業(yè)主及甲方有關(guān)部門審定。

3.2.4 施工人員進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)前，事先將施工人員名單和身份證明、暫住證、健康證、務(wù)工證等證件原件交甲方保衛(wèi)部門復(fù)印備案。

3.2.5 乙方必須把施工人員上崗操作證原件交甲方質(zhì)量和安全部門查看并復(fù)印備案，其中，特殊工種上崗操作證、焊工等工種的技能等級(jí)證書為必備條件。

3.2.6 組織施工、管理人員進(jìn)場(chǎng)，并全權(quán)負(fù)責(zé)乙方職工的雇用、工資的支付、房屋、膳食及運(yùn)輸?shù)陌才牛宰约旱馁M(fèi)用，采取適當(dāng)?shù)拇胧_保本單位工作人員的健康和安全；(根據(jù)甲方及業(yè)主方要求)組織必要的施工機(jī)械、工器具及安全防護(hù)設(shè)施進(jìn)場(chǎng)。

3.2.7 每月20日前向甲方提供當(dāng)月工作量統(tǒng)計(jì)報(bào)表、現(xiàn)場(chǎng)形象進(jìn)度完成情況及下月工程進(jìn)度計(jì)劃,同時(shí)提供當(dāng)月的實(shí)際人數(shù)資料。

3.2.8 乙方必須配合甲方收集承包范圍內(nèi)的實(shí)際消耗人工、材料、機(jī)械等資料，按要求每月報(bào)甲方合同主管部門。

3.2.9 乙方自行負(fù)責(zé)其施工區(qū)域所需照明器具、電源接線盤、安全圍欄等設(shè)施，并負(fù)責(zé)該區(qū)域的施工安全保衛(wèi)工作。

3.2.10 乙方負(fù)責(zé)對(duì)已完工程成品實(shí)施保護(hù)，保護(hù)期間發(fā)生損壞的，乙方負(fù)責(zé)修復(fù)，并承擔(dān)修復(fù)的費(fèi)用。

3.2.11 發(fā)生事故或意外情況時(shí)，乙方應(yīng)即時(shí)向甲方項(xiàng)目經(jīng)理報(bào)告，同時(shí)采取搶救及保護(hù)措施。在緊急情況下無法與甲方取得聯(lián)系時(shí)，乙方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)采取進(jìn)一步的緊急措施，以保證人員生命和工程財(cái)產(chǎn)的安全。乙方應(yīng)在采取上述措施后立即向甲方項(xiàng)目經(jīng)理報(bào)告，并在隨后的48小時(shí)內(nèi)向甲方遞交報(bào)告。

3.2.12 嚴(yán)格遵守業(yè)主方和甲方的廠紀(jì)廠規(guī)。

3.2.13 保證施工場(chǎng)地清潔符合甲方(或業(yè)主方)環(huán)境衛(wèi)生管理有關(guān)規(guī)定,交工前清理現(xiàn)場(chǎng)達(dá)到甲方(或業(yè)主方)的要求,承擔(dān)因自身原因違反有關(guān)規(guī)定造成的損失和罰款。

3.2.14 做好施工場(chǎng)地地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物的保護(hù)工作。

3.2.15 乙方施工人員食宿自理。

3.2.16 為了便于工程聯(lián)系,乙方現(xiàn)場(chǎng)聯(lián)系人為;現(xiàn)場(chǎng)的材料員為。

第四條、施工組織設(shè)計(jì)和工期

4.1 施工組織設(shè)計(jì)由甲方負(fù)責(zé)編制，乙方根據(jù)施工組織設(shè)計(jì)，編制具體施工方案和進(jìn)度計(jì)劃，并在開工前7天提交甲方(或業(yè)主方)審批。甲方(或業(yè)主方)應(yīng)在7日內(nèi)簽發(fā)審批意見。甲方(或業(yè)主方)未在七日內(nèi)簽發(fā)審批意見的視為確認(rèn)。

4.2 乙方必須按經(jīng)甲方(或業(yè)主方)確認(rèn)的進(jìn)度計(jì)劃組織施工，接受甲方(或業(yè)主方)及監(jiān)理工程師對(duì)其施工進(jìn)度的檢查、監(jiān)督。工程實(shí)際進(jìn)度與經(jīng)確認(rèn)的進(jìn)度計(jì)劃不符時(shí)，乙方應(yīng)按甲方(或業(yè)主方)的要求制訂改進(jìn)措施并予以實(shí)施。因乙方的原因?qū)е逻M(jìn)度延誤的，乙方無權(quán)要求工期及費(fèi)用的索賠，甲方保留向乙方索賠的權(quán)利。

4.3 開工及延期開工：乙方應(yīng)當(dāng)按照合同約定的開工日期開工。乙方不能按時(shí)開工的，應(yīng)在不遲于合同約定的開工日期前7天以書面形式通知甲方(或業(yè)主方)。甲方(或業(yè)主方)在接到延期開工申請(qǐng)后48小時(shí)內(nèi)予以答復(fù)，甲方(或業(yè)主方)在接到延期開工申請(qǐng)48小時(shí)后仍未答復(fù)則視為同意乙方要求，工期相應(yīng)予以順延。甲方(或業(yè)主方)不同意延期要求或乙方未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出延期開工要求，乙方必須按期開工，工期不予順延。

4.4 暫停施工：甲方(或業(yè)主方)認(rèn)為確有必要暫停施工時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式要求乙方暫停施工，并在提出要求后48小時(shí)內(nèi)提出書面處理意見。乙方應(yīng)當(dāng)按甲方(或業(yè)主方)要求停止施工，并妥善保護(hù)已完工程。乙方實(shí)施甲方(或業(yè)主方)作出的處理意見后，應(yīng)以書面形式提出復(fù)工要求，甲方(或業(yè)主方)應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)給予答復(fù)。因乙方原因造成停工的，由乙方承擔(dān)因停工所發(fā)生的費(fèi)用，工期不予順延，由此造成工程損失的，甲方保留向乙方索賠的權(quán)利。

4.5 工程竣工：乙方應(yīng)按照雙方約定的竣工日期或甲方(或業(yè)主方)同意順延的日期竣工，因乙方原因不能按照約定的竣工日期或甲方(或業(yè)主方)同意順延的日期竣工的，乙方承擔(dān)違約責(zé)任。甲方(或業(yè)主方)

如需提前竣工，雙方協(xié)商一致后簽訂提前竣工協(xié)議并作為合同文件組成部分。

第五條、工程質(zhì)量

5.1工程質(zhì)量：

5.1.1 本工程以科學(xué)管理和加強(qiáng)控制來確保工程質(zhì)量，實(shí)施高標(biāo)準(zhǔn)達(dá)標(biāo)投產(chǎn)，無尾工、零缺陷、無重大技術(shù)改造移交。試生產(chǎn)期實(shí)現(xiàn)無故障、穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)安全運(yùn)行。建精品工程，創(chuàng)國(guó)內(nèi)一流工程。質(zhì)量的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)以國(guó)家有關(guān)質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范為依據(jù)；國(guó)家沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范時(shí)，執(zhí)行行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范；國(guó)家和行業(yè)都沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的，執(zhí)行地方的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范；國(guó)內(nèi)沒有相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的，由甲方(或業(yè)主方)提出施工技術(shù)要求，乙方按要求提出施工工藝并經(jīng)甲方(或業(yè)主方)認(rèn)可后執(zhí)行；在工程施工期間，如果有新版的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)頒布，原則上應(yīng)執(zhí)行最新的規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，特殊情況仍應(yīng)執(zhí)行原規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的，必須征得業(yè)主方的批準(zhǔn)。

5.1.2 工程質(zhì)量目標(biāo)為單位工程優(yōu)良率 具體目標(biāo)見甲方與業(yè)主總合同中的合同條件)。

5.1.3 因乙方原因造成工程質(zhì)量達(dá)不到本合同條款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，由乙方承擔(dān)違約責(zé)任。雙方對(duì)工程質(zhì)量有爭(zhēng)議時(shí)，由雙方同意的工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)鑒定，所需費(fèi)用及因此造成的損失，由責(zé)任方承擔(dān)。雙方均有責(zé)任的，根據(jù)雙方責(zé)任分別承擔(dān)。

5.2檢查和返工：

5.2.1乙方應(yīng)認(rèn)真按照施工圖紙、技術(shù)證明文件、國(guó)家頒發(fā)的相關(guān)施工驗(yàn)收及技術(shù)規(guī)范、約定采用的規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)的要求、以及甲方依據(jù)合同發(fā)出的指令施工，隨時(shí)接受甲方(或業(yè)主方)的檢查檢驗(yàn)，并為檢查檢驗(yàn)提供便利條件。

5.2.2工程質(zhì)量達(dá)不到本合同條款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)者，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，乙方應(yīng)按甲方(或業(yè)主方)的要求拆除和重新施工，直到符合約定標(biāo)準(zhǔn)。因乙方原因達(dá)不到約定標(biāo)準(zhǔn)的，由乙方承擔(dān)拆除和重新施工的費(fèi)用，工期不予順延。

5.3隱蔽工程和中間驗(yàn)收：

工程具備隱蔽條件或達(dá)到中間驗(yàn)收的部分，由乙方先進(jìn)行自檢，并在正式隱蔽或中間驗(yàn)收前48小時(shí)內(nèi)以書面形式通知甲方(或業(yè)主方)驗(yàn)收。通知包括隱蔽和中間驗(yàn)收的內(nèi)容、驗(yàn)收時(shí)間和地點(diǎn)。乙方準(zhǔn)備驗(yàn)收記錄，驗(yàn)收合格，甲方(或業(yè)主方)在驗(yàn)收記錄上簽字后，乙方方可進(jìn)行隱蔽和繼續(xù)施工。驗(yàn)收不合格，乙方須在甲方(或業(yè)主方)限定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行修改和重新驗(yàn)收，直至工程質(zhì)量完全符合標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和設(shè)計(jì)圖紙等要求后，方可進(jìn)行隱蔽或繼續(xù)施工。若乙方未經(jīng)甲方(或業(yè)主方)驗(yàn)收合格而擅自進(jìn)行隱蔽，則甲方(或業(yè)主方)有權(quán)要求乙方剝離或開孔進(jìn)行檢驗(yàn)，無論檢驗(yàn)是否合格，乙方均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的一切費(fèi)用，工期不予順延。

5.4重新檢驗(yàn)：

當(dāng)甲方(或業(yè)主方)要求對(duì)乙方已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，乙方應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，甲方承擔(dān)因此而增加的費(fèi)用。檢驗(yàn)不合格，乙方承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用。

第六條、安全施工與環(huán)境保護(hù)

6.1 合同簽訂時(shí)，甲乙雙方必須簽訂《建設(shè)工程承發(fā)包安全管理協(xié)議》，作為本合同的附件。

6.2 乙方必須及時(shí)編制所承擔(dān)的施工項(xiàng)目的安全施工措施，上報(bào)甲方現(xiàn)場(chǎng)聯(lián)絡(luò)負(fù)責(zé)人，經(jīng)甲方(或業(yè)主方)施工技術(shù)、安全監(jiān)督等部門審查合格后嚴(yán)格執(zhí)行，并由甲方安全監(jiān)督部門存檔備案。

6.3安全施工與檢查：乙方應(yīng)遵守國(guó)家和地方頒布的工程建設(shè)安全生產(chǎn)有關(guān)管理規(guī)定，嚴(yán)格按安全標(biāo)準(zhǔn)組織施工，負(fù)責(zé)工程施工中安全及一切安全設(shè)施，并隨時(shí)接受行業(yè)安全檢查人員依法和有關(guān)管理規(guī)定實(shí)施的監(jiān)督檢查，乙方應(yīng)采取必要的安全防護(hù)措施，清除事故隱患。如由于乙方責(zé)任而發(fā)生工傷或造成其他單位傷亡事故及產(chǎn)生環(huán)境影響或污染事故，均由乙方負(fù)責(zé)上報(bào)、統(tǒng)計(jì)、并承擔(dān)其全部費(fèi)用及負(fù)責(zé)善后

處理，同時(shí)乙方不得因此影響工程進(jìn)度和質(zhì)量。

6.4 甲方應(yīng)對(duì)乙方在施工場(chǎng)地的工作人員進(jìn)行安全教育。因甲方原因?qū)е碌陌踩鹿剩杉追匠袚?dān)相應(yīng)責(zé)任及發(fā)生的費(fèi)用。

6.5 乙方即將開始的施工需要安全防護(hù)時(shí)，乙方應(yīng)在施工開始前2天向甲方遞交安全防護(hù)措施，經(jīng)甲方批準(zhǔn)后方可實(shí)施。

6.6 在放射、毒害性環(huán)境中施工(含儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用)及使用毒害性、腐蝕性物品施工時(shí)，乙方應(yīng)在施工前14天以書面形式通知甲方，并提出相應(yīng)的安全防護(hù)措施和環(huán)保措施。

6.7 乙方在施工中需動(dòng)用明火作業(yè)時(shí)，要提前辦理動(dòng)火證方可動(dòng)火，并負(fù)責(zé)做好治安和防火工作。

6.8 乙方應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)保護(hù)、安全生產(chǎn)規(guī)程、環(huán)境保護(hù)法規(guī)及各項(xiàng)制度，對(duì)從事特殊工作的人員要求持有效特種工作上崗證方可上崗操作。

6.9 乙方應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)安全環(huán)保監(jiān)督，如甲方代表發(fā)現(xiàn)乙方操作人員違反安全操作規(guī)程制度，甲方有權(quán)按有關(guān)處罰條例進(jìn)行處理。

6.10 本工程施工中的垃圾必須及時(shí)處理，決不允許排入城市下水管道，并做好施工進(jìn)場(chǎng)道路的保潔工作。

第七條、材料的供應(yīng)

7.1本合同所需的材料除主要材料由甲方供應(yīng)外，其余材料均由乙方負(fù)責(zé)提供。乙方需用的甲供主要材料應(yīng)派專人領(lǐng)用，并實(shí)行限額領(lǐng)料，當(dāng)超額領(lǐng)料和浪費(fèi)材料時(shí)，其費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

7.2 乙方應(yīng)妥善保管從甲方倉(cāng)庫(kù)領(lǐng)出的設(shè)備材料。設(shè)備、材料一經(jīng)領(lǐng)出，其風(fēng)險(xiǎn)即轉(zhuǎn)移至乙方，直至乙方將工程施工完畢移交業(yè)主方且余料退回甲方倉(cāng)庫(kù)。乙方領(lǐng)用甲方的材料、設(shè)備后應(yīng)由乙方妥善保管，如有遺失或損壞等均由乙方負(fù)責(zé)，并承擔(dān)所有費(fèi)用。

7.3 由乙方自行采購(gòu)的材料其要求必須符合設(shè)計(jì)文件和有關(guān)規(guī)范，甲方對(duì)乙方采購(gòu)材料的質(zhì)量情況和供貨有進(jìn)行監(jiān)督檢查的職能和權(quán)力。乙方采購(gòu)前應(yīng)將供貨單位名稱及價(jià)格報(bào)甲方審批。乙方采購(gòu)的材料必須附產(chǎn)品合格證并應(yīng)交甲方查驗(yàn)、存檔。甲方對(duì)乙方采購(gòu)材料的查驗(yàn)并不免除乙方的責(zé)任。

第八條、工具、機(jī)具

8.1 工程所需工具、機(jī)具除大型起吊機(jī)械（含操作人員）、現(xiàn)場(chǎng)二次駁運(yùn)機(jī)械由甲方提供外，其余全部由乙方自理〔包括5噸（含5噸）以下的鏈條葫蘆〕，并在進(jìn)場(chǎng)時(shí)用書面清單一式二份報(bào)甲方對(duì)口施工部門、保衛(wèi)部門備案，以便工程結(jié)束時(shí)辦理出門手續(xù)。

8.2 乙方在施工前必須提供帶入現(xiàn)場(chǎng)的計(jì)量器具目錄編號(hào)及鑒定證書，并服從甲方的管理。

8.3 乙方必須保證配備足以滿足本工程施工進(jìn)度要求的各類工具、機(jī)具、施工機(jī)械。

8.4 甲方有權(quán)禁止乙方未經(jīng)檢驗(yàn)或不合格的機(jī)械及工、器具進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)施工。

第九條、合同價(jià)款與支付

9.1合同價(jià)款包括但不限于承包方為執(zhí)行本工程內(nèi)容的施工、管理、維護(hù)而發(fā)生的各項(xiàng)應(yīng)有費(fèi)用，其中包括施工措施費(fèi)、勞務(wù)管理、利潤(rùn)、合同條款規(guī)定的保險(xiǎn)、政策性文件規(guī)定及合同包含的所有風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任等有關(guān)費(fèi)用。

9.2 乙方在每月20日前按單位工程項(xiàng)目編制“工程量完成情況”，經(jīng)甲方項(xiàng)目工程部確認(rèn)后，報(bào)甲方項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)部；乙方完成某一分項(xiàng)(或階段)的工程后，在申請(qǐng)支付進(jìn)度款時(shí)，乙方按合同規(guī)定的計(jì)價(jià)原則計(jì)算當(dāng)期工程價(jià)款，報(bào)送甲方項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)部，甲方經(jīng)審核后，即辦理中間付款。

9.3 乙方應(yīng)在每次收到付款時(shí)應(yīng)向甲方提供合法的發(fā)票，并應(yīng)承擔(dān)與獲得該發(fā)票有關(guān)的所有成本和費(fèi)用。如果乙方未能提供該等發(fā)票，則甲方有權(quán)推遲付款直至其獲得該等發(fā)票。

第十、竣工與驗(yàn)收

10.1工程執(zhí)行不驗(yàn)收不結(jié)算工程款的制度。工程具備竣工驗(yàn)收條件時(shí)，乙方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定向甲方提供相關(guān)的竣工資料(包括電子版本)，在竣工驗(yàn)收簽證結(jié)束并經(jīng)甲方的安全監(jiān)督部門審核后，方可辦理結(jié)算手續(xù)。

10.2 甲方收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后給予認(rèn)可或提出修改意見。如有修改意見，乙方必須按修改要求進(jìn)行施工，并承擔(dān)造成修改的費(fèi)用。

10.3 乙方在竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告批準(zhǔn)后，編制工程竣工結(jié)算書和電子版本結(jié)算書，甲方收到竣工結(jié)算書(包括電子版本)后應(yīng)及時(shí)審核完畢，蓋章確認(rèn)，并以此作為最終結(jié)算付款依據(jù)。

10.4 工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告經(jīng)甲方認(rèn)可后28天內(nèi)，乙方未能向甲方遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，造成工程竣工結(jié)算不能正常進(jìn)行或竣工結(jié)算價(jià)款不能及時(shí)支付的，一切責(zé)任乙方自負(fù)；甲方要求交付工程的，乙方應(yīng)當(dāng)交付；甲方不要求交付工程的，乙方承擔(dān)保管責(zé)任。

第十一、質(zhì)量保修

11.1 乙方對(duì)交付甲方使用的工程，在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。

11.2 發(fā)生須緊急搶修事故，乙方接到事故通知后，應(yīng)立即到達(dá)事故現(xiàn)場(chǎng)。非乙方施工質(zhì)量引起的事故，搶修費(fèi)用由甲方承擔(dān)。

11.3 在質(zhì)量保修期限內(nèi)，乙方確保工程的質(zhì)量。因乙方原因致使工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，乙方應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

11.4 保修期內(nèi)，如乙方不能在約定期限內(nèi)進(jìn)行保修，甲方可委托第三方進(jìn)行修理，相應(yīng)的修理費(fèi)用從乙方的質(zhì)量保證金等余款中扣除。

第十二條、違約和爭(zhēng)議

12.1 當(dāng)發(fā)生違約情況時(shí)，由違約方承擔(dān)違約責(zé)任。

12.2 施工中如有經(jīng)濟(jì)或其他糾紛時(shí)，雙方應(yīng)本著實(shí)事求是的原則協(xié)商解決。如雙方協(xié)商不成時(shí)，由工程簽約地有管轄權(quán)的仲裁委員會(huì)仲裁。

第十三條、其他

13.1 乙方不得將本工程轉(zhuǎn)包或再分包，否則承擔(dān)相應(yīng)的一切法律責(zé)任，并且甲方有權(quán)采取以下任何一種方式處理：

13.1.1 乙方必須停止轉(zhuǎn)包或再分包，自行履行合同的全部責(zé)任和義務(wù)；

13.1.2 甲方有權(quán)調(diào)整乙方的承包范圍，將部分工程另行委托第三方施工，由此而發(fā)生的費(fèi)用，按甲方審定的第三方結(jié)算，在乙方的結(jié)算款中扣除；

13.1.3 甲方終止與乙方的合同，將本工程另行委托第三方施工。

13.2 乙方在履行本合同的同時(shí)，亦應(yīng)遵守甲方與業(yè)主簽訂的施工總合同中有關(guān)施工范圍、進(jìn)度、質(zhì)量、安全及其他有關(guān)規(guī)定中的相關(guān)內(nèi)容和條款。

13.3 施工中如雙方對(duì)某一問題發(fā)生分歧，在沒有得到統(tǒng)一前，乙方不得因此而影響合同其他條款的履行。13.4 乙方應(yīng)自行負(fù)責(zé)涉及到當(dāng)?shù)卣男姓允召M(fèi)，包括但不限于印花稅、建筑業(yè)管理費(fèi)、治安費(fèi)等。13.5 甲方負(fù)責(zé)本工程的總體施工水源、電源的統(tǒng)一布置管理維護(hù)，生活用水、用電費(fèi)用按實(shí)際發(fā)生數(shù)在結(jié)算款中扣除。

13.6 乙方必須完全遵守業(yè)主方的管理制度，如因乙方原因業(yè)主對(duì)甲方罰款，此罰款將全部由乙方承擔(dān)，甲方將在乙方的工程款中直接扣除，并保有對(duì)乙方追加處罰的權(quán)利。

13.7 甲、乙雙方應(yīng)簽訂《治安保衛(wèi)承包協(xié)議》并作為本合同的附件之三。

13.8 甲、乙雙方應(yīng)簽訂《廉潔協(xié)議》并作為本合同的附件之四。

第十四條、保險(xiǎn)

14.1 工程開工前，乙方應(yīng)為施工場(chǎng)地內(nèi)的自有人員及財(cái)產(chǎn)辦理保險(xiǎn)。

14.2 乙方必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)。

14.3 保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，甲乙雙方有責(zé)任盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。

第十五條、合同解除

15.1有下列情形之一的，甲乙雙方可以解除合同：

15.1.1 因不可抗力(火災(zāi)、地震、洪水、戰(zhàn)爭(zhēng)等)致使合同無法履行。

15.1.2 因一方違約(包括因業(yè)主原因造成工程停建或緩建)致使合同無法履行。

15.1.3 乙方將其承包工程轉(zhuǎn)包給他人,甲方有權(quán)解除合同。

15.1.4 當(dāng)乙方因質(zhì)量、安全、進(jìn)度、人員及機(jī)械配備等情況不能滿足甲方要求時(shí)，甲方有權(quán)對(duì)乙方的承包范圍進(jìn)行調(diào)整，直至解除合同。由此造成的損失由乙方承擔(dān)。

15.1.5 雙方協(xié)商一致。

15.2合同解除后，乙方應(yīng)妥善做好已完工程和已領(lǐng)材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按甲方要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場(chǎng)地。甲方應(yīng)為乙方撤出提供必要條件，按合同約定支付已完工程價(jià)款。除此之外，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償因合同解除給對(duì)方造成的損失。

第十六條、合同份數(shù)及有效期

16.1 本合同正本貳份，具有同等效力，由甲乙雙方分別保存一份。

16.2 本合同副本叁份，甲方保存貳份，乙方保存壹份。正本、副本及雙方簽訂的合同附件均具有同等法律效力。

16.3 本合同自雙方簽字蓋章之日起生效，經(jīng)驗(yàn)收合格后，除保修條款仍然生效外，其它條款即告終止結(jié)束。保修期滿，質(zhì)量保證金結(jié)清后，保修條款自行終止。

發(fā)包單位 :承包單位 :

法定代表人 :法定代表人 :

或委托代理人 :或委托代理人 :

電話 :電話 :

聯(lián)系人 :聯(lián)系人 :

簽訂地點(diǎn) :

簽訂日期 ：