第一篇：第27章 行政訴訟證據

行政法與行政訴訟法 第27章 行政訴訟證據

第二十七章行政訴訟證據

第一節 行政訴訟證據概述

一、行政訴訟證據的概念（略）

二、行政訴訟證據的種類

（一）書證

（二）物證

（三）視聽資料

（四）證人證言

（五）當事人陳述

（六）鑒定結論

（七）勘驗筆錄、現場筆錄

第二節 行政訴訟的舉證責任

一、行政訴訟舉證責任的性質和構成二、行政訴訟舉證責任的分配

《行政訴訟法》第32條：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據 和所依據的規范性文件。

三、行政訴訟舉證責任的范圍

（一）被告的舉證范圍不僅限于事實根據，還包括行政主體作出具體行政行為的法律及行政規范依據。

（二）被告對被訴的具體行政行為負有舉證責任，并不意味著在行政訴訟中被告對一切事實都負舉證責任，而只是在確定具體行政行為的合法性時，必須由被告承擔舉證責任。

（三）原告對下列事項承擔舉證責任：

1.公民、法人或其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料，證明起訴符合法定條件。但被告認為原告起訴超過起訴期限的，由被告承擔舉證責任。

2.在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證明材料。

有下列情形的除外：

（1）被告應當依職權主動履行法定職責的。

（2）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由而不能提供相關證據材料并能夠做出合理說明的。

3.在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。

4.在政府信息公開行政案件中，被告以政府信息與申請人自身生產、生活、科研等特殊需要無關為由不予提供的，人民法院可以要求原告對特殊需要事由作出說明；原告起訴被告拒絕更正政府信息記錄的，應當提供其向被告提出過更正申請以及政府信息與其自身相關且記錄不準確的事實根據。

5.其他應當由原告承擔舉證責任的事項。

四、舉證時限

（一）被告的舉證時限

被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范 性文件。

1.可以延期提供的情況：

被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在上述期限內提供證據的，應當在收到起訴狀副本之日起10日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后10日內提供證據。

2.怠于舉證的后果

被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據，即該具體行政行為是違法的，人民法院應當根據案件具體情況，作出責令履行、撤銷、確認違法或無效等判決。

（二）原告或者第三人的舉證時限

原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的證據交換之日提供證據。因正當事由申請延期提供 證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。

第三節 行政訴訟的證據規則

一、提供證據的規則

《行政訴訟法》第34條：人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。

人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。

第35條：在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。

二、調取證據的規則

（一）法院的取證規則

《行政訴訟法司法解釋》第29條：有下列情形之一的，人民法院有權調取證據：

(1)原告或者第三人及其訴訟代理人提供了證據線索，但無法自行收集而申請人民法院調取的；

(2)當事人應當提供而無法提供原件或者原物的。

行政法與行政訴訟法 第27章 行政訴訟證據

《行政訴訟證據司法解釋》第22條：根據行政訴訟法第三十四條第二款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據：

（1）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；

（2）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。

（二）當事人的取證規則

1.被告的取證規則

在訴訟過程中，被告及其代理人不得自行向原告和證人收集證據。

2.原告或第三人的取證問題

《行政訴訟證據司法解釋》第23條：原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取下列證據材料：

（1）由國家有關部門保存而須由人民法院調取的證據材料；

（2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料；

（3）確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。

三、作證規則

1.凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。

2.不能正確表達意志的人不能出庭作證。

3.當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。

4.證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。

5.證人應當陳述其親歷的具體事實。

四、質證規則

（一）被告到庭參與質證的義務

行政訴訟中，人民法院審查被訴具體行政行為合法性，就必須審查核實被告提交的證明被訴具體行政行為合法的證明材料，被告不到庭會影響質證過程及其效果。

《行訴證據規定》第36條：經合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，但當事人在庭前交換證據中沒有爭議的證據除外。

（二）質證范圍

行政訴訟以質證為原則，以不質證為例外。

1.以質證為原則，是指證據應當在法庭上出示，并經庭審質證，未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。

2.以不質證為例外，是指在特殊情形下，不需要經過質證。這些特殊情形主要是指：當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在案的證據。

另外：《行政訴訟證據規定》第37條：

涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。

第四節 行政訴訟的證明標準（略）

第五節 行政訴訟的證據保全

一、概念

證據保全是指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，人民法院根據訴訟參加人的請求或依職權采取措施加以確定和保護的一項訴訟制度。

二、證據保全的條件

1.必須存在可能滅失或以后難以取得證據的情況。

2.采取保全措施的證據必須是與案件有一定的關聯性。

3.當事人申請證據保全的，應當在舉證期限屆滿前以書面的形式向人民法院提出。

三、證據保全的啟動方式

1.由訴訟參加人向人民法院申請。

2.人民法院依職權主動采取。

練習題：

1、關于行政訴訟中的證據保全申請，下列哪一選項是正確的？(2007年試題）

(A)應當在第一次開庭前以書面形式提出

(B)應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出

(C)應當在舉證期限屆滿前以口頭形式提出

(D)應當在第一次開庭前以口頭形式提出

第二篇：試論行政訴訟證據交換制度

[內容摘要]：我國在借鑒英美證據展示制度的基礎上，在行政訴訟證據規則中較好的規定了證據交換制度，其建立可以說是對行政訴訟法的一

大進步。然而由于我國行政訴訟受案范圍的不斷擴大，審判方式的不斷改革，以及對公正和效率的進一步追求，現有的證據交換制度又顯得過于原則，簡單。因此本文在首先分析行政訴訟證據交換制度的概念、原則、價值等基本原理的基礎上，深入分析了其所面臨的理論難題和實踐難題，最后論述了自己的一點建議。

[關 鍵 詞]：證據交換 證據展示制度 證據襲擊 質證

隨著行政訴訟受案范圍的不斷擴大，人民法院受理行政訴訟案件數量也明顯增加。目前全國各級人民法院正在進行審判方式的改革，以努力實現“公正與效率”這個世紀主題，行政訴訟法律制度也在不斷的健全和完善。行政訴訟庭前證據交換制度，就是在我國司法改革的大環境下產生的，各地法院也正在摸索庭前證據交換制度，從司法實踐看，效果明顯。

一、行政訴訟證據交換制度的概念

證據交換是指在人民法院的組織下，當事人之間將各自持有的證據與對方進行交換。它是審前程序的重心，其目的在于通過證據交換使當事人在庭審前即將全部證據提出，整理案件要點，固定爭點和證據，以保障開庭審理的順利進行。通過證據開示、交換，被告可以決定是否需要向人民法院提出申請補充或收集反駁證據，從而保證程序公平和訴訟效率。同時，規定當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據，有利于提高訴訟效率。該制度是在借鑒英美證據展示制度的基礎之上形成的。英美法認為，證據展示制度一是發現證據的程序展現了案件全部事實，對自己和對方的事實和法律論據能作出確切的估計，從而能同意縮小爭執點的范圍，爭辯的爭點，縮短了審判的過程；二是使訟案事實真相明了促使雙方和解，不須進行審判；三是當事人在審理時往往會指出證據不可靠，但通過發現程序就能揭露虛假，使用發現程序可以避免一方當事人受到突然襲擊。四是發現程序能使當事人及時得到審理。因此，證據交換制度是訴訟常用的手段，使訴訟當事人雙方能夠在平等的起跑線上競爭，目的在于確保在審判前揭露全部事實，防止對立辯論制的流弊，杜絕審理時一方當事人的突然襲擊，從而大大提高了正義最終獲勝的可能性，提高訴訟的效益。該訴訟目標的實現，需要觀念的轉變，一般認為應采取如下步驟：第一，實現證據的集中；第二，尋找案件的爭執點，為證據集中走向訴訟集中準備條件；第三，實現訴訟的集中；最后，由當事人雙方進行公平的訴訟論戰。

二、行政訴訟證據交換制度的原則

行政訴訟證據交換制度作為行政訴訟的一項具體制度，直接關系到行政相對人的權利，因此我們在實行證據交換中必須堅持以下主要原則：

（一）當事人自愿和職權適當干預相結合的原則

行政訴訟中，庭前交換證據并不是行政訴訟的必經程序。因此，應當采用當事人自愿原則。但在對案情比較復雜或證據數量較多的案件，可以由人民法院依據職權主動提出，也可以由當事人向人民法院提出申請。人民法院在行訴庭前證據交換過程中，起主持、主導作用，行使指揮程序進行的權能，如指定庭前證據交換日期、地點等。人民法院尊重當事人對庭前證據交換的選擇權，不過多地干預，只有在當事人行使選擇權侵害了對方當事人權利或發生在訴訟中的不正當行為時，人民法院才對其行為進行干預。在庭前證據交換階段，人民法院應充分保護雙方當事人對訴訟程序的平等處分權，使雙方在庭前證據交換階段，充分了解對方的主張和證據，避免訴訟技巧和能力的差異成為案件審判結果的決定因素，在庭前證據交換階段，保障訴訟公正。

（二）公正和效率相統一的原則

我國司法改革的目標是司法公正兼顧效率，公平正義是優先考慮的價值，在此基礎上盡量去追求效率。沒有效率的公正缺乏公正實現的基石，只能導致當事人活動的普遍低效率，是與市場經濟體制背道而馳的。而沒有公正的效率，只能是短暫的、非理性的快捷迅速，最終導致長遠的不效率。因此，行政訴訟庭前證據交換程序必須統一公正和效率兩大價值目標，并突出公正的優先地位。具體程序的設計應以行政訴訟當事人權利之平等保護為核心，確立當事人作為訴訟的主體，而不是僅供法院支配的客體。

（三）維持原有法律制度的穩定性和適當突破的原則

司法實踐活動的復雜性和瞬息萬變，必然使法律滯后于現實生活，但是為維護法律的權威性和嚴肅性，不能早令夕改，這是保障法制建設穩定、有序進行的根本要求。另一方面，也應當根據現行法律的基本精神，對原有制度作適當突破，從中合法地、符合邏輯地推導出制度創新的依據，以便適應審判實踐的需求。

（四）程序安定與程序公開原則

程序安定，是指行政訴訟應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。它包括程序的有序性、程序的不可逆性，程序的時限性，程序的終結性、程序的法定性基本要素。行政訴訟庭前證據交換制度的程序設計，應充分考慮程序的安定性。規定證據交換應體現有序、不可逆、終局性的特點，按法定程序動作，為防止當事人持有證據當庭“突然襲擊”，限定當事人的舉證期限。程序公開，是指程序制度、程序機制和程序活動的公開。貫穿程序公開原則，要求庭前證據交換規則在交換的范圍、交換的時間、證據接收與交換方式、日期、法院調查取證與當事人庭前證據交換的關系等方面都要求作出明確的規定，使訴訟雙方當事人了解庭前證據交換的全過程，交換過程中可能出現問題的程序解決方案及不交換證據的法律后果，充分調動當事人庭前證據交換證據的積極參與性，使庭前證據交換制度真正達到預期的目的。[1]

三、證據交換制度在行政訴訟中的價值

在《布萊克法律辭典》中，證據交換指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的訴訟資料。” [2]一般來說，證據交換制度在行政訴訟中具有如下作用：

（一）有利于行政訴訟公正的強化

當事人雙方在行政訴訟庭審前交換證據，相互對對方的證據有一定程度的了解，可以有效地避免“證據襲擊”所帶來的惡果，從而強化訴訟公正的實現。“證據襲擊”指的是一方當事人在對方當事人毫無防備的情況下，在庭審階段提出新的證據。“證據襲擊”曾是證據隨時提出主義訴訟制度下當事人及其代理律師樂于運用的一項“訴訟技巧”，甚至美其名曰“殺手锏”，但這樣的“訴訟技巧”或曰“殺手锏”是有害的，因它無助于案件審理朝最大限度接近案件本來面目方向發展，正如美國最高法院法官威廉?布倫南（William Brennan）所指出的，審判必須強調對事實的探求，而不應是競技[2]。實際上，如果當事人不允許在庭審階段提出新的證據而只能在庭審前交換證據讓雙方對對方證據都有充分了解，則當事人雙方都有相同的、公平的機會去準備質證意見，以便在庭審時對對方證據的客觀性、關聯性和合法性進行質證，這樣雙方的訴訟地位才可能是真正平等的，基本上不會出現一方處于劣勢而另一方處于強勢的情況，只會出現一方理由充足而另一方理由不充足或雙方理由相當的情況，這樣也有助于法院認證，法院依此作出的裁判也才可能是公正的。

（二）有利于行政訴訟民主的實現

行政證據交換制度確立后，當事人為盡量避免因不交換證據而帶來的不利后果，通常都會充分發揮其各自積極性而去收集并交換證據，當事人的這種努力其實就是訴訟民主的體現。由于行政訴訟舉證規則的特殊性（被告舉證責任制），使得行政主體在庭審前必須提交其作出具體行政行為的證據，能讓行政相對人有充分的準備時間，從而也更有利于對行政相對人的保護。因此，行政訴訟當事人雙方都不用擔心因“證據襲擊”而帶來的被動、尷尬，因“證據襲擊”而自動產生的“證據襲擊”方的“訴訟霸權”[3]也就沒有存在的土壤了，“訴訟霸權”的消失意味著訴訟民主的產生。另一方面，證據交換制度的確立可杜絕法官泛職權調查取證現象的發生，那種因法官泛職權調查取證而帶來的“一言堂”現象也就會消失，當事人有了更多的發言權，這也在一定程度上意味著訴訟民主的實現。

（三）有利于行政訴訟效率的提高

證據的分散是指允許在不同的程序中分別提出不同的證據。證據的分散必然導致訴訟的分散。分散的訴訟必定是遲延的和不經濟的訴訟。因為證據隨時提出主義極易被當事人濫用而導致訴訟混亂的弊病。其一，在開庭審理中無法使質證工作順利進行。其二，使庭審難以順利進行。然而當事人雙方通過在庭審前交換證據，可以基本上明確哪些是雙方共有的證據，哪些是只有一方才有的證據，哪些是雙方有爭議的事項，哪些是無爭議的事項，這樣就可以將無爭議的事項確定下來并明確爭議焦點。庭審時只要集中精力對爭議焦點進行審理即可，質證和認證都會因雙方都已有充分準備而變得比較順利，可以大大節省庭審時間，提高訴訟效率。行政訴訟證據交換制度確立后，不允許因聲稱有新的證人到庭或需要調取新的證據而申請延期審理，也不允許故意在一審中隱瞞證據而在二審中將之作為“新的證據”向法院提交，二審或再審中當事人聲稱的“新的證據”將受到嚴格控制，如此很顯然訴訟效率的提高就會是很順理成章的事了。

（四）有利于行政訴訟成本的降低

正如上述，行政訴訟證據交換制度的確立可以提高行政訴訟效率，使案件審理過程變得相對集中，從而也減少當事人和法院人力物力的耗費，即降低訴訟成本。這在證據隨時提出主義訴訟制度下是難以想象的，因為在證據隨時提出主義訴訟制度下，當事人可以多次因聲稱有新的證人到庭或需要調取新的證據而申請延期審理，而每一次延期審理都會造成當事人和法院人力物力的耗費，另外當事人還可拖延審級，所有這些都使得訴訟成本增加。

（五）有利于行政訴訟體系的完善

很明顯，行政訴訟證據交換制度絕不會單獨存在并發揮作用。就行政訴訟法制度體系內部來說，如果確立證據交換制度，則勢必會確立舉證時效制度、審前準備程序等，訴訟結構的當事人主義色彩會逐步增強而職權主義色彩會逐步減弱。同時，證據交換制度的確立還會使辯論原則、證明責任制度等得到進一步的落實。譬如如果一方當事人在庭審前就已得知對方當事人的證據，則該方當事人在庭審前就會進行充分的準備，以保證庭審時的質證更有針對性，也可以保證其辯論理由更有說服力。就與行政訴訟法制度體系相關的其他訴訟體系來說，證據交換制度的確立至少可以促進證據法學和律師制度的完善。

總而言之，現代法治的基本觀念是平等、自由、開放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨立和司法審查制度等。程序正當，在美國法中，是指行政、司法行為必須滿足對個人的最低公平標準。它強調的是法律適用中的操作規程的公平、審判過程的嚴格和平等以及規則所體現的形式合理性。《行政訴訟證據若干問題規定》借鑒國外證據立法和審判實踐，吸收證據理論研究成果，適應WTO規則的要求，并結合我國的實際情況對證據交換制度作出了合理的規定，充分體現并融合了現代法治和程序正當的觀念。因此，可以說庭前證據交換有利于法院裁判的公開透明，增強了當事人對法院判案的信任度，從而最大限度的實現程序公正和實體公正，是實現訴訟民主和公開的一種有益探索。

四、行政訴訟證據交換制度的理論難題

（一）行政訴訟證據交換規則的合法性問題值得推敲

2002年6月4日，最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第二十一條規定：“對案情比較復雜或證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。”由此可見，行政訴訟證據規則并未作出“必須”交換的強制性規定，法院只有“可以”組織當事人進行庭前證據交換的權利，庭前交換并非審判的必經程序。如果當事人不服從庭前交換證據制度約束，不參加庭前證據交換，而開庭后才向法院遞交證據，這些證據是否采用又是決定訴訟勝敗的關鍵，根據行政訴訟規則規定：當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對證據不予認可。“逾期證據排除規則”是庭前證據交換制度的基本保障。庭前證據交換的逾期證據排除規則，可保障制度在程序上的公平性，然而，卻是與我國目前的行政訴訟法立法精神相沖突的，我國行政訴訟的基本原則之一是以事實為根據，追求客觀真實為目的，其實際上是與庭前證據交換制度所確立的“逾期證據排除”原則是相沖突的。[4]這也是我國司法實踐中一直存在的一大悖論。

（二）行政訴訟證據交換程序的價值取向應受到責疑

當前司法改革的目標之一，即擴大當事人的訴訟權利，限制法院的職權。而我們的證據展示卻是強化當事人的舉證責任，對其權利保護不足，舉證的期限、交換的時間、交換程序的發動及運作等都是由法院決定的，甚至追求的價值目標的立足點也在法院。法院在庭前證據交換程序中仍處于主導地位，當事人只是消極受制，因此它與司法改革的精神實質是相違背的。理想的訴訟模式兼職公平正義和效率效益，其中公平正義是需優先考慮的目標。而庭前證據交換程序要求當事人在限期內完成舉證顯然優先考慮的是效率，犧牲的是公平，舉證時間一般都較短，實踐中確實造成了各類當事人訴訟地位的不平等，行使訴訟權利的機會的不公平。

（三）沒有相應的制度相配合，與國情和公民（甚至部分法官）的心理接受程度有差異。

我們實行的行政訴訟證據交換制度可以說是從國外的證據開示（當時，我們在試點時就有證據展示、開示、交換三種提法）制度中移植過來的，但該制度產生、運行的社會歷史、人文背景和制度環境與我國現有的本土資源有很大不同，孤立地一味追求庭前證據交換制度自身的科學性是不現實的。理論認為，庭前證據交換僅僅是庭前準備程序的一個環節，該制度的良好運作需要眾多的配套制度和社會環境來輔助，一是舉證期限和證據失權制度，二是訴訟請求固定原則，三是強制訴答制度，四是強制律師代理制度。庭前證據交換程序對當事人的證據意識和法律意識要求很高，沒有律師的協助很難完成舉證活動，限制了訴訟權利的行使，導致實體權利保障不力。我國目前當事人的素質普遍不高，又實行自愿委托代理制度，一律實行證據失權和證據交換程序，難以達到預期目的，甚至將產生新的不公正。

五、行政訴訟證據交換制度的實踐難題

第一、立法滯后。

2002年6月4日，最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第二十一條規定：“對案情比較復雜或證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。”然而，庭前證據交換制度作為新出現的法律制度，在審判實踐中，如何應用、操作，例如需要交換證據的范圍，證據交換的主持機構，方式、時間、次數等等均無無明確具體的規定，這也是函待我國立法機關進一步解決的問題。

第二、法官執行“兩難”。

因庭前證據交換規則的制定，突破了現行法律的規定，法官在執行時只能是在摸索，行政審判方式改革的目的和效率不能充分體現出來，使法官處于“兩難”境地。執行與立法不一致，不執行又與目前的司法改革相違背。因此，法官在執行該制度時，表現不一。

第三、當事人不配合。

當事人在接到庭前證據交換通知后，態度不同，有的消極，有的積極，有的甚至不到庭，認為法律沒有規定，可以拒不到庭，不要承擔法律后果，造成庭前證據交換無法進行，行政審判方式改革的進程受阻。當然這也是行政訴訟證據交換制度中法律后果缺失所帶來的弊病之一。

第四、運用刻板。

根據最高人民法院《證據規定》，證據交換并非必經程序，僅在兩種情形下使用，即當事人申請和證據較多、復雜疑難的案件。也就是說，對證據不多或者非復雜疑難案件，當事人沒有申請的，可以不組織證據交換。然而，目前許多法院在運用證據交換時，顯得過于刻板。所有案件，無論爭議標的大小、證據多少、案情是否復雜疑難，一律安排證據交換。事實上，對于證據不多、案情簡單的案件，證據可以在法院指定的舉證期限內向法院提供，在開庭時出示并質證。這對于減輕當事人的訟累，縮短案件審理期限，節約訴訟成本，都具有一定的意義。更重要的是，對于簡單案件，當庭出示證據并質證就足以查清并認定事實，保障公正的判決。

六、完善行政訴訟證據交換制度的建議

根據行政訴訟證據交換的程序功能以及上述存在的問題，筆者認為，應當從立法和司法兩個層面進一步完善證據交換制度。

(一)完善立法。根據《證據規定》，原則上，當事人應當在舉證期限內向法院提交證據材料或者與對方當事人交換證據，否則視為放棄舉證的權利。當事人逾期提交的證據，法院不組織質證，除非對方當事人同意。只有在兩種情況下例外：一是在第一次證據交換之后提出反駁證據，即收到對方的證據之后，對其證據的真實性、合法性和關聯性提出異議而提出的證據。二是在法庭上提出新證據，在一審程序中指當事人在舉證期限屆滿后新發現的證據，或者當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供的證據：在二審程序中指一審程序結束后新發現的證據，或者當事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。

應該說，上述規定是科學的，也是合理的。然而，由于有些人機械地、錯誤地理解行政訴訟法規定的“以事實為依據”的原則，認為《證據規定》與行政訴訟法的基本原則相違背，并對其效力提出異議，導致了證據規定在實踐中沒有得到嚴格地執行。為解決這一問題，澄清認識是十分必要的，但從根本上應當修改《行政訴訟法》或者制定《證據法》，在更高的法律層次上確立當事人舉證責任、舉證期限等原則，明確證據交換的功能，并修正《證據規定》本身存在的一些不合理的規定，還原證據交換作為事實發現手段和庭前準備程序的功能，刪除關于質證、證人作證的規定，以維護庭審功能的完整性。同時，應當發展其他事實發現手段，如借鑒普通法系國家事實發現程序中的調查發現、詢問發現、請求承認和物理發現方法，改變證據交換一個程序包攬所有事實發現任務的狀況。

(二)實踐中靈活運用證據交換程序。證據交換作為事實發現和庭前準備程序，應當根據案件的需要而決定是否采用，這在前面已經闡述。實際上，對于大多數證據不多的案件，與其交換證據后緊接著開庭，不如直接開庭，在庭上出示證據并質證，除非以后行政訴訟法將證據交換作為必經程序規定。但是證據交換制度的濫用同樣也肯定會導致訴訟遲延，增加訴訟成本，因此我國行政訴訟法應注意加強對濫用證據交換制度的防范。防范的措施主要有兩類：一類是法律規定證據交換的禁止事項。如在美國，為防止當事人濫用證據交換制度，聯邦民訴規則第26條第3款規定，當事人不得利用證據交換制度對當事人及其他人產生迷惘、威脅、壓迫和不必要的負擔及費用。商業秘密不能成為當事人拒絕證據交換的理由，但當事人可以商業秘密為由請求法院簽發保護令（protective order）。另一類是法院加強對證據交換的管理。如英國民訴規則規定，法院應就需證據佐證的爭點，決定爭點所需證據種類、性質及提交文該證據的方式加以指導，并可依職權排除本可被采用的證據，還可限制反訊問（cross-examination）。[5]美國聯邦民訴規則規定法院可以通過舉行審前會議、安排日程來強化對發現程序的管理。法國民訴法規定法院具有監督當事人準時交換訴訟請求和通知證件、監督事實調查等權力。這些措施都能在一定程序上制止當事人無意義的訴訟活動。這些都是我國行政訴訟證據交換制度所應該借鑒的。

(三)合理安排證據交換的時間。證據交換之后，應當給予當事人一段適當的時間，以便當事人核實證據，準備質證和辯論意見，因此，不宜在證據交換之后立即開庭。對本無證據交換必要的簡單案件，證據交換的環節可以省略；對有證據交換必要的復雜案件，則應在證據交換和開庭之間設置一個時間間隔。具體時間可根據情況而定，法院可以征詢當事人各方的意見。

三、實踐、運用

由于《證據規定》對證據交換規定的較為原則，審判實踐中對一些具體問題還缺乏操作性，主要是證據交換時間的確定，證據交換程序的內容等。其中對證據交換程序中可否質證及如何與庭審活動的銜接，各地法院作法不一，分歧很大。有的法院在證據交換程序中僅組織當事人將證據交接，核對與原件是否一致，對證據的質證在庭審的進行；有的在證據交換程序中由當事人對證據進行質證，庭審中將舉證、質證程序再進行一次；有的在證據交換程序中對證據進行質證，庭審中法庭調查階段就不再進行；有的則在證據交換程序中主要歸納無爭議的證據，對有爭議的證據留待法庭調查中進行，當事人在證據交換程序中不發表異議的理由。此問題的處理是否適當，卻直接關系到庭審質量及庭審程序的合法性，所以有必要予以澄清。

質證一般是指在庭審過程中，當事人就法庭上出示的所有證據材料提出質疑、說明與辯駁，以對其真實性、關聯性、合法性以及證據證明力的大小作出判斷的訴訟行為。（《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，黃松有主編，中國法制出版社）《證據規定》第四十七條規定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。” 可見，質證應當在開庭審理階段進行，未經庭審質證的證據不能作為定案依據，但對證據交換程序中當事人認可的證據可以不經質證。《證據規定》第三十九條規定：“交換證據應在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。”既然質證應在庭審過程中進行，那么證據交換程序中當事人對證據表示認可或陳述異議理由的行為是不是質證行為呢？

筆者以為，質證實質上就是對法庭上出示的證據材料提出質疑、說明與辯駁，以對其真實性、關聯性、合法性以及證據證明力的大小作出判斷的行為，只不過是依照我國法律之規定，該行為應在法庭庭審中進行。證據交換程序過程中當事人對證據表示認可或陳述異議理由的行為，究其實質也是對法庭上出示的證據材料提出質疑、說明、辯駁，并對證據效力作出判斷的行為，在本質上也應當是一種質證行為。所以，第三十九條與第四十七條，對于質證的規定尚有不明確之處。但審判實踐中，既然第三十九條，允許當事人在證據交換程序中陳述異議的理由，發表一定的質證意見，那么法院就不應因為所處的階段是證據交換程序而禁止當事人發表質證意見，而將質證過程全部留待正式庭審中進行。同時，證據交換的一個重要目的就是固定爭點，在證據交換程序中當事人并不宣讀起訴狀（上訴狀）和答辯狀，如果不允許當事人在證據交換程序中簡單發表質證意見，則在一定程序上會影響案件爭議焦點的歸納。但在證據交換和法庭調查中質證應有所不同，在證據交換中當事人有權對證據發表質證意見，但法庭并不主持雙方當事人質證；法庭調查中法庭則有義務主持當事人質證。基于此種認識，筆者以為在證據交換程序中法院應主要是組織當事人交接證據，明確當事人對對方證據的形式要件和證明目的是否認可，對形式要件異議的理由。當事人對形式要件無異議但對證明目的有異議的，可以留待庭審中發表質證意見，也可以在證據交換程序中對異議的理由簡單發表意見。法官一般不組織當事人對證據的證明目的進行質證，但當事人對對方證據的證明目的發表意見的，法官也不應機械地一概予以制止。該程序由訴辯雙方通過出示證據和表明是否認可的意見的活動來推進，法官則主要是進行程序上的控制和程序法律方面的釋明，并不就證據實質性判斷或案件事實對當事人發問。在雙方證據及意見的基礎上，法官整理爭議焦點，征求當事人的調解意愿，并向當事人釋明：（1）當事人不得隨意更改或撤銷其對證據發表的意見；（2）對對方提交的證據，當事人可以在指定期間提交反駁證據。

另外，從提高證據交換質量，盡量促進庭前和解，更好地與庭審活動銜接的角度，筆者認為應完善以下幾個方面：（1）從證據交換程序的具體內容看，實質是一種庭審活動，是部分庭審內容的提前，牽扯到法官釋明權的行使，而證據交換程序進行的如何直接影響庭審的質量，所以證據交換程序應盡量由案件主審法官主持，避免由其他審判人員（包括書記員）主持。（2）庭前合議庭應進行合議，由主審法官將證據交換和爭點確定情況向合議庭匯報，合議庭根據證據交換情況確定庭審提綱及合議庭成員在庭審活動中的分工。這樣可以避免開庭時合議庭其他成員因對案件情況了解不足，而導致的要么庭審調查一概由主審法官進行，其他合議庭成員僅起列席作用；要么合議庭的庭審活動步調不一致，缺乏協調統一，對一些已經明確的問題進行不必要的重復調查，或對與案件處理沒有關聯的事實進行重點調查。同時，也可以簡化庭審程序，大大提高庭審效率。但是應當注意的是，庭前合議的內容應有一個度，即了解證據交換程序進行的情況，確定庭審提綱及庭審活動分工，切不可對案件的事實認定進行合議，或預先確定案件的處理結果，否則就會導致未審先判。（3）在該程序中，應要求未作書面答辯的當事人明確陳述答辯意見，以免當庭答辯，造成事實上的突然襲擊

（四）證據交換的異議

證據交換的主導權在當事人，因而當事人可以對證據交換提出異議。根據美國聯邦民訴規則有關規定，在證據交換過程中，當事人如果對所交換的證據材料和訴訟材料特別是庭外錄證和證據的可采性有異議，應就此列出一個異議清單，并且在開庭前至少30日內進行異議清單的交換。異議清單必須及時提出來，否則就視為放棄，上述交換的證據等即使有瑕疵也視為已得到彌補。

（五）對濫用證據交換制度的防范

證據交換制度的濫用會導致訴訟遲延，增加訴訟成本，因此各國民訴法都注意加強對濫用證據交換制度的防范。防范的措施主要有兩類：一類是法律規定證據交換的禁止事項。如在美國，為防止當事人濫用證據交換制度，聯邦民訴規則第26條第3款規定，當事人不得利用證據交換制度對當事人及其他人產生迷惘、威脅、壓迫和不必要的負擔及費用。商業秘密不能成為當事人拒絕證據交換的理由，但當事人可以商業秘密為由請求法院簽發保護令（protective order）。另一類是法院加強對證據交換的管理。如英國民訴規則規定，法院應就需證據佐證的爭點，決定爭點所需證據種類、性質及提交文該證據的方式加以指導，并可依職權排除本可被采用的證據，還可限制反訊問（cross-examination）。[7]美國聯邦民訴規則規定法院可以通過舉行審前會議、安排日程來強化對發現程序的管理。法國民訴法規定法院具有監督當事人準時交換訴訟請求和通知證件、監督事實調查等權力。這些措施都能在一定程序上制止當事人無意義的訴訟活動。

（六）違反證據交換要求的制裁

當事人如果無充分理由不進行證據的交換，將會受到法律的制裁。這些制裁主要有以下幾種：

1、未交換的證據或證據信息不允許在開庭審理、聽審或申請中當作證據使用。這樣，在法律的約束下，當事人都會及時交換于自己有利的證據（英國民訴規則第31.21條、美國聯邦民訴規則第37條第3款前段、德國民訴法[8]第327條）。

2、作為上述處罰的補充或替代，法律亦規定可以實施其他適當的制裁，如令其支付訴訟費用，包括律師費用；免除他方當事人證明責任，即認定他方當事人提出的問題已被證實，并禁止再就此問題進行反駁和抗辯；駁回訴訟或缺席判決；判處藐視法庭罪等。在此，當事人對是否交換于自己不利的證據，顯然有一定的自由選擇權，但這種選擇是要冒一定風險的。當事人如果交換于自己不利的證據――盡管法律要求當事人交換所有的證據，但如果認為不交換利大于弊則當然會選擇不交換――則在訴訟中要承擔于自己不利的后果是顯而易見的；當事人如果不交換這種證據，則該證據失權顯然有利于不交換的一方當事人，但如果當事人通過證據調查調查出這種證據，則該證據依法是有效的，但不交換的一方當事人需對此承擔訴訟費用及承擔其他責任（美國聯邦民訴規則第37條第3款后段）。

3、當事人如不交換書證，法官可以責令交換，必要時甚至可以對當事人科處逾期罰款（法國民訴法第134條）。

（七）證據交換制度的排除適用

證據交換制度并不是絕對地一律予以適用的，這反映了這種制度的靈活性。按照美國聯邦民訴規則第26條第1款第1項的規定，證據交換制度可以通過以下三種方式排除適用：第一，雙方當事人約定；第二，法院命令；第三，地方法規另有規定。

綜上來看，西方國家民事訴訟中的證據交換制度體現了如下四個方面的特點：（1）屬于審前準備程序的范疇。西方國家民事訴訟中的證據交換制度一般都安排在審前準備程序；（2）證據交換主要由當事人進行并主宰。法官只起一個中立主持者的作用，只在雙方當事人發生爭議時才介入裁斷；（3）法官的管理活動有加強的趨勢。證據交換制度盡管有諸多好處，但也并不是無任何壞處，其一個典型的不好之處在于時間有時會拖得很長，因此證據交換制度發揮最大效用，審前準備法官有意識地加強了對證據交換的管理；（4）有明確、具體、可操作的法律規范規制。西方國家基本上都在其民訴法中確立了證據交換制度，為這一制度在實踐中的良好運行奠定了基礎。實踐證明，西方國家民事訴訟中的證據交換制度對于訴訟公正的實現和訴訟效率的提高發揮了很大的作用。

四、原有行政訴訟證據交換制度的流弊

證據的分散是指允許在不同的程序中分別提出不同的證據。證據的分散必然導致訴訟的分散。分散的訴訟必定是遲延的和不經濟的訴訟。因為證據隨時提出主義極易被當事人濫用而導致訴訟混亂的弊病。其一，在開庭審理中無法使質證工作順利進行。其二，使庭審難以順利進行。在日本，法學理論界和實務界對證據交換問題爭議很大，但對“允許當事人在以證據交換為主要內容的審前準備程序終結后可以提出新的攻擊和防御方法，必然會使庭前證據交換中爭點和證據的整理失去實際意義”之事實是無異議的。在德國，有人形容該國的訴訟程序就像火車從一個站徐徐地開向另一個站，直到抵達終點站為止。在德國自由放任的“當事人主義”訴訟時期（1924年改革以前），訴訟程序進行的速度快慢，而且實行當事人主義。

在我國，庭前交換證據的概念通說是指人民法院適用普通程序受理的第一審案件，在開庭前由法院主持各當事人將能夠證明各自主張的所有證據進行交換，從而固定證據，明晰爭議焦點的訴訟活動。

參考文獻：

[1] 黃水林　李序根 論行政訴訟之庭前證據交換制度中國法院網

[2] 鄧和軍 論民事訴訟中的證據交換制度 2003年2月26日

[3] 布倫南法官的話轉參見李凱、杜建國：《庭前證據展示制度利弊談》，載人大復印報刊資料《訴訟法學、司法制度》2001年第4期，第27頁。

[4] 鄧和軍 論民事訴訟中的證據交換制度 2003年2月26日

[5] 參見韓珺：《試論建立民事訴訟庭前證據交換制度》，載《政治與法律》2001年第1期，第53頁。

第三篇：行政訴訟證據的特點和要求

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行政訴訟證據的特點和要求

一、行政訴訟證據的特點

我國行政訴訟證據制度主要來源于《行政訴訟法》、《最高人民法院關于執行<行政訴訟法>若干問題的解釋》及《行政訴訟證據若干問題的規定》等法律、司法解釋中，其中《行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)具有突破性，它指導在行政行為中如何運用證據，在行政訴訟中如何適用證據，要求的質量標準比以前更高、更嚴。其特點主要有以下四方面。

1、證據來源具有特定性

行政訴訟中的證據原則上來源于行政執法過程，行政案件發生中產生。沒有法庭的特許，一般不允許再行取證。這是由行政法的基本原則——依法行政所決定，行政案件是在行政證據的基礎上產生的。

2、證明對象具有特定性

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行政訴訟的證明對象是具體行政行為的合法性，合法性是訟爭的焦點，行政行為的合法性爭議是行政訴訟的實質。

3、證明主體的特定性

行政訴訟是圍繞爭議的焦點來確定行政機關，由作出具體行政行為的行政機關來承擔舉證責任，證明的主體是特定的，只能是行政機關或者法律法規授權的組織。

4、證明要求的特定性

證明要求又稱證明標準程度。行政訴訟中證明標準要求被告提供的證據能證明其已經作出的具體行政行為合法有效。

二、舉證責任

舉證責任是行政訴訟中獨到、特有的內容，它指當事人對自己的主張提供證據加以證明，并且在舉證不能時承擔敗訴風險的責任。

1、舉證責任首先是提供證據的規則，指明某證據應當由訴訟中的哪一方當事人提供，不可能是雙方當事人都有舉證責任，只能是一方。從這方面看，它是程序法意義上的。

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2、舉證責任同時還是一個裁判規則

當案件的主要事實到法庭即將裁判時，依然真偽不明，舉證責任的裁判功能就發揮出來。法庭則按舉證責任來裁判。裁判規則一般和主要事實相聯系，在不可能用實體法時，則按舉證責任來裁判。訴訟不是萬能的，它是有局限性的，因為人的認識能力有局限性。列寧說過：“人能認識客觀世界，但是有條件的”。

3、舉證責任分配原則及其原理

行政訴訟中的舉證責任，《行政訴訟法》第32條、《行政訴訟證據規定》第1條進行了規定：由被告承擔，舉出其作出被訴具體行政行為的“法律和事實根據”。

其基本根源是向行政相對人進行救濟傾斜。其一是在行政訴訟中，行政相對人與行政機關相比，行政相對人是弱勢一方。讓被告行政機關承擔舉證責任，才顯得公平。其二是由被告承擔的理論根據就是行政法的“依法行政”原則：。

被告承擔舉證責任的原理：

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一是行政權是“侵權行為”的一種推定。它首先假定行政權即公權力干涉侵犯了私權利，那么行使行政權的一方就要證明其沒有侵犯私權利，即行使公權力是合法的。

二是從訴的種類來說，這是確認之訴。原告只須證明行政行為存在，合法與否由行政機關承擔。

三是從證據規則的“最密切聯系原則”來說，證據由誰掌握，由誰提供。

四是“違法推定”原則，原告起訴時假定行政行為違法，由被告承擔免責舉證。

4、舉證責任的具體分配

1)被告。根據《行政訴訟法》第32條、《若干問題解釋》第26條、《行政訴訟證據規定》第1條規定，被告要對以下事項承擔舉證責任：

證明被訴具體行政行為的合法性。

具體行政行為合法性構成包括五方面的要件：一是事實清楚，相

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對人違法事實認定準確，確實;二是證據充分，證據能夠充分證明行政行為成立;三是法律適用，行政機關適用法律法規準確;四是程序合法，行政執法程序合法;五是有權管轄，行政主體的行政行為應當屬權限范圍內。

證明被訴具體行為的合理性

合理性一般不是司法審查的對象，但顯失公正的除外，《行政訴訟法》第54條第(四)項有規定。它涉及自由裁量權的問題。

證明原告起訴超過法定期限

原告起訴超過訴訟時效，法院一般不受理，但由被告證明。這涉及送達問題，告知問題，以有效送達為起點，以明白告知為要求。

2)原告

根據《若干問題解釋》第27條和《證據規定》第4、5條的規定，原告對以下事項承擔舉證責任：

符合起訴的條件的證據，有四個。《行政訴訟法》第41條對原告的起訴條件作了明確的規定，即：一是原告是認為具體行政行為侵犯

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其合法權益的公民、法人或者其他組織;二是有明確的被告;三是有具體的訴訟請求和事實根據;四是屬于人民法院的受案范圍和受訴人民法院管轄。

起訴被告不作為時應證明自己提出了申請的事實。《行政訴訟證據規定》第4條第2款規定有兩種情形除外：一是行政機關應主動介入，無需申請，一般屬法定職責類;二是被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。

行政賠償訴訟中，證明自己受損害的事實。

3)對程序事項，誰提出程序主張，誰舉證。如，回避。

5、舉證期限

被告應在收到起訴狀副本10日內舉證，除有正當理由或其他不可抗力原因外。

三、證據的提供、補充、調取

法院獲取證據的三種途徑：

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1、提供。主要由被告按《行政訴訟法》、《若干問題解釋》、《證據規定》的規定10日內提供。《證據規定》第10-20條，規定了提供證據的具體要求，按這個要求提供的證據才具有證明力。因此，在行政執法中應按此要求，建立在有充分證據的基礎上，不能等到訴訟后再來。

2、補充。當提供的證據不足以證明主要事實時，法院可以要求當事人補充。非經法院許可，不得自行調取、補充證據。如果原告和第三人在訴前未提供的證據，行政機關可以補充、調取證據，則不受此限。

3、調取。原則上在訴訟中不允許行政機關再行調取證據。

有關原告或第三人在訴訟中調取證據，《行政訴訟證據規定》第23條設置了可以申請法院調取證據，但法院應基于正確判斷和中立立場，公正裁判。

四、證據的審核、認定

它是主審法官對于訴訟中的各種證據按一定的標準去偽存真，保證對案件事實正確認定的一種活動。這是證據運用的核心和關鍵。

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判斷：

1、證據審核認定的基本原則，《證據規定》第53條規定，以證據證明的案件事實為依據。確立了法律真實的標準，證據證明的事實與客觀事實可能是吻合的，可能是部分吻合的。

2、證據審核認定，要求用法官的自由心證，即遵循法官的職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，結合證據的真實性、關聯性、合法性認定案件事實。《證據規定》第54條對此作了規定，只能以證據能夠證明的事實為依據進行判斷。在這里，舉證責任的裁判功能便體現出來。

判斷證據的幾個具體規則

1、法庭可以直接認定的事實，《行政訴訟證據規定》第68條列舉了5種情況。

2、不能單獨作為定案依據的事實，不排除但需其他證據輔助后依然有證明力，《證據規定》第71條列舉了7種情況。

3、不能作為定案依據的事實，《行政訴訟證據規定》第57、58、59條進行了列舉，其中59條是針對原告。

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4、被告提供的不能用于證明其合法性的證據，《行政訴訟證據規定》第60條列舉了3種情況，還有第61條涉及行政復議中的，這些法院都不采納。

來源：（行政訴訟證據的特點和要求http://s.yingle.com/ss/491300.html）訴訟知識.相關法律知識

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第四篇：行政訴訟

行政訴訟的概念

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后，依法向人

民法院提起訴訟，人民法院依法定程序對行政主體的具體行政行為的合法性進行審查并作出

司法裁判的活動。

行政訴訟的性質

1、一種司法審查制度

2、一種行政法律救濟制度。“無救濟即無權利”

3、國家訴訟制度的一部分

行政訴訟法律關系

指由行政訴訟法調整的，以行政訴訟主體的訴訟權利義務為內容的一種社會關系。

一、行政訴訟法律關系的主體。指行政訴訟權利和義務的承擔者。

1、人民法院。

在行政訴訟中擁有指揮權、審理權、裁判權。

2、行政訴訟參加人

①原告

②被告

③共同訴訟人

④第三人

⑤代理人

3、其他參與人

證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員等。

二、行政訴訟法律關系的客體

1、法院與訴訟當事人之間的行政訴訟法律關系客體是具體行政行為是否合法。

2、法院與其他訴訟參與人的行政訴訟法律關系客體是查明案件的事實真相。

三、行政訴訟法律關系的內容

指行政訴訟法律關系主體在行政訴訟過程中的權利義務。

⑴人民法院在行政訴訟過程中享有的權利和承擔的義務。

①權利：受理權、調查取證權、審理權、裁判權、排除訴訟障礙權、執行權。

②義務：依法保護訴訟當事人的訴權，對行政案件依法受理、公正審理和公正做出裁判。

⑵行政訴訟當事人的訴訟權利和訴訟義務

①權利：起訴權、辯論權、上訴權、委托代理權、申請回避權、申請執行權、原告、第三人請求賠償權等。

②義務：依法提供證據，不得實施妨礙行政訴訟活動的行為，執行生效的判決、裁定等、⑶其他行政訴訟參與人的訴訟權利和訴訟義務。

證人、鑒定人、勘驗人、翻譯參加行政訴訟活動享有的權利：依法作證，依法鑒定、勘驗

和如實提供鑒定結論和勘驗筆錄。義務則更多的是基于公民的義務，協助法院查明事實。

行政訴訟基本原則一、三大訴訟共有原則

1、人民法院獨立行使審判權原則

2、事實為依據，法律為準繩原則

3、合議、回避、公開審判、兩審終審原則

4、當事人訴訟法律地位平等原則

5、使用本民族語言文字訴訟原則

6、辯論原則

7、人民檢察院對行政訴訟進行法律監督的原則

行政訴訟特有原則

1、行政訴訟客體限于具體行政行為。

2、法院只審查具體行政行為的合法性，一般情況下不審查其合理性。

行政訴訟受案范圍

一、概念

指法律所規定的人民法院受理行政案件的范圍，或者說是人民法院解決行政爭議的范圍和權限。

二、功能

1、確定司法權（人民法院行政審判權）對行政權監督和制約的程度；

2、決定行政相對人向人民法院提出司法救濟的權利范圍；

3、決定行政終局裁決權的范圍。

一）對受案范圍的總體劃定

《行政訴訟法》第2條公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。

《若干問題解釋》第1條公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

二）對受案范圍的正面列舉

《行政訴訟法》第11條

1、行政處罰

2、行政強制措施

3、認為侵犯法定經營自主權的行為

4、行政許可

5、認為行政機關不履行保護人身權、財產權法定職責的行為

6、發放撫恤金（社會保險金、最低生活保障費）行為

7、認為行政機關違法要求履行義務的行為

8、認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的行為（行政確認、行政裁決、行政檢查、行政合同）

9、法律、法規規定的可以提起行政訴訟的其他案件。

三）對不可訴行為的排除

《行政訴訟法》第12條

1、國防、外交等國家行為

2、抽象行政行為

3、內部行政行為——行政機關對工作人員的獎懲、任免等決定

4、法律規定的行政終局裁決行為

《若干問題解釋》第1條第二款（六類）

1、刑事司法行為

2、行政調解

3、行政仲裁

4、行政指導（不具有強制力）

5、重復處理行為

6、對行政相對人權利義務不產生實際影響的行為

行政訴訟管轄

概念：人民法院之間受理第一審行政案件的職權分工。

法律功能：

1、法院管轄權的內部分工，防止管轄權的沖突；

2、確定當事人到哪個法院起訴或應訴，增強訴訟管轄的可預見性。

行政管轄的種類：

1、法定管轄①級別管轄②地域管轄

2、裁定管轄①移送管轄②指定管轄③管轄權的轉移

行政訴訟管轄的原則

1、原告就被告原則

2、被告住所地（此時被告與法院共屬一地區）

3、不動產所在地（便于法院行使審判權，利于判決執行）

4、行為發生地

行政行為發生地：“被限制人身自由地”；

違法行為發生地

5、被告就原告原則：保護原告利益

原告住所地、居住地

行政訴訟參加人

概念：依法參加行政訴訟活動，享有訴訟權利，承擔訴訟義務，并且與訴訟爭議或訴訟結果有利害關系的人。

類型：原告、被告、共同訴訟人（共同原告和共同被告）、第三人、代理人

行政訴訟當事人

概念：以自己名義參加行政訴訟，與案件有直接或者間接的利害關系，并直接受法院裁判拘束的行政訴訟參加人。

特征：

1、以自己名義參加行政訴訟，區分訴訟代理人

2、與案件有直接或者間接的利害關系，與其他訴訟參與人區分：證人、鑒定人、翻譯人員

3、直接受法院裁判拘束

行政訴訟原告

概念：一切有權向法院提起訴訟的人（自然人、法人、非法人）。

核心：行政訴權

即“起訴權”或“訴訟請求權”：向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政行為合法性，保護其合法權益并提供法律救濟的權利。

具有行政訴權，即具有原告資格。

第五篇：行政訴訟

抽象行政行為的可訴性

[摘 要]抽象行政行為是特定的國家行政機關在行使行政過程中制定和發布普遍性文件的行為，包括制定法規、規章和發布決定、命令。隨著行政管理的需要，抽象行政行為的日益增多，伴隨著大量的問題需要解決，但我國的行政訴訟法又將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外。很大程度上不利于對抽象行政行為的司法審查，行政訴訟受案范圍越小，司法審查的空白就越大，不利于保障行政相對人的合法權益。本文將抽象行政行為可訴的范圍劃定在規章以下規范性文件，并從理論基礎和現實依據兩部分進行論述，強調抽象行政行為的現實必要性和司法審查的可行性。

關鍵詞：抽象行政行為；可訴性；探討

1、抽象行政行為的概念及特征

抽象行政行為并非一個法律術語，而是理論研究上的一個概念。對抽象行政行為在學術界的不同的表述，有的人認為所謂抽象行政行為是指行政主體針對不特定的對象制定和以及具有普遍約束力的規范性文件。有的人認為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對不特定的行政相對人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規則的行為。有的人認為抽象行政行為是行政機關制定法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件。筆者認為所謂抽象行政行為，是指特定的國家行政機關在行使行政過程中制定和發布普遍性文件的行為，包括制定法規、規章和發布決定、命令。

我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會的不斷發展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對社會的危害性更深、更廣，更為嚴重的是它杜絕了行政相對人的司法救濟途徑，這極容易造成社會的不穩定，這就需要我們對抽象性行政行為的可訴性問題進行探討，進一步擴大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對人的權益得到保障。

2、抽象行政行為的可訴性依據

筆者認為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應從抽象行政行為可訴性的理論基礎、現實必要性與司法審查的可行性這幾個方面對抽象行政行為的可訴性進行進一步的探討。

2.1抽象行政行為可訴性的理論基礎

2.11憲政基礎。從表面上看，現行憲法沒有直接規定以訴訟的方式對抽象行政行為進行審查，也沒有將此審查權賦予人民法院，但是憲法作為根本大法只能規定一些基本制度和基本原則，從憲法所規定的內容上看它實際上蘊涵了對抽象行政行為進行審查的依據。首先，從民主的角度上看，我國《憲法》第四十一條規定：“中華人民共和國公民對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關提出申訴或者檢舉的權利。”這里的“國家機關和國家工作人員”顯然包括行政機關和行政機關的工作人員；這里的“違法失職行為”也應包括行政機關違法的抽象行政行為。這一法條的憲法精神在于它沒有否定公民對行政機關違法的抽象行政行為提出申訴、控告和檢舉的權利。其次，現行《憲法》第五條規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企事業單位都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權。”顯然，行政機關的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法加以追究。這一憲法原則的意義就在于排除行政機關的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對抽象行政行為提起訴訟提供了依據。最后，憲法的內容并非都是抽象的原則，許多內容如憲法關于公民基本權利和義務等方面的規定都具有較強的司法適用性

2.12、抽象行政行為本身的性質決定了其可訴性。抽象行政行為是行政權行使的必然結果，從這種公權力本身的屬性上看，它是一種憑借物質力量在一個有序結構中運行的人與人之間精神上的強制力，具有較強的滲透性和擴張性，這種擴張性就決定了，如果不給這種權力在法律上設定邊際，它將很容易發生膨脹。從而導致權力無法控制的濫用，必然將成為社會秩序的最大障礙。“不受制約的權力導致腐敗，絕對的的權力導致絕對的腐敗”。行政權正確地實現自身的目標是的有條件的，而非無條件的，這就讓我們在對待公權力和其控制之下的行為的時候，與其假定它們是正確的，不如假定它們是錯誤的，基于此種假定，我們就不得不

尋求一個與之獨立的權力去制約這一權力的發展。

2.2抽象行政行為可訴性的必要性

從“有權力就有救濟”，我國社會主義法治思想的基本要求之一就是平等的權利受平等的保護，這種平等既包括實體權利享有的平等，也包括實體權利受保護的平等。這是憲法與其它法律所確立的一項原則。作為公民、法人和其它組織來講，法律給它們設定了相同的權利與義務，我們就沒有理由為這種權利在受到同樣侵害時實施不同的保護手段。

2.21、實現行政訴訟法與國家賠償法相銜接的法制的統一。《行政訴訟法》第六十七條第一款規定：“公民、法人或其他組織的合法權益受到行政機關或行政機關工作人員的具體行政行為侵害造成損害的，有權請求賠償。”也就是說，如果公民、法人或者其他組織的合法權益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為造成的，則不得提起行政侵權賠償之訴。《國家賠償法》第二條則規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。

2.22、保護相對人的合法權益。從法治所追求的目標來說，任何實質上或事實上非法權益，都應當由國家有關機關通過民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或者其他組織無法與之對抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為對相對人的合法權益造成了損害，法院也無權對其效力加以否定，由此容易助長行政機關濫用職權的現象，相對人的權益無法從根本上得到保護。而且為逃避法院的監督，行政機關有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式侵害相對人的權益，法院卻無法介入。

2.3將抽象行政行為納入司法審查的可行性

根據我國的行政訴訟法制建設的發展，將抽象行政行為納入司法審查，針對不將其納入司法審查范圍的弊端產生的不利于法治建設的問題提出的解決途徑，即對將抽象行政行為納入司法審查后政府、社會將面對的行政執法問題。

2.31、關于原告主體資格的問題。有人認為，具體行政行為總是針對特定的對象作出的，因此，這個“特定的對象”如果認為該具體行政行為侵害了自己的合法權益，就可以提起訴訟。而抽象行政行為則不同，它是針對特定的對象作出的，那么究竟誰有權起訴則難以確立。○6 將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內，必須對原告的主體資格加以確認。首先，原告必須是與抽象行政行為有“直接利害關系”的相對人，即行政訴訟的原告與行政訴訟有直接利害關系的公民、法人和其他組織，而不應把原告主體資格僅限于“行政管理相對人”之中，否則就會歪曲立法本意，不利于對公民、法人和其他組織的合法權益進行保護，也無法解釋實踐中出現的各種訴訟。隨著行政審判的發展，在原告資格界定問題上，“管理相對人說”已逐漸被“直接利害關系說”所代替，即行政訴訟的原告與行政行為有直接害關系的公民、法人或者其他組織。對原告主體資格作適當擴大，行政行為受司法審查的機率相應提高，已成為當今各國的通行標準。其次，必須是原告認為其權利“可能”受到損害。

2.32、行政機關的適應問題。對于把抽象行政行為納入司法審查的范圍，有人提出，把抽象行政行為納入司法審查，使得行政機關的行為幾乎全部置于司法監督下，有礙行政效率的提高和行政目標的實現，將會使行政機關感到無所適從。這是片面的，行政管理和行政執法活動當然要追求效率，但這個效率的提高應當建立在法治的基礎上的，如果抽象行政行為偏離了這一前提，難以想像其所追趕求的效率還有何意義。行政管理的實現與抽象行政行為接受人民法院司法審查，使得行政機關的行為幾乎全部置于司法監督下，有礙行政效率的提高和行政目標的實現，將會使行政機關感到無所適從。這是片面的，行政管理和行政執法活動當然要追求效率，但這個效率的提高應當建立在法治的基礎上的，如果抽象行政行為偏離了這一前提，難以想像其所追趕求的效率還有何意義。行政管理的實現與抽象行政行為接受人民法院司法審查并不矛盾，相反將抽象行政行為納入人民法院的司法審查的范圍，能更好地實現行政管理的目標。對于合法、合理的行政行為，能很好地運用司法權力予以維護。

2.33、人民法院的承受能力。有司法實踐中，有很多人會有這樣的顧慮：行政訴訟的開展使人民法院遇到了前所未有考驗，而且幾年來的司法實踐也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再將抽象行政行為納入司法審查，不僅加重了人民法院的負擔，而且有可能破壞現已取得的成績和開創的局面。筆者認為，多年的行政訴訟司法實踐讓人民法院積累了豐富的審判經驗，行政審判人員的專業水平較行政訴訟初期有了很大的提高。再加上我國幾年大量的法律、法規的制定、實施，為人民法院審查抽象行政行為合法與否提供了立法依據上的有利條件。引起行政糾紛的抽象行政行為，往往與被管理者的相對人的權益有直接利害關系，在規范性文件中往往設定、變更或消滅相對人的權益，其合法性有待探討。我國的國家機關授予了審判機關具有獨立審判權，必然要秉著公正、公平的原則審理訴訟案件，不能因為有可能會加重負擔而將抽象行政行為排除在人民法院受案范圍之外。將抽象行政行為納入司法審查，人民法院必然要經過一個適應的過程，總不能因為懼怕適應而使國家的法制建設停滯不前。

四、構建我國抽象行政行為可訴性制度的思路及設想。

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[8]龔祥瑞。比較憲法與行政法[M]法律出版社1985。

學院：文法學院班級：

姓名：趙健

學號：行 政 法 案 例 評 析 作 業08級法學2班 0870133207