第一篇：《憲法學》第三章課堂筆記

《憲法學》第三章課堂筆記

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、全面推進依法行政，努力形成（）成本低廉的防范．化解社會矛盾的機制，社會矛盾得到有效防范和化解的目標。A．高效．便捷 B．公開．公平C．公正．全面 D．便民．誠信

2、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，監察．審計等專門監督機關要切實履行職責，依法獨立開展專門監督。監察．審計等專門監督機關要與()機關密切配合，及時通報情況，形成監督合力。A．檢察 B．法院 C．人事 D．法制

3、認真貫徹行政復議法，加強行政復議工作。對符合法律規定的行政復議申請，必須依法受理；審理行政復議案件，要重依據．重證據．重()，公正作出行政復議決定，堅決糾正違法．明顯不當的行政行為，保護公民．法人和其他組織的合法權益。A．程序 B．結果 C．過程 D．效果

4、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高()。A．質量 B．數量 C．總量 D．積累量

5、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高()。A．質量 B．數量 C．總量 D．積累量

6、依法行政的基本要求不包括()A．合法行政 B．合理行政 C．程序合法 D．高效便民

7、胡某系某個體音像行老板，因為被懷疑出售黃色淫穢光盤，而被縣行政執法機關將其全部光盤沒收。胡某不服，于是向市一級行政主管機關提起行政復議。復議機關經過復議后不僅沒有撤銷原具體行政行為，反而對胡某又處以1000元的罰款。后查明，胡某并沒出售黃色淫

穢光盤。胡某認為行政機關的行為侵犯了其合法權益，胡某應當向何機關提出行政賠償？（）

A．應當由復議機關賠償對其造成的全部損失

B．應當由最初作出行政行為的行政機關承擔賠償責任 C．縣級行政機關應當對其沒收行為承擔賠償責任，復議機關應當對其加重處罰的部分承擔賠償義務

D．胡某可以向二者中任何一個行政機關要求賠償損失

8、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于完善行政監督制度和機制，強化對行政行為的監督內容的是（）A．自覺接受人大監督和政協的民主監督

B．接受人民法院依照行政訴訟法的規定對行政機關實施的監督 C．加強對規章和規范性文件的監督

D．認真貫徹行政監察法，加強行政復監察工作

9、劉某1999年4月向某縣郊區某村申請建房，經同意后，在該村地界修建了105平方米的平房。同年10月，縣城建局認定該建筑為違章建筑，責令劉某強行拆除，并在強拆時將劉某部分財產損壞。劉某訴至法院，要求賠償。下列正確的說法是：（）A．城建局的行為合法，不予賠償

B．城建局的行為違反法定程序，但因所拆建筑屬違章建筑，因此不予賠償 C．城建局的行為合法，只能對劉進行補償

D．城建局的行為違反法定程序，應對劉某財產權造成的損害進行賠償

10、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，監察．審計等專門監督機關要切實履行職責，依法獨立開展專門監督。監察．審計等專門監督機關要與()機關密切配合，及時通報情況，形成監督合力。A．檢察 B．法院 C．人事 D．法制

11、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，深化行政執法體制改革,要減少行政執法層次，適當下移執法重心；對與人民群眾日常生活．生產直接相關的行政執法活動，主要由()兩級行政執法機關實施。要完善行政執法機關的內部監督制約機制。A．市．縣 B．省．市 C．省．縣 D．縣．鄉

12、《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求法律．法規．規章得到全面．正確實施，法制統一，政令暢通，公民．法人和其他組織合法的權利和利益得到切實保護，違法行為得到及時糾正．制裁，（）秩序得到有效維護。A．經濟社會 B．政治社會 C．文化社會 D．生態社會

13、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，深化行政執法體制改革,要減少行政執法層次，適當下移執法重心；對與人民群眾日常生活．生產直接相關的行政執法活動，主要由()兩級行政執法機關實施。要完善行政執法機關的內部監督制約機制。

A．市．縣 B．省．市 C．省．縣 D．縣．鄉

14、積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和（）。A．社會成本 B．守法成本 C．運行成本 D．成本收益

15、根據國家賠償法的規定，下列屬于國家不予賠償的是：（）

A．某地政府為挽救當地一瀕危倒閉的國有企業，強令另一企業與該國有企業訂立訂購合同，該企業不服，政府將其銀行帳戶凍結 B．稅務局工作人員錢某與一個體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務局名義沒收其價值5000元財物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發生爭執后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監犯人將陸某打傷

16、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高()。A．質量 B．數量 C．總量 D．積累量

17、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提高制度建設質量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高質量，內容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實解決問題；內在邏輯要嚴密，語言要規范．簡潔．準確。

B．按照條件成熟．突出重點．統籌兼顧的原則，科學合理制定政府立法工作計劃 C．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度

18、下列行為中國家應負賠償責任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛生局在法律范圍內的裁量行為

19、下列行為中國家應負賠償責任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛生局在法律范圍內的裁量行為 20、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》全面推進依法行政的指導思想不是（）A．以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，堅持黨的領導，堅持執政為民，忠實履行憲法和法律賦予的職責

B．保護公民．法人和其他組織的合法權益，提高行政管理效能，降低管理成本，創新管理方

式

C．增強管理透明度，推進社會主義物質文明．政治文明和精神文明協調發展，全面建設小康社會

D．以創造一個完善的法制環境為指導思想

21、與完善社會主義市場經濟體制．建設社會主義政治文明以及依法治國的客觀要求相比，下列不是依法行政存在的差距的是（）

A．行政管理體制與發展社會主義市場經濟的要求還不適應，依法行政面臨諸多體制性障礙 B．制度建設反映客觀規律不夠，難以全面．有效解決實際問題 C．行政決策程序和機制不夠完善 D．國家機關工作人員的法制意識增強

22、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，建立健全科學民主決策機制不要求()A．健全行政決策機制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責任追究制度 D．推進政府信息公開

23、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求，行政機關不得設立任何形式的“小金庫”；嚴格執行()制度，行政事業性收費和罰沒收入必須全部上繳財政，嚴禁以各種形式返還。

A．收支兩條線 B．罰繳分離

C．執法上審裁分離 D．決策上審裁分離

24、依法行政的基本要求不包括()A．合法行政 B．合理行政 C．程序合法 D．高效便民

25、全面推進依法行政，努力形成（）成本低廉的防范．化解社會矛盾的機制，社會矛盾得到有效防范和化解的目標。A．高效．便捷 B．公開．公平C．公正．全面 D．便民．誠信

26、《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求法律．法規．規章得到全面．正確實施，法制統一，政令暢通，公民．法人和其他組織合法的權利和利益得到切實保護，違法行為得到及時糾正．制裁，（）秩序得到有效維護。A．經濟社會 B．政治社會 C．文化社會 D．生態社會

27、張某于1998年2月份購買了一輛中巴，從事個體運營，但是并未辦理稅務登記．營運手續和申報納稅。經鄉政府稅務干部核對，張某應繳納稅款400元。但張某在限期內未及時繳納，鄉政府于是將張某的中巴扣押，后張某繳清了稅款而鄉政府仍舊不交還車輛，給張某造成了損失。張某應當如何提出行政賠償？（）

A．張某只能先向鄉政府提出，因為鄉政府實施了違法行為

B．應當在向上一級行政機關申請復議時提出，由復議機關一并解決 C．張某只能在提起行政訴訟時，一并提起行政賠償訴訟

D．張某既可以先向鄉政府提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出

28、與完善社會主義市場經濟體制．建設社會主義政治文明以及依法治國的客觀要求相比，下列不是依法行政存在的差距的是（）

A．行政管理體制與發展社會主義市場經濟的要求還不適應，依法行政面臨諸多體制性障礙 B．制度建設反映客觀規律不夠，難以全面．有效解決實際問題 C．行政決策程序和機制不夠完善 D．國家機關工作人員的法制意識增強

29、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于轉變政府職能，深化行政管理體制改革方面內容的是（）

A．依法界定和規范經濟調節．市場監管．社會管理和公共服務的職能 B．合理劃分和依法規范各級行政機關的職能和權限 C．完善依法行政的財政人事保障機制 D．改革行政管理方式，推進政府信息公開

30、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，以下表述哪一項不屬于不斷提高行政機關工作人員依法行政的觀念和能力的內容（）A．提高領導干部依法決策的能力和水平B．建立行政機關工作人員學法制度，增強法律意識，提高法律素質，強化依法行政知識培訓。C．建立和完善行政機關工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營造全社會尊法守法．依法維權的良好環境

第二篇：憲法學精品課堂筆記

憲法學精品課堂筆記

憲法的基本理論 一． 憲法的概念 1． 是國家的根本法。

A． 內容上：規定國家最根本的、最重要的問題。B． 法律效力上：法律效力最高。

是制定普通法律的依據，其他法不能與憲法原則精神相違背，不得與憲法相抵觸。

是一切國家機關、社會團體和全體公民的最高行為準則。C． 制定修改程序上：特定機關。

修改：全國人大常委會或1/5全國人大代表提議，全國人大全體代表2/3通過。

2． 是公民權利的保障書。憲法最核心價值。

3． 是民主事實法律化的基本形式。民主事實普遍化-----憲法產生。? 憲法的本質在于，它是各種政治力量對比關系的集中體現。? 鄭觀應在《盛世危言》中首次使用了“憲法”一詞。二．憲法歷史發展及分類

（一）。歷史發展。

1．近代意義憲法是資產階級革命的產物。A． 資本主義商品經濟普遍化發展的必然結果；

B． 資產階級革命勝利，政權建立，普選制、議會制為核心的民主制度形成-----政治條件； C． 民主、自由、人權、法治理論-----思想基礎。2． 早期資本主義憲法

A．英國憲法。憲法性法律、憲法慣例、判例構成------不成文 1679《人身保護法》、1689《權利法案》、1701《王位繼承法》 B．美國憲法。1776 《獨立宣言》----第一個人權宣言 1787 《聯邦憲法》----第一部成文憲法

C．法國憲法。1791 《法國憲法》-----歐洲大陸第一部成文憲法 社會主義憲法

1． 蘇俄憲法。1918 《蘇俄憲法》----第一部社會主義憲法 2． 我過憲法三次修正：（1）。1988年 七屆一次

A． 增加“允許私經存在發展；私經是社公的補充；保護私經合法利益，引導、監督、管理”

B． 增加“土地使用權可依法轉讓”，刪“不得出租土地”（2）。1993年 八屆一次

A．“處社初階段”、“建設中國特色社會主義”、“堅持改革開放”寫進憲法。

B．家庭聯產承包制確定。

C．增加“共黨領導多黨合作和政治協商長期存在和發展”。D．確定社市場經濟為基本經濟體制。E．縣級人大任期：由3年變為5年。（3）。1999年 九屆二次 A．明確“長期處社初階段”、“沿著中國特色社道”、“鄧理論指引”、發展“社市經濟”寫進憲法。

B．明確規定“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”

C．規定“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟

制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。” D．規定“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。”

E．將國家對個體經濟和私營經濟的基本政策合并修改為“在法律規定范圍內的個體經濟、私營

經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。”“國家保護個體經濟、私營經濟 的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理。”

A． 將鎮壓“反革命的活動”修改為鎮壓“危害國家安全的犯罪活動”。

（二）。分類

1． 是否具有統一法典形式。

成文憲法：具有統一法典形式，又稱文書憲法或制定憲法。（美國第一部成文憲法）

不成文~：不具有統一法典形式，而是散見于多種法律文書、憲法判例、憲法慣例中。（英國）

2． 有無嚴格的制定、修改機關、程序

剛性憲法：制定修改的機關和程序不同于一般法律的憲法（成文往往剛性）。

柔性~：制定修改的機關和程序同于一般法律的憲法（不成文，英國）。3． 制定機關

欽定憲法：由君主或君主的名義制定和頒布（主權在君）。民定~：由民意機關或全民公決制定（大多數，人民主權）。協定~：由君主與國民或國民的代表機關協商制定（妥協產物）。三．憲法的基本原則 1． 人民主權原則。2． 基本人權~。3． 法治~。4． 權力制約~。四．憲法規范

1． 概念：由民主國家制定或認可的、憲法主體參與國家和社會生活最基本社會關系的行為規范。

2． 特點：根本性。憲法規定根本性問題。最高權威性。地位和效力高于其他法律規范。原則性。只規定有關原則。綱領性。對未來目標追求。相對穩定性。一． 憲政

1． 概念：以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權為目的的政治形態或政治過程。

2． 特征：A。憲法實施是建立憲政的基本途徑。（有憲法不一定有憲政）

B．建立有限政府是憲政的基本精神。（憲法核心：權利制約權力）C．樹立憲法最高權威是憲政的集中體現。二． 憲法實施

1． 憲法規范的貫徹落實，文字上、抽象的權利義務關系→生動、具體的權利義務關系

憲法規范中人民的意志→人們的行為。

2． 基本構成：A。憲法的執行（代議機關、行政機關）和憲法的適用（司法機關）B．憲法的遵守

3． 憲法解釋：在憲法實施過程中，人們對憲法的有關條文內容存在不同理解時，由有權機關闡明其含義的、具有法律效力的行為。4． 憲法修改：在憲法實施過程中，隨著社會現實的變化、發展，出現憲法的內容與社會現實不相適應的時候，由有權機關根據法定程序對憲法予以補充、調整、刪除的活動。

5． 憲法實施的保障體系：A。司法機關負責----美國聯邦最高法院 B．立法機關負責-----英國起源，議會 C．專門機關負責-----法國，護法元老院 6． 憲法實施保障方式：

A． 事前審查：在法律、法規頒之前或尚處于立法起草過程中時，由專門的機關對其進行審查，或者

由負責起草的部門自查，審查其有無與憲法相抵觸之處。

事后審查：對正式頌生效的法律、法規在適用過程中對它的合憲性產生懷疑而予以審查，或由于特

定的單位和特定的人對有關法律、法規是否合憲提出疑問請求審查時，而做出的審查。

B．附帶性審查：以爭訟事件為前提，對與此案有關的法律、法規的合憲性進行的審查。

憲法控訴：公民個人認為某個法律、法規違背了憲法的原則，侵害了公民的基本權利而向憲法法院 提出指控的一種制度。7． 我國憲法保障體制：

A． 政治保障：中國共產黨必須帶頭模范遵守和執行憲法。B． 法律保障。憲法通過規定憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力和修改憲法具有特別的程序等，保障憲法的實施。

C． 組織保障：依靠監督憲法實施的機關組織來保障實施。我國行使憲法實施權的是全國人大及其常委會。全國人大有權修改憲法；全國人大常委會有權解釋憲法；全國人大有權改變后撤消全國人大常委會不適當的決定；全國人大常委會有權撤消國務院及其各部委制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、行政規章、決定和命令，有權撤消省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。

D． 依靠人民群眾。廣大人民群眾通過自覺遵守憲法和法律以及監督各級國家機關、企事業單位、社會團體及其工作人員來實施憲法。第一章 國家制度

一． 國體亦稱國家性質，或者說國家的階級本質。我國的國體是人民民主專政，即無產階級專政。是以工人階級為領導階級、工農聯盟為基礎。共產黨領導下的多黨合作與愛國統一戰線是其主要特色。? “長期共存、互相監督、肝膽相照、榮辱與共”是與民主黨派合作的基本方針。

? 兩個聯盟：“祖國大陸范圍內的全體勞動者和愛國者組成的以社會主義為政治基礎的聯盟，必須堅持四項基本原則”；“港澳臺同胞、海外僑胞組成的以擁護祖國統一為政治基礎的聯盟” ? 政協是愛國統一戰線組織。二．政體

1． 政體是指實現國家權力的政權體制。我國的政體是人民代表大會制度，指擁有國家權力的我國人民根據民主集中制的原則，通過民主選舉組成全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，并以人民代表大會為基礎建立全部國家機構，對人民負責，受人民監督，以實現人民當家作主的政治制度。

A． 邏輯起點：國家的一切權力屬于人民。B． 前提：選民民主選舉代表。C． 核心：以人大為基礎建立國家機構。D． 關鍵：對人民負責，受人民監督。

2． 人民代表大會制度是我國實現社會主義民主的基本形式，多種形式，人大最重要。

社會主義民主的本質是人民當家作主，通過人大體現。A． 人大組成：民主選舉的人民代表。B． 人大職權：代表人民行使國家權力。C． 人大責任：對人民負責，受人民監督。一． 選舉制度

1． 是一國統治階級用法律規定的關于選舉代議機關代表和國家公職人員的各項制度的總稱，是統治階級挑選本階級代表人物和優秀人物進入國家機關實現國家權力的重要手段和步驟。2． 選舉原則：

A． 選舉普遍性原則：中國公民、年滿

18、有政治權利。B． 選舉平等性----：一人一票。

C． 直接間接選舉并用---：地級及以上→間接；地級以下→直接。直接：選民直接選代表，公職人員

間接：由下一級代表機關或選民代表選舉上一級代表或公職人員 D． 秘密投票---：不署名，親自書寫。文盲或殘廢可委托代寫。3． 民主程序：

A． 選舉組織：直接→選舉委員會； 間接→本級人大常委會。B． 劃分選區和選民登記：居住、生產、事業、工作劃分。C． 候選人提出：直接：選民或代表10人以上聯名→推薦候選人→選舉15日前公布→醞釀正式候選 人→選舉5日前公布。間接：

D． 投票選舉：主持：直接→選舉委員會；間接→本級人大主席團。E． 對代表的罷免和補選：罷免：直接選舉的代表→原選區過半數的選民通過。

間接選舉代表→原選舉單位半數代表通過（閉會期，半數人大常委會）地級及地級以下人大代表可以辭職。二． 民族區域自治制度

1． 在國家統一領導下，以少數民族聚居區為基礎，建立相應的自治地方，設自治機關、行使自治權，使實行民族區域自治的人民自主管理本民族內部事務的制度。

A． 自治地方與國家不可分離，自治機關是地方政權機關。B． 少數民族聚居區。C． 廣泛自治權。

2． 自治機關：自治區、自治州、自治縣的人大和政府。人大：當地民族主任或副主任 政府：當地民族區主席、州長、縣長 ? 民族鄉不是民族自治地方。3． 自治權：

A． 制訂自治條例和單行條例。自治區→報全國人大常委會批準； 州縣→區人大常委會批準→全國人大常委會備案

B． 根據各地民族情況，執行國家法律政策。→上級批準，可以變通。C． 自主管理地方財政。D． 自主管理地方經濟建設。E． 自主管理地方科教文衛。F． 組織公安部隊。G． 使用本民族文字。三． 特別行政區

1． 在我國版圖內，根據我國憲法和法律規定設立的、具有特殊的法律地位，實行特別的政治經濟制度的區域。

A． 享有高度自治權。國防外交除外；立法權；獨立司法權和終審權；自行處理對外事務。

B． 保持原有資本主義制度和生活方式50年不變。C． 行政、立法機關由該區永久性居民組成。D． 原有法律基本不變。2． 中央與特別行政區關系：

一個國家主權內中央與地方的關系，中央對特區管轄，特區在中央監督下高度自治。核心在于中央與特區的權力劃分和行使。中央政府負責管理外交、防務； 中央政府任命行政長官和行政主要官員； 全國人大常委會有權決定緊急狀態； 全國人大常委會有基本法解釋權； 全國人大有基本法修改權。第二章 公民基本權利與義務

1． 由憲法所確認的、作為公民應當享有和履行的最起碼的法律權利和義務。

2． 1982年憲法新發展 A． 調整順序 第三章→第二章 B． 增加條文，充實內容，擴大范圍 C． 前掉權利義務一致性 3． 主要特點：

A． 權利和自由的廣泛性。（主體、權利自由范圍）B． 權利和義務的現實性。（實事求是，物質保障）

C． 權利和義務的平等性。（平等享有權利，平等受法律保護）D． 權利和義務的一致性。4． 基本權利

（1）平等權。守法平等、司法平等（2）政治權利自由。A． 選舉權和被選舉權。

B． 政治自由。言論、出版、集會、游行、示威、結社（登記）C． 宗教信仰自由。

D． 訴愿權。批評、建議、申訴、控告、檢舉、賠償權統稱（3）人身自由。A． 人身自由。不是絕對的 B． 人格尊嚴。C． 住宅不受侵犯。D． 通信自由和通信秘密。（4）社會經濟、教育、文化權利 A． 財產權。繼承 B． 勞動權利和義務。C． 勞動者休息權。D． 退休人員生活保障權。

E． 物質幫助權。年老、疾病、喪失勞動能力 F． 受教育的權利和義務。G． 文化權利和自由。* 特定主體的權利 ： A． 婦女的權利。

B． 保護婚姻、家庭、母親、兒童和老人。C． 華僑、歸僑、僑眷的權益。* 外國人的權利：

A． 外國人是指自然人，不包括外交豁免人員、法人。B． 庇護權。政治避難權、居留權→政治原因 第三章 我國中央國家機關 一． 中央國家機關組織活動原則

1． 民主集中制原則。A。人大：民主選舉產生。B．國家機關權限劃分：人大決定。C．中央統一領導：發揮地方主動性。D．全國人大及其常委會、最高法、最高檢→集體領導 國務院、中央軍委→首長負責制 E．民主決策。

2． 法治原則。依法辦事

3． 責任制原則。A。全國人大向人民負責

B．最高行政、審判、檢察、軍事機關向全國人大及其常委會負責 C．集體負責：少數服從多數→全國人大及其常委會、最高法、最高檢

個人負責：首長個人作決定，承擔責任→國務院、中央軍委 4． 民族平等和民族團結原則。5． 效率----6． 聯系群眾---7． 黨的領導----二．中央國家機關組成

國家主席 國務院 中央軍委 性質 國家最高代表 對內：整個國家機構、國家權力

對外：中國和全體中國人民 最高國家權力機關的執行機關，最高國家行政機關 全國武裝力量的最高領導機關

地位 國家元首，不是指個人，而是指一個國家機關 行政機關中最高 黨中央軍委經過人大通過→國家中央軍委 組成 國家主席、副主席 必須年滿45周歲

由全國人大選舉和罷免 總理、副總理、國務委員、各部委長、審計長、秘書長 主席、副主席、委員 全國人大可任免

任期 5年，連續任職不得超過兩屆 5年，總理、副總理、國務委員連續任職不超兩屆 5年，無屆數限制

職權 1． 公布權。全國人大及其常委會決定，主席公布。2． 外交權。A． 接受外國使節

B． 根據全國人大及其常委會決定宣布批準或廢除條約和重要協定。3． 任免權。

A． 全國人大或常委會確定部長---總理，由國家主席宣布其任職、免職

B． 根據全國人大或常委會決定，國家主席派出或召回外交代表或駐外使節

4．榮典權。根據全國人大常委會決定，國家主席授予榮譽獎章和光榮稱號。1． 法規制定權。A． 規定行政措施 B． 制定行政法規 C． 發布決定命令 2． 提案權。A． 發展計劃執行報告 B． 預算及執行報告 C． 條約、重要協定 D． 國務院組成人員 3． 領導權

所屬部委、地方行政機關 4． 管理權。行政工作 5． 任免權。6． 行政區域劃分權。A． 批準省級區域劃分 B． 批準縣級建制、劃分 7． 戒嚴宣布權。省級范圍內部分地區戒嚴 首長負責制 1． 主席負責制 2． 解放軍、武警

3． 對全國人大及其常委會負責

第三篇：憲法學整理筆記

憲法學

第一章 憲法的基本理論（上）

1.改良主義思想家鄭觀應首次使用憲法一次。近代中國最早使用憲法一詞的是馬建忠的《適可齋記言》，中國最早在法律文件中使用近現代意義的“憲法”一語，則是1908年清政府制定的《欽定憲法大綱》。

2.憲法的界定：①實質意義的憲法：是從法律規范的內容來界定憲法的。包括成文憲法、威敏斯特模式的憲法性文件、獨立于憲法文件本身之外的具有根本性質的憲法性法律、普通法系或大陸法系憲法判例以及因歷史或傳統而形成的憲法管理。②形式意義的憲法：是根據憲法作為法律的形式特征來界定憲法的。即憲法是指其指定和修改程序異于普通法律，并在效力上高于普通法律的成文法典。3.憲法的特征：包括

形式特征 ⑴：憲法的制定和修改程序異于普通法律：①憲法的制定和修改機關不同于其他法律，憲法的制定機關也稱制憲機關，一般為一個專門機構，職責就是起草或制定憲法。②憲法的通過和修改程序不同于其他法律。憲法草案及修正案的通過程序比普通法律嚴格。

⑵：憲法具有最高的法律效力：①憲法的效力高于普通法律，普通法律的規定不得同憲法相抵觸，否則無效；②憲法是一切國家機關、社會團體和公民的根本行為準則。

實質特征：⑴對人權的基本保障，尤其是保護少數派特別是易受歧視的弱勢群體。⑵對國家權利的限制：①由于憲法規定了主要國家機關的組織、職權、活動原則和方式以及它們的相互關系，因此憲法實際上成為授予行使國家權力的根據；②由于憲法規定了國家機關行使權力的范圍、程序與方式，因此憲法同時也是對國家權力行使的限制。

4.憲法的根本目的即在于限制政府的權力，保障公民的權利和自由。保障公民權利在憲法中居于核心的支配地位。

5.憲法的淵源：①成文憲法典（憲法修正案是憲法典的組成部分之一）；②憲法性法律（不是我國憲法的淵源）；③憲法慣例（是不成文法國家憲法的重要組成部分）；④憲法判例。（憲法判例是行使違憲審查權的普通法院或專門機構在適用憲法審判案件時形成的具有約束力的先例。）——不是我國憲法的淵源；⑤憲法解釋（全國人大常委會行使解釋憲法的職權）；⑥國際條約。

一、憲法的分類

1.憲法概念：憲法分類是指按照一定標準把憲法劃分和歸納為不同類別的活動，是憲法與憲法學不斷發展的必然要求。

2.憲法學：是以憲法現象的產生、存在、發展和變化的法律作為研究對象的一門法律科學。

3.傳統分類（舊的分類）————分為成文憲法與不成文憲法，剛性憲法與柔性憲法，欽定憲法、民定憲法與協定憲法，實質意義的憲法與形式意義的憲法。★⑴成文憲法與不成文憲法——劃分的依據和標準是憲法是否具有統一的法典形式。

①成文憲法：是指由一個或幾個規定國家根本制度和根本任務的憲法性法律文件所構成的憲法典。

②不成文憲法：是指既有書面形式的憲法性法律文件、憲法判例，又有非書面形式的憲法慣例構成，而沒有統一的書面形式的憲法，如英國。③世界上第一部成文憲法——1787年美國憲法； ④歐洲大陸第一部成文憲法——1791年法國憲法；

⑤世界上第一部社會主義性質的成文憲法——1918年蘇俄憲法； ⑥我國四次頒布成文憲法——即1954年、1975年、1978年和1982年。⑦一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結合；另一方面，不成文憲法也日益和成文憲法相結合、滲透，這已成為當今世界憲法發展的趨勢。（★2006年簡答：比較剛性憲法和柔性憲法∨）

⑵剛性憲法和柔性憲法——是英國學者詹姆斯·布賴斯與1884年在《歷史與法學研究》一書中最早提出的。

根據憲法的法律效力和制定修改程序的不同，憲法分為剛性憲法和柔性憲法。剛性憲法：是指制定和修改憲法的程序比普通法律嚴格、具有最高法律效力的憲法。

柔性憲法：是指制定和修改憲法的程序、法律效力與普通法律完全相同的憲法。比較：①剛性憲法的制定和修改程序比普通法律嚴格，而柔性憲法的制定和修改程序比普通法律完全相同。

②剛性憲法具有最高法律效力，而柔性憲法與普通法律的法律效力相同。③剛性憲法具有穩定性和權威性，而柔性憲法具有靈活性和適應性，容易適應不斷發展變化的社會環境。

④不成文憲法一般都屬于柔性憲法，成文憲法未必都屬于剛性憲法。

⑶欽定憲法、協定憲法與民定憲法——是以制定憲法的主體為標準而劃分的 ①欽定憲法：是指由君主自上而下地制定并頒布實施的憲法。

②協定憲法：是指由君主與人民或民選議會進行協商共同制定的憲法。③民定憲法：是指由民選議會、制憲會議或公民投票表決制定的憲法。（其中①欽定憲法是基于君主主權思想，民定憲法基于人民主權思想產生的。②從正當性來看，欽定憲法和協定憲法只是存在于一定的歷史階段，民定憲法是趨勢并且現如今仍在蓬勃發展。

★▲ 第三節 憲法的基本原則

1.憲法原則：是指形成憲法規則和規制憲法行為之基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。（它是憲法的靈魂或憲法的精神實質。）

2.憲法的基本原則：是指憲法在調整基本社會關系、確認國家制度和社會制度時所依據的并反映其根本價值和作用的罪基本的準則，是貫穿于立憲和行憲之中的基本精神。

一、人民主權原則：

1.又可成為“主權在民”原則、國民主權原則。其理論上所要解決的是國家權力即主權的歸屬問題。人民主權來源于資產階級啟蒙家率先倡導的“主權在民”學說，認為國家是由人民根據自由意志締結契約的產物，因此國家的最高權力應該屬于人民。

2.人民主權學說的歷史發展：最早提出“主權”概念的是法國的布丹，他認為，主權就是“不受法約束，統轄公民或臣民的最高權力”，資產階級在主權理論的基礎上進一步提出人民主權的思想，將主權的歸屬由君主轉向社會全體（國民）。開始從理論上闡釋人們主權的是英國著名的思想家洛克，明確提出人民主權并且系統闡述人們主權理論的是法國著名的思想家盧梭：美國的《獨立宣言》和法國的《人權宣言》都吸收了人們主權理論，馬克思主義經典作家將人民主權思想進一步闡發，作為反對封建專制主義的理論武器。

3.人民主權原則的制度體現：人民主權學說、思想和原則的制度的體現為代議制，議會至上和議會主權是人民主權原則的制度體現。1792年法國憲法將《人權宣言》作為序言記載下來議會，人民主權原則成為資產階級憲法的最一般的原則。從世界各國的憲法內容上看，一般從三個方面體現人民主權原則：第一，明確規定人們主權原則；第二，通過規定人民行使國家權力的形式來保障人民主權；第三，通過規定公民廣泛的權利和自由來體現人民主權。

4.我國的憲法的規定。《憲法》第二條規定，中華人民共和國的一切權利屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。《憲法》第三條規定，中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。

二、基本人權原則

1.我國《憲法》第二章“公民基本權利和義務”專章規定和列舉公民的基本權利，體現了對公民基本權利的憲法保護，1991年《中國人權狀況》白皮書的發表標志著我國人權觀念的根本轉變，2004年我國通過憲法修正案，把“國家尊重和保障人權”寫入憲法，具有重要意義： ①意味著國家的目的以經濟建設為中心，開始向國家尊重和保障人權的方向轉變；②昭示著人權條款對國家立法權、行政權、司法權形成約束；③為我國當代憲法的實施，憲法解釋以及危險審查提供了價值尺度。④為我國憲法觀念從工具主義向憲政主義轉變提供了契機。

三、法治原則 1.法治的基本涵義

法治原則的中心和實質含義是對國家權力的約束與對個人權力的尊重。法治是在資產階級反對封建專制統治的過程中提出的，對應的概念是“人治”。法治權威與個人權威發生沖突和矛盾的時候，凡是法治權威高于個人權威的是法治，法律權威服從于個人權威的是人治，法律權威高于個人權威，法律支配權力是國家實行法治的根本。

其中，法治的核心內容是：①憲法是國家的最高法律；②一切國家機關及官員都必須依法治理國家；③憲法和法律必須符合正義，是良法；④法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權，保障公民的權利和自由；⑤司法獨立，只服從于憲法和法律。

其中，法治的重要原則是：①依據法律約束政府——要求國家和政府必須服從法律；②平等對待每一位社會成員——法律面前人人平等。2.法治理論的歷史發展：

最早提出法治思想的是亞里士多德，近代法治理論的創建過程中，盧梭作為近代法治理論的奠基人貢獻最大，他主張：人民擁有立法權，法治與共和政體相結合，法治意味著平等。進入二十世紀后，《德里宣言》將法治概括為三個方面，到了二十世紀六十年代美國自然法學家富勒提出了法治的八項原則。3.法治原則在各國憲法和制度中的體現

法國《人權宣言》首創先例，當成為法國第一部憲法的序言時，以根本法的形式確認了法治原則。爾后世界各國資本主義國家在制定憲法時普遍接受法治原則。法治原則在各國憲法中主要存在以下表現形式：

①在憲法條文中明文宣布為憲法國家；②在憲法序言中宣告為法治國家；③不直接使用法治字樣，從其他文字中比較清楚地表明該憲法以法治為基本原則；④用基本原則為章名或者在其他各章中體現法治的政治體制。

4.法治原則在我國的規定：1999年憲法修正案規定：“中國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”這就在憲法上正式確立了法治原則。

四、權力分立與制衡原則 1.權力分立與制衡原則的涵義

權力分立與制衡原則，又稱分權原則，是指國家權力的各部分之間相互監督、彼此牽制，以保障公民權利的原則。權力分立與制衡原則是人權保障的具體制度和輔助機制，通過權力之間的分立與制衡來防止國家權力的不當行使，從而確保人權的具體實現。2.權力分立與制衡原則的內涵：

權力分立與制衡原則，包含了權力的分立與制衡兩個方面，與之相對應的是專制與集權。為了確保人權的徹底實現，資產階級采納了權力分立與制衡的思想，作為政權機構組織和運行的指導原則。權力分立與制衡是指國家權力按性質分成三種：即立法權、行政權和司法權，三權由三種機構分別行使，彼此之間相互制約，并達到平衡。

3.權力分立與制衡學說的歷史發展

①古希臘、古羅馬的思想家最早闡述了分權的必要性，近代思想家在古羅馬、古希臘分權制衡思想的基礎上進一步發展了分權理論。

②英國洛克提出分權理論將國家權力分為：立法權、行政權和對外權； ③孟德斯鳩在洛克的分權理論的基礎上對其做了系統的闡述，按認為應將國家權力分為立法權、行政權和司法權，三種權力分別由三個機關行使；④孫中山結合中國國情提出了“五權憲法”思想，增加了考試權和監察權，分別由五個機關行使。4.權力分立與制衡原則在各國憲法中的體現

①1787年《美國憲法》就按照典型的分權、制衡原則，明確了國家的政權體制。規定立法權屬于國會，行政權屬于總統，司法權屬于法院。

②法國《人權宣言》稱：“凡權力無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法，”也確立了分權原則。

③《日本憲法》雖沒有明確規定分權原則，但是相關條文卻體現了這一思想。5.我國關于權力分立與制衡原則的體現：

社會主義國家并不否認權力之間可以進行分工，各權力相互之間也需要監督。我國現行《憲法》第3條規定：“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人大都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家的行政機關、審判機關、檢察機關都由人大產生，對它負責，受它監督。中央和地方的國家機構的職權劃分，遵循在中央的同一領導下，充分發揮地方的主動性，積極性的原則，”第57條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關，它的常設機關是全國人民代表大會常委會。”第58條規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會委員會行使國家立法權。” 第四節、憲法的效力 1.憲法的效力：具體是指憲法的法律強制性和約束力，是憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調整所具有的最高法律效力。2.憲法效力的基本特征： ①憲法效力的最高性。②憲法效力的穩定性。③憲法效力的全面性。

④憲法效力保障的專門化和多元化。3.憲法效力的范圍

①對人效力：憲法適用于所有中國人和外國人（自然人和法人）②空間效力：憲法效力及于國家行使主權的全部領域。

③我國的“四部憲法說”被普遍接受，效力關系是新憲法取代舊憲法，即適用1982年憲法。4.憲法效力的適用 ⑴憲法效力與國家權力

①憲法效力與立法權： 在任何國家，立法權都是國家權力的核心。憲法直接約束立法權的行使，體現在憲法規定立法的基本目標與基本原則，規定立法的程序，對立法者的活動進行必要的限制。憲法是其他法律規范的效力來源，立法者制定任何法律法規不得與憲法相抵觸，違憲審查機構有權直接適用憲法審查普通法律規范的合法性。

②憲法效力與行政權： 行政權不斷擴大，同時伴隨著出現大量行政立法，但是行政權作為執法權的本質沒有改變，受憲法效力直接約束的原則仍然貫徹在法治建設中。有必要進一步加強對行政權的控制，強化憲法尤其是基本權利條款在行政權活動領域中的效力。

③憲法效力與司法權： 憲法對司法權的行使具有直接的約束效力，司法審判必須遵循憲法。在實行司法審查制的國家中，司法機關還有權在司法程序中對正在審理的案件所涉及的法律法規等規范性文件進行合憲性審查，保證憲法效力的實現。

⑵憲法效力與私人行為

從憲法文本上看，我國憲法明確規定公民的義務條款，在公民基本權利條款中，也存在直接對抗私人的內容，這樣就將個人治愈憲法直接效力的約束下。同時憲法序言也明確規定，公民負有遵守憲法的義務，公民構成違憲的主體，憲法權利也可以對抗個人。在這種條件下，憲法似乎對私人行為具有直接效力。

第五節 憲法和憲政

1.憲政的本質是“限政”，立憲政體應是權力受到限制的整體，一切國家權力都必須根植于憲法當中，必須建立有限政府，建立有限政府是憲政的首要精神： ①國家權力是人們通過憲法授予的，不得行使憲法沒有授予和禁止行使的權力； ②國家權力不得侵犯憲法所規定的公民權利，而且有義務保障公民權利的實現。★2.憲政的要素

確認憲政要素的核心就是，如何創制一個好的憲法，如何使一個好的憲法得到具體的實施和如何保障在實施中的憲法充分發揮其相應的功能。據此，憲政要素包括：①憲法必須是“良法”具有正當性。憲法的正當性要求憲法必須是人民主權原則的產物。

②以憲法和法律為最高權威，實質在于真正確立憲法和法律至高無上的地位，奉行法治。

③以人權和人的自由為本位，也是憲政主義最根本的原則，強調以人的利益為出發點和歸宿，以人為目的。④以憲法和法制約束權力為重心。

⑤是以司法審查為保障，或者稱憲法的調控性。3.憲政的歷史發展 ⑴歷史溯源

①憲政最早起源于西方的古希臘與羅馬；

②憲政真正產生于中世紀的十二世紀后期諾曼底諸國開始由混亂到秩序的過渡。③近代憲政的出現大體上從17世紀開始，⑵現代憲政的發展

①近代憲政向現代憲政的轉變是二十世紀初完成的，主要標志是1919年德國《魏瑪憲法》（《德意志共和國憲法》）中確立的限制原理的一系列變化。★4.憲法與憲政的關系 ⑴憲法和憲政之間相輔相成

①從邏輯上看，憲政以憲法為起點，沒有憲法便談不上憲政，而離開憲政，憲法則成為一紙空文。

②從內容上看，憲法的內容直接決定憲政的內容，憲政的產生、存在、發展和變化都必須服從于紙上的憲法成為現實的憲法的目的。

③從價值取向上看，憲法和憲政都是以限制國家權力，保障公民權利為根本精神和價值取向。

因此，憲法是憲政的前提，憲政則是憲法的生命，憲法知道憲政實踐，憲政實踐完善憲法。

⑵憲政可以先于憲法而存在，憲政的觀念和思想對良憲的產生具有重要的反作用。

①通過憲法慣例、憲法解釋的方式，在現實中矯正憲法內容的偏差。②根據客觀經濟、政治、文化條件的變遷，對憲法進行修改。③通過憲法訴訟或者違憲審查，監督憲法的正確實施。5.憲政主義與法治的關系

憲政主義存在于限制政府的法治之中。憲政主義對法治有更為精確的要求，憲政主義說明政府存在的合法性，而法治則表明政府行為的合法性。法治是憲政主義的必然邏輯推論。★6.憲法與依法治國

憲法是法治的前提條件和法律依據，良性憲法是依憲治國的基礎，實際上也是依法治國的基礎。憲法的內容是實現法治的直接依據，憲法至上是法律至上的核心。憲法在依法治國中具有重要作用：

①憲法及以其為核心的社會主義法律是實行依法治國的準則和程序。②以憲法為核心的社會主義法律是實行依法治國的準則和程序。

③憲法具有最高的法律地位、最高的法律效力和至上權威，是依法治國的根本保障。

依法治國首先要求全面準確地實施憲法，不實施憲法，依法治國就喪失了法律正當性的大前提，依法治國的核心是依憲治國，依憲治國必須要加強憲法的實施。事實上，憲法和依法治國是一種互動關系，依法治國必須以憲法為根本準則，而依法治國的時間必然會推導憲法的發展與完善而形成的不斷向前發展的互動過程。憲法和依法治國之間的良性互動關系并非不可能自發實現，由憲法不必然導致依法治國，關鍵是憲政制度的建立，只有良憲才能作為依法治國的根本依據和準則。7.憲法解釋原則

①合目的性原則：在解釋過程中尊重制憲目的，回歸憲法的歷史性，按照指定憲法的基本精神和價值進行解釋。

②依法解釋原則：在解釋過程中必須嚴格遵循相關規定，按照規定進行憲法解釋活動，使得憲法解釋的結果是一個依法解釋的結果。

③統一性原則：憲法的解釋應當統一于社會現實和社會需求；憲法的解釋應當保證憲法規范之間的統一性。④利益衡量原則

⑤穩定性原則：憲法解釋者應該保持穩健的姿態盡量保證憲法的穩定。8.違憲審查制度：是指“對立法及特定組織行為是否合憲進行審查并作出裁決的制度”

----違憲審查制度的特征：①只有適格主體才能依法行使違憲審查權；②違憲審查內容包括立法與特定組織行為；③違憲審查以確認審查內容是否合憲為目的；④違憲審查以裁決的方式作出審查結論，一經作出立即生效。9.違憲審查類型 ⑴立法機關審查

⑵司法機關審查：特征是①只能在具體案件中對立法的合憲性進行附帶審查；②對違憲立法的裁決產生具體而并非普遍的效；③聯邦法院存在縱向和橫向兩種違憲審查方式。

⑶專門機構審查：特征有①抽象性的原則審查，專門機構不受理民事、刑事和行政等普通具體案件，其審查方式主要是抽象性的神法法律和特定組織行為的合憲性。只要在憲法規定的特定機關和人員的申請下，即可以進行合憲性審查。②一審終審制，專門機構僅擁有違憲立法審查權，憲法爭議裁決權和彈劾權的審判權等，而不享有司法權。憲法法院獨立于一般司法審級制度，實行一審終審。③專門機構的裁決具有一般效力，各國憲法都賦予專門機構的判決以一般效力，判決只具有優先的溯及力，違憲的法律或者行政命令通常自判決宣告之后失效。10.美國式的普通司法機關進行違憲審查的主要特點：

①只在具體案件中對立法的合憲性進行附帶性審查。司法機關對立法的違憲審查必須與具體案件有關，法官在審理具體案件中對爭議行為適用的法律依據進行附帶性審查，這體現了司法權力被動性特征與司法權力自我克制的意圖。②對違憲立法的判決產生具體而非普遍的效力。經普通法院審查并被裁定為違憲的立法只在具體的案件中失去其法律效力。

③聯邦法院的縱向與橫向審查方式。在美國，縱向審查是為了統一司法決定，聯邦法院對立法機關與行政機關的橫向審查方式實現了對其他權利的平衡與制約。形式上，任何一級聯邦法院都享有對聯邦憲法的違憲審查權，聯邦最高法院只是終審法院。而除美國以外的其他司法機關審查制國家，大多規定只有最高法院有違憲審查權。第三章、略

第四章 國家性質

1.國家性質——國體：就是國家的本質，國家性質是國家制度的核心，國家性質決定國家政權組織形式和國家結構形式。

2.人民民主專政的特點：人民民主專政是我國的國家性質，人民民主專政是中國新的歷史條件下的無產階級專政，是無產階級專政在我國歷史條件下的具體表現，實質上是無產階級專政。具有以下特點：①人民民主專政經歷了新民主主義革命和社會主義革命兩個歷史階段；②人民民主專政具有廣泛的社會階級基礎，主要包括工人階級、農民階級、城市小資產階級和民族資產階級；③人民民主專政的對象是反抗社會主義革命和敵視、破壞社會主義建設的社會勢力和社會集團。

3.經濟制度：我國社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集團所有制。在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持么按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。4.經濟制度與憲法：憲法與經濟制度有著緊密的聯系，經濟制度時憲法的基礎，而憲法的主要任務之一就是確認和保護有利于主權者的經濟制度。近代憲法主要是從公民權利角度間接反映國家的基本經濟制度，而現代憲法則比較全面系統地規定了經濟制度的各個方面。

①憲法賴以生存的經濟基礎：一定的經濟制度是憲法賴以產生和生存的基礎。一方面，近代憲法產生于商品經濟的確立，另一方面，商品經濟的自由競爭必然導致自由觀念的產生，商品經濟制度孕育了平等自由的政治理念。所以商品經濟的產生與發達是憲法生存的經濟基礎。

②憲法對經濟制度的規范：經濟制度是一國法律化與制度化的經濟基礎。自憲法產生以來，經濟制度便被納入憲法規范的事業，從憲法發展史角度言，經濟制度的各方面內容都曾經或當下正成為憲法規范的對象。

③第一部社會主義類型的憲法誕生，開創了憲法經濟規范的新的體例。★

一、我國憲法確立的經濟制度

（一）所有制形式

1.社會主義公有制：社會主義公有制是指生產資料屬于全體人民或者勞動者集體所有的形式。

（1）社會主義全民所有制：又稱“社會主義國家所有制”，是指由代表人民利益的國家占有生產資料的一種所有制形式。

①依憲法規定，除國有經濟屬于全民所有制經濟以外，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源都屬于國家所有；由法律規定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外。此外，城市的土地、由法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地，以及國家依法征收的土地都屬于國家所有。但憲法規定，國家在為了公共利益對提低實行征收或征用時，必須依法進行并給予補償。（2）勞動群眾集體所有制經濟：是指由集體單位內的勞動群眾共同占有生產資料的一種公有制經濟。

現行憲法規定，農村集體經濟組織實行家庭聯產承包經營為基礎，統分結合的雙層經營體制。集體所有制經濟是公有制經濟的重要組成部分，國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。2.非公有制經濟（1）勞動者個體經濟：是指城鄉勞動者個人占有少量生產資料和產品，從事不剝削他人的勞動，收益歸己的經濟形式。

（2）私營經濟：是指以雇工經營為特征、存在雇傭勞動關系的經濟形式。在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護私營經濟的合法的權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理。（3）外商投資企業

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二、我國憲法關于財產的規定 1.我國憲法關于公共財產的規定

①社會主義的公共財產神圣不可侵犯；②國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者哦壞國家的和集體的財產。2.我國憲法關于私有財產的規定

①公民的合法的私有財產不受侵犯；②國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權；③國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給與補償。

★私有財產入憲的意義：①擴大了公民財產權的保護范圍。②加強了對公民財產權的保護力度。③建立了對私有財產征收和征用補償制度。

三、我國憲法關于土地的規定

1.城市的土地歸國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有； 2.國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償；

3.任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他方式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理使用土地。

第五章 國家形式

1.政權組織形式：是指一定社會的人民，為規范國家權力的運行和實現社會的有效治理而建立不同類型的國家機關，以及由此形成的國家機關之間的權力配置關系。它主要關注橫向的國家權力劃分，把國家機關劃分為立法機關、行政機關、司法機關等，并相應賦之以立法權、行政權、司法權。

2.國家結構形式：是國家采取何種原則和方式來劃分國家內部區域，對國家機構體系進行縱向權利配置并且規范其運用的國家形式。

它著眼于縱向的國家權力劃分，即把國家機關按行政區域或組成單位劃分為不同層級和職權的國家機關。3.我國單一制國家結構形式的特點

①在中央和地方關系的原則劃分上，遵循中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則，全國性事務由中央統一管理，地方性事務由地方管理，中央有權監督。

②在普通行政區域，為了整體利益的需要或者為了改變經濟發展不平衡的狀況，國家可以在不同地區實行差別政策。

③對民族自治地方，我國靈活的處理中央和地方之間的權力關系，在民族聚居的地方實行民族區域自治，行使民族自治權。

④特別行政區成立以后，我國單一制的國家結構形式更加帶有極大的包容性和特殊性。

⑤對于臺灣問題，堅持國家主體實行單一制的前提下，給予統一后的臺灣更大的發展空間，臺灣可以保留軍隊。

一、特別行政區制度

1.設立特別行政區制度的理論依據：“一國兩制”是特別行政區設立的理論依據。主要是：在一個中國的前提下，國家的主體堅持社會主義制度，香港澳門臺灣是中國不可分割的組成部分，保持原有的資本主義制度長期不變，在國際上代表中國的只能是中華人民共和國政府。

2.法律依據：《憲法》第31條和第62條第13項是設立特別行政區的法律依據 ①《憲法》第31條：國家在必要時得設立特別行政區，在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。

②《憲法》第62條第13項：全國人民代表大會形式下列職權??

（十三）決定特別行政區的設立及其制度。第六章 選舉制度

一、我國各級人大代表選舉制度的基本原則

（一）選舉權的普遍性原則：是指依照法律，公民除依年齡規定和依法剝奪政治權利外，在法律上不受其他限制而享有選舉權的一項選舉原則。

①《憲法》第34條：“中國年滿18周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。” ②《選舉法》也做了相同的規定。

1.我國公民享有選舉權（被選舉權）的條件：①具有中國國籍；②年滿十八周歲；③依法享有政治權利。

2.選舉權的內容包括：資格確認權、提名權、被選舉權和投票表決權。3.關于選舉權行使的限制性規定：①精神病患者本身享有選舉權和被選舉權，只是由于病患之故無能行使其政治權利，故此暫不行使其選舉權。②因反革命案或者其他嚴重刑事犯罪案被羈押，正在受偵查、起訴、審判的人，經人民檢察院或者人民法院決定，在被羈押期間停止行使選舉權利。

但！!下列人員：①被判處有期徒刑、拘役、管制而沒有剝奪政治權利的；②被羈押，正在受偵查、起訴、審判，人民檢察院或人民法院沒有決定停止其行使政治權利的；③正在取保候審或被監視居住的；④正在勞動教養的；⑤正在受拘留處罰的，均準予行使選舉權。

（二）選舉權的平等性原則： 是指在選舉中，一切選民具有相同的法律地位，其所投選票具有同等法律效力的一項選舉原則。

表現為：①除法律規定當選人應當具備的條件外，選民平等地享有選舉權和被選舉權。②在一次選舉中選民平等地擁有相同的投票權。③每一個代表所代表的選民數相同。④一切代表在待議機關中具有平等的法律地位。⑤對于在選舉中處于弱勢地位的選民給予特殊保護。

但我國的復數選權的情形不否定我國選舉權的平等性原則

①《選舉法》第四章專門規定了少數民族的選舉辦法，給予少數民族以特別照顧。②《選舉法》規定：“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的代表應當具有廣泛的代表性，應當有適當數量的基層代表，特別是工人、農民和知識分子代表；應當有適當數量的婦女代表，并逐步提高婦女代表的比例。”

③《選舉法》規定：全國人民代表大會和歸僑人數較多地區的地方人民代表大會，應當有適當名額的歸僑代表.”

④《選舉法》規定：人民解放軍單獨進行選舉，選舉辦法另訂。

（三）直接選舉和間接選舉并用的原則

間接選舉：凡人民代表官員的選舉，不由選民直接選定，而由選民選出的代表選定，為間接選舉，反之為直接選舉。

1.我國各級人大代表的選舉采用直接選舉和間接選舉并用原則：全國人民代表大會的代表，省、自治區、設區的市、自治州的人民代表大會的代表，由下一集人民代表大會選舉；不設區的市、市轄區，縣、自治縣，鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會的代表，由選民直接選舉。

（四）秘密投票原則：包括秘密寫票和無記名投票兩個程序。

（五）差額選舉原則

1.等額選舉是指候選人人數與應選人人數相同。差額選舉則是指候選人的人數多于應選人的人數。

一、我國各級人大代表選舉的組織和程序

（一）選舉的組織機構：全國人民代表大會常務委員會組織全國人民代表大會代表的選舉，省、自治區、直轄市、設市的區、自治州的人民代表大會常務委員會主持本機人民代表大會的選舉。不設市的區、市轄區、縣、自治縣、鄉、民族鄉、鎮設立的選舉委員會，主持本機人民代表大會代表的選舉。

二、我國選舉權的保障和選舉權的救濟制度

1.選舉權的保障：①2010年修改的《選舉法》規定：全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表的選舉，應當嚴格依照法定程序進行，并接受監督。任何組織或者個人都不得以任何方式敢于選民或者代表自由行使選舉權。

②選舉權的物質保障制度：全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的選舉經費，列入財政預算，由國庫開支。

2.選舉權的救濟制度：是指因為選舉事宜發生糾紛或沖突時選舉權受到侵害，從而尋求法律途徑對選舉權及其行使予以維護和補救——有選舉罷免、選舉檢察和選舉訴訟三種途徑。第七章 略

第八章 公民基本權利的一般原理 第一節 公民基本權利的相關概念

1.國籍：是指人屬于某國家的一種法律上的身份。

2.中國國籍的取得方式：我國采用的是出生地主義與血統主義相結合的方式。父母雙方或一方為中國公民的，本人出生在中國的具有中國國籍；父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國的，具有中國國籍；父母雙方或一方一方為中國公民并居住在外國的，本人出生時具有外國國籍的，則不具有中國國籍；父母無國籍或者國籍不明，居住在中國，本人出生在中國，具有中國國籍。

3.國籍取得方式：原始取得——因出生而取得；繼受取得——是因加入而取得。原始取得：①血統主義：確定一個人的國籍以他出生時父母的國籍為準，不管其出生地為何國；②出生地主義：確定一個人的國籍以他的出生地所屬的國家為依據，而不問他的父母屬于何種國籍；③血統主義與出生地主義相結合。繼受取得：外國人或無國籍人申請加入中國國籍須具備以下兩個條件：①申請人愿意遵守中國的憲法、法律；②中國公民的近親屬或定居在中國或者具有其他正當理由的也可以申請。

4.人權：就是人作為人具有的尊嚴和價值應受到尊重和保障的權利。

★第九章 我國公民的基本權利和義務

（2012年簡答：簡述我國憲法中公民平等權保障的主要內容）

一、平等權

我國《憲法》關于平等權的規定的主要內容有：

①《憲法》第33條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律確定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”這是我國現行憲法對我國公民平等權保障的原則性規定。

②5條5款規定：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。” ③第4條1款規定：“中華人民共和國各民族一律平等”，“禁止對任何民族的歧視和壓迫”。

④第48條1款規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”第2款規定：“國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養和選拔婦女干部。”

⑤第36條第2款規定：不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

（一）我國公民的平等權應包括如下含義：

①我國公民不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、社會地位、財產狀況等因素，一律平等地享有憲法和法律規定的權利和自由，平等地履行憲法和法律規定的義務。

②國家對一切公民的合法權益依法平等地予以保護，對任何公民的違法犯罪行為，平等地予以追究和制裁；

③國家允許任何組織和個人有超越憲法和法律的特權，無論什么人都要嚴格遵守憲法和法律。

（二）平等權的基本特征：①平等權的主體是全體公民；②平等權是公民的基本權利，是國家的基本義務；③平等權意味著公民平等地享有權利，平等地履行義務；④平等權是貫穿于公民其他權利中的一項權利；⑤平等權既是我國公民的一項基本權利，也是我國憲法的基本原則。

二、政治權利

1.概念：政治權利亦稱參政權，它是指依照憲法規定，公民參加政治生活的民主權利和在政治上享有的表達個人簡介和意愿的自由權。（2001年簡答：簡述我國剝奪政治權利的依據和范圍）

2.《刑法》第54條規定：“剝奪政治權利是剝奪下列權利：①選舉權和被選舉權；②言論出版機會結社游行示威自由的權利；③擔任國家機關職務的權利；④擔任國有公司去也事業單位和人民團體領導職務的權利。————根據刑法規定，對危害國家安全以及嚴重破壞社會秩序的犯罪可適用剝奪政治權利。另外，對被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當附加剝奪政治權利。對于故意殺人強奸放火爆炸投毒搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利。3.選舉權：我國《憲法》第34條規定：“中華人民共和國年滿18周歲的公民，不分民族種族性別職業家庭出身宗教信仰教育程度財產狀況居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。”

4.言論自由：是指公民享有憲法賦予的通過口頭、書面及電影、戲劇、音樂、廣播、電視等方式發表自己意見的自由權利。廣義的言論自由包括出版自由、學術自由、新聞自由等。

（1）我國《憲法》規定：“中華人民共和國公民在行使權利和自由的時候，不得損害國家的，社會的，集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”因此，言論自由必須受到如下限制：①不得用言論進行危害國家的安全的宣傳和煽動；②不得用言論進行誣告，陷害其他公民的活動；③不得用言論侮辱、誹謗、詆毀其他公民的人格尊嚴。

5.出版自由：是指公民有在憲法和法律規定的范圍內，通過出版物表達自己的意見和思想的權利。

6.集會、游行、示威自由：特征是①是公民所舉行的活動；②是在露天公共場所所舉行的活動；③是為了表達某種意愿。

三、宗教信仰自由

（2006年簡答：簡述我國宗教信仰自由的憲法含義）

1.概念：所謂宗教信仰自由就是指，每個公民既有宗教信仰的自由，也有不信仰宗教的自由；既有信仰這種宗教的自由，也有信仰那種宗教的自由；在同一宗教里面，由信仰這個教派的自由，也有信仰那個教派的自由；有過去信而現在不信的自由，也有過去不信現在信的自由；有參加宗教儀式或活動的自由，也有不參加儀式或活動的自由。2.宗教信仰自由的限制和保障：

①國家保護正常的宗教活動，宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配； ②任何國家機關，社會團體和個人不得強制公民宗教信仰或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民；

③任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育的活動。

四、人身權利

1.公民的人身權利是指公民的人身自由和與人身有關的其他權利和自由受法律保護，不得非法侵犯的權利。

2.人身權利的范圍：公民的人身自由不受侵犯；公民的人格尊嚴受法律保護；公民的住宅不受侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保護。

（一）公民的人身自由不受侵犯

《憲法》第37條規定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”

（二）公民的人格尊嚴受法律保護（——基本內容是：名譽權、姓名權、肖像權、人身權）

①人格尊嚴不可侵犯是憲法規定的公民基本權利，是憲法關系存在的基礎； ②人格尊嚴不受侮辱，不得利用暴力或者其他方法公然貶低他人人格，破壞他人名譽；

③不得誹謗他人，即不得捏造虛構的事實，損害他人的人格；

④不得對他人誣告陷害，即為達到陷害他人的目的，向有關機關虛假告發、捏造事實。

（三）公民的住宅不受侵犯

①公民的住宅不得非法侵入；②公民的住宅不得隨意搜查；③公民的住宅不得隨意查封；

（四）公民的通信自由和通信秘密受法律保護

五、公民人身權限制的條件：

①作出限制行為的機關必須是合法的國家機關，必須由憲法和法律規定的國家司法機關與公安機關才能有權進行；②作出限制人身權行為必須具有法律規定的理由，必須由于公民的現行犯罪或者為了搜集犯罪證據或者為了國家安全或者追查刑事犯罪的需要，才能作出限制行為；③作出限制人身權行為必須遵循憲法和其他法律規定的程序，嚴格按照憲法和法律規定的程序辦理。六 監督權

1.監督權的含義：《憲法》第41條規定：“中國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利；由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”2.監督權具有以下基本特征： ①監督權體現人民主權的憲法原則；②監督權的對象是國家機關和國家工作人員行使國家權力的活動；③監督權對國家機關和國家工作人員具有約束力；④監督權具有多種多樣的形式，公民可以選擇行使。3.監督權的內容

（2010年簡答：試比較公民批評建議權與申訴控告權的異同）

（1）批評建議權：批評權是公民對于國家機關及其工作人員的缺點和錯誤，有權提出要求克服改正的意見。建議權則是公民對國家機關的工作，有權提出自己的主張和建議。

（2）申訴權:是指公民對國家機關作出的決定不服，可向有關國家機關提出請求，要求重新處理的權利。其中申訴分為訴訟上的申訴和非訴訟的申訴兩類————①訴訟上的申訴：主要是指當事人或其他公民對人民法院已經發生法律效力的刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟等判決或裁定不服，認為確有錯誤，依法向人民法院或人民檢察院提出申請要求重新審查處理的行為。

②非訴訟的申訴主要是指公民對行政機關作出的決定不服，向其上級機關提出申請，要求重新處理的行為。

（3）控告檢舉權：控告權是指公民對違法失職的國家機關及其工作人員的侵權行為提出指控，請求有關機關對違法失職者給予制裁的權利。檢舉權是公民對國家機關工作人員違法失職行為向有關機關進行檢舉的權利。

（4）取得賠償權：失職國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民的合法權益造成損害時，受害人有取得國家賠償的權利。第六節 社會經濟權利

1.概念：是指公民依照憲法所享有的經濟物質利益方面的權利。

2.特征：①社會經濟權利是公民的一項積極權利；②社會經濟權利是由經濟的自由權與經濟社會生活的權利共同構成；③社會經濟權利體現憲法正義；④社會經濟權利的內容、范圍及其保障隨國家經濟發展水平的發展而發展。

3.社會經濟權利包括：勞動權、勞動者的休息權、財產權、退休人員的生活保障權和物質幫助權。

（一）勞動權

1.概念：是指一切有勞動能力的公民，有獲得工作和取得勞動報酬的權利。《憲法》規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”，“國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”

2.特征：①勞動權的平等性：凡是具有勞動能力的公民，都有權平等地參加社會勞動，享有平等的就業機會。

②參加社會勞動的公民有權根據所提供的勞動數量和質量獲得相應的報酬。③勞動權具有雙重性，勞動權既是權利，又是義務。憲法規定，勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。

3.勞動權主要包括勞動就業權和取得報酬權。勞動就業權是勞動權的核心內容，是公民行使勞動權的前提。勞動報酬是公民付出一定勞動后所獲得的物質補償。為了保障勞動者的勞動報酬權，我國實行最低工資保障制度。同時規定工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。

（二）休息權：是指勞動者休息和休養的權利，它是勞動者獲得生存的必要條件。

（三）財產權

①.我國《憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。” ②“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”

③“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”

（四）退休人員的生活保障權

《憲法》第44條規定；“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”國家實行離退休制度。

（五）物質幫助權

1.概念：物質幫助權是公民享有的物質幫助的權利，指公民在特定情況下，不能以自己的勞動獲得物質生活資料，或以獲得的勞動報酬不能完全滿足自己的生活需要時，享有由國家和社會給予金錢或事物幫助的權利。

2.《憲法》第45條規定：“中國公民在年老、疾病或者喪失勞動力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。”

3.國家采取的措施：①國家發展社會保險、社會救濟和醫療衛生事業；②國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬；③國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育；④對無依無靠的殘老孤幼，由政府收容救濟，農村集體組織還實行“五保戶”制度。4.公民物質幫助權的最終實現有賴于國家建立完善的社會保障制度。第七節 文化教育權利

1.概念：文化教育是公民按照憲法規定，在文化與教育領域享有的權利和自由。2.包括：（1）受教育權：是公民接受文化、科學等方面教育訓練的權利。（2）基本內容包括：①按照能力受教育的權利；②享受教育機會的平等；③受教育權通過不同階段和不同形式得到實現。

（2）文化權利：①從事科學研究的權利；②文藝創造的權利；③從事其他文化活動的權利。

第八節 特定主體權利的保護

一、婦女的權利保護

1.《憲法》第48條規定：“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活方面享有與男子平等的權利。”

2.保護婦女的權利和利益包括：①在政治權利方面，婦女享有同男子平等的選舉權和被選舉權，并享有憲法和法律規定的其他各項政治權利；②社會經濟權利，婦女在廣泛的經濟生活中享有與男子同等的同工同酬權、平等就業權、特殊勞動保護權以及生育權等。婦女與男子享有同等的勞動權利，同等的就業機會，并且實行男女同工同酬制度。并且由于婦女生理上的特殊情況，在享有勞動權方面需要強調特殊保護。③婦女在家庭生活中平等權利的保護，我國法律規定，實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。禁止包辦、買辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。

3.庇護權：是指一國公民因為政治原因請求另一國準予其進入該國居留，或已進入該國請求準予在該國居留，經該國政府批準，享有受庇護的權利。第九節 我國公民的基本義務 1.維護國家統一和民族團結

2.遵守憲法和法律：公民必須遵守憲法和法律；公民必須保守國家秘密；公民必須愛護公共財產；公民必須遵守勞動紀律；公民必須遵守社會秩序；公民必須尊重社會公德。

3.維護祖國安全、榮譽和利益

①祖國安全是指：國家領土、主權不受侵犯；國家各項機密得以保守，社會秩序不被破壞；

②祖國的榮譽是指：國家的尊嚴不受侵犯；國家的信譽不受破壞；國家的榮譽不受玷污；國家的名譽不受侮辱。

4.依法服兵役和參加民兵組織——我國實行義務兵役制為主體的義務兵與志愿兵相結合、民兵與預備役相結合的兵役制度。

5.依法納稅；6.勞動的義務——既是權利又是義務；7.受教育的義務——既是權利又是義務；8.夫妻雙方實行計劃生育的義務；9.父母有撫養教育未成年子女、成年子女由贍養扶助父母的義務。

第十章 國家機構（上）

1.國家機構：是指國家的統治者為實現統治職能，按照自己的意愿和組織原則建立起來的，包括立法、行政、司法等全部國家機關的總和。

2.我國國家機關組織和活動的基本原則：堅持中國共產黨的領導、民主集中制和社會主義法治為三項基本原則。

3.民主集中制：含義是在民主基礎上的集中，在集中指導下的民主。民主是集中的基礎和前提，而側重點在集中。民主集中制作為在人民內部實行民主的一種制度，表現形式是以人民代表大會來“代民作主”和“為民做主”，而非直接意義上的“人民親自自主”。其實質依然是一種由上到下的間接民主，也就是民主的集中。

①從憲法依據的角度看，我國國家機構的組織和活動實行民主集中制原則主要表現為：《共同綱領》及前后四部憲法都明確規定了它作為國家機構組織活動的原則。

②從實踐看，我國國家機構的組織程序是先生產國家權力機關，再由國家權力機關組織產生行政、司法、軍事等其他國家機關。而國家權力機關人民代表大會組織的模式是人民按照現行的選舉制度，通過直接選舉產生縣級以下的人民代表大會，再依照間接選舉的方式產生縣級以上的人民代表大會，最終產生最高國家權力機關全國人民代表大會。

③全國人大在全部國家機關中作為最高國家權力機關，代表全國人民，高度統一和集中掌握全部國家權力，不僅享有最高立法權，國家重大事項的最高決定權，還有權產生其他中央國家機關，有權將行政權、司法權和軍事領導權分別委托其他國家機關行使并監督它們的工作。

④這種國家權力的高度集中性、統一性正是體現了民主集中制是我國現行國家機關的組織和活動原則。4.社會主義法治：

我國國家機構的組織活動貫徹社會主義法治原則表現在：

①現行《憲法》第5條規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。

②現行《憲法》第三章“國家機構”明確列出了中央和地方國家權力機關人民代表大會及其他國家機關的組成規范，無論是中央還是地方的人大及其他國家機關的組建都必須符合這些規范。

③除憲法外，全國人民代表大會制定和頒布了一系列與國家機構組織有關的基本法律，使全部國家機關的組織活動有法可依。

③此外，現行憲法和法律關于國家機構組織活動的內容也都體現、實行了社會主義法治的精神。

第二節 最高國家權力機關及其常設機關

一、全國人民代表大會

1.我國《憲法》規定：“全國人民代表大會在性質上是最高國家權力機關，是行使國家立法權的機關。”

2.全國人大是由全國人民在普選基礎上產生的代表組成，代表全國人民的意志和利益，行使國家立法權和決定國家的一切重大問題，在整個國家范圍內行使最高國家權力，在國家權力體系中處于最高地位。

3.全國人大的組成：全國人大由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊的代表組成。各少數民族都應由適當名額的代表。各少數民族都應當有適當名額的代表；婦女代表應當占據相當比例；現行憲法規定代表名額不超過3000人。4.全國人大的任期：現行憲法規定，全國人大每屆任期5年；憲法規定每屆全國人大任期屆滿的兩個月前，全國人大常務會必須完成下屆全國人大代表的選舉。如遇到不能進行選舉的非常情況，由全國人大常委會以全體委員的2/3以上的多數通過，全國人大會議可以推遲選舉，延長本屆全國人大的任期。5.全國人大的責任制：實行集體負責制，★6.全國人民代表大會的職權

①制定、修改憲法，監督憲法實施：全國人大有制憲權；憲法的修改由全國人大常委會或1/5以上的全國人大代表提議，并由全國人大代表全體的2/3以上的多數通過；全國人大監督憲法的實施從現行憲法的內容上一是對各項法律、行政法規、地方性法規以及各種規章是否符合憲法的原則和條文規定，進行審查監督；二是對其他一切國家機關、武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業組織以及所有公民的行為是否違憲進行監督。

②制定和修改基本法律：基本法律包括：刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、全國人大組織法、國務院組織法、地方各級人大和地方各級人民政府組織法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、選舉法、民族區域自治法、有關設立特別行政區管理制度的法律等。

③選舉、決定和罷免中央國家機關的領導人：全國人大有權組織選舉全國人大常委會委員長、副委員長、秘書長和委員；選舉中華人民共和國主席、副主席、中央軍事委員會主席、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長；有權根據國家主席的提名決定國務院總理的人選；根據總理的提名決定副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長和秘書長的人選。罷免案須由全國人大主席團或者三個以上的代表團或者十分之一以上的代表提出，由主席團交各代表團審議后提請全體會議表決；或者由主席團提議經大會全體會議決定，組織調查委員會，再由全國人大全體會議根據調查委員會的報告審議，經全體代表的過半數同意即獲得通過。

④決定國家重大問題：重大事項決定權——審查批準國民經濟和社會發展計劃以及計劃執行情況的報告；審查和批準國家預算和預算執行情況的報告；批準省、自治區和直轄市的建置；決定特別行政區的設立及其制度；決定戰爭與和平問題等國家重大事項的權力。

⑤最高監督權：全國人大有權監督由它產生的其他國家機關的工作。表現在：全國人大常委會作為全國人大的常設機關，要對它負責并報告工作，全國人大可以改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定；國務院、最高人民法院、最高人民檢察院要向全國人大負責并報告工作；中央軍事委員會主席也要對全國人大負責。

7.全國人民代表大會會議

全國人大開展工作的基本形式是舉行會議，通過會議決議形式職權。會議召集主體是全國人大常委會；全國人大常委認為必要或者1/5以上的全國人大代表提議時，可以召集臨時會議；會議分為預備會議（——由上屆人大常委會主持，目的是保證即將召開的全國人大會議的順利進行，任務是討論大會的議程，選舉大會主席團和秘書長以及決定其他必須解決的事項）、主席團會議（——任務是①主持本次大會；②提出中央國家機關領導人的人選和確定正式候選人名單；③組織代表團審議各項議案；④處理個代表團和代表在會議期間提出的議案、罷免案、質詢案；⑤草擬大會審議通過的決議草案；⑥決定選舉及通過議案的表決方式）、全體會議、代表團會議和小組會議；只有2/3以上的全國人大的代表出席才能舉行；必要時，經主席團和各代表團團長會議決定后，可以召開秘密會議。

二、全國人大工作程序

全國人大會議主要是通過議案以及選舉和罷免國家領導人。

程序為：1.提出議案。——可以提出議案的主體是：全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、一個代表團或者30名以上的代表聯名提出；憲法修正案只有全國人大常委會或1/5以上的全國人大代表聯名才有權提出。罷免案按照現行憲法規定的特別程序進行。

2.審議議案。對國家機關提出的議案，由主席團決定交各代表團審議，或者交有關的專門委員會審議，提出報告，再由主席團審議決定提交大會表決；而對各代表團和代表提出的議案，則有主席團決定是否列入大會議程，或者先交有關的專門委員會審議，提出是否列入大會議程的意見，再決定是否列入大會議程。3.表決議案。議案經審議后，由主席團決定提交大會表決，并由主席團決定表決方式。除憲法修正案須全體會議代表2/3以上的多數通過外，其他法律和議案由全體代表過半數贊成就通過。4.公布法律、決議。法律議案通過后即成為法律，由中華人民共和國主席以發布命令的形式加以公布；選舉結果及重要議案，由全國人大主席團以公告公布或有國家主席以命令形式公布。

三、全國人大常委會

1.全國人大常委會是最高國家權力機關的常設機關，行使國家立法權，在全國人大閉會期間經常行使國家權力，是國家最高權力機關的組成部分。2.全國人民代表大會常委會由全國人大選舉產生，對其負責，受其監督。3.全國人大常委會由下列人員組成：委員長、副委員長、秘書長、委員。組成人員不得擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務。并且組成人員中，應當有適當名額的少數民族代表和婦女代表。

4.全國人大常委會任期為五年。須在下屆全國人大常委會產生后才能結束。

四、全國人大常委會的職權

1.立法權——根據憲法規定的范圍行使立法權，①制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；②在全國人大必會期間，對全國人大制定的法律（基本法律）進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。2.解釋權——憲法和法律解釋權

3.監督權，①有權監督憲法的實施，監督國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院的工作。全國人大閉會期間，聽取國務院、最高法和最高檢的工作報告。②審查行政法規和地方性法規的合憲性和合法性；——有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。4.重大事項決定權：①在全國人大閉會期間，審查和批準國民經濟和社會發展計劃、國家預算在執行過程中所必須作的部分調整方案；②決定同外國締結的條約和重要協定的批準和廢除；③決定駐外全權代表的任免；④規定軍人和外交人員的銜級制度和其他專門銜級制度；⑤規定和決定授予國家的勛章和榮譽稱號；⑥決定特赦；⑦決定全國總動員和局部動員；⑧決定全國或者個別省、自治區、直轄市進入緊急狀態；⑨在全國代表大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰爭狀態的宣布。5.人事任免權：①總理提名，決定部長、委員會主任、審計長、秘書長的人選；②根據軍委主席提名，決定中央軍委其他組成人員的人選；③根據最高院院長提名，任免最高院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長；④根據最高檢檢察長提前，任免最高檢副檢察長、檢察院、檢查委員會和軍事檢察院檢察長，并批準省、自治區、直轄市的人民檢察院檢察長的任免；⑤在全國人大閉會期間，由委員長會議提名，可以補充任命專門委員會個別副主任委員和部分委員，任免專門委員會顧問；⑥由委員長提請，任免全國人大常委會副秘書長；⑦由委員長提請，任免全國人大常委會工作委員會主任、副主任。

五、全國人大常委會的會議制度

1.會議內容：①全體會議：全體成員組成；②委員長會議：由委員長、副委員長、秘書長組成，任務是處理全國人大常委會重要的日常工作。

2.工作程序：①提出議案：全國人大常委會會議期間，全國人大各專門委員會、國務院、中央軍事委員會、最高法、最高檢，以及常委會組成人員10人以上聯名，可以向常委會提出屬于常委會職權范圍內的議案；

②審議議案：法律草案要經委員長會議決定審議程序，經過兩次常委會會議的審議才能付諸表決。

③通過議案：由常委會組成人員過半數通過。④公布議案：由國家主席公布。

六、全國人大專門委員會（可以分為常設性委員會和臨時性委員會）1.專門委員會的職責：①審議全國人大主席團或全國人大常委會交付的議案； ②向全國人大主席團或全國人大常委會提出屬于全國人大或全國人大常委會職權范圍內同本委員會有關的議案。

③審議全國人大交付的被認為同憲法、法律相抵觸的國務院的行政法規、決定和命令，國務院各部委的命令、指示和規章，以及省、自治區、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規和決議，以及省、自治區、直轄市人民政府的決定、命令和規章，并提出報告。

④審議全國人大主席團或全國人大常委會交付的質詢案，聽取受質詢機關對質詢案的答復，必要時向全國人大主席團或全國人大常委會作出報告。

⑤對屬于全國人大或全國人大常委會職權范圍內同本委員會有關的問題，進行調查研究，提出建議。2.臨時性委員會：也就是特定問題調查委員會，全國人大和全國人大常委會認為必要時，可以組織特定問題的調查委員會。調查委員會無一定任期，對特定問題的調查任務一經完成，該委員會即予撤銷。并且《憲法》規定，其進行調查的時候，一切有關的國家機關、社會團體和公民都有義務向它提供必要的材料。★七 緊急狀態權的行使主體

①全國人大常委會決定全國或個別省、自治區、直轄市進入緊急狀態； ②國務院有權決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區進入緊急狀態； ③國家主席根據全國人大常委會的決定，宣布進入緊急狀態。

八、全國人民代表大會代表

1.地位：是最高國家權力機關組成人員，代表人民行使最高國家權力。2.產生：全國人大代表制度采取的是地域代表制與職業代表制相結合，而以地域代表為主的代表制。

3.全國人大代表暫停職務原因：①因刑事案件被羈押正在受偵查、起訴、審判的；②被依法判處管制、拘役或者有期徒刑而沒有附加剝奪政治權利，正在服刑的。4.全國人大代表終止職務原因：①地方各級人民愛表大會遷出或者調離本行政區域的；②辭職被接受的；③未經批準兩次不出席本級人民代表大會會議的；④被罷免的；⑤喪失中國國籍的；⑥依法被剝奪政治權利的； 5.全國人大代表執行代表職務的保障：

①言論免責權：憲法規定，全國人大代表在全國人大各種會議上的發言和表決不受法律追究。

②人身特別保護權：全國人大代表在全國人大開會期間，沒有經過全國人大會議主席團的許可，在全國人大閉會期間，沒有經過全國人大常委會許可，不受逮捕或刑事審判。司法機關對其采取其他限制人身自由的措施也需要經過主席團常委會許可。

③履行職務的時間和物質保障權：全國人大代表在履行職務時，所在單位根據實際需要應予以時間保障和工資、福利保障，國家給予適當補貼和物質上的便利。國家之處部分由中央財政開支。

④對阻礙全國人大代表執行代表職務的處置。對阻礙全國人大代表執行代表職務的行為，根據不同情況分別作出處置。6.全國人大代表的義務：①模范地遵守憲法和法律，協助憲法和法律的實施。②保守國家秘密；③同原選舉單位和群眾保持密切聯系，深入了解群眾意愿，真實反映社情名情，忠實地為人民服務；④接受原選舉單位和群眾的監督。第三節 國家元首

1.性質和地位：現行憲法規定，國家主席是中華人民共和國國家機構的重要組成部分，從屬于最高權力機關全國人大。國家主席對外享受國家最高禮遇，代表國家，其行為被視為國家行為。

2.《憲法》規定:“有選舉權和被選舉權的年滿45周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席和副主席。” 3.國家主席、副主席產生的法定程序：

國家主席、副主席是由全國人大選舉產生。先由全國人大會議主席團提出國家主席和副主席的候選人名單交各代表團協商，再由會議主席團根據多數代表的意見確定候選人名單，最后由會議主席團把確定的候選人名單交付大會表決，由大會選舉產生。

實踐中，國家主席、副主席候選人先由中共中央醞釀，在征求各民主黨派、無黨派人士及社會各界人士的意見后，向全國人大會議主席團推薦，由全國人大會議主席團正式提名。

4.國家主席、副主席的任期同全國人大每屆任期相同，五年，連續任職不得超過兩屆。

5.國家主席缺位時，由副主席繼任主席的職位；副主席缺位時，由全國人大補選；國家主席、副主席都缺位時，由全國人大補選。補選之前，全國人大常委會委員長暫時代理國家主席的職位。

一、中華人民共和國主席的職權

1.公布法律，發布命令權。全國人大或全國人大常委會制定的法律，由國家主席以主席令的形式頒布施行。國家主席根據全國人大常委會的決定，發布特赦令、宣布進入緊急狀態、發布動員令、宣布戰爭狀態等。

2.人事任免權。國家主席根據全國人大或全國人大常委會的決定，任免總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長在內的國務院組成人員和駐外全權代表。3.外交權。國家主席代表國家，進行國事活動，接受外國使節；根據全國人大或全國人大常委會的決定，宣布批準或廢除同外國締結的條約和重要協定。4.榮典權。國家主席根據全國人大常委會的決定，代表國家向對國家有重大貢獻的人授予勛章和榮譽稱號。第四節 最高國家行政機關

1.性質和地位：國務院是中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關——：①國務院對外是中華人民共和國政府，對內是中央人民政府。②國務院從屬于全國人大，由全國人大產生，受它監督，對它負責。全國人大閉會期間，受全國人大常委會監督并對其負責。③國務院在全國行政體系中處于最高地位，統領所屬各部委及全國各級地方人民政府的行政工作，一切國家行政機關都必須服從它的決定和命令。

2.國務院的組成：國務院由總理、副總理若干人、國務委員若干人、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長組成。國務院總理根據國家主席的提名，由全國人大決定，其余人員根據總理的提名，由全國人大決定。國務院的任期與全國人大任期相同，即五年。總理、副總理、國務委員連續任職不得超過兩屆。

一、總理你負責制：即行政首長負責制。是指國務院總理對其主持的國務院規則有完全的決定權并承擔全部責任。具體內容包括：

①由總理提名組織國務院，總理有向最高國家權力機關提出任免國務院組成人員議案的權力。

②總理領導國務院工作，副總理、國務委員協助總理工作，國務院其他組成人員都是在總理領導下工作，向總理負責。

③總理主持召開常務會議和全體會議，總理擁有最后決定權，并對決定的后果承擔全部責任。

④國務院發布的決定、命令和行政法規，向全國人大及其常委會提出的議案，任免國務院有關人員的決定，都得由總理簽署。

二、國務院的職權

①執行憲法和法律，執行全國人大及其常委會的決定；

②根據憲法和法律制定行政法規和行政措施，發布行政決定和命令；依照法律規定決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區進入緊急狀態； ③提出議案權，即向全國人大及其常委會提出議案。議案內容主要涉及五個方面：1.國民經濟和社會發展計劃和計劃執行情況；2.國家預算和預算的執行情況；3.必須由全國人大常委會批準和廢除的同外國締結的條約和重要協定；4.國務院組成人員中必須由全國人大或全國人大常委會決定的人選；5.在國務院職權范圍內的其他必須由全國人大或全國人大常委會審議和決定的事項。

④對所屬部、委和地方各級行政機關的領導權及管理權。國務院有權規定各部和各委員會的職責；規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關職權的具體劃分；統一領導各部、委和全國地方各級國家行政機關的工作；有權改變或者撤銷各部、委發布的不適當的命令、指示和規章；有權改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令。

⑤組織、領導和管理全國各項行政工作。國務院負責編制和執行國民經濟和社會發展計劃及國家預算；批準省、自治區、直轄市的劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建制和區域劃分；決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區戒嚴；審定行政編制，依法任免、培訓、考核和獎懲行政人員；負責組織、領導和管理國家經濟、城鄉建設、教科文衛、體育、計劃生育、民政、公安、司法行政、監察、國防建設、民族事務、對外事務、僑務等行政事務。⑥全國人大及其常委會授予的其他職權。

第五節 最高國家軍事機關

1.性質和地位：《憲法》規定：“中華人民共和國中央軍事委員會領導全國武裝力量。”該規定表明，中央軍事委員會是國家最高軍事領導機關，有權領導和指揮全國武裝力量。

第十一章 國家機構（下）

1.地方國家機關的含義：通常是指設立于國家地方層級并行使國家全能的各類國家機關。

2.我國地方國家機關設置的自身特點：

①地方國家機關在設置上是多層次的。（我國地方國家機關設置的層次為四級：省、自治區、直轄市的國家機關；設區的市、自治州的國家機關；縣、自治縣、市的國家機關；鄉、民族鄉、鎮的國家機關。）②地方國家機關之間的關系是從屬性的。

③地方國家機關在職權的劃分上是有區別的。我國有三種不同類型的行政區劃，即一般行政區、民族自治區和特別行政區。三種不同類型的行政區域內所設立的不同地方國家機關，其職權的大小、職權行使的范圍都是不同的。3.我國地方國家機關與中央國家機關之間的關系 是一種隸屬關系，具體表現為：

①關涉全國性的重要國家事務的決定權和管理權由中央行使，保證中央的統一領導。

②關涉地方性的國家事務由地方國家機關決定，充分發揮地方的主動性和積極性。

③遵循法制原則調整中央和地方關系。

第二節 地方各級人民代表大會和地方各級人民政府

一、地方各級人民代表大會

1.性質和地位：《憲法》規定：“地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。”這表明，地方各級人大作為地方國家權力機關，在本行政區域內處于首要地方，代表本行政區域的人民行使管理國家事務的權力。地方各級國家行政機關、審判機關和檢察機關都由它選舉產生，向它負責，受它監督。（地方各級人大之間、全國人大和地方各級人大之間不是領導與被領導的關系，而是監督關系。）2.主要職權：

①地方性法規制定權。省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會，在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人大常委會和國務院備案；省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人大代表根據本市的實際情況和需要，在不與憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人大常委會批準后施行，并由省、自治區人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。

②重大事務決定權。根據憲法規定，我國地方各級人大有權討論和決定本行政區域內的政治、經濟、教育、文化、科學、衛生、環境和資源保護、民族、民政等重大事項；有權審查批準本行政區內的國民經濟和社會發展計劃、預算以及它們的執行情況的報告；有權依照法律規定的權限通過和發布決議。

③監督權：我國地方各級人大有權監督其他地方國家機關的工作。縣級和縣級以上人大：聽取和審查本機人大常務委員會、人民政府、人民法院和人民檢察院的工作報告；有權改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會的不適當的決議；撤銷本級人民政府不適當的決定和命令。鄉、民族鄉和鎮人大有權聽取本機人民政府的工作報告；撤銷鄉、民族鄉、鎮的人民政府的不適當的決定和命令。④選舉和罷免權：地方各級人大有權選舉和罷免省長、副省長、自治區主席和副主席、市長、副市長、州長、副州長、縣長、副縣長、鄉長、副鄉長、鎮長、副鎮長。縣以上的地方各級人大有權選舉和罷免本級人民代表大會常務委員會的組成人員、本級人民法院院長或人民檢察院檢察長，但選舉和罷免人民檢察院檢察長須報經上已經人民檢察院檢察長提請該機人大常委會批準。

⑤其他職權：保護社會主義公共財產，保護公民私人所有的合法財產，有權維護社會秩序，保障公民的人身權利，民主權利和其他權利；保護各自經濟組織的合法權利等。

3.地方各級人大的工作程序

（1）提出議案程序：地方各級人大舉行會議時，主席團、常務委員會、人大各專門委員會、本級人民政府可以向本級人大提出職權范圍內的議案，由主席團決定提交人民代表大會審議。縣級以上地方各級人大代表10人以上聯名，縣級以下5人以上聯名可以向本級人大提出屬于本級人大職權范圍內的議案，議案一全體代表的過半數通過。

（2）選舉程序：地方各級人大常委會組成人員、人民政府領導人員、人民法院院長、人民檢察院檢察長的人選，分別由省級的人大代表30人以上聯名提出；自治州和設區的市的人大代表20人以上聯名提出；縣級的人大代表10人以上聯名提出。一般進行差額選舉，選舉實行無記名投票方式。

（3）質詢程序：地方各級舉行人大會議時，代表10人以上聯名可以書面提出對本級人民政府及其各工作部門以及人民法院、人民檢察院的質詢案。

（4）罷免程序：縣級以上地方各級人大舉行會議時，主席團、常務委員會或者1/10以上代表聯名，可以提出對本級人大常委會組成人員、人民政府領導人員、人民法院院長、人民檢察院檢察長的罷免案。由主席團提請大會審議。鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會舉行會議時，主席團或者1/5以上代表聯名，可以提出對人大主席團主席、副主席、鄉長副鄉長鎮長副鎮長的罷免案，由主席團提請大會審議。

二、地方各級人大代表的權利：

①提出議案權：縣級以上地方各級人大代表10人以上聯名，鄉、民族鄉、鎮的人大代表5人以上聯名，可以向本級人大提出屬于本級人大職權范圍內的議案；有權向本級人民政府及其所屬各工作部門以及人民法院、人民檢察院提出質詢案。

②提出批評、建議和意見權

③人身特別保護權：縣級以上地方各級人大代表非經本級人大會議主席團許可，在大會閉會期間，非經本級人大常委會許可，不受逮捕或者刑事審判。如因現行犯被拘留，執行拘留的公安機關應當立即向該級人大會議主席團或者常務委員會報告。

④言論免責權：地方各級人大代表、人大常委會組成人員，在人大會議或者常務委員會會議上的發言和表決，不受法律追究。

⑤物質保障權：地方各級人大代表在出席人大會議執行代表職務時，可以享受必要的物質上的便利或者補貼。

1.縣級以上地方各級人大常委會的性質和地位：

縣級以上地方各級人大常委會是本級人民代表大會的常設機關，是在本級人大閉會期間經常行使地方國家權力的機關，它從屬于同級的人民代表大會，向同級人民代表大會負責并報告工作。

2.縣級以上地方各級人大常委會的職權：①地方性法規制定權；②重大事務決定權；③監督權：縣級以上各級人大常委會有權監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作；撤銷下一集人大及其常委會的不適當的決議，撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；受理人民群眾對人民政府、人民法院、人民檢察院以及上述國家機關工作人員的申訴和意見；④任免權；⑤其他職權 3.地方各級人民政府（1）性質和地位

我國《憲法》規定：“地方各級人民政府是地方各級國家權力機關的執行機關，是地方各級國家行政機關。”地方各級人民政府作為執行機關，從屬于本級人民代表大會，由本級人民代表大會產生，并對本級人民代表大會負責并報告工作。在人民代表大會閉會期間，對本級人大常委會負責并報告工作。作為地方國家行政機關，它必須向上一級國家行政機關負責并報告工作，執行上級國家行政機關的決定和命令。地方各級行政機關都必須接受和服從國務院的統一領導。（2）主要職權：

①省、自治區、直轄市的人民政府可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章，報國務院和本級人大常委會備案。省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、的地方性法規，制定規章，報國務院和省、自治區的人大常委會、人民政府以及人大常委會備案

②執行本級人大或常委會的決議，執行上級國家行政機關的決定和命令，執行國民經濟、社會發展計劃和預算。③規定行政措施，發布決定和命令。

④管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、環境和資源保護、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作；依照法律規定任免、培訓、考核和獎懲國家行政機關工作人員。⑤領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，辦理上級國家行政機關交辦的其他事項。縣級以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級任免政府的不適當的決定、命令。⑥⑦⑧（3）領導制度

根據憲法和法律的規定，地方各級人民政府實行首長負責制，即實行省長、市長、縣長、區長、鄉長、鎮長負責制。行政首長分別主持地方各級人民政府的工作，對上級人民政府和本級人大及其常委會負責。第三節 民族自治地方的自治機關

1.性質和地位：自治機關是實行區域自治的少數民族依法行使自治權的一級地方國家機關。民族自治地方是指在我國行政區域內所設立的自治區、自治州和自治縣。民族自治地方的自治機關是指自治區、自治州和自治縣所設立的人民代表大會和人民政府。民族自治地方的人民法院和人民檢察院不屬于自治機關的范疇。2.根據憲法的規定，我國民族自治區的建置有全國人大批準，自治州、自治縣的建置由國務院批準。

一、民族自治機關與其他一般地方國家機關的異同

相同之處：①各級民族自治地方的人大通過間接選舉或直接選舉的方式產生的代表組成。更急人大常委會作為人大閉會期間經常行使國家權力的機關。各級人大產生同級的人民政府、人民法院和人民檢察院。各級人民政府是本級人大的執行機關，是民族自治地方的國家行政機關。各級人民政府、人民法院和人民檢察院均向同級人大負責，受同級人大監督，并向人大報告工作。②各級民族自治機關都要貫徹實行民主集中制的組織與活動原則。③各級民族自治機關的每屆任期為5年。

不同之處：①民族自治地方的人大由實行區域自治的民族以及居住在本區域的其他民族公民按人口比例產生的代表組成。

②民族自治地方的人大常委會中，應當有實行區域自治的民族的公民擔任主任或者副主任。

③民族自治地方的人民政府的主席、州長、縣長應當由實行區域自治的民族的公民擔任。

④民族自治地方的人民政府的其他組成人員以及自治機關所屬工作部門的干部，要盡量配備實行區域自治的民族和其他少數民族人員。

二、民族自治機關的主要職權

民族自治機關，既是一級地方國家機關，又是一級民族自治地方的自治機關，即民族自治機關在其行使職權方面具有雙重性：一方面它行使一般地方國家機關的職權，另一方面它還行使民族自治權。

自治機關的自治權：①制定自治條例和單行條例：《憲法》規定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”《——自治條例：是指民族自治地方的人大根據《憲法》和《民族區域自治法》的規定制定的關于民族自治地方的自治機關的組織、活動原則、自治機關的自治權以及自治地方其他有關重大事項的綜合性的規范性文件。單行條例：是指民族自治地方的人大依照當地的政治、經濟和文化特點制定的關于某一方面具體事項的規范性文件。》自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效；自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人大常委會批準后生效，并報全國人大常委會備案。

②對上級國家機關的決議、決定、命令和指示的變通執行和停止執行。上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經該上級國家機關批準，變通執行或者停止執行。

③自主管理地方財政。凡是依照國家財政體制屬于民族自治地方的財政收入，都應當由民族自治地方的自治機關自主地安排使用。④自主安排和管理地方經濟建設事業。

⑤自主管理本地方的教育、科學、文化、衛生、體育等事業。⑥組織本地方的公安部隊——須經國務院批準，才可以組織。⑦使用和發展當地通用的一種或幾種語言文字。⑧培養民族干部和專業技術人才。

第四節 特別行政區的政權機關及其政治體制 1.特別行政區行政長官的性質及法律地位

①特別行政區的行政長官是特別行政區的首腦，代表特別行政區，對中央人民政府和特別行政區負責；同時，他又是特別行政區的行政首長，領導特別行政區政府，對立法會負責。可見，行政長官具有雙重的法律身份。

②特別行政區的行政長官由當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命，其地位高于行政、立法和司法機關的首腦，對特別行政區的行政管理事務享有決定權。

2.行政長官的主要職權

①領導特別行政區政府；執行基本法和依照基本法適用于特別行政區的其他法律；簽署立法會通過的議案；公布法律。

②決定特別行政區的政策和發布行政命令；簽署立法會通過的財政預算案，并報中央人民政府備案；批準向立法會提出有關財政收支的動議；主持行政會議；處理情愿或申訴事項；根據國家和特別行政區的安全或重大公共利益的需要，決定政府官員是否向立法會或其所屬委員會作證和提供證據。

③提名并報請中央政府任命特別行政區主要官員，建議中央人民政府免除上述官員的職務；委任行政會議成員或行政會委員。行政長官有權依法定程序任免各級法院法官，依照法定程序任免公職人員。

④代表特別行政區政府處理中央授權的對外事務和其他事物；有權依法赦免或減輕罪犯的刑罰。3.立法會

（1）立法會的性質、地位

特別行政區立法會是特別行政區的立法機關，立法會“依照法定程序制定、修改和廢除法律”。根據特別行政區基本法的規定，由立法會制定的法律只需報全國人大常委會備案，備案不影響法律的生效，表明特別行政區立法會真實地、完整地擁有高度的立法自治權。

（2）香港立法會由選舉產生，澳門行政區立法會的議員采用直接選舉、間接選舉和委任三種方式產生。4.立法會的主要職權

①立法權。特別行政區立法會有權依照基本法的規定和法定的程序制定、修改和廢除法律。其制定的法律須由行政長官簽署、公布，方有法律效力，并須報全國人大常委會備案。全國人大常委會一將法律發回，立即失效。

②財政權，立法會有權根據政府的提案，審核、通過財政預算；有權批準稅收和公共開支；有權審議政府提出的預算執行情況報告，批準由政府承擔的債務。③監督權。立法會有權聽取行政長官的施政報告并進行辯論；對政府工作提出質詢；就公共利益進行辯論。行政長官如有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，立法會可以進行彈劾。

④其他職權。立法會有權接受當地居民的申訴并進行處理；有權同意終審法院法官和高等法院首席法官的任免。

5.香港特別行政區設立終審法院——享有最終的司法裁判權、高等法院、區域法院、裁判署法庭和其他專門法庭。高等法院設上訴法庭和原訴法庭。澳門屬于大陸法系地區，澳門特別行政區設初級法院、中級法院和終審法院三級。此外還設行政法院，專門管轄行政訴訟和稅務訴訟的案件。6.特別行政區的司法機關的任命程序

（1）香港的規定：香港特別行政區法院的法官，根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命；香港特別行政區的終審法院和高等法院的首席法官，必須由在外國無居留權的香港永久性居民中的中國公民擔任。終審法院法官和高等法院首席法官的任免還須由行政長官征得立法會同意，并報全國人大常委會備案。香港特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。

一、特別行政區的自治權和民族自治機關的自治權比較

相同點：①自治權的設立：都由全國人大依法加以確認和授權，特別行政區的自治權依據《特別行政區基本法》，而民族自治機關的自治權依據《民族區域自治法》；

②自治權的屬性：都屬于國家權力的組成部分。但一直下地方國家機關的權利，都是來自于中央授權，都是派生性權力；

③自治權適用地域和行使者的屬性：權力使用的領域都是中國領土內的地方行政區域，是一級地方行政區域。自治權的行使者都屬于我國的地方國家機關。不同點：①自治權的自治程度不同，民族自治機關享有較高的自治權，而特別行政區享有高度自治權；

②自治權產生的基礎不同，民族自治機關的自治權是為了解決民族關系問題，特別行政區自治權視為了解決歷史遺留問題；

③自治權行使地域的社會性質不同，民族區域自治在大陸領域內實行，實行社會主義制度，要求必須符合社會主義原則、人民主權原則、民主集中制原則等。而特別行政區的自治權是在特別行政區內實行，隨時我國一級地方行政區域，但特別行政區實行資本主義制度。

第五節 國家審判機關和國家檢察機關

一、人民法院

1.人民法院的性質和任務：中華人民共和國人民法院是國家的審判機關，是專門行使國家審判權的機關。2.人民法院依照法律獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。3.人民法院的組織系統：是最高人民法院、地方各級人民法院和專門法院，地方各級人民法院包括高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院。

①基層人民法院包括設在縣、自治縣、不設區的市和市轄區的人民法院。主要審理刑事、民事和經濟類的第一審案件，法律法規另有規定的除外。

②中級人民法院包括：省、自治區內按地區設立的中級人民法院，各直轄市設立的中級人民法院，省和自治區直轄市設立的中級人民法院，自治州分別設立的中級人民法院。審理的案件包括：法律規定有他管轄的第一審案件；基層人民法院移送審判的第一審案件；對基層人民法院判決和裁定的上訴案件和抗訴案件；人民檢察院按照審判監督程序提出的抗訴案件；中級人民法院對它認為案情重大的，可以請求將案件移送上級人民法院審判。

③高級人民法院是指設在省、自治區、直轄市的人民法院。審判的案件包括：法律規定由他管轄的第一審案件，即本轄區內的重大刑事案件，由重大影響的第一審民事案件和重大復雜的第一審行政案件；下級人民法院移送的第一審案件；對下級人民法院的判決和裁定提出上訴和抗訴的案件；人民檢察院按照審判監督程序提出的抗訴案件。

④最高人民法院是我國最高審判機關。審判的案件包括：法律規定由他管轄和它認為應當由自己審判的第一審案件。對高級人民法院、專門人民法院判決或裁定的上訴案件和抗訴案；最高人民檢察院按照審判監督程序提出的抗訴案件。進行法律解釋，監督地方各級人民法院和專門人民法院的工作。

⑤專門人民法院指設在特定部門審理特定案件的人民法院。不安行政區劃而設立，也不受理一般的刑事、民事、經濟案件，主要審理具有專業性、機密性的專門案件。

2.審級制度：兩審終審制。

3.人民法院的審判工作原則：①公民在適用法律上一律平等原則；②依法獨立審判原則；③公開審判原則；④被告有權獲得辯護的原則；⑤各民族公民有使用本民族語言、文字進行訴訟的權利；⑥合議制原則；⑦回避原則

二、人民檢察院

1.人民檢察院的性質和任務：《憲法》第192條規定，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。法律監督是國家為維護憲法和法律同一實施而實行的一種專門監督，這種專門監督的權力，稱作檢察權。在我國，它通過行使檢察權對各級國家機關、國家機關工作人員和公民是否遵守憲法和法律實行監督，以保障憲法和法律正確、同一的實施。

2.人民檢察院的組織系統：我國設立最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和專門人民檢察院。

3.人民檢察院的領導體制——我國人民檢察院的領導體制為雙重領導原則 ①從人民檢察院與同級人民代表大會的關系看，最高人民檢察院對全國人大和全國人大常委負責并報告工作。地方各級人民檢察院對本級人大和本級人大常委會負責并報告工作。

②從人民檢察院上下級關系看，最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作。上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。

人民檢察院內部的領導關系是檢察長統一領導檢察院的工作。各級人民檢察院設立檢查委員會，在檢察長的主持下，討論、決定重大案件和其他重大問題。如果檢察長在重大問題上不同意多數人的決定，可以報請本級人民代表大會常務委員會決定。

4.人民檢察院的職權

（1）法紀監督。對于叛國案、分裂國家以及嚴重破壞國家的政策、法律、法令、政令統一實施的重大犯罪案件行使檢察權，此種成為特種法紀監督。對于其直接受理的貪污案，侵犯公民民主權利的案件和瀆職案件等進行偵查，可稱為普通法紀監督。

（2）占察監督。人民檢察院對于公安機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、起訴或者免于起訴；對于公安機關的偵查活動是否合法實行監督。

（3）支持公訴和審判監督。人民檢察院對刑事案件提起公訴，出庭支持公訴；對人民法院的審判活動是否合法實行監督。

（4）監所監督。人民檢察院對于刑事案件的判決、裁定的執行和監獄、看守所、勞動改造機關的活動是否合法進行監督。

5.人民檢察院的工作原則：公民在適用法律上一律平等原則；依法獨立行使檢察權的原則；實事求是，群眾路線，重證據、不輕信口供的原則；使用本民族語言文字進行訴訟的原則。

6.人民法院、人民檢察院和公安機關的相互關系

（1）人民法院、人民檢察院和公安機關是么實現人民民主專政的重要國家機器。按照國家機關智能的分工，人民法院依法行使國家審判權，人民檢察院依法行使國家檢察權，公安機關負責國家和社會的治安管理工作。

（2）《憲法》規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”由此可知，三機關的相互關系為：

①分工負責。對于刑事案件的偵查、拘留、預審由公安機關負責；批準逮捕和檢察、提起公訴由人民檢察院負責；審判由人民法院負責。

②互相配合。在分工負責的基礎上，公檢法三機關應通力合作，協調一致，共同完成打擊犯罪，保護人民，維護國家法制統一的任務。

③互相制約。——1.公安機關和人民檢察院之間：公安機關負責案件的偵查、預審、拘留，但無權決定逮捕犯罪嫌疑人，只能由檢察機關批準逮捕，再由公安機關執行逮捕；對公安機關移送檢察院的案件，檢察院若認為事實不清，證據不足，可退回公安機關補充偵查；人民檢察院對公安機關的偵查活動的合法性行使法律監督權。公安機關對人民檢察院的決定有不同意見，可以要求同級人民檢察院復議，還可以要求上級人民檢察院復核。2.人民檢察院和人民法院之間：對于檢察院起訴到法院的案件，人民法院如果認為所指控的犯罪事實不清，證據不足，或者有其他違法行為的，可退回人民檢察院補充偵查，還可以要求人民檢察院撤訴；人民檢察院對法院在審判活動中的合法性有權進行審判監督。人民檢察院對本級人民法院和下級人民法院以及生效的判決和裁定認為的確有誤，可依照審判監督程序提出抗訴。

第十二章 基層群眾自治制度

1.概念：基層群眾性自治制度，就是處于基層的城市和農村居民群眾提供居民委員會和村民委員會進行的、管理自己事務的制度。2.特征：基層性、群眾性、自治性、直接性。

一、村民委員會 1.性質和地位：村民委員會是村民自治體內部的重要自治機關。村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性組織，實施民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。

2.設立原則：村委會根據村民的居住狀況、人口多少，按照便于群眾自治，有利于經濟發展和社會管理的原則設立。3.組成人員：主任、副主任和委員

4.村委會每屆任期3年，屆滿換屆，村委會成員可以連選連任。

5.選舉辦法：村委會成員由村民直接選舉產生，任何組織個人不得指定、委派、撤換村委會成員。選舉村民委員會，由選舉權的村民的過半數投票，選舉有效；候選人獲得參加投票的村民的過半數的選票，始得當選。

6.村民委員會（居民委員會）與基層政權之間的關系：村民委員會與鄉鎮人民政府之間的關系是指導與被指導，支持與被支持，幫助與被幫助的關系。村民委員會協助鄉鎮人民政府開展工作。

7.村委會與基層黨組織的關系：基層黨組織不僅需要發揮領導核心作用，同時需要支持和保障村民自治，即基層黨組織通過領導來支持和保障村民自治。基層黨組織應當積極動員，組織村民參與選舉村委會成員，出席村民大會等自治活動。8.村民會議的職權：①討論和決定設計村民利益的事項；②村委會的設立、撤銷和調整范圍的變化必須經過村民會議討論同意；③制定和修改村民自治章程和村規民約；④對村委會及其組成人員進行監督，有權罷免村委會組成人員.

第四篇：南京大學張慰憲法學筆記+原題

一、導 論 走近憲法

教學內容與安排

授課教師：張慰 zhangwei930@163.com *** 案例分析類：

《德國憲法案例選釋（第1輯）：基本權利總論》（張翔主編），法律出版社2012年版； 《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》（任東來等），中國法制出版社2015年版； 《中國憲法事例研究》（韓大元主編），法律出版社； 《中國十大憲法事例評析》（胡錦光主編），法律出版社。法律公共微信平臺推薦： 1.雅理讀書 2.法律讀品 3.法學學術前沿 4.法律博客

2015中國十大憲法事例 1.全國人大常委會設立憲法宣誓制度

2.廣東某校女生因高校教材“污名”同性戀起訴教育部及類似案件

3.《浙江省宗教建筑規范》公開征求意見引發涉嫌侵犯宗教信仰自由爭議事件 4.習近平主席根據全國人大常委會決定簽署特赦部分罪犯的命令 5.香港立法會否決特首普選方案 6.國家全面實施居住證制度進行戶籍改革 7.南充公款拉票賄選案

8.河南商丘五名青年拒服兵役被處罰事件 9.《刑法修正案》(九)中的憲法爭議

10.安徽省政府發文件取消花炮生產企業行政訴訟案及類似典型個案 二、三、憲法是什么?憲法的概念與憲法的歷史

一、憲法概念及其特征

（一）憲法詞義的演變

Constitution詞義演變：

1.1 英國的政治實踐首先將constitution這個古老詞匯固化為一個確定的政治概念； 1.2 美國的政治實驗使它稱為一個地地道道的法律學概念；

1.3 社會契約論的信奉者則通過運用“社會契約論”方法重構了這個概念的含義。1.4立憲主義型憲法簡史(近代立憲主義型市民憲法--現代市民憲法--蘇聯型的社會主義憲法)【翻譯的概念，能指：其本身的含義；所指：使用過程中疊加的含義】

2.“憲法”詞義的演變

2.1 中國古籍和古代立法文獻中“法令”的意思【憲法一詞的能指，“憲”，明確，嚴明】； 2.2 1889年，日本最早引入西方“Constitution”并使用“憲法”一詞；

2.3 19世紀80年代，改良主義思想家鄭觀應在《盛世危言》一書中首先使用“憲法”一詞；

2.4 1908年，清政府正式頒布了《欽定憲法大綱》。

2.5 社會主義國家的憲法【中外的“憲法”含義，強調權威、正當性的部分是相同的，但西方憲法的權威性不是由某個機構或人制定，重要的是其中的理念，中國“憲法權威”則來源于權威人物】【我國古代“憲法”有兩重含義，一是泛指典章制度，二是法令的公布。近代意義上的憲法與古代意義上的憲法有本質上的區別，近代憲法是法的一種表現形式，在一國法律體系中居于最高位置，是國家的根本法，且是人權保障法。古代憲法僅僅是法的表現形式，與保障人權無關。】

（二）憲法概念的表述

林來梵《憲法學講義》：a形式意義上的憲法（以“憲法”命名的法律文件）b實質意義上的憲法（包含固有意義上的憲法—規定國家統治之基本的法；立憲意義上的憲法—通過限制專斷性權力以廣泛保障人權的國家基本法）通說 : 憲法是規范國家與人民關系（基本權利保障）及國家組織的分權與制衡具有最高位階的所有規范總和。【規范：形式性要件+實質性要件，兩個基本內容，橫向：國家組織分權制衡；縱向：國家與人民/公民（載體：人民享有的基本權利）】

a原始意義上的憲法：指國家組織法，規定國家機關的構成、職權和相互關系等政治制度。b立憲主義意義上的憲法：立憲主義的實質是通過制定憲法來限制國家權力而保障人權，即實質意義上的憲法，是指一個國家存在的通過限制國家權力來保障人權的法。只要本質上是對國家權力予以限制的法，而且該法的核心價值是保障人權，則該國存在憲法。

c部門法意義上的憲法：調整國家與公民之間關系，國家機關之間的規律規范的總和，包括憲法和憲法性法律。

d根本法意義上的憲法：制定了成文法典，且在該國的法律體系中居于最高地位的、具有最高法律效力的憲法。憲法與憲政的關系

憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基礎，以保障人權為目的的政治形態或政治過程。憲法實施是建立憲政的基本途徑，建立有限政府是憲政的基本精神，樹立憲法最高權威是憲政的集中表現，實行法治是憲政的基石。

（一）憲政以憲法為前提

（二）憲法與憲政的概念不同

（三）有憲法不等于有憲政

總之，憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命；憲法是靜態的憲政，憲政是動態的憲法。憲法的內容直接決定憲政的內容，立憲的目的就是憲政的目的。沒有憲法就談不上憲政，離開憲政，憲法就成了一紙空文。憲政作為一種政治制度，它應以憲法為前提、以民主政治為核心、以法治為基石、以保障人權為目的。

人類社會法律時代發展階段：刑法時代，民法時代，憲法時代（公民要求保障權利）。

（三）憲法特征

憲法的本質特征是反映階級力量對比關系。

公法、最高性【效力的最高性，其來源不是法律力，而是政治力，通過政治活動來確立，是一種統治力，文本確認的最高性是表現】

權利性【權利性與授權性不同，權利性指法律文本確認公民權利，用文字固定下來，憲法不能成為享有或不享有權利的阻礙。憲法中列舉的權利內容是有限的，文字是有邊界的，但權利是開放的，要依賴憲法的解釋技術把新型的權利解釋進去。授權性的含義是憲法授予公民權利，但公民權利應該是原本存在的，不是國家授予的】

基本法【憲法涉及的問題都是最基本、基礎的問題，只有最基本的問題才能成為憲法問題，現實生活中的問題大多都在一般法律的層面被解決，無法解決時則可上升到憲法層面，成為憲法問題。德國基本法和憲法有替代性，在于憲法有基本法的特征】 穩定性 “限法”（限制公權力為核心內容），“顯法”（地位高，社會問題的最高解決機制），“先法”（效力關系先于其他法），“閑法”（中國憲法的現狀，很少發生實質意義、規范意義的作用，學習中要重視合憲性解釋的思考方法）

【憲法是母法，承載的概念是憲法對立法者制約，而不是產生的先后】 憲法的根本法地位，來自于三個特征：

1、憲法規定了一個國家最根本性的內容：政治經濟文化外交等重大原則問題，確認了社會核心價值觀、規定了該國根本制度和基本制度，國家的基本理念。

2、憲法有著更嚴格的制定和修改程序：1）制定：要成立專門的制憲機構，通過程序一般要求絕對多數。2）修改：必須是有限的特定主體才可以提出修訂議案，通過程序一般要求大多數，有些國家明確規定某些內容不得修改或在一定期限內不得修改。

3、憲法具有最高的法律效力：1）憲法是普通法律的制定基礎和依據2）普通法律的規定與憲法相抵觸的無效。

二、憲法分類與憲法淵源

（一）憲法分類

1.傳統憲法分類學

1.1 以獨立文書形式為標準：成文憲法與不成文憲法，區別在于是否有“憲法典”。不成文憲法包括三部分（憲法性法律文件，法院的憲法判例，憲法慣例）

1.2 以修憲難易程度為標準：剛性憲法與柔性憲法（不成文憲法才是柔性憲法，指該憲法的制定修訂程序、法律效力上和普通法律完全相同。剛性憲法，不同國家的修憲難度是不一樣的，最難的修憲程序是全民公決）

1.3 以制定機關為標準：欽定憲法、民定憲法、協定憲法（1215大憲章）2.現代憲法分類學（不細講，見韓大元《憲法學原理》）2.1 雙重論的憲法分類（社會學意義和法學意義）2.2 變革論的憲法分類（普萊斯-維爾模式）

2.3 存在論的憲法分類（羅文斯坦-阿杰模式）：功能意義上的分類，A規范憲法—為政治權力所能適應并服從的立憲主義意義上的憲法。B只是在名義上存在，但在現實中不能發揮其規范性的憲法。C語義憲法，即使被使用，也是掌握權力者的宣言手段或點綴品的憲法。2.4 綜合論的憲法分類（普利普斯模式）

傳統憲法學關注點是憲法的文本，現代憲法關注的是憲法文本和規范+憲法與現實、社會的結合效果，增加了多種因素。

近代憲法和現代憲法的區分點是1918年蘇俄憲法和1919年魏瑪憲法，近代憲法立足傳統的自由主義，傾向于保護自由；現代憲法則更重視平等和社會權利的保障。

(二)憲法的淵源

1.憲法典

2.憲法性法律【a不成文憲法國家中，被認為一般屬于成文憲法國家的憲法內容的法律 b成文憲法國家中有關調整憲法關系的普通法律】3.國際條約4.憲法解釋

7.憲法慣例（遼寧省人大代表賄選案）【前提是書面的憲法文件對某些憲法事項沒有作出規定，違反憲法慣例不構成違憲。憲法慣例可以使憲法條文實際上沒有法律效力，使憲法規定更利于實施，可以彌補憲法規定的不足】

8.憲法判例【只存在于英美法系國家，條件：普通法院擁有憲法解釋權，先例約束原則】 我國的憲法淵源：憲法典、憲法慣例、憲法解釋、國際條約

憲法歷史所體現出來的發展規律與趨勢：a類型：資本主義憲法和社會主義憲法相互借鑒，不斷完善和發展；b形式：以成文憲法替代不成文憲法是大勢所趨；c內容：重視人權保障，擴大公民權利（出現了集體人權的概念）、重視憲法實施保障，維護憲法權威、重視國際協作，維護世界和平。

三、憲法的歷史 制度史

英國的不成文憲法

近代憲法（成文、身份、主權、權力）

1、近代立憲主義型的市民憲法(法國憲法/美國憲法）【美國憲法在制定之初，沒有關于公民的基本權利和自由的規定，后來增加了十條權利法案】【美法的憲法所確定的內容和形式為日后憲法發展奠定基礎，標志著憲法作為法的一個獨立部門已經形成】

2、徒有立憲主義其表的市民憲法【以近代德國日本為代表，對公民權利的保護比較少，主要目的是維護舊有統治】

現代憲法（資/社、人權保障）共同特點：都注重人權保障，但資本主義、社會主義的憲法在構成上有不同。近代憲法權利強調自由（促進市場經濟的發展），現代憲法主要保障自由與社會權利（失業保障、勞動保障，保障人的最低生存限度，資本家在經濟活動中受到國家的干預）。

1、魏瑪憲法：不再是私有財產神圣不可侵犯，財產要承擔社會義務，財產權利要受到限制，相比近代憲法，概念已經在轉變。財產對社會共同體有義務。

2、蘇聯型的社會主義憲法 未來的憲法

“三代人權理論”: 消極權利、積極權利和連帶關系權利

“Charta08””蘋果憲草”

憲法中人的形象發生了變化：近代—人是孤立的。現代—人是社會的人（依然強調個體，不抹殺人的個體性，個體權利還是權利的出發點）。人不是原子般存在的人，而存在社會共同體中，人的權利要在社會中實現。

大部分國家的立憲：首先是個體的人，是基本公民。（例如憲法53條，屬于公民的基本權利篇章的結尾部分，是概括性限制，與前文分總關系，總括前文的義務，應用體系化思維。對前文列舉公民基本權利的邊界限制是義務。核心是公共的利益）（這是一種立法技術，特別的基本權利有專門的限制，但普遍性的基本權利在最后加以限制）受憲法保護的公民的形象存在契約共同體中，要受到公共準則的限制。

憲法上人的形象決定了憲法上人的權利內容。透過憲法看憲法的最終使命，即國家希望國民是什么樣的

現代憲法最核心的兩個部分：權力的構成，權利的保障。一開始偏重權力的構成，發展的過程中權利的保障越來越重要。未來憲法將越加注重權利的部分：群體的權利可以成為基本權利（例如方言的保護，憲法中沒有語言權利）。

是否存在憲法未明定的權利？比如語言的權利。可否通過憲法解釋把沒有明定的權利解釋為憲法權利？憲法是權利法，能夠成為憲法明定權利的，才是重要的基本權利。是否是重要權利就一定要上升為憲法權利？（說法：這個權利很重要，所以它應該進入憲法權利。）有學者呼吁把大量重要權利加入憲法權利。其實可以通過憲法解釋講他們涵攝進來，不能隨便濫用立法。所以不一定所有的基本權利都要成為憲法權利。私法領域重要的權利，不一定在公法中也重要。應該考慮民間對憲法改進的呼聲。

中國近代憲法發展史 1908年《欽定憲法大綱》 1911年《重大信條十九條》

五大臣出洋考察: 1905年，第一次代表團出訪了日本、美國、歐洲等地；1907年，第二次代表團出訪了日本、德國和英國等地。

欽定憲法大綱：2 部分, 23 條。第一部分（第1條-第14條）：君上大權。第二部分（第1條-第9條）：臣民的權利和義務。只寫了君主的權力，但沒有限制。只是概括性列舉，將等真正憲法加以細化。臣民的權利很少，義務很多。怎么評價《欽定》？第一個憲法立法文件；虛位立憲，強化皇權，與近代西方憲法偏差大；但在中國環境下，對國民有啟蒙意義，有很大的進步意義（原本沒有對皇權的限制觀念，但在大綱中皇帝只享有法定的權力，所以權力是有邊界的，皇帝沒有無限的權力，這是最初步的限權）

重大信條十九條：19 條。具有臨時憲法的性質，皇帝的權力由憲法規定進行限制（首次出現限制），將建立類似英國的議會內閣制，沒有規定臣民的自由權利。

民國時期憲法（民國很多憲法冠以人名，原因是由某個人主導制定，服務于其利益。）1912年《中華民國臨時約法》7章 56條。制定機構:中華民國臨時參議院。確立資產階級民主共和國的國家制度，賦予人民較廣泛的權利和自由。1914年《中華民國約法》“袁世凱憲法”

1923年《中華民國憲法》“曹錕憲法”，舊中國頒布的第一部正式憲法，實際上有很大進步意義，是第一部完整憲法形態的憲法，最接近西方的憲法。1931年《中華民國訓政時期約法》，是反民主的憲法性文件

1946年《中華民國憲法》，共十四章。機構：1946年制憲國民大會。真正的中華民國憲法，以《訓政約法》為基礎，經過了憲法草案，由蔣介石頒布。“蔣記憲法”確立高度專制的政治體制，形式上確立了人民部分權利和自由。

民國時期的憲法都強調了民主共和制，基本具備完整的憲法文本結構。

地方政權和偽政權的憲法性文件：如1934年瑞金的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、中共抗日根據地在邊區“施政綱領”、偽滿洲國的“憲法性文件”等等。

孫中山的憲政思想是理解“中華民國時期憲法”的關鍵——“三”“五”“三”： 第一個“三”是三民主義的民族、民權、民生；

第二個的“五”是“五權憲法”的學說，其前提是權能分開，“權”歸人民，“能”歸政府：立法、行政、司法、考試、監察

第三個“三”，是有關軍政、訓政、憲政三階段論。

第12章對應了孫中山訓政思想，對公民政治素養的訓練。民族-總綱、民權-第二章人民權利義務、民生-第13章基本國策。

民國憲法單列了憲法的施行和修改。我國現在沒有單列憲法的施行與修改，放在人大的權力中。廣州國民政府《建國大綱》展現了孫中山的憲政思想。三民主義與五權制度是民國憲法的基本特點。

四、憲法的一般理論--憲法的制定、修改與解釋

一、憲法的制定

（一）憲法的制定，又稱制憲或立憲，是指憲法制定主體依照一定的理念、原則和程序并通過制憲機關創制憲法的活動。

憲法的制定僅指一個國家在社會形態發生變革時創制首部憲法的活動。憲法制定與法律制定的主要區別：

1、依據不同，憲法制定一句的是憲政理念體現的制憲權，法律制定依據的是憲法本身規定的立法權。

2、憲法制定的具體行使主體是制憲機關，法律制定的主體是立法機關，有些國家兩者是重合的。

（二）憲法的制定程序

憲法制定程序：制憲機構的設立——憲法草案的提出——憲法草案通過——憲法公布 制憲過程中的三個主體：制憲機關（制憲行使主體）、憲法起草機構（制憲工作部門）、制憲權主體（制憲權利主體）

看得見的主體：制憲機關、憲法起草機構，引申的主體、看不見的主體是享有制憲權的主體。制憲的重點不在表面性的東西，而在背后的制憲權主體。制憲權是主權的具體表現形式。人民主權原則使制憲權歸屬于人民。其他兩個主體（制憲機關、憲法起草機構）是對理念的實踐。制憲權屬于全體人民，具體行使制憲權的是制憲機關，制憲權不需要任何實定法上的依據，具有原創性。制憲權是人民主權原則的具體體現。

制憲機關不是制憲權的主體，其主體是全體人民，制憲機關通常是憲法的通過機關。1953年1月13日，中央人民政府委員會舉行第二十次會議, 一致通過了《關于召開全國人民代表大會及各級人民代表大會的決議》，并決定成立以毛澤東為主席，以朱德、宋慶齡、李濟深、鄧小平、李維漢等32人為委員的憲法起草委員會。此后，由中共中央指定了一個憲法起草小組，成員有陳伯達、李維漢、胡喬木和田家英等，由毛澤東主席親自領導。制憲機關：憲法起草委員會，執行：憲法起草小組 機關名稱涉及對機關的性質的認識，現行許多國家機關與名稱都可以追溯到54憲法中，可以利用憲法解釋，特別是歷史解釋，作用于現在。

憲法制定是憲法理論與實踐的起點、憲法行為的起點、邏輯價值的起點，是憲法的基石。權力來源決定憲法的正當性。西耶斯《論特權 第三等級是什么》，第一次關注憲法應該怎么制定，最早提出了制憲權的問題。從憲法是怎樣的，轉移到憲法應該怎么制定。

西耶斯：政治體怎樣形成，1、從人到民族，形成民族意義共同體。

2、制憲過程，形成國家權力。

3、日常政治活動，日常政治運行。制憲權體現在第二個階段。

（三）制憲權理論（Sieyes西耶斯）

1、制憲權主體是國民，但制憲權可委托不同于立法機關代表的特別代表來行使。國民主權，特別代表有制憲的特別目的，往往是一次性的，僅以制憲為目的，區別于一般代表。）

2、制憲權沒有界限，因為制憲權是國民意志的體現。（有爭議，主流觀點認為沒有界限）（王建學：《法語系國家的憲政》，研究制憲權和人權的關系，認為西耶斯的制憲權是有界限的：無界限只是政治領域，由國民決定政體；但在人權部分，應該是有界限的，必須有人的權利保障，沒有人權理念的制憲權是危險的，后果是可怕的，人權不能服從于民主意志，人權的價值追求可能高于制憲權，人權是最基本的價值設定）

3、憲法制定權力（pouvoir constituant）與被憲法制定的權力（憲定權）（pouvoir constitute）不同。（西耶斯首次提出該觀點。制憲權【來源于政治力】與憲定權【來源于法律力】）國家的基本權力的三個部分（立法行政司法），由憲法制定出法律，制憲權賦予了法律效力（制定權和憲定權的邊界不一樣）權力來源決定了權力邊界。

4、憲法修正權是制憲權的作用，修憲權是制憲權的一部分（分支），是制憲權的一種殘留。制憲權屬于第二階段，但修憲權屬于第三階段。修憲權的性質是什么？有爭議，有人認為屬于憲定權，是一種法律力，要受法律的限制（如果屬于制憲權則可能突破憲法）。涉及憲法修改有沒有邊界的問題，如果沒有邊界則修憲和制憲沒有區別。

卡爾施密特把憲法分為了兩種：

1、憲章，強調原則、概括性，是憲法的核心與靈魂

2、憲法，是具體規則。修憲能修改的是憲法的部分，而不是憲章。在德國基本法中體現：第79條確定了德國基本法的永久條款（國家性質不許修改，人權保障不可修改）。其他國家很少有為自己的憲法設限。歷史的教訓：魏瑪憲法沒有為自己憲法設定防衛，被以修憲的形式完全替換，寬泛的修憲空間可能會被利用，以修憲來替換憲法，制定出一部新的憲法。修憲要體現憲法的同一性，同一性體現于憲章。

但大部分國家憲法復雜很多，沒有設定同一性標準，沒有在憲法條文中體現，無法得知最根本的精神是什么，這些需要在憲法實踐中逐漸達成共識。中國欠缺憲法實踐環節，只能由學者的學理分析達成（陳端洪，發掘中國憲法最基本的原則是什么，其研究認為中國憲法的“憲章”大部分在序言和總綱中）。

（四）憲法制定權(制憲權）

是指憲政權力主體所享有的，并通過憲法制定機關根據特別程序行使的，旨在制定憲法性規范以調整國家基本社會關系的綜合性和創造性的權力。

是規范性的、價值性的概念，對憲法正當性的預設，而非事實性的

制憲權來源于人們對憲法服從與憲法忠誠的正當性的憂慮，它的目的就是緩解人民對憲法正當性的擔憂，涵蓋了近代人民主權的基本觀念，宣告整個法律體系產生存在的正當性，并且對事實的制憲、行憲以及修憲，包括整個法治秩序運作提出了價值上的要求。憲法制定權力/制憲權（政治力）與被憲法制定的權力/憲定權（法律力）[修憲權]

二、憲法的修改

卡爾施密特提出憲法的5種變動形式：

1.憲法的廢棄，指憲法被廢除且制憲權主體也被改變。（例民國到新中國）

2.憲法的廢止，指憲法被廢除但制憲權主體未變。例54到82憲法的發展，中間兩部憲法沒有內在聯系）

3.憲法的修改，是對憲法部分內容進行改變。

4.憲法的破棄，是指統治者或部分憲法關鍵主體有意識的違背憲法當中的某些條文，公開違憲。（只在德國歷史中出現，魏瑪憲法制定后制憲者發現其中有部分條文不適應社會，通過一個普通法律去修改了憲法，僅發生一次，其實質上是違憲的）

5.憲法的臨時停止，主要發生在國家處于緊急狀態時，憲法中的一部分條文被暫時停止。例我國憲法中第67條（名稱改變：戒嚴→緊急狀態），是國家機關享有的職權。緊急狀態意味著憲法原本的部分秩序、權利被暫停。卡爾施密特認為緊急狀態的權力要受到限制，否則可能成為政治工具。憲法的修改：指憲法修改機關認為憲法的部分內容不適應社會實際而根據憲法規定的特定修改程序刪除、增加、變更憲法部分內容的活動。（憲法修改是常態的憲法變動形式。其他為非常態的變動形式）

憲法修改是成文憲法國家憲法修改機關的特定活動。（在不成文國家，憲法性法律的修改屬于修改法律的范疇。）國家權力的性質決定制憲權。制憲權是一種原生性權力，不依賴于任何其他權力而產生、形成。從實質上說，制憲權源于不同性質的國家權力某種更迭的事實。修憲權是一種派生性的權力，通常由憲法設定其主體、行使的程序。

憲法修改的必要性：

1、使憲法的規定適應社會實際的發展和變化。

2、彌補憲法規范在實施過程中出現的漏洞。

以前認為憲法被制定后不能被修改，其理由是契約論與自然法原則（憲法提供自然正義），該觀點存在很大缺陷，不適應社會的變化。問題關鍵不在于能不能修改憲法，而在于修憲的界限。

憲法修改的限制理論：

一、無限制說，已經過時。

二、有限制說，憲法修改必須不觸及憲法的基本精神。理由：

1、任何憲法都有其根本精神，憲法條文以根本精神為基礎，根本精神高于憲法條文，這種根本精神不能成為修憲的對象。

2、憲法是制憲權的產物，修憲權是制憲權派生的。

3、一些國家憲法規定了憲法修改有界限。憲法修改的限制內容：

1、限制憲法修改內容：憲法的根本原則和基本精神，國家領土范圍，共和政體。

2、限制憲法修改時間：消極限制，不得修改憲法的時間限制；積極限制，明確規定憲法應當定期修改。憲法修改的方式：

1、全面修改：大部分內容的修改，特征a依據原憲法的修改程序，b修憲機關通過或者批準整部憲法并重新予以頒布

2、部分修改：特征a依據憲法修改程序進行，b修憲機關并不通過或批準整部憲法，而是以決議或憲法修正案的形式。

3、無形修改：又稱憲法變遷，指憲法條文未作變動，由于社會發展等，憲法條文本來含義發生了變化。

憲法修改程序：提議、先決投票、公告、決議、公布。

我國憲法修改的程序規定在64條。提議之前的前置條件：中共中央提出具體建議。四次修憲都是由中共中央提出建議、人大常委會提議，再進入程序。一般前一年開過黨代會，黨代會的決議成為憲法修正案。

修憲的方式，各個國家不同，我國以修正案的方式，在原文基礎上修改，重新排序，第次上升。這種修改方式造成了問題：引用憲法條文要對照當時的文本。德國的方式：修改法律時，增加刪減在原條文后加上某條之

一、之二。

82憲法的歷次修改（兩多一少）： 88年2條，99年6條 集中在經濟部分，人權部分比較少，修改集中在序言和總綱：總綱中的經濟部分，序言中的指導思想。思考題:日本修改憲法第九條

在聯合國的監督下日本天皇簽署了新的《日本憲法》也叫《日本和平憲法》該憲法于1946年11月3日公布---1947年5月3日實施，新憲法共11章103條，其中第二章“放棄戰爭”中俗稱《和平條款》的第九條 【放棄戰爭，戰爭力量及交戰權的否認】① 日本國民衷心謀求基于正義與秩序的國際和平，永遠放棄以國權發動的戰爭、武力威脅或武力行使作為解決國際爭端的手段。② 為達到前項目的，不保持陸海空軍及其他戰爭力量，不承認國家的交戰權。

五、憲法的一般理論--憲法的制定、修改與解釋

三、憲法的解釋

（一）憲法解釋的概念及分類

憲法解釋是一種探求憲法規范客觀內涵的活動，具體是指一定主體對憲法內容、含義及其界限所作的說明。根據主體不同：

廣義的憲法解釋，主體廣泛，除有權機關外，還包括政府、社會團體、學者等對憲法的解釋。狹義的憲法解釋，專指有權機關對憲法規范內涵所作的說明。根據解釋效力不同，憲法解釋可分為有權解釋與無權解釋

根據解釋主體不同可以分為立法機關解釋、司法機關解釋以及專門機關解釋（制度職權功能：立法-英國，司法-美國，專門-機關德國法國。前兩種是附隨司法案件產生的解釋。中國屬于立法機關解釋的形式）

根據憲法解釋的目的不同，可以分為合憲解釋、違憲解釋和補充解釋（補充解釋，在沒有具體爭議的情況下，主動補充、完善憲法）

根據憲法解釋的方法不同，把憲法解釋分為語義、體系、歷史、目的解釋。

根據憲法解釋尺度不同，分為字面解釋、限制解釋和擴充解釋（以字面解釋為參照系，從解釋結果來看）

我國憲法中，法律解釋權屬于全國人大常委會。通常，憲法的監督是通過憲法的解釋實現的，但不等于。憲法解釋的思維方法被廣泛應用，合憲性解釋使憲法發揮作用，本質上是一種法律解釋。用一般解釋的方法解釋出來的答案常常不相同，應該怎樣選擇？應該選擇和憲法內容、內涵相一致的答案。合憲性解釋成為其他解釋方法的標準。

（二）一般法律解釋的方法

立法者意圖—（符碼化）法律文本—（解釋者解碼）解釋者的理解

1、文義解釋 ：普通法律的起點是條款的文字，一般是指制定法律時文字詞句的通常含義。

2、體系解釋：訴諸于法律文件的整體結構、邏輯，從法律文件的上下文來考察以幫助澄清條文的含義。

3、歷史解釋：是指通過對法律文件制定的時間、地點、條件等歷史背景材料的研究，闡明法律規范的內容和含義。

4、目的解釋 ：是指從制定某一法律的目的來解釋法律。

5、比較解釋：是指一項法律的規定，如果各國均有共通或類似的規定，即大多數國家都有這些法律規定時，在遇到解釋我國法律發生困難時，若外國對此問題有所研究或有相關意見，就可以參考外國憲法文件、學界理論及司法裁判等內容，從而獲得答案。

（三）主觀解釋論與客觀解釋論

立法者與解釋者的立場可能是不一樣的，解釋結果易產生偏差。此涉及主觀解釋論和客觀解釋論的分歧。薩維尼體現的是立法者意志說，認為立法者意圖是最重要的。

薩維尼發展出古典的法解釋方法：文法、邏輯、歷史、體系，其目的是為了確定立法者的意圖。

立法者意志說——法律規范意志說（法律一旦產生，就成為獨立的個體，不再是立法者的意志，而是客觀化為國家的意志等。后人應該在法律文意的范圍內發揮解釋能力）

立法者意志說無疑與歷史解釋法在精神上最為契合，但存在缺陷：意志的復雜（立法者不是個人，而是群體）、意志的瑕疵（代際差異，其本身很難被揭示，也難以指導當下）等。如果嚴格遵循立法者意志說，后人則相當于考古，發掘立法者的意圖。歷史解釋說即是再發現立法者在其情境中的意圖，來約束規范當代人。

能否一一對應：法律解釋→憲法解釋；弱的立憲者意志說→憲法規范意志說

利益法學的代表人物海克教授（P.Von Heck）第一次將原旨主義的解釋（立法者意志說）立場上升到憲法層面（用法律解釋來解釋憲法，要遵循立法者意志的立場，關注立憲者意圖。法律解釋中，原旨主義采用強的立法者意志說，但憲法解釋中，采用的是弱的立憲者意志說，是把立憲者拉到現實，為現實解釋服務）——為什么在憲法解釋中只能采取弱的立法者意志說？本質差別在于法律和憲法的不同，憲法規定的是基礎的重要的內容，覆蓋面很廣，又要求憲法穩定性，不可能用強的立法者意志說。【美國的憲法解釋重視立法者意志，法院判例常常引用立憲的文件，但其他國家經常采用目的解釋】 大部分國家傾向于采用客觀規范意志說（客觀解釋說）

客觀解釋說的缺陷：賦予司法者更大解釋權力，可能將立法者意志棄之不問，在法律文本不能直接給予明確指引的時候，使得法律解釋具有一定的主觀隨意性；同時還違背法治國的權力分立的誡命。可能使法官任意造法。無法比較哪一種解釋方法優于另一種，而是要適合該階段的國情。

（五）憲法解釋的特別方法【法律解釋和憲法解釋的關系】

絕對區別說（薩維尼，認為不可以把法律解釋的方法應用于憲法解釋，公私法解釋應嚴格區分，當時的私法有應用和解釋的必要，而公法沒有應用）——相同使用說（福斯多夫）——獨特方法說（魯道夫·斯門德，認識到憲法和其他法律的不同之處，提出特別方法）【這三個發展階段的側重點不一樣，重視形式性則認為一樣，重視實質性特征則認為區別，要采用獨特方法】

憲法：有作為普通法律的形式性特征；

也有作為區別于普通法律的國家根本法具有獨特的結構性特征：規范結構、法律功能、規制領域與規制方式、發展程度以及與政治的距離等。憲法的特征：

1、憲法規范的結構特殊性 ：憲法條文的模糊性、抽象性、概括性、開放性。

一般法律規范由假定、處理和制裁三要素組成，憲法規范往往不具備或者缺乏以上三個要素：第一種是憲法規范的三要素在憲法條文中得到完整的體現，憲法規定的有關國家機關職權的規定往往屬于這種情況。第二種是假定與制裁隱含在處理部分，并不具體表現在條文之中。第三種是憲法規范三要素各自獨立或分散的形式表現。第四種是具體的憲法規范中只表現處理部分，假定和制裁部分在規范中沒有具體表述（可能是通過部門法來規定）。

2、憲法解釋與法律解釋具有不同的思維模式：原則與規則（法律是規則，是確定性的命令，全有全無，要么適用，要么不適用；憲法是原則，是最優化的命令，適用的程度，需要衡量，產生沖突時，有一方需要退讓，不是非此即彼的關系）

3、憲法規范的功能與規制領域的特殊性：把憲法規范適用于現實生活的解釋過程與國家的政治共同體、與社會基本價值體系有著密切關系，而一般法律的解釋并不必然與之相關。

以《憲法》第39條為例“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”（條文清楚，但含義需要解釋，從憲法的根本追求來看，應該認為主語是國家，把公民權擴展為人權；住宅指的是個人居住的空間，是個人自治的空間）傳統解釋學之外的方法：（也是在借助文字、體系等解釋方法的基礎上）

1、價值溯源解釋法：此種藉由追溯規范價值來確定規范意義的解釋方法是指對于憲法規范的解釋須對其所保障之價值作追根溯源的理解，并基于對充分實現此種價值所必要者的認識，設定該憲法規范的意義范圍。

2、個案衡量性解釋：是指適用于個案的個別規范之構成要件的析出過程并非僅關涉某一憲法條款，毋寧需要結合爭議案件的規范需求，在與相關憲法條款的價值與意義做密切對照衡量的過程中予以確定。【不能簡單給基本權利來排位】

六、憲法保障和憲法監督

憲法保障的概念和范圍

（一）憲法保障的概念

廣義的憲法保障主要是指維護憲政秩序和公民基本權利、保證憲法實施的一切措施、理念、慣例、文化等制度的總和。

中義的憲法保障是指國家為了維護憲法尊嚴、保證憲法實施而包含的憲法解釋、憲法監督、違憲審查等一系列制度的總和。（集中關注法律措施）

狹義的憲法保障是指依照一定的程序,審查和裁決一切法律、法令和命令和處分是否符合憲法，以維護憲法權威保證憲法實施的制度。（最有效的、具體的保障措施。可以等同于違憲審查制度。）從這個概念出發，包含了兩個部分，一個是憲法保障要維護的對象與目的是憲法的尊嚴與最高的法律效力（目標是特定的），另一個是憲法保障的具體制度支撐（依靠具體制度來實現目標）。

（二）憲法保障的類型

1、事前保障和事后保障；（地方法規報全國人大備案，有審查的功能則符合事前保障。規范制定、發揮效力后，再判斷是否和憲法沖突，即事后保障）

2、法律保障、組織保障、政治保障和思想保障（最廣義）；

3、憲法自身規定的和基于超憲法性質的根據而被肯定的制度（前者包含憲法審查制度等；后者包括抵抗權、緊急狀態權，是比較例外的情況）。

抵抗權（公民抗命權，也稱政治不服從;英語:Civil disobedience),即人們抵抗暴政的權利，既是按照良心的、又是政治性的違反法律的行為，其目的通常是為了使政府的法律或政策發生一種改變。是在憲政體制下處于少數地位的公民表達異議的一種方式,是一種反對權的政治權利。通過這種方式的行動，一個人訴諸共同體多數人的正義感，宣稱按照他們經過深思熟慮的觀點，自由和平等的人們之間的社會合作原則此刻沒有受到尊重。它是一種政治行為，是向擁有政治權力的多數提出來的，是由一些政治原則而非個人的道德原則和宗教理論來指導和證明的，它訴諸的是構成政治秩序基礎的共有正義觀。抗議者之所以采取這種違法行為，而不是在守法的框架下尋求問題的解決，常常是因為違法者覺得在法律的框架內已很難解決問題，或者說需要曠日持久的時間和程序，已經讓人難以等待。【實質上是一種違法行為，但可以訴諸公民共有的正義觀阻卻其違法性而不受制裁。】

緊急狀態，是指發生或者即將發生特別重大突發事件，需要國家機關行使緊急權力予以控制、消除其社會危害和威脅時，有關國家機關按照憲法、法律規定的權限決定并宣布局部地區或者全國實行的一種臨時性的嚴重危急狀態。在緊急狀態下，各國的法律都有相應規定，政府可以采取特別措施，來限制社會成員一定的行動，政府還有權強制有關公民有償提供一定勞務或者財物，社會成員也有義務配合政府緊急狀態下采取的措施，來應對和解除突發事件。公民不服從——以臺北地方法院對”太陽花學運”的判決為例

2014年因臺“立法院”審查《海峽兩岸服貿協議》爭議引爆的歷時1個月的“318太陽花學運”，包括“3`18占領立法院”、“3`23攻占行政院”、“4`11路過中正一分局”案。2015年起，臺北地檢署分別依妨害公務、煽惑他人犯罪、煽惑無故侵入建筑物、違反集游法、侮辱公署等多罪起訴“學運”領袖“時代力量立委”黃國昌及“學運”主要人物林飛帆、陳為廷等22人，檢察官論告進一步指出，所有行為不能逾越法律界限，但考慮其特定犯罪動機，在重要議題上對多元表達應予以最大限度的維護與尊重，建議法官從輕量刑；

被告聲稱，“學運”是必要的運動，并以公民不服從、公民可抵抗權為阻卻違法的事由而作無罪答辯；2017年3月31日臺北地方法院審結，判定22人全部無罪，全案仍可上訴。

“公民不服從”的7項理論要件分別是：

①抗議對象系與政府或公眾事務有關之重大違法或不義行為； ②須基于關切公共利益或公眾事務之目的為；

③抗議行為須與抗議對象間具有可得認識之關聯性；

④須為公開及非暴力行為；

⑤適當性原則，即抗議手段須有助于達成要求目的；

⑥必要性原則：無其他合法、有效之替代手段可資使用；

⑦抗議行動所造成之危害須小于要求目的所帶來之利益，且局限于最小可能之限度。公法（主要是憲法和行政法）的核心原則：比例原則，用來衡量目的和手段之間的關系，主要針對國家的行政行為和立法行為，檢驗其合法性、合憲性。應該采取對當事人影響最小的行為。狹義的比例原則：保護利益和損害利益的比較。

（三）我國憲法確立的保障制度

1、宣告憲法是最高法規范地位的條款，其他一切法律都不能與之相抵觸，一旦抵觸就沒有法律效力；（序言）（憲法的自我宣稱）

2、維護、遵守憲法的義務，義務主體很廣泛；（序言）

3、憲法修改的剛性制度；（第六十四條）

4、明確規定由全國人大和全國人大常委會行使憲法監督權，全國人大常委會行使憲法解釋權 ；以及嚴密完整的法律監督體系 ；（第六十二條&第六十七條）（人大一年一次，常委會作為常設機關，時效性更高，更適合行使解釋權）

5、規定公民對國家機關和國家機關工作人員的違法失職行為有提出申訴、控告、檢舉的權利，有依法取得賠償的權利。（第四十五條）（可能成為憲法訴愿制度，基本權利受損，打開憲法訴訟的路徑）

以上制度很少發揮現實作用。確定國家憲法日（2014.12.4開始）、國家機關人員憲法宣誓制度（2015年開始），宣傳憲法文化，強化憲法權威。

（四）憲法保障的范圍

憲法保障既包括憲法上權力分立、法治國、憲法修改、憲法遵守等制度性內容，也包括憲法意識、憲法文化等非制度性內容。

憲法監督只是憲法保障的一種形式，是指國家依據法定權限、程序對國家機關、政黨組織、社會團體、公民等的憲法實施才取各種監督措施。

憲法審查制度作為憲法監督的一種經常性的、專業化的形式已成為世界憲政實踐中普遍采用的基本形式 之一，即狹義的憲法監督。通常是指法定專職機關所進行的監督，其內涵與外延與違憲審查大致相同。憲法監督制度（P298）

（一）監督憲法實施的原因

（二）憲法監督的概念

廣義的憲法監督是指對與憲法有關的所有活動進行全面監督，在監督主體上除了專職機關外還包括其他國家機關、政黨、人民團體、群眾組織和公民。

狹義的憲法監督是指由國家專司憲法監督的機關實行的監督，在監督對象上偏重于對國家立法機關的立法活動和行政機關的行政活動所實施的監督。現代憲法審查體制

憲法審查，是指特定的國家機關，依據一定的程序和特定方式對憲法行為是否符合憲法進行判斷并作出處理的活動或制度。(司法審查/違憲審查，前者是司法機關進行的審查活動，以美國為代表，其憲法審查等于司法審查，其他國家不同。所以一般兩者不能劃等號)最高代表機關審查制（議會至上與民主集中制:英國中國，擬制民意，形成公意，成為憲法解釋的代表性)

司法機關審查制（從下級法院到上級法院一直到最高法院都有審查權，附隨審查，在適用法律的過程中考察憲法:美國)

憲法法院審查制(專門機構司法審查:德國)

憲法委員會審查制(專門機構【隸屬于行政機關】、事前審查【不需要訴訟】:法國)區分不同審查體制的標準：以憲法審查的主體（審查機關）的不同區分了不同憲法審查體制。普通法院審查制:美國 馬伯里vs 麥迪遜案(作業:1.基本案情;2.憲法司法審查制)憲法法院審查制:德國

歐陸國家長期對普通法院態度謹慎，因為須避免某一權力部門因之取得相對于其他部門的優勢地位，否則它就成了“憲法的主宰”，所以不應使其他的國家活動領域取得單純補充性的隨附效應，而是要組織一個特別的設置或機制，另設一個專職護憲機構。1831年德意志境內的薩克森邦憲法規定國事法院為其守護者，1919年德國魏瑪憲法承襲此制而創立聯邦國事法院。1920年，奧地利法學家漢斯·凱爾森為本國憲法設計憲法法院作為其守護者，后被稱為“憲法法院之父”。凱爾森不贊成美國式憲法保障模式:其一，美國式的由一般法院實施的分散審查模式；其二，美國式的司法審查模式在審查啟動程序上具有偶然性；其三，美國式的違憲審查容易造成社會秩序的失范。其主張建立一個與代議機關平行的專門性的違憲審查機關來保障憲法權威，此即在奧地利首創的憲法法院違憲審查模式。二戰后，為守護憲法、保障人權，歐陸的德國、意大利、希臘、西班牙、葡萄牙以及如今的東歐諸國均紛紛仿效奧國建制設立了專職護憲的憲法法院。

司法審查制度的重要原則

合憲推定原則基本含義：當判斷某一項法律或行為是否違憲時，如沒有十分確定、有效的依據認定其違憲時應盡可能推定其合憲，做出合憲性判斷以避免違憲判決。即使審查對象存在一定的違憲性因素，但其仍存在合憲性判斷余地時不應宣布為違憲而應做出合憲性判決.任何一個違憲審查機關的權力都是相對的，當特定機關行使違憲審查權或進行憲法解釋時應考慮審查對象涉及的各種因素，需要在合理的范圍內有節制地行使違憲審查權以減少可能引起的社會矛盾與社會震動。合憲性推定原則的理論基礎: 憲法規范最高性價值體系 立法權的尊重 憲政秩序的穩定

合憲性解釋：主要是指對于法律作合乎憲法的解釋。

“合憲性解釋”大體上包括兩大類：一類是違憲審查中的合憲解釋，為數居多。在實際上就是違憲審查中對法律的“合憲性推定”；另一類是法律適用中的合憲解釋，是指法律適用者在法律適用時應當依據憲法的規定和精神來解釋階位較低的法律的一種法律解釋方法。“合憲性解釋”有三種情形：一是單純的解釋規則，指憲法的相關規定應當在法律解釋時直接發生一定的影響；二是沖突規則，指在數種可能的法律解釋中應當優先選擇與憲法內容相符的解釋；三是保全規則，指當法律有違憲之嫌而有數解釋可能性時，應選擇不違憲的解釋。我國的憲法審查制度——立法機關解釋制度

歷史沿革：1954年憲法規定了全國人大及其常委會的憲法實施監督制度，但1975年憲法沒有規定，1978年憲法和1982年憲法又恢復了1954年憲法規定的這一制度。

規范依據：《憲法》、《立法法》、《全國人大組織法》、《全國人大議事規則》以及《全國人大常委會議事規則》等。

《憲法》第62條、第67條：我國對法律、行政法規、規章等規范性文件的審查權，主要由全國人大及其常委會來行使。

《立法法》第 97 條、99條、100 條又具體規定了對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例進行審查的組織機構和審查程序。

我國采立法機關解釋制度的原因：人民代表的意志來擬制人民的公意。我國的憲法審查制度

1、審查機關：全國人大及其常委會（憲法第62條第2款、憲法第67條第1款）

2、審查啟動程序：審查建議與審查要求（立法法第99條第1、2、3款）

第1款：國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。

第2款：前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。

第3款：有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規范性文件進行主動審查。

3、審查對象：法律？規章？（立法法第97條）

4、審查方式 ：主動+被動。加強備案審查制度 黨的領導下的憲法審查 孫志剛事件

2003年2月原籍湖北黃岡的孫志剛被廣州市政府執法機關以三無人員的理由收押，拘禁期間被收容所員工等人毆打身亡的事件。

2003年5月14日三名法學博士俞江（華中科技大學法學院）、滕彪（中國政法大學法學院）、許志永（北京郵電大學文法學院）向全國人大常委會遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，認為收容遣送辦法中限制公民人身自由的規定，與中國憲法和有關法律相抵觸，應予以改變或撤銷。

同年6月20日，中華人民共和國國務院總理溫家寶簽署國務院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，該辦法的公布標志著《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止。

一、違憲審查還是違法審查？

二、審查建議與審查要求有什么區別？

三、審查的實效性問題？ 作業：

齊玉苓案：中國憲政第一案、憲法司法化（基本案情，相關法律爭議，涉及的法律問題）我國憲法審查機構之爭

一元立法模式的演化：立法機關對于建立違憲審查機構的進一步努力，可分為三種分支：1.工作委員會模式，2.專門委員會模式，3.與人大常委會平行的憲法委員會模式。憲法法院模式

立法-司法模式：由人大（常委會）與司法性違憲審查機關分別行使非訴訟的、事先的審查和違憲侵權訴訟、附帶性審查，共同監督憲法的實施。

英國議會主權下的弱型違憲審查：賦予了法院“解釋權”和“宣告權”，但法院無權撤銷議會立法，議會仍然享有終極立法權。法官做出的“不一致宣告”僅允許識別出不一致，但并沒有賦予法官主動解決問題的權力。換言之，法官僅能表明對相關法律的態度，而無權否定法律本身的效力，更無權強迫議會修改法律。李惠娟事件【種子案】 憲法適用

有的學者認為憲法的適用分為廣義和狹義兩種：廣義的憲法適用包括公民和國家機關對憲法的遵守和適用；而狹義的憲法適用僅指憲法在司法活動中的適用，即司法機關依法定的職權和程序處理案件，將憲法規范適用于具體案件或對象的活動。憲法的司法適用可分為兩部分：

一是對違憲案件的司法審查和處理，即違憲審查；

二是依據憲法來裁決其他的具體糾紛案件，即審判適用。

總體而言，我國存在廣義上的憲法適用，包括將憲法作為部分立法的依據以及全國人大及其常委會進行違憲審查的依據。

也存在少量個別性的狹義的憲法適用，“憲法司法化”。我國司法機關不能適用憲法對普通案件中所適用的法律法規作出是否違憲的判斷；目前不能直接適用憲法對案件作出判決，如果將憲法作為輔助性的依據補強其他規范依據則是可以的。

齊案批復廢止后，最高人民法院對“法院能否援用憲法判案”這一問題保持沉默，但相關實證研究顯示：齊案批復的廢止對于地方法院的影響力有限，地方法院在司法實踐中仍不斷援用憲法。

法院大多在民事判決中援用憲法，但在個別刑事判決和行政判決中亦有援用憲法的可能。法院援用的憲法附隨于法律而發揮作用，但憲法可以影響甚至決定判決的結果。法院援用的憲法規范集中在《憲法》第一章的個別條款和第二章絕大多數條款。

我國法院引用憲法規范具有獨特的法理邏輯：從法律規范中引申出憲法規范，而不是從憲法規范中去引申法律規范，其目的是為了增強判決依據的說理論證以及當事人對判決書的可接受性。

區分幾個概念：提到憲法、引用憲法、適用憲法。所謂提到憲法，則指的是憲法條文僅僅在判決書中出現，但既沒有作為下一步推理的法律依據，也沒有決定判決的結論。所謂引用憲法，主要表現為法院在判決書的推理過程中，引用憲法作為下一步推理的法律依據；適用憲法，主要表現為在法院的判決書的結論部分是依據憲法得出的。

齊玉苓案以及所提到的援用憲法的案例，其判決書都僅僅是提到憲法而已，而導出下一步推理乃至決定最終判決結論皆由其他現成的部門法條文來完成，齊玉苓案中，真正起決定性作用的是《民法通則》120條、134條以及《教育法》9條、81條。由此可以推出兩個結論：

1.援用憲法或可作為提到憲法、引用憲法和適用憲法的上位概念

2.雖然齊玉玲案的司法解釋已經被廢止，但由于齊玉玲案并沒有做到引用憲法和適用憲法，其被廢止也就起不到任何“杜絕憲法條文在判決書中出現”的作用了，于是我們就看到了在該解釋被廢以后，依然有判決書援引憲法條文（但僅僅是提到），最近的例子便是中行成都高新支行訴被告沙某某信用卡糾紛案。憲法適用與憲法解釋的關系

憲法解釋的制度性行為:在司法審查體制下，司法機關有權對審理過程中作為裁判依據的法律是否違憲作出判斷并宣布違憲的法律無效。在不實行司法審查制度的國家，司法機關在審理案件的過程中如果懷疑法律、法規違憲時應停止審理案件，把有關法律、法規送交有解釋權的機關判斷。

憲法解釋的理解性行為:理解性的解釋是一種法律適用的前提性要件,不注重形式的表達，更強調意識形態的層面，強調心理作用，心理層面的理解解釋。

七、認真對待憲法（文本）——憲法的結構

憲法的體例，是指構筑（憲）法典的全部條文分別由相應的文字符號排列而成的形式結構被劃分為大小不同、層次各異的部分。這些文字符號有篇、章、節、條、款、項、目等等。（我國）憲法結構

以章觀憲：中國百年憲政可分三個階段：從無章到有章，從章少到章多，從章多到章少。

1、《欽定憲法大綱》以及《憲法重大信條十九條》形式上有一個共同點就是都沒設置章。

2、中華民國通常可分為兩個階段，第一階段是北京政府階段，第二階段是北伐戰爭勝利后的南京政府階段。從憲法史來看，第一階段立憲積極，立憲成果多；第二階段以“訓政”為重，立憲消極，立憲成果少。

1923年的《中華民國憲法》（曹錕憲法）是我國歷史上第一部正式的憲法，章的數目再攀新高，共十三章，依次是：第一章“國體”，第二章“主權”，第三章“國土”，第四章“國民”，第五章“國權”，第六章“國會”，第七章“大總統”，第八章“國務院”，第九章“法院”，第十章“法律”，第十一章“會計”第十二章“地方制度”，第十三章“憲法之修正解釋及其效力”。

1946年《中華民國憲法》有十四章，各章名稱依次是：總綱，人民之權利義務，國民大會，總統，行政，立法，司法，考試，監察，中央與地方之權限，地方制度，選舉罷免創制復決，基本國策，憲法之施行及修改。

中國憲法在篇章結構上的特點：序言、總綱、國旗等國家標志的內容 憲法序言

美國憲法的序言：更完善的聯邦，人民的福祉，追求自由的權利

法國憲法的序言：把以前的法律文件吸入其中，提到了人權宣言、1946年憲法，把其中確立的原則繼續生效，具體化的表達。第五共和國是經過多次變動而建立，遵循傳統對于國家的穩定有很大作用，吸收原有的原則有利于現有憲法的穩定。

德國：現行基本法是兩德統一之后修訂的。第一段強調了歐洲聯合與和平、人民制憲權、對上帝與人類的責任。對上帝的責任、西方基督教與憲法的關系，不是確定基督教的特定地位、憲法地位，而是確定一種事實：社會公認，基督教倫理是憲法的價值前提。

中國是全新建立的意識形態、建設任務、目標、價值追求等，需要大篇幅的序言來說明。中華民國憲法序言：強調了制憲權來源于中華民國國民，委托給制憲機關國民大會，依據是孫中山的憲政思想。（民國憲法之父，張君勱，大量內容和精神參照了魏瑪憲法）國家所處的社會背景、歷史階段部分決定了憲法序言的任務。世界三分之一的國家沒有序言，憲法序言不是必要的憲法結構。我國1954年、75年、78年及82年憲法序言內容的變化： 1954年憲法序言為例：

【過渡時期的特點】第一自然段，憲法確認了人民革命已取得偉大勝利的事實，指明人民民主制度是建成社會主義的保證。第二自然段規定了過渡時期的時間界限，以憲法的形式確認過渡時期總路線的客觀基礎與具體標準。第三自然段記敘了1954年憲法的通過，實際上說明這部憲法誕生的制憲權主體與正當性基礎。第四自然段規定了實現過渡時期總任務的基本條件。第五自然段講民族團結。第六自然段提出我國的外交政策的總路線。

1982年中國憲法序言提到了中國共產黨的領導、馬列主義、毛澤東思想與鄧小平理論、人民民主專政、社會主義道路、改革開放、階級斗爭、統一大業、民族團結、尊重主權與領土完整等指導思想。

1982年憲法序言及其變化(主要涉及第7及第10自然段): 【與54憲法有承接關系】

（1）第7自然段：

1982年：“······把我國建設成為高度文明、高度民主的社會主義國家。”【目標】 1993年增加并修改了：“我國正處于社會主義初級階段。國家的根本任務是，根據建設有中國特色社會主義的理論······堅持改革開放······把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。” 【社會主義初級階段】

1999年增加并修改了：“我國將長期處于社會主義初級階段。國家的根本任務是，沿著建設有中國特色社會主義的道路······鄧小平理論指引······發展社會主義市場經濟···。” 【長期處于初級階段、社會主義市場經濟等】

2004年增加并修改了：·······沿著中國特色社會主義道路，······和“三個代表”重要思想指引下，······推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展·······。”【增加了三個代表的思想】（2）第10自然段：

1993年修正案增加：“中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展。” 【政協制度在憲法中唯一出現的地方】

2004年修正案增加：“包括······社會主義事業的建設者···” 【中國共產黨的地位只能在憲法序言中找到，唯一的憲法依據，其他地方沒有規定】

序言：1-6段歷史事實【受到很多批評，法律應該是應然的，而這部分是對已經發生的事實的再確認，對人們行為沒有指導性。應當理解為政治性功能：從革命合法性、意識形態合理性、績效和制度規范四個方面論證新中國的歷史合理性】7-12段具體制度【對基本原則、制度做了具體化的規定。第7段，基本原則、基本目標，修改頻繁，最重要。8-12段是這些原則目標的具體化。】13段效力依據【我國法律規范效力的理由根據】

西方國家的序言，沒有確認自己憲法的最高效力【西方有憲法傳統，強烈的憲法觀念，獲得人民公認，而中國沒有，所以需要憲法自己確認】 憲法序言法律效力的學說：

全部無效說：（1）憲法序言因其過于抽象而不具有規范性效力。（2）憲法序言事實性的敘述不具效力。（3）憲法序言不具備法規范的結構要件而無效力。【把憲法序言看作宣言，只有政治性效力】

全部有效說：（1）序言作為憲法的組成部分，應當具有法律效力。（2）憲法序言的通過、修改和解釋程序，與憲法的正文是完全相同的。這在各國是個通例。（3）憲法序言承擔著重要職能，具有構成憲法法規的規范性基礎。

部分效力說：（1）它記載歷史事實的部分完全沒有法律效力。（2）確認基本原則的部分須和憲法正文的規范結合起來才有法律效力。（3）屬于規范性的部分具有完全的法律效力。【對憲法序言條文分別對待，事實部分無法律效力，只具有政治效力。確立基本原則的部分，要和憲法正文結合才產生效力】

強于正文效力說：持這種觀點的學者認為憲法序言是國家的宣言書、總綱領，是憲法正文的基礎，其效力當然要強于憲法正文。【不是附隨的效力，而是獨立的效力。不同于部分效力說。如果和正文產生沖突，應該以序言為依據。】

陳端洪《論憲法作為國家的根本法與高級法》中提出 “五大根本法”：【憲法五個最根本原則，強于憲法正文效力】

1.中國人民在中國共產黨的領導下2.社會主義3.現代化建設4.民主集中制5.基本權利保障

“高級法”（Higher Law）這一概念主要來源于英美憲政史。，在英美憲政史中，哪些“法”敢于自稱“高級”（higher）？一般而言，在成文憲法與實證主義興起之前的法律世界，英國人推崇兩種形式的高級法律淵源：一是自然法與自然權利傳統下的“自然正義”（natural justice）；二是訴諸“不可追憶之習慣”的古代憲法觀念，也就是普通法。英美憲政思想推崇“自然權利”與“理性”，將之作為超越實證法（國王之法或議會之法）的更高的法律。這就構成了“高級法”觀念的歷史來源與思想基礎。

美國承續英國憲政基本思想與制度，但卻引入了成文憲法，對英國式的“高級法”予以改造，使得英國法中“ 普通的”（common）、“ 根本的”（fundamental）、“ 高級的”（higher）、“ 古代的”（an?cient）等復雜交互的憲制性概念均匯流入“人民主權”與“制憲權”的整合性邏輯之中，美國憲法序言依然保留著某種自然法與普通法觀念混雜的痕跡，而其法律解釋與實踐更是受到英國法制傳統的體系化影響。八、九、憲法的總綱

Jellinek國家三要素說：國民（Staatsvolk）、領土（Staatsgebiet）、主權（Staatsgewalt）憲法規范的二/三種結構:

一、基本權利規范：主要通過防御權的形式在主觀面向上設定了國家與公民間的基本關系 ；

二、國家機關規范：由客觀面向在立法、司法、行政權的分配上界定了中央與地方的機構與權限 ；

三、國家政策規范？ 其他國家：兩種憲法結構：最基本受到認可的兩種：基本權利的規范，國家機關的規范。中國：三種憲法規范的結構。

憲政國家有著兩種不同的態度或取向：

1、憲法是建構國家權力并規制其行使的架構性規范(Rahmenordnung)，僅規范國家權力行使之形式、程序及范圍，至于具體國家任務為何、如何進行應根據民主原則由該國的權力機制尤其是代表民意的立法權決定。以立法行為為首的國家行為在本質上并非是執行憲法的命令。

2、第二種態度則認為憲法須反映政治統一體內的價值共識，且憲法如果要發揮其作為整體國家社會之基本規范（Grundordnung）的功能，必須具有對于國家權力主要是對決定國家政策之立法權與政府之實質性指導功能。針對國家任務具有強制力的憲法規范，其本質可謂是透過憲法所表現出來的整體法社會具有普遍效力的價值決定。1982年中華人民共和國憲法“總綱”

（一）政治制度

1、中國特色的國家權力來源與國家權力關系：第2條主權來源，第3條國家的權力關系。

2、國家性質與國家形式：第1條人民民主專政的社會主義國家，第3條人民代表大會制度的政權組織形式、第4條民族區域自治，第31條的特別行政區。

（二）文化制度

第19條社會主義的教育事業，第20條國家的自然科學和社會科學事業；第21條醫療衛生事業以及體育事業；第22條文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業；第24條社會主義精神文明的建設。

（三）經濟制度

第6條社會主義經濟體制基礎、基本經濟制度和分配制度；第7條國有經濟的政策；第8條農村集體經濟的地位和經營體制；第9條確認自然資源的國家所有；第10條土地制度；第11條對個體、私營等非公有制經濟的定位；第12條規定公共財產神圣不可侵犯；第13條保護公民合法財產的所有權；第14條生產、積累、消費及社會保障；第15條社會主義 市場經濟；第16條賦予國有企業自主經營權和規定民主管理形式；第17條集體企業的經濟活動自主權等；第18條外資經濟等。

與憲法序言的關系：序言的國家根本任務與總綱之間是一般與特別條款的關系

1）《總綱》第一條是我國學界公認的國體條款，它極為鮮明地凸顯了憲法的政治性意涵。該條款是對憲法序言第六自然段所陳述的政治性事實——“生產資料私有制的社會主義改造已經完成，人剝削人的制度已經消滅，社會主義制度已經確立。工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政，實質上即無產階級專政，得到鞏固和發展”——在憲法上的確認，同時，該條款也是憲法序言第七自然段在國家根本任務中所表述的“堅持人民民主專政”之規范性要求以及第八自然段所表述的“階級斗爭條款”的明晰化與具體化。

2）《總綱》第二條（政體條款）以及第三條（民主集中制原則）乃是對我國統治機構之架構作出的原則性規定。內中蘊含著人民主權原則以及代議制原則。這是國家根本任務所確定的“發展社會主義民主”以及“建設民主的社會主義國家”之規范性訴求的具體化與規范化。以上這兩條原則乃是立國的基本原則。

3）《總綱》第四條是規范民族關系的憲法條款。該條款是對憲法序言第十一自然段關于民族政策規定的具體化。《總綱》第四條以強制性規范具體落實民族團結與民族平等的民族政策，即“禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和制造民族分裂的行為”，與憲法序言第十一自然段關于民族政策的規定中所使用的“大漢族主義”以及“地方民族主義”等政治性話語相比，其規范性程度有很大的提高。同時，該條還從制度上確保少數民族擁有平等發展的自治權，國家亦在憲法層次上承擔“幫助各少數民族地區加速經濟和文化的發展”的義務。

4）《總綱》第六至十八條集中規定我國的經濟秩序，這些條款是對國家根本任務中規定的“發展社會主義市場經濟，實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明以及建設富強的社會主義國家”等內容的具體化與規范化。

5）《總綱》第十九至二十六條規定了國家在發展教育、科技、醫療衛生與體育、文化、精神文明建設、計劃生育以及環境保護等公共事業方面所負有的極其廣泛的職責。可以將這些條款視為是對國家根本任務中規定的“推動精神文明發展，建設文明的社會主義國家”等內容的具體化與規范化。

6）《總綱》第二十七至三十二條所涉及到的內容則相對雜亂。其中第二十八條與二十九條分別是維護國內秩序的條款與保障國家安全的軍事制度條款，憲法序言沒有與之直接相對應的規定。當然，從二十九條的規范內涵看，也可以將之視為是對人民主權原則的具體化，因為該條不僅表明國家的武裝力量屬于人民，而且軍隊的存在也是為了保衛人民。余下的四個條款放在《總綱》里不恰當，其中第二十七條關于國家機關與工作人員的規定調整到第三章的第一個條款（在第一節人民代表大會之前）比較合適；第三十一條并入第六十二條關于全國人民代表大會的職權規定中較為協調；第三十二條并入第三十三條或調整至三十三條之后則更符合憲法的體系性要求。

國家目標條款(Staatszielbestimmung)：是憲法中對國家目標的明文規定，它具體是指那些為現在以及未來的國家行為設定任務與方向的具有拘束性的憲法規范。

第一，通常采用抽象、模糊與開放的語言結構。

第二，通常設置了國家存在所要致力實現的一系列目標，以及這些目標被實現后國家與社會所處的理想狀態，因此其具有宏觀理想的特性。

第三，通常包含有描述促進目標實現之手段、方式性質的各種具有動態特征的詞匯，從而表現出具有發展動態的文本性格。

第四，通常在字面上為國家設定了推進目標的積極性義務，因而具有某種“受益權功能”，能反射出公民所應享有的積極利益。

基本國策的憲法效力是指憲法中規定的基本國策是否對憲法主體產生拘束力，如違反憲法規定的基本國策條款是否應承擔責任以及承擔何種責任的問題。

一、方針條款 ?對未來行為的方向性指示，類似于“期待與建議”，不具法律規范約束力。缺少具體明晰的內容，為此難作為立法機關、司法機關直接適用的規范依據。

二、憲法委托 ? 憲法通過國家目標、任務、政策等的規定對國家機關發出的指示與委托，其實施有待立法機關進一步制定法律，以明確具體概念、實施的標準與程序。

作為第三種結構的國家目標條款是具有法律效力的憲法實質規范，其本質是透過憲法表現出整體法社會的價值決定。它既拘束立法者，又保留了其廣泛的形成空間，因而在司法審查的介入上則相應的應該選擇弱違憲審查的模式。小結：

國家與社會融合是國家政策入憲的社會現實基礎。決定傳統政治憲法內容二分性結構即公民基本權利義務與政府組織和職權的現實基礎是國家與社會的分離。在政治憲法的結構之下，憲法只規范政治生活，對市民社會的經濟文化等活動則保持沉默。但是，國家與社會的融合改變了政治憲法所賴以生存的現實基礎，政治憲法進而開始調整傳統其不予介入的社會經濟文化領域，憲法范式遂出現了相應的改變。傳統政治憲法屬于限制憲法或者消極憲法，調整經濟社會文化生活的憲法則為干預憲法或者積極憲法。國家政策入憲的實質是國家責任的擴大。古典政治憲法所體現的是消極國家責任，表現為只要國家不靠近市民社會，只被動履行維護秩序的責任就可保障公民自由。但是，干預憲法與之不同，國家不僅需要被動地履行消極責任，還必須主動采取行動，才能促成綱領性目標的實現，這一過程也是國家責任擴大的過程。具體表現為立法機關得制定法律，行政機關須采取措施。

考察憲法文本，其中國家政策多以這樣的方式表述國家責任，如“國家促進……”、“國家發展……”、“國家鼓勵……”、“國家培育……”、“國家指導……”、“國家保護……”、“國家推行……”等字樣。“促進”、“發展”、“鼓勵”、“培育”、“指導”、“保護”與“推行”都意味著需要國家的積極作為。不同于傳統自由憲法為國家行為設置界限，憲法通過國家目標、任務、政策等的規定對國家機關發出的指示與委托，其實施有待立法機關進一步制定法律，以明確具體概念、實施的標準與程序。政治制度——國體與政體的問題等

經濟制度——憲法財產權的問題等【公民基本權利和義務的部分沒有出現財產權，而是規定在總綱中】【在中國談財產權必須在特定經濟制度下】

國體指的是國家的性質，亦稱國家的階級性質，即社會各階級在國家中的地位。

我國現行憲法第1條第1款的規定，即中華人民共和國是工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。

通說認為國家性質主要受以下三要素制約：第一，國家政權的階級本質，第二，國家政權的經濟基礎，第三，社會精神文明狀態。

政體又被稱為國家形式，包括政權組織形式、國家結構形式和國家象征。

（一）政權組織形式：根據主流學說，具體指的是國家權力的橫向分配及其應用。

1、君主制與共和制

2、人民代表大會制度

（二）國家結構形式：根據主流學說，具體指的是國家權力的縱向分配及其應用。

1、單一制與復合制【我國采用單一制】

2、我國的行政區劃：憲法第30條

3、民族區域自治制度：憲法第4條

4、我國的特別行政區制度：憲法第31條

（三）國家象征：又叫國家標志，是以憲法或專門法律規定的，象征國家主權代表國家尊嚴的標志物，主要指國旗、國歌、國徽和首都。國體與政體問題——從概念到概念裝置

1、西方輕國體重政體【更關注國家怎樣組織構成與運行，而非階級性質，很多憲法都沒有規定國家性質】

2、日本的憲法國體學說。穗積八束：神權主義傾向的天皇主權說【最早研究該問題，最先開始區分國體與政體的概念，該學說服務于“天皇至上”的政治】

3、中國重國體輕政體：毛澤東：將馬列主義階級國家論的基本觀點引入國體概念中，而將國體斷定為社會各階級在國家中的地位，具獨創性與顛覆性；其有關國體概念的定義仍設計了國家主權的歸屬問題，即歸屬于哪一個階級。

特定政治權威正當化以及參與國家統合原理的形成等重要的功能，【用理論服務政治環境和目的】

政治制度條款：

1、國體

2、政體 經濟制度條款：

1、國家經濟體制和國家基本經濟制度條款：第6條社會主義經濟體制基礎、基本經濟制度和分配制度，第9條第10條確認自然資源、城市土地屬于國家所有，第15條的國家經濟體制。

2、經濟政策性條款：第7條國有經濟的政策，第8條農村集體經濟的地位和經營體制，第11條對個體、私營等非公有制經濟的定位，以提高勞動者積極性、第14條技術水平、推廣先進技術、完善相關體制、制度、責任制和合理安排積累與消費為主要內容的，第16條賦予國有企業自主經營權和規定民主管理形式，第17條決定經營重大問題權等。

3、經濟活動主體權利條款：第11條第2款確認保護個體經濟、私營經濟合法的權利和利益，第12條規定公共財產神圣不可侵犯，第13條保護公民合法收入、儲蓄、房屋和其它合法財產的所有權，第18條第2款保護外國企業、其他外國經濟組織、中外合資企業合法權利和利益。

憲法規范的結構與種類：

憲法條文與憲法規范的關系:憲法條文是憲法規范的具體表現形式，憲法規范是憲法條文的內在本質和內容。規范由假定、處理和制裁三要素組成。憲法規范與具體憲法條文間的邏輯關系：

1、憲法規范的三要素在憲法條文中完整體現；（國家機關職權）

2、憲法規范中的假定與制裁要素隱含在處理部分；（大部分）

3、憲法規范的三要素各自以獨立或分散的形式表現；（制裁部分在其它部門法中）

4、具體的憲法規范中只表現處理部分，假定與制裁部分在規范中沒有具體表述。（原則條款）（舉例：憲法第39條住宅權：中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。——《治安管理處罰法》第87條）

十、社會主義公有制經濟及憲法財產權

結構框架：

為什么是總綱確定財產權與所有制？

總綱中與經濟相關的條款/修正案（從第6條到第18條）內部的邏輯關系是什么？ 內容起點：

如何理解社會主義公有制？（生產資料/生活資料與公共財產/私有財產）如何理解社會主義市場經濟？

如何理解憲法財產權（公共財產與私有財產）？【每個國家的憲法對經濟有不同的切入點，外國注重財產保護來解決經濟問題。我國規定了經濟制度。中國：在經濟制度之下的經濟權利，個人的經濟權利更多受到國家的干預。特定的經濟制度導致國家的手更寬泛，但其干預在憲法上有正當性。同樣的經濟權利，被放置在不同位置即是不同地位。】

如何理解自然資源和城市土地的國家所有（權）？【公有制的變化：體現的不是量上的公有制，而是質上的公有制。公有制度落實到具體法律關系中即是所有權。】

【只規定勞動自由，沒有規定經營的自由，但承認非公經濟就是允許經營的自由，不成文地承認了遷徙、結社的自由。】

社會主義的公有制經濟是指生產資料公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。憲法依據：第六條第1款第1句：中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。第六條第2款：國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。

所有制是一定社會的生產資料歸誰占有、歸誰支配的基本經濟制度，構成社會關系基礎和核心，屬于經濟范疇。所有權是由所有制所決定的，是所有制在法律上的表現，屬于法律范疇。財產產生方式：洛克的勞動財產說； 馬克思認為勞動必須和生產資料相結合才能最終產生財產；支配所有權的對生產資料的所有是一群人普遍的對生產資料的所有，它實際上反映了勞動者在生產過程中與生產資料的結合方式，從而體現出人們在生產過程中圍繞生產資料所形成的關系，即所有制。

馬克思認為，經濟基礎由生產關系三項基本內容構成，即生產資料所有制形式，生產過程中人與人間的關系及產品的分配形式。因此，作為經濟基礎的法律形式的經濟制度也必然反映這三項基本內容，而與之相應的就是所有制、財產權和分配制度三項基本經濟制度。憲法對經濟的調整區分為三種層次：從“所有制”到“經濟形式”再到“企業形式”；從 “國家經濟體制”到“經濟政策”再到“經濟活動主體權利” 憲法中的經濟條款:

1、國家經濟體制和國家基本經濟制度條款：第6條社會主義經濟體制基礎、基本經濟制度和分配制度，第9條及第10條確認自然資源、城市土地屬于國家所有，和第15條的國家經濟體制等。

2、經濟政策性條款：第7條國有經濟的政策，第8條農村集體經濟的地位和經營體制，第11條對個體、私營等非公有制經濟的定位，以提高勞動者積極性、第14條技術水平、推廣先進技術、完善相關體制、制度、責任制和合理安排積累與消費為主要內容的，第16條賦予國有企業自主經營權和規定民主管理形式，第17條決定經營重大問題權等。

3、經濟活動主體權利條款：第11條第2款確認保護個體經濟、私營經濟合法的權利和利益，第12條規定公共財產神圣不可侵犯，第13條保護公民合法收入、儲蓄、房屋和其它合法財產的所有權，第18條第2款保護外國企業、其他外國經濟組織、中外合資企業合法權利和利益。———經濟權利構成？？

第十五條 社會主義市場經濟：國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。經濟制度條款的競合

憲法經濟制度條款的法律適用：以德國的經濟憲法之爭為例，“投資補助案” 以及“藥店案”。德國基本法反思了魏瑪憲法規定太多，減少國家的干預。

投資補助案：反對者認為違反了市場經濟秩序，法院認為憲法沒有規定市場經濟制度。學者認為，憲法中確定的經濟相關權利最終導向的是市場經濟。“德國是一個社會國家”，決定了德國基于憲法規定可以干預經濟、進行社會救濟。法院認為憲法是中立的，經濟制度不能成為判決依據。

藥店案：違憲只能以侵犯自己權利為主張依據，不能以經濟制度不合理為主張依據。社會主義公有制

生產資料：國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體，多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。

生產資料與生活資料1982年憲法以前，我國憲法中對私人財產一般不用財產表述，而是用生產資料、生活資料。公共財產與私有財產

國家所有（國有企業、國有自然資源、國有土地）集體所有（集體經濟組織、集體所有土地）

憲法第13條的憲法財產權——從所有權到財產權【所有權強調對物的占有，財產權強調物的流轉】

1982年憲法以前，我國憲法中對私人財產一般不用財產表述，而是用生產資料、生活資料。比如54憲法：第十一條：國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權。第十二條：國家依照法律保護公民的私有財產的繼承權。

82年憲法：國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權。

04年修正案：公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給于補償。憲法財產權的保護范圍

（一）私法權利作為憲法財產權： 在私法權利中，所有權和繼承權得到現行憲法的直接規范。2004 年修改憲法第13 條時，用“財產權”代替原條文中的“所有權”，是為了“在權利含義上更加準確、全面。由此看來，憲法財產權具有開放性，包括、但不限于所有權，應當根據憲法保障財產權的目的，來判斷哪些私法權利構成財產權。私法上的財產權其核心特征是對經濟利益提供保護：人身權原則上不具有經濟價值，因此不可能構成憲法財產權；知識產權和社員權等包含經濟利益的內容，可能構成憲法財產權。

總而言之，2004 年修憲之后，所有保護經濟利益的私法權利都被納入了憲法第13 條的保護范圍。

（二）公法權利作為憲法財產權：財產權的目的是為個人生存與自由所依賴的物質條件提供保護。因此，在物質上保障個人生存與自由的公法權利可以構成憲法財產權。1.受教育權

在美國，受教育權構成財產。在Goss v． Lopez 案中，一所俄亥俄州公立中學的幾名學生因為表現欠佳，未經聽證，被處以停學十天以下的處罰。聯邦最高法院認為，學生接受公共教育的合法權利，構成了正當程序條款保護的財產利益，剝奪這一權利，必須滿足正當程序條款所設定的要求。

2．公職

美國最高法院在佩里訴辛德曼(Perry v． Sindermann)案中，討論了大學教師職位否構成憲法第十四條修正案意義上的財產。最高法院認為，繼續受聘，是辛德曼的財產利益，其剝奪要遵守正當法律程序條款。

3．允許進行經濟活動的行政許可

非公職人員從事經濟活動，通常需要各種行政許可。這方面的典型例子，是營業執照、經營許可證和各種職業資格許可證。行政許可分為排他性許可和非排他性許可。排他性許可，由于并非所有具備法定條件的申請者都可以獲得許可，此類許可構成稀缺資源。持有排他性許可的人，掌握了相應的市場資源和機會，可以從事有關活動獲取利益。符合條件的所有申請者都能夠獲得非排他性許可，但對持有者而言，依據合法獲得的非排他性許可，才可以從事有關活動盈利，如果該許可事后被變更或者撤回，通常將導致經濟損失。非排他性許可也具有經濟價值，從而具有在物質上保障公民自由的功能，應作為財產受到保護。

4．社會保障權利

現代社會通常建立社會保障制度，賦予個人相應的權利，個人據此有權獲得實物、貨幣、或者服務方面的給付。我國憲法第14 條第4 款規定國家建立健全社會保障制度，同時第44條、第45條規定了多項社會基本權利。在美國，憲法傳統上適用權利(right)、特權(privilege)的二分，即權利作為財產受到正當程序的保護，而特權是政府單方面授予的，可以單方面取消，不受正當法律程序的限制。在戈德博格訴凱利(Goldberg v． Kelly)案中，美國最高法院改變了其觀點，在腳注中援引查爾斯·瑞克(Charles A． Ｒeich)的“新財產權”理論，指出了福利待遇的重要性，這些福利待遇，是法定的權利，受到第十四條修正案中正當法律程序條款的保護。德國憲法上進行較為細致的區分。德國的社會保障權利分兩個層次：在最低限度上，國家有義務提供符合人的尊嚴的最低生存保障。基本權利主體享有這一權利，不以自己的付出為前提。除此以外，在社會保障領域，被保險人還可以再繳納了保險金之后取得社會保障請求權。個人越是基于其所交納的保險金而取得這項權利，則越應當將其作為財產予以保障；完全由國家單方面授予、個人沒有付出代價的權利，如社會救濟和補貼，不構成憲法意義上的財產。

憲法第13條的憲法財產權：第1款規定私有財產不受侵犯。第2款規定國家保護私有財產權。第3款調整私有財產的征收和征用。（唇齒條款）

私人財產的征收征用：征收是最為傳統和典型的財產權限制。在傳統上，征收是指公權力剝奪對物的所有權的行為。所有權移轉是其基本特征，由于所有權被轉移相應的補償就相當于交換中的對價因而是理所當然的。私人財產權的社會義務

無補償的單純限制在各種法律制度中是大量存在的，試舉數例如下：

1.房屋租金。《上海市居住房屋租賃管理辦法（征求意見稿）》第14條規定，居住房屋租賃期限為一年以上的，房屋租金每年只能調整一次。

2.古跡保護。《歷史文化名城名鎮名村保護條例》第33、35條規定，歷史建筑的所有權人負有維護和修繕的義務，而對歷史建筑進行外部修繕裝飾、添加設施以及改變歷史建筑的結構或者使用性質，必須經過文物主管部門批準。

3.環境保護。《自然保護區條例》第32條規定，在自然保護區的外圍保護地帶建設的項目，不得損害自然保護區內的環境質量；已造成損害的，應當限期治理。

4.交通管理。根據《北京市人民政府關于實施工作日高峰時段區域限行交通管理措施的通告》，機動車按車牌尾號在工作日高峰時段限行，每周限行一天。

5.著作權。根據《著作權法》第22條，對于作品的“合理使用”，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。

私人財產權的社會義務——機動車限行

《北京市人民政府關于實施工作日高峰時段區域限行交通管理措施的通告》

財產權的社會義務的理念：為了維護社會正義的目的，財產權應當作自我限縮。在個人張揚其財產自由的同時應使其財產亦有助于社會公共福祉的實現，即能夠促進合乎人類尊嚴的人類整體生存的實現。

財產權的社會義務乃是基于社會關聯性而對財產的使用、收益等的限制，是財產出于公共福利的原因而應該承擔的負擔，故不需要進行補償。

財產權的社會義務的法律依據：憲法第1條第2款規定：“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”。憲法第51條關于公民在行使自由和權利時不得損害國家的、社會的、集體的利益的規定，也可理解為是從權利的一般性限制的角度對權利的行使應考慮社會適應性的宣告。我國憲法中還有著大量的社會權條款，而這些條款本身就隱含著要求私人財產承擔更多社會責任的內容。例如，我國憲法第42條第2款要求國家“加強勞動保護，改善勞動條件，提高勞動報酬和福利待遇” 等。單雙號限行

私有財產權的社會義務？征收？

財產權的限制（介于社會義務與傳統征收之間）：準收征、管制性征收

隨著福利國、行政國的發展，征收的概念卻發生了擴張，這是因為存在一些雖然沒有轉移所有權，但卻對財產利益造成重大損害而實際上構成“ 征收效果” 的情形各國學說多認為，這種造成實際征收效果的限制措施，也應該適用憲法上的征收條款予以補償。如何區分“ 征收” 和“ 社會義務” 的財產權限制？學理上發展出了 “ 特別犧牲理論”和“ 期待可能性理論” 兩種標準。

“ 特別犧牲理論” 認為，財產權的社會義務是對所涉及到的所有財產的普遍性限制，而征收則是針對特定人的財產限制。基于平等原則，由于征收是特定人為了公共利益而做出的犧牲，就必須由國家動用公帶對“ 特別犧牲者” 予以補償。

“ 期待可能性理論”則從對財產權的限制程度來區分征收和社會義務，征收是對財產權的重大侵害，而社會義務則是對財產權的輕微限制。

“ 特別犧牲理論” 和“ 期待可能性理論” 之間并非不可溝通，可綜合兩種理論將財產權的社會義務和征收的區別標準描述為： 是否違反平等原則，造成了個別人或者人群的財產權的特別犧牲，并且這種損害是嚴重的和不可期待的。國家所有（權）

法律依據：憲法第12條、第16條以及第9條第1款，第10條第1、2款：

第12條規定“公共財產”。刑法第91條規定了“公共財產”的范圍：國有財產、集體所有財產、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產等。第16條規定了“國有企業”。

第9條第1款規定“自然資源國家所有，即全民所有”。

第10條第1款規定“城市土地屬于國家所有”，第2款中作為例外的“由法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地”。

為什么是自然資源和土地的國家所有：具有戰略意義的生產資料的屬性，而非生活資料；不可再生性；與領土相關。

自然資源、土地的集體所有與國家所有：

作為國家權力的土地集體所有與農民土地所有對應，目的是改造農民土地所有權;作為國家政策的土地集體所有服務于公共目標，即農民的社會保障、國家的城市化和糧食安全;作為基本權利的土地集體所有防御國家權力，目前主要體現為承包經營權和建設用地使用權。憲法規定的國家所有不僅是一種所有制，而且是一種所有權。“憲法上的國家所有（權）”與“民法上的國家所有權” 國家所有的權利體系和收益分配機制的兩層結構：

首先，憲法上的國家所有是私法權能，國家通過占有自然資源而直接獲得其中的利益； 其次，憲法上的國家所有是公法權能，應理解為國家必須在充分發揮市場決定作用的基礎上，通過使用一定的規制手段，包括國家對資源的立法權、管理權、收益分配權，確保社會成員持續共享資源。

憲法上國家所有的內涵：

1、合理利用；（第9條第2款、第10條第5款）

2、收益共享；（第9條第1款）

3、任何人不得侵占和破壞；（第9條第2款、第10條第3款、第12條第1款、第2款）

自然資源國家所有（權）

黑龍江條例規定風能太陽能屬國有被指違憲

2012年6月14日，黑龍江省人大審議通過《黑龍江省氣候資源探測和保護條例》(下稱《條例》)，規定“氣候資源歸國家所有，對氣候資源探測將實行探測許可制度”，“從事氣候資源探測活動，應當經省氣象主管機構批準”等。

烏木案、狗頭金案等

2012年2月，四川省彭州市通濟鎮村民吳高亮在河道意外挖掘出7根烏木，后經鑒定是“金絲楠木”，市場估價在1200萬以上。通濟鎮政府口頭宣稱其所挖掘出的烏木屬于埋藏物，歸國家所有，將該批烏木封存，并貼上《國有資產管理登記表》。2012年彭州市以及通濟鎮政府決定獎勵吳高亮7萬元。吳高亮不服，于7月26日將通濟鎮政府告上法庭。

土地國家所有

溫州住宅用地使用權續期問題

2016年4月，部分溫州市民發現持有的土地證上土地使用權的20年年限到期或即將到期，經國土部門排查，溫州鹿城區內大約有600余套房屋屬于這種情形。隨后，住宅建設用地使用權屆滿后是否自動續期問題成為了社會熱門話題。住宅建設用地到期后是否補交土地出讓金及補交具體金額。

《物權法》第149條：“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。”

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條：“土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。土地使用者應當交還土地使用證，并依照規定辦理注銷登記。”第41條：“土地使用權期滿，土地使用者可以申請續期。需要續期的，應當依照本條例第二章的規定重新簽訂合同，支付土地使用權出讓金，并辦理登記。”

《物權法》草案第一次審議稿未作規定；二審稿、三審稿明確規定住宅建設用地使用權續期應支付土地出讓金；四審稿、五審稿規定住宅建設用地使用權續期后，使用權人應支付土地使用費，續期的期限、土地使用費支付的標準和方法有國務院規定；六審稿中，由于爭議過未達成共識，刪除了續期應當支付土地出讓金或使用費的規定。

“自動續期”——無需申請、無需報批

“自動免費續期”理由：

1、房地一體原則；

2、土地所有權國家所有即全民所有，是公民賦予國家的一種管理權力，應“以滿足公民基本生存需要”為出發點。（公共信托理論：一些特定資源天生就是公共的，不可讓渡。由于它們對于公共福祉的重要性，不可授予私人享有所有權。政府作為資源的所有人，是作為受托人，為全體公眾管理與保護。）

“自動不免費續期”理由：

1、《暫行條例》第41條規定；

2、用益物權的基本法理，永久的使用權即所有權；

3、土地是不可再生資源，有償續期是對一部分人財富的社會轉移，在未開征遺產稅的情況下，鼓勵人們通過努力和勞動創造財富，同時有償使用可以給地方財政提供經濟支撐，是社會公平理念的體現。

土地國家所有，即全民所有，意味著所有國民都有機會獲得國有土地的使用權，或者至少應該可以有機會分享國有土地使用權所帶來的收益。

國家從實質性的所有權中剝離出土地使用權，將其出讓給個人，國家的實質性土地所有權轉化為名義上的土地所有權，而公民所享有的城市土地使用權應給納入憲法財產權的保障范圍之中。

住宅建設用地使用權屬于憲法財產權，那么住宅建設用地使用權的續期權也應屬于公民的財產性權益，受到憲法財產權的保障。

憲法財產權的社會義務的衡量：自住性住房和非自住性住房，私人使用性與社會關聯性。財產權、稅制平衡、社會公平、代際公平、國家治理等。

十一、基本權利的一般理論——公民的基本義務 三個層次：

1憲法基本義務清單

2理論上的反思：憲法應該規定義務嗎？（立法論的視角：對憲法本質的反思，憲法應該作為權利法，憲法中不應該有義務的空間）3已經規定了義務，所以最后落實到的問題：基本權利與基本義務的關系（應當從解釋論的角度看：如何被看待，如何被適用，如何被解釋，兩者是不矛盾的，兩者應當一起理解。）

采取規范憲法學的立場，從解釋論的角度來看，更有建設性。我國憲法的基本義務清單： 第42條：勞動

第46條：受教育

第49條：計劃生育撫養及贍養

第52條：維護國家的統一和民族的團結 第53條：遵守憲法和法律

第54條：維護國家的安全、榮譽和利益 第55條：依照法律服兵役和參加民兵組織 第56條：依法納稅

基本義務是個人在憲法上所承擔的、向國家共同體履行的義務。并不要求在憲法上明確列舉，存在沒被列舉的憲法義務，例如財產權的社會義務。確定義務的形式性、實質性標準 直接義務：直接規定為義務。

間接義務：以權利的方式規定，要求個人對共同體承擔。形式性的標準：文字確定。

實質性標準：本質上的義務，范圍比形式性義務大。基本義務的四個特征：

（1）基本義務是憲法規定的，不同于法律上規定的義務。（2）基本義務的主體是公民，或者說是權利享有者。

（3）基本義務的對象是國家，不同于針對國家機關或者公共行政的義務。（4）基本義務既包括憲法所明確規定的，也包括從憲法中間接推導出來的。在基本義務關系中，（1）直接參與人是公民和國家。公民是義務主體，國家是權利主體。同基本權利區分權利能力和行為能力一樣，基本義務也有必要區分義務能力和義務履行能力。義務能力就是成為基本義務主體的資格，義務履行能力就是能夠獨立和自負其責地履行基本義務的可能性。義務能力原則上與權利能力是相關的，義務履行能力則取決于年齡。比如兒童要承擔納稅義務，但是只有成年人才需要繳納。（2）間接參與人包括負擔人和受益人。負擔人是指履行義務將導致經濟上受損的人，原則上國家是基本義務的受益人，但是除了國家之外，基本義務還會使其他公民受益。憲法應該規定義務嗎？

張千帆：不應該，四個理由：1憲法的本質是社會契約的實證化。（讓渡權利是為了實現自己的權利，憲法應該成為完全的權利法，才能服務于個體的最大權利）2各國憲法的規定（發達國家都沒有規定公民的義務——是否真的都沒有規定？能否論證憲法就不應該有、中國就不應該有。不同的憲法類型，不同的立憲理念——美國1787直接沒規定權利。——外國沒有規定直接義務，但也有間接義務，例如財產權利的社會義務，在基本權利中規定服兵役的義務——表明上是有不服兵役的權利，但實質是有服兵役的義務。權利的實現過程中的義務）。3憲法與法律的關系。（憲法是純粹的權利法，義務交給法律去解決。日常生活中違反憲法義務，但最多承擔法律義務，而沒有承擔憲法后果。所以只需要法律義務就足夠了。把權利留給憲法，把義務留給法律，沒有憲法義務存在的空間。）4憲法義務含糊和難以實施 憲法義務與法律義務 規范性義務與道德性義務

涉及公民規范性義務：納稅義務（第 56 條）、服兵役義務（第 55 條）、父母的教養義務與子女的贍養義務（第49條第3款）、勞動義務（第 42 條，同時兼為權利）和受教育義務（第 46 條，同時兼為權利）。涉及公民道德性義務：計劃生育義務（第 49 條第 2 款）、維護國家統一和民族團結義務（第 52 條）、遵紀守法義務（第 53 條）、維護祖國安全、榮譽和利益義務第 54 條。憲法義務的理論基礎

1為了國家的存在（義務存在的前提是國家的存在，國家的存在依賴于個人的義務）

2來源以社會國原則（人不是原子化的人，而是存在于一個特定的社會團體中，為了社會的共存需要義務）3來源于與基本權利的對等性。（自由不是絕對的，基本權利不是絕對的，對他人有容忍的義務）4來源于人性尊嚴。（來自于德國法，憲法要實現每個人的人格尊嚴，公民為此要承擔義務）計劃生育的義務：《憲法》：第25條：國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應。第49條第2款：夫妻雙方有實行計劃生育的義務。法律：《中華人民共和國人口與計劃生育法》 國務院的行政法規 地方立法

服兵役義務(憲法第55條)2015年十大憲法事例之“河南商丘五名青年拒服兵役被處罰事件”:

2015年12月24日，微信公眾號“虞城縣征兵辦公室”發布《虞城縣人民政府關于對丁軍華等5人拒服兵役行為的處理公告》，丁軍華、魏朝陽、牛浩、郭文武、馬旭等5名“90后”自愿報名參軍到部隊服役。但在部隊服役期間因怕苦怕累、不愿受部隊紀律約束，以各種理由逃避服兵役，違反了《中華人民共和國兵役法》，被處以各單位禁招、兩年內禁止出國（境）和升學等6條嚴肅處理。

第六十七條現役軍人以逃避服兵役為目的，拒絕履行職責或者逃離部隊的，按照中央軍事委員會的規定給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。現役軍人有前款行為被軍隊除名、開除軍籍或者被依法追究刑事責任的，不得錄用為公務員或者參照公務員法管理的工作人員，兩年內不得出國（境）或者升學。明知是逃離部隊的軍人而雇用的，由縣級人民政府責令改正，并處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

基本權利與基本義務關系——基本義務的憲法定位

最早對基本義務進行憲法定位的是耶利內克（Georg Jellinek），他在《主觀公權利體系》一書中將基本義務界定為一種公民對國家的被動地位，從而與基本權利作為公民對國家的消極、積極、主動地位相對應。首先，基本義務與基本權利是非對稱關系。其次，基本義務和主動地位的基本權利一樣具有高度的政治內涵，它關系到國家目的——法律和諧、社會均衡、后代教育、滿足國家的財政和土地需求——的實現。

再次，基本義務并非基本權利的反面。

最后，關于基本義務與基本權利限制的關系。傳統上認為，基本義務是作為基本權利的限制而存在。基本義務的三種功能

（1）對國家來說，基本義務意味著自我證明和自我維護。它使國家教育的目標變得可能，喚醒公民并形成公民意識。基本義務作為整合的手段，使公民形成憲法理解和憲法意識。基本義務在國家權力的所有領域發揮作用，它賦予立法者立法義務、為行政和司法提供解釋指引。

（2）對于國家和公民來說，基本義務將憲法中的國家機構和公民的基本權利部分連接在一起。它使公民直接與國家發生聯系，排除了中介的權力。如果說基本權利是國家權力行使的消極規定，那么基本義務就構建了國家權力行使的積極規定。它敦促基本權利行使的節制、減少個人的放任。就此而言，它提醒公民注意在國家中的共同責任。另一方面，通過基本義務的承擔，強化了負責任的民主參與的政治要求。鑒于公民之間的相互聯系，基本義務構建了集體生活的規則樣板。（3）在國際法領域，通過公民的和平義務，國家承擔起維護國際和平的任務，侵略戰爭被禁止，國際法義務也被接納成為憲法的一部分。

十二、基本權利的一般理論 基本權利的概念與特征

一、基本權利的定義：由憲法所規定的作為人針對公權力所享有的固有權利。

二、基本權利的特征：

1、基本權利是實定法上的權利。

2、基本權利是個人權利。

3、基本權利是個人對國家的要求。

4、基本權利是個人要求國家作為或不作為的權利【最開始是防御，要求國家不干預；發展后，要求國家做出社會保障、救濟，對此，國家是謹慎的，國家不會積極地作為】

5、基本權利依賴于司法救濟。

什么是“權利”？【憲法的直接權利與間接權利】 權利的本質：

1、意思說

2、利益說

3、意思力說

4、法力說：按照權利的法力說，法律權利被認為是由特定的利益和法律上之力兩種因素構成的，特定利益為權利的內容，法律上之力為權利的外形。基本權利與權利：

第一，我們之所以需要權利，乃是因為我們用“權利”這個法律技術構件來分解這個紛繁復雜的世界，并通過“權利”來描述這個世界、表達這個世界，來構建我們法律人頭腦中的世界并改造之。基本權利也是法律人用以描述這個世界、認識這個世界、表達這個世界、改造這個世界的一個法律技術工具。第二，權利的本質是享受特定利益的法律上之力，權利是關鍵詞是特定利益與法律力。基本權利的關鍵詞同樣是特定的利益與法律力。只是體現為不同于一般權利所針對的利益并體現為憲法法律力。什么是“權利”？

權利是法理學上帶有普遍意義的概念，是個人對客體包括公民與國家提出的要求和個人主張。個人權利有可能受到雙重侵犯：其一是來自公民的侵犯，其二是來自國家的侵犯。權利遭受雙重侵犯的可能需要給予權利的雙重法律保護。防止公民間相互侵犯構成普通法律的內容；防止國家或政府機構侵犯權利構成憲法的內容，基本權利是個人在憲法上針對國家提出的消極或積極主張。基本權利是憲法上所規定的權利，也有學者稱其為“憲法權利”。憲法的確認是基本權利的形式要素。但是基本權利是否還受到其它限制？ 什么是“基本”？

一項公法權利要在“憲法上”尋得依據至少應具備如下四項要件：

(一)該權利在本質上已具備人權或基本權利的品質，即“該權利已具備普遍性及不可侵害性，而值得以憲法保障之。”；

(二)該權利的行使不妨害社會秩序與公共利益；

(三)該權利的實踐契合憲政秩序的形式與實質。即“指合于憲法價值體系, 該體系則由憲法價值決定、國家目的、憲法原則所建構而成”；

(四)該權利在“憲法”上有其依據，即其或具憲法規范之明白規定, 或可從相關條文中推衍出而具備憲法默示權利之特性。基本權利與人權：

基本權利不同于人權，它是獲得國家實定法承認的，具有法的效力的權利；人權則是道德意義上個人抽象的權利主張。不同之處：

首先，二者產生的時間不同，人權產生時間早于基本權利；

其次，二者的表現方式不同。人前是應然層面抽象的權利主張，基本權利是獲得國家實定法承認的權利。人權是基本權利的道德表現，是基本權利獲得法律地位的道德基礎和思想根源；基本權利是人權的實證化形式，即基本權利是人權的法律表現。人權常以宣言的方式出現，表面某一國家或特定人權的政治主張和宣示。基本權利是獲得國家法律認可的權利，表現為一國憲法，是一個國家的制憲機關經過制憲程序制定出來的法律文件。

再次，二者的主體不同。人權是普遍的權利要求，其主體和適用對象是所有人，即人權是在所有時間和所有空間都有效的權利主張和要求，帶有普遍性。基本權利則不然，其主體一般是特定國家的公民。

復次，二者內容不同。人權是人所主張的權利，時間上的易變性和空間上的開放性都高于基本權利，內容和范圍大于基本權利。與人權相比，基本權利無論在時間上的變化還是空間的開放程度方面都低于人權。雖然基本權利的內容和范圍也隨著時代的發展而不斷變化，但總體而言，其內容較之人權而言相對固定，范圍也小于人權。

最后，二者的法律效力不同。人權僅為某一國家和群體的政治宣示，可成為一國基本權利內容的評價標準和體系，但并不當然具有法律效力和強制力。基本權利則具有法律約束力。基本權利的主體：

第一類是一般主體：公民【德國基本法中的主體：德國人、所有人，前者為德國公民。在中國的外國人能否主張憲法權利？有學者認為中國的一般主體包括外國人，例如33-56條】從立法到適用都需要平等。

第二類叫特殊主體：外國人，法人【私法人可以成為。但公法人能否成為，有爭議】【部分權利非所有人享有：選舉權，被選舉權等政治權利，僅適用于該國籍人】

第三類成為特定主體：婦女兒童華僑殘疾人等，在特定事項上享有特定權利，得到特別保障。基本權利的分類：

耶林內克消極地位：公民要求國家不作為。積極地位：要求作為。被動地位：被國家要求去做，義務。主動地位：公民為國家去做，權利。

（二）解釋學上的分類： 四分法；五分法；

八分法（平等權、人格權、人身自由權、精神自由權、經濟自由權、政治權、社會權、權利救濟權）基本權利的保障與限制 兩個基本問題的思考：

1、國家是否可以限制公民的基本權利？

2、國家對公民基本權利的限制有限制嗎？ 是否成為憲法事例的二步驟：

一、是憲法問題嗎？

1、憲法判斷回避原則【窮盡法律救濟：所有的問題都跟憲法相關，但應該找就近的法來解決】

2、政治問題不審查原則【部分問題不適宜納入憲法審查，例如內政外交、官員認命、簽訂國際條約、緊急狀態等】

二、是合憲的嗎？

1、確定基本權利的保護范圍(法益)德國基本權利法教義學中的保護范圍(Schutzbereich)是指基本權利的構成(Tatbestand)或者保護對象、保護法益。保護范圍的出發點是基本權利在事實和行為方面對其起作用的生活范圍(Lebensbereich)。——對事、對人

2、基本權保護范圍是否受侵犯 傳統的基本權利侵犯（Grundrechtseingriff）的概念是由四個特征構成：目的性(Finalitaet)、直接性(Unmittelbarkiet)、命令性(Imperativitaet)和Normativitaet（規范性）。

3、從形式的規范面看限制的合憲性

（一）憲法的直接限制：憲法保留原則

（二）法律的限制：法律保留原則

（三）憲法的內在限制：無法律保留

4、從實質的手段面看限制的合憲性 比例原則：

1、目的正當性審查:要求限制人民基本權利所追求的目的必須具備合憲性 ,立法目的是否具有正當性應按照事務本質和客觀第三人的標準來認定。

2、適當性/有效性審查:當國家采取措施要限制人民的基本權利時，國家采取的措施必須能適合與達到它所欲追求的目的。

3、必要性審查:也被稱為最小侵害原則。這個原則是指國家如果為了達成特定的目的，有兩個以上符合適當性原則的措施可以選擇時，必須選擇對人民利益侵害最小的措施。基本權利三階段審查模式 基本權利規范的構造模式（以集會自由為例）

1、我國憲法第35條（基本政治自由）：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。

2、德國基本法第8條“集會自由”：（1）所有德國人均享有無需登記和批準和平及非武裝（直譯為：不攜帶武器的）集會的自由。

（2）露天集會自由可由法律或根據法律而作出限制。

合比例性審查:也被稱為狹義的比例原則。是指國家采取措施可能侵害的利益與它所欲追求的公益間必須要合比例。也就是說，國家不可以為了追求一個很小的公益而犧牲一個很大的人民利益。

考試：簡答四道，案例分析四道。今天的內容很可能成為實例分析。越到后面的內容越可能案例分析。按步驟分析！不是細的知識點。

十次專題，一個專題對應一個。理論——簡答。實踐性的內容——案例分析。主要在ppt中。大框架的內容。強調思路，不要求知識點的精確

2015屆原題 憲法：

論述題：5題，每題10分； 案例分析題：2題，每題25分。

（一）簡答題：

1.首都條款的憲法內涵； 2.我國憲法序言的效力；

3.根據憲法司法化分析齊玉苓案； 4.簡述合憲性原則； 5.簡述公民的基本義務；

（二）案例分析：

1.（1）用憲法知識和理論分析單雙號限行和按尾號每周限行一天的區別；（2）單雙號限行是否違憲；

2.（1）獨生子女政策制定的法律依據；（2）失獨老人請求救濟的憲法依據。

第五篇：資料員課堂筆記

1、土建工程質量控制資料可分為四個分冊，各分冊名稱是： 施工質量主控資料、施工質量驗收記錄資料、樁基（地基）基子分部工程施工技術資料、其他分包子分部工程施工質量技術資料。

2、模版分項工程科分為： 模版安裝、模版拆除檢驗批。

3、首次使用的砼配合比應： 進行開盤鑒定，并填寫混凝土開盤鑒定。

4、結構實體混凝土強度驗收記錄有哪些附件資料：（1）同條件養護試件的留置組數記錄。（2）同條件養護試件的取樣部位記錄。（3）同條件養護試件放置位置記錄。（4）實際養護齡期和相應的溫度測量等記錄。

5、同條件養護試件的留置方式和取樣數量有哪些要求：（1）同條件養護試件所對應的結構構件或結構部位應由監理（建設）、施工等各方共同選定。.(2)對混凝土結構工程中的各混凝土強度等級，均應留置同條件養護試件。（3）同一強度等級的同條件養護試件，其留置的數量應根據混凝土工程和重要性確定，不宜多于10組且不應少于3組。（4）同條件養護試件拆模后，應放置在靠近相應結構構件或結構部位的適應位置并應采取相同的養護方法。

6、施工資料是建筑施工的一項重要組成部份，是工程建設及竣工驗收的必備條件，也是對工程進行檢查、維護、管理、使用、改建和擴建的原始依據。

7、水泥試驗應以同一水泥廠、同強度等級、同品種、同一生廠時間、同一進場日期的水泥，散裝水泥500t，袋裝水泥200t為一驗收不足噸數時亦按一驗收批計算。

8、熱軋帶肋鋼筋、熱軋光圓鋼筋、低碳鋼熱軋圓盤條余熱處理鋼筋每批數量不得大于50t.9、施工記錄主要是對工程重要和特殊部位的施工情況記錄及工程發生異常情況意外事故的記載。

10、施工記錄要及時、全面、準確、真實且有建設單位簽收。

11、設計變更洽商是發生在設計單位、建設單位、施工單位三方的必須簽字。

12、水壓試驗時，先升至試驗壓力、穩壓10min壓力降不應大于0.05mpa，然后由試驗壓力降至工作外觀檢查，壓力應保持不變、不滲漏為合格。

13、管理安裝高度（從最終層面算起）：上人屋面：應大于等于2.0m。

14、民用建筑每加高一層應觀測一次，工業建筑應在不同荷載階段分別進行觀測，正個施工時間的觀測不得小于4次。

15、凡浴室、廁所等有防水要求的房間必須有蓄水檢驗記錄，同一房間做兩次蓄水試驗，分別在浴室防水完成后即單位工程竣工后做，蓄水時最低水位不得低于20MM浸泡24h后，檢查無滲漏為合格。

16、用于檢查結構構件混凝土質量的試件留置應符合什么規定？（1）沒拌制100盤且不超過100m3的砼配合比的混凝土，其取樣不得小于1次。（2）每工作板拌制的同配合比的混凝土不足100盤時，其取樣不得小于1次。（3）對現澆混凝土結構，其試件留置尚應符合以下要求：（A）每一現澆樓層同配合比的混凝土其取樣不得小于1次。（B）同一單位工程每一驗收項目中同配合比的混凝土其取樣不得小于1次。（每層取樣至少留置1組標準試件）

17、單位工程分部（子分部）劃分為哪幾個分部工程？（1）地基與基礎分部工程。（2）主體結構分部工程。（3）建筑屋面分部工程。（4）裝飾裝修分部工程。（5）建筑給水、排水及采暖分部工程。（6）建筑電氣分部工程。（7）通風與空調分部工程。（8）電梯分部工程。（9）智能建筑分部工程。（10）節能分部工程。

18、單位工程完工后，設計單位應向建設單位人、提交工程質量檢查報告、監理單位應向建設單位提交質量評估報告。

19、每一生產廠家磚到現場后按燒結磚15萬塊、多孔磚5萬塊、灰砂磚及粉炭灰磚10萬塊各為一驗收批抽檢一組做復檢試驗。

19、單位（子單位）工程觀感質量檢查記錄中，項目抽查質量狀況評為好的部分到達90%以上時，該項目質量評價為好，各項目質量評價達80%以上為好時，單位工程觀感質量綜合評價為好。20、懸挑構件砼強度必須達到設計強度標準值的100%時才可以拆除底模。

21、工程開工報告由施工單位在開工前填報，監理（建設）單位審批。

22、在施工過程中每種材料、構配件進場后應填空材料。

23、單位完工后，施工單位應自行組織有關人員進行檢查評定并想建設單位提交工程竣工報告。

24、水泥進場使用前應分批對其強度、安定性進行復檢。

25、有防水要求的地面應做地面蓄水試驗，并做好記錄。

26、由總包單位、分包單位的子分部工程，其施工技術資料可單獨裝訂成冊。

27、對各種主要原材料、在資料整理過程中應填寫“材料進場匯總表及檢查驗收記錄”。

28、結構實體檢驗用同條件養護試件，同一強度等級留置時間不應少于3組。

29、每一批進場鋼筋部應按規定要求做好見證取樣試驗。30、單位（子單位）工程質量竣工驗收記錄中的“綜合驗收結論”應在工程竣工驗收通過后，由建設單位填寫。

31、當一次連續澆筑超過1000m3時，同一配合比的砼沒200 m3取樣不少于1組。

32、同一工程同一配合比的抗滲砼、留置抗滲試塊不少于2組。

33、分部（子分部）工程質量應由總監理工程師組織驗收。

34、當建筑工程質量不符合要求時，經有資質的檢測單位檢測鑒定能夠達到設計要求的檢驗批，應予以驗收通過。

35、當全部鋼筋保護層厚度檢驗合格率為90%及以上時，檢驗結果應為合格。

36、混凝土結構實體檢驗用同條件養護成件的等效養護齡期可取按日平均溫度逐日累計達600攝氏度時所對應的齡期。

37、鋼筋保護層厚度檢驗批抽樣檢驗結果中不合格點的最大偏差均不應大于規范允許偏差值的1.5倍。

38、分項工程質量應由專業監理工程師組織驗收。

39、鋼筋保護層厚檢驗的檢測誤差不應大于1mm。40、電渣壓力焊接接頭應按同一類型街頭每300個額取樣進行拉伸試驗。

41、當同一驗收批只有一組試塊時，該組塊抗壓強度的平均值必須大于或等于設計強度等級所對應的立方體抗壓強度的2.0倍。

42、當同一驗收批得10組砼試塊抗壓強度均為25mpa時則其標準差sfcu值為0.43、有防水要求的樓板四周除門洞外，應做翻邊其高度不應小于120mm。

44、屋面淋水試驗的淋水時間不得小于2小時。

45、防水地面和屋面蓄水時間不得小于24小時。

46、驗收單位簽字認可中，勘察單位可只簽認地基基礎分部（子分部）工程，并由項目負責人親自簽認。

47、建筑工程常用的水泥有： A、硅酸鹽水泥 B、普通硅酸鹽水泥 C、礦渣硅酸鹽水泥 D、火山灰質硅酸鹽水泥 E、粉煤灰硅酸鹽水泥。

48、質量是個處理記錄主要包括：A、質量事故報告 B、實施記錄 C、處理方案。

49、建筑工程質量驗收應劃分為：A、單位（子單位）工程 B、分項（子分項）工程 C、分項工程 D、檢驗批。50、電氣工程的施工試驗一般包括以下內容：A、絕緣電阻測試 B、接地電阻測試 C、電氣照明器具通用電安全檢查。D、電氣照明、動力試運行試驗。

51、鋼筋焊接的方法：A、電阻點焊 B、閃光對焊 C、電弧焊 D、電渣壓力焊 E、理弧壓力焊 F、氣壓焊。

52、水泥強度應以吊樣28d試件試驗結果為準，故28d強度補報單位合格證得重要部分不能缺少。

53、大體積混凝土系指混凝土的長、寬、高均大于0.8m的混凝土。

54、消火栓系統實驗要求試驗壓力位1.4mpa穩壓時間2h管道及各連接點應無泄漏。

55、水箱的灌水試驗應滿水24h后觀察，不滲不漏為合格。

56、每一生產廠家，每一萬塊小型砌塊至少應抽一組進行復檢。

57、單位工程施工設計的基本內容：（1）工程概況（2）施工部署（3）施工進度計劃及施工進度表(4)施工平面布置圖（5）施工準備工作計劃（6）施工方案（主要項目施工方法）（7）季節性施工方案（8）質量、安全、文明施工。

58、施工組織設計應由編制人審批人簽字和主管部門蓋章。

59、新材料、新產品的鑒定證明必須是部級以上部門簽發，經法定檢測部門鑒定。60、證明上要有國家技術監督局的認證標志“MA” 61、在建筑電氣施工中所使用的產品必須符合中國電工廠品認證委員會的安全認證要求，其電氣設備上應有安全認證的標志“3C”并應有合格證，設備應由銘牌。基礎、主體結構工程驗收程序： 62、單位工作進入地上主體結構施工或裝修前應進行基礎和主體工程質量驗收，其程序如下：（1）由相當于施工隊一級的技術負責人組織分部工程質量評定。（2）由施工企業技術和質量部門組織質量核定。（3）由建設單位、監理單位、施工單位和設計結構負責人共同對基礎主體結構工程進行驗收簽收。（4）報請當地質量監督部門進行核定。63、建筑工程：為新建、改建或擴建房屋建筑物和附屬構筑物設施所進行的規劃、勘察、設計和施工、竣工等各項技術工作和完成的工程實體。64、建筑工程質量：反映建筑工程滿足相關標準規定或合同 約定的要求，包括其在安全、使用功能及其在耐久性能、環境保護等方面所有明顯和隱含能力的特性總和。65、驗收：建筑工程在施工單位自行質量檢查評定的基礎上，參與建設活動的相關單位共同檢驗批、分項、分部單位工程的質量進行抽樣復檢、根據相關標準以書面形式對工程質量達到與否做出確認。66、交接檢驗：由施工的承接方法與完成古經雙方檢查并對可否繼續施工做出確認的活動。67、建筑節能分項工程有哪些？墻體、幕墻、門窗、屋面、地面、采暖、通風與空氣調節、空調與采暖系統的冷熱源及管網、配電與照明、監測與控制節能工程。68、墻體節能工程應對那些部位或內容進行隱蔽工程驗收，并應有詳細的文字記錄和必要的圖像資料？（1）保溫層附著的基層及其他表面處理。（2）保溫板粘結或固定（3）錨固件（4）增強網鋪設（5）墻體熱橋部位處理（6）預置保溫板或預制保溫墻板的板縫及構造節能（7）現場噴涂或澆注有機類保溫下料的界面（8）被封閉的保溫材料厚度（9）保溫隔熱砌塊填充墻體。69、墻體節能工程的保溫材料在施工過程中應采取防潮防水燈保護。70、墻體節能工程使用的保溫隔熱材料，其導熱系統數密度、抗壓強度或壓縮強度、燃燒性能應符合設計要求。71、《民用建筑節能條例》自2008年10月1日期施行。72、單位工程竣工驗收應在建筑節能分部工程驗收合格后進行。73、分項工程可由一個或若干檢驗批組成，檢驗批可根據施工及質量控制和專業驗收需要按樓層、施工段、變形縫等進行劃分。74、具有獨立施工條件和能形成獨立使用功能是單位（子單位）工程劃分的基本要求。75、建筑節能工程驗收的程序和組織遵守《建筑工程施工質量驗收統一》GB50300統一的要求并應符合下列規定：（1）節能工程的檢驗批驗收和隱蔽工程驗收應由監理工程師主持，施工單位相關專業質量檢查員與施工員參加。（2）節能分項工程驗收應由監理工程師主持，施工單位項目技術負責人和相關專業的質量檢查員、施工員參加，必須時可邀請設計單位相關專業的人員參加。（3）節能分部工程驗收應由監理工程師（建設單位項目負責人）主持，施工員單位項目經理，項目技術負責人和相關質量檢查員參加；施工單位的質量或技術負責人應參加，設計單位節能設計人員應參加。76、建筑節能工程竣工驗收時，應檢查竣工驗收資料，主要包括下列文件及記錄：（1）圖紙會審記錄、設計變更通知書和竣工圖。（2）主要材料、設備、成品、半成品和儀器、儀表的出廠合格證明及進場檢（試）驗、復報告。（3）隱蔽工程檢查驗收記錄。（4）設備、管道系統檢驗記錄。（5）系統無生產負荷聯合運轉與調試記錄。（6）分部（子分部）工程質量驗收記錄（7）觀感質量綜合檢查記錄（8）建筑節能性能現場檢驗的圍護結構節能性能檢驗和系統功能檢驗報告。77、按建筑物的主要部位和專業來劃分分部工程已不適應要求，故《建筑工程施工質量驗收統一標準》提出在分部工程中，按相近工作內容和系統劃分若干子分部工程。78、在建筑工程的分布工程中，將原建筑電氣安裝分部工程中的強電和弱電部分獨立出來各為一個分部工程稱其為建筑電氣分部和智能建筑（弱電）分部。79、多層級高層建筑工程中主體分部的分項工程可按樓層或施工段劃分檢驗批。79、檢驗批質量合格的條件工兩方面：資料檢查、主控項目檢驗和一般項目檢驗。80、質量控制資料反映了檢驗批從原材料到最終驗收的各施工工序的操作依據檢查情況以及保證質量所必須的管理制度等。81、檢驗批得合格質量主要取決于對主控項目和一般項目的檢驗結果，主控項目是對檢驗批的基本質量七絕定性影響的檢驗項目，主控項目不允許有不符合要求的檢驗結果，既這種項目的檢查具有否決權。82、單位工程質量驗收也稱質量竣工驗收，是建筑工程投入使用前的最后一次驗收，也是最終重要的一次驗收，驗收合格的條件有五個，除構成單位工程的各分部工程應該合格，并且有關資料文件應完整以外還必須進行一下三個方面的檢查：（1）涉及安全和使用功能的分部工程應進行檢驗資料的復查。（2）對主要使用功能還須進行抽查。（3）還須由參加驗收的各方人員觀感質量檢查。83、當質量部符合要求時，一般情況下的處理辦法：一般情況下不合格現象在最基層的驗收單位，檢驗批相關的分項工程，分部工程的驗收，因此所有質量隱患必須盡快消滅在萌芽狀態，這也是強化驗收促進過程控制原則的體現。84、施工項目分為幾個階段進行安全評價，并分別說明其在何種情況下進行評價？（分為五個階段進行安全評價，即：）（1）施工準備評價（2）深基坑施工評價（3）結構施工評價（4）裝飾施工評價（5）竣工評價。85、在建筑工程共資料整理中，隱蔽哦那個成驗收記錄主要內容有哪些？（1）地基驗槽記錄（2）地基處理復檢記錄（3）基礎鋼筋綁扎、焊接工程（4）主體工程鋼筋綁扎、焊接工程（5）現場結構焊接（6）屋面防水層下各層細部做法（7）廁浴間防水層下各層細部做法。86、建筑節能的作用：所謂建筑節能就是在滿足居住舒適性要求的前提下載建筑中使用隔熱保溫的新型墻體材料和高效能比的采暖空調設備達到節約能源，減少能耗提高能源利用效率之目的，有利于我國經濟快穩定發展，有利于環境保護，有利于提高居住質量、降低住戶的使用成本。87、那些工程建筑施工企業應當組織專家組進行論證查對建立專家組有哪些要求和規定？

一、需要論證審查的工程有：（1）深基坑工程：開挖深度超過5m（含5m）或地下室三層以上（含5層）或深度雖未超 過5m(含5m)，但地質條件和周圍環境及地下管線極其復雜的工程。（2）地下暗挖工程：地下暗挖及遇有溶洞、暗河、瓦斯、巖爆、涌泥、斷層等地質復雜的隧道工程。（3）高大模板工程：水平混凝土構件模版支撐系統高度超過8m或跨度超過18m，施工總荷載大于10ku/㎡，或幾種電線荷載大于15ku/㎡的模板支撐系統。（4）30m以上高空作業的工程。（5）大江、大河中深水作業的工程。（6）城市房屋拆除爆破和其他土石方大爆破工程。

二、（1）建筑施工企業應當組織部少于5人的專家組，對已編制的安全專項施工方案進行論證審核。（2）安全專項施工方案專家組必須提出書面論證審查報告，施工企業應根據論證審查報告進行完善，施工企業技術負責人，總監理工程師簽字后方可實施。（3）專家組書面論證審查報告應作為安全專項施工方案的附件，在實施過程中，施工企業嚴格按照安全專項方案組織施工。88、建筑施工安全檢查評分匯總邊內容：（1）安全管理（2）文明施工（3）腳手架（4）基坑支護及模板工程（5）“三寶”、“四口”防護（6）施工用電（7）無聊提升機與外用電梯（8）塔吊（9）起重機（10）施工機具 89、匯總表的計分及等級劃分原則：（1）優良：匯總表分值在80分（含80分）以上。（2）合格：匯總表分值在70分（含70分）以上；或有一分項檢查表不得分，匯總表分值在75分（含75分）以上的。（3）不合格：匯總表分值不足70分。90、“三寶”指：安全帽、安全帶、安全網。“四寶“指：樓梯口、電梯井口、預留洞口、通道口。新入廠工人必須經公司、項目、班組三級安全教育。91、施工現場應按工程項目大小配備專（兼）職安全員，可按建筑面積1萬㎡以上的工地設2~3名專職人員，5萬㎡以上的大型工地，按不同專業組成安全管理組織進行安全監督檢查。92、特種作業持證上崗，按照規定特種作業工種包括：架子、起重、司索、信號指揮、電工、焊工、機械、機動車駕駛、起重機司機、司爐等工種。