第一篇：貨物運(yùn)輸組織改革

加強(qiáng)貨運(yùn)組織改革

鐵路強(qiáng)化貨運(yùn)營銷和日常運(yùn)輸組織受宏觀經(jīng)濟(jì)形勢影響，鐵路貨源形勢近一階段仍未有明顯好轉(zhuǎn)。為積極適應(yīng)當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)變化，各局應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)日常運(yùn)輸組織，有針對性地開展貨運(yùn)營銷，積極促進(jìn)貨運(yùn)增量。在日常運(yùn)輸組織中，增強(qiáng)大局意識的指導(dǎo)建議，組織好裝車，不要搶裝、多裝，造成擁堵。還應(yīng)加強(qiáng)對主要卸車站的掌握和盯控，及時組織力量，采取調(diào)整措施，提高卸車效率，減少卸車點(diǎn)上的積壓，以卸車促裝車。

在貨運(yùn)營銷方面，要與地方政府和重點(diǎn)企業(yè)保持密切溝通，加強(qiáng)與大企業(yè)間的戰(zhàn)略合作，還應(yīng)充分發(fā)揮電子商務(wù)平臺的優(yōu)勢，積極拓展延伸服務(wù)，加強(qiáng)快運(yùn)貨物運(yùn)輸，優(yōu)化生產(chǎn)流程，加大運(yùn)輸力量的保障，提高市場競爭力，提升服務(wù)質(zhì)量，加大宣傳力度，積極吸收貨源。繼續(xù)大力有序推進(jìn)貨運(yùn)組織改革，做好與客戶的溝通銜接，維護(hù)系統(tǒng)穩(wěn)定運(yùn)行，同時建立適應(yīng)網(wǎng)上受理的運(yùn)輸組織保障機(jī)制，加強(qiáng)運(yùn)輸生產(chǎn)的管理方式。

在做好貨物運(yùn)輸?shù)耐瑫r，還應(yīng)傾斜貨物運(yùn)力，精心組織，確保煤炭、等重點(diǎn)物資的運(yùn)輸。提前摸清各種運(yùn)輸貨物需求，做好運(yùn)輸?shù)母黜棞?zhǔn)備工作。

第二篇：政府組織改革

政府組織改革之“大部門制”

作為單一制國家，我國各級政府構(gòu)成一個有機(jī)的整體，只有上下銜接，方能確保政令暢通。所以黨的十七大報告提出“大部門體制”改革，所謂“大部門制”就是加大機(jī)構(gòu)整合力度，探索實(shí)行職能有機(jī)統(tǒng)一的大部門體制，健全部門間協(xié)調(diào)配合機(jī)制，也就是說把現(xiàn)在的二十多個部委縮減到十幾個。當(dāng)前提出大部門體制改革的思路背景，主要是基于大部門體制本身的優(yōu)點(diǎn)以及我國行政管理體制中的弊端。長期存在的部門職能交叉、權(quán)責(zé)不清和多頭管理等弊端導(dǎo)致行政成本居高不下和嚴(yán)重資源浪費(fèi)，極大影響了管理的有效性、及時性、權(quán)威性，造成了國家經(jīng)濟(jì)社會管理的困境。就是針對我國行政管理體制方面存在的這些實(shí)際問題提出的一項帶有探索性的改革舉措。

國務(wù)院機(jī)構(gòu)“大部門制”改革之后，適時推行地方政府的機(jī)構(gòu)改革，實(shí)現(xiàn)與中央政府的無縫對接，顯得十分必要和迫切。要按照統(tǒng)一、精簡、高效的原則，突出服務(wù)意識和責(zé)任意識，扎實(shí)推進(jìn)地方政府機(jī)構(gòu)改革，并就職能轉(zhuǎn)變、體制變革、機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員編制等內(nèi)容作出統(tǒng)一部署。從各地的改革實(shí)踐和積累的經(jīng)驗來看，新一輪地方政府機(jī)構(gòu)改革必須貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，以“大部門制”理念切實(shí)轉(zhuǎn)變改革思路，力爭在主要問題和關(guān)鍵環(huán)節(jié)上實(shí)現(xiàn)突破。

一是明確地方政府的履職重點(diǎn)。轉(zhuǎn)變政府職能是政府機(jī)構(gòu)改革的核心。新一輪地方政府機(jī)構(gòu)改革首先要搞好職能細(xì)分工作，根據(jù)不同層級政府的履職需要，明確各自的職能重點(diǎn)，切實(shí)解決不同層級政府之間的職能同構(gòu)問題，發(fā)揮好各層級政府的功能作用，形成整體效應(yīng)。

二是突出“大廳局制”的政府管理模式。與國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革“大部制”相銜接，新一輪地方政府改革要堅持“大廳局制”模式，按照“一件事情一個部門負(fù)責(zé)”，理順地方政府機(jī)構(gòu)的職責(zé)關(guān)系。

三是地方政府改革既要“瘦身”更要“健身”。精簡機(jī)構(gòu)是政府改革的永恒主題。從目前公布的方案看，砍機(jī)構(gòu)、砍審批、減冗官是各省機(jī)構(gòu)改革的重點(diǎn)內(nèi)容。

四是在管理層面積極推進(jìn)“省管縣”體制。地方政府推進(jìn)“省管縣”改革應(yīng)堅持三步走戰(zhàn)略，第一步推進(jìn)強(qiáng)縣擴(kuò)權(quán)的改革試點(diǎn)，在堅持原有市對縣的行政領(lǐng)導(dǎo)下，對試點(diǎn)縣的財政和主要干部進(jìn)行直管，并適當(dāng)下放經(jīng)濟(jì)管理權(quán)；第二步逐步過渡到“市縣分治”的改革，相互不再是上下級關(guān)系，統(tǒng)一由省直管，重新定位市和縣的功能；第三步是在適當(dāng)?shù)臅r候推行市域改革，擴(kuò)大市轄區(qū)范圍，合理調(diào)整精簡機(jī)構(gòu)和人員。

五是完善地方政府的“行政問責(zé)制”。權(quán)與責(zé)是相互統(tǒng)一的整體，要履行一定的職權(quán)，必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；只有突出了責(zé)任，才能規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行，有效抑制和減少政府官員行政不作為或亂作為的現(xiàn)象，使政府及其官員對國家利益、集體利益和人民群眾利益始終保持高度負(fù)責(zé)的自覺性。

六是事業(yè)單位改革與地方政府改革要同步進(jìn)行。由于我國事業(yè)單位量大類型多，改革難以一步到位，只能采取漸進(jìn)式策略，先明確分類改革方向，再初步實(shí)現(xiàn)機(jī)制轉(zhuǎn)換，最終完成機(jī)構(gòu)改制，以此建立起政事分開、關(guān)系順暢、管理完善的公共服務(wù)體制。

七是堅持“省——市縣——鄉(xiāng)鎮(zhèn)”政府的綜合配套改革。按照中央的部署，新一輪地方政府機(jī)構(gòu)改革的路徑是“省——市縣——鄉(xiāng)鎮(zhèn)”從上到下、依次遞進(jìn)；政府改革是綜合改革，單打一的做法難以取得成效，必須堅持多級政府的綜合配套改革，明確各級政府改革的重點(diǎn)內(nèi)容。

在進(jìn)一步深化行政管理體制改革的思路和方向上，實(shí)行大部門體制將是中國行政管理體制改革的一個重大轉(zhuǎn)變與進(jìn)步。但是，它的這些優(yōu)勢是相比較而言的，對其要進(jìn)行歷史地、條件性地辯證分析。自從黨的十七大報告提出“大部門體制”改革以來，各界對此可謂充滿期許和議論。

一、發(fā)揮大部門體制的優(yōu)越性需要配置條件

第一，政府職能轉(zhuǎn)變到位和重新定位是重要依據(jù)。第二，權(quán)力和職責(zé)的清晰劃分是一個重要條件。第三，政府機(jī)構(gòu)設(shè)置的法制化是機(jī)構(gòu)整合的前提。第四，政府責(zé)任機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制的有效性是重要保障。

二、推行大部門制要應(yīng)對政府管理中的深層次問題

首先，全面論證大部門制的各種具體實(shí)施方案之后，先行試點(diǎn)、漸進(jìn)改革。其次，一定要明確和牢牢堅持改革的根本目標(biāo)。改革的根本目標(biāo)是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)人民的根本利益，要保證政府改革和管理真正為人民服務(wù)，要保證改善民生、實(shí)現(xiàn)民主與和諧社會的目標(biāo)，否則，改革就會被扭曲而失敗。最后，不能盲目照搬其他發(fā)達(dá)國家的大部門制。雖然實(shí)行大部門體制是發(fā)達(dá)國家的通行做法，但需考慮我國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段和具體國情，與國外的可比性問題值得思考。

西方政府的“再造理論”

從20世紀(jì)80年代以來，伴隨著世界范圍內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)、社會和科技革命的變化和發(fā)展，各國政府均面臨新的、嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。為迎接新挑戰(zhàn)，提高政府的治理能力并通過政府治理能力的提高最終提升國家競爭力，西方各國為適應(yīng)時代和社會的變化,針對所面臨的一些帶有公共性的問題,發(fā)動了一場大規(guī)模的“政府再造“即政府改革運(yùn)動.政府再造就是對公共體制和公共組織進(jìn)行根本性的轉(zhuǎn)型,以大幅度提高組織效能,增強(qiáng)適應(yīng)性，是對組織過程的徹底再思考及根本性的大幅度再設(shè)計，以促進(jìn)組織績效的顯著改進(jìn)。政府再造，不是簡單的組織精簡和組織重組，而是對政府治理的理念、原則、結(jié)構(gòu)、行為等進(jìn)行大規(guī)模的改革，以提高政府的績效和服務(wù)的品質(zhì)。簡單而言，政府再造是對政府的系統(tǒng)革命。這一改革歷時十多年,實(shí)踐證明取得了明顯的成效.西方實(shí)施“政府再造”的背景分析

一是政府角色膨脹與管理失靈使各國政府面臨多重危機(jī)和困境。二次世界大戰(zhàn)以后,西方國家受凱恩斯主義和福利國家觀念的影響,政府加大了對市場和社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。公眾對社會福利和公共服務(wù)的期望值也越來越高。政府要管的事不斷增多,使得政府的職能和規(guī)模不斷擴(kuò)張,政府角色急劇膨脹。尤其自20世紀(jì)70年代以來,在經(jīng)濟(jì)滯脹的同時又遇到石油危機(jī)的打擊,社會經(jīng)濟(jì)衰退,財政收入減少。福利主義的推行,政府?dāng)U張使行政開支增大,這都對政府和財政形成了巨大的壓力和持續(xù)的財政赤字。

二是政府官僚體制的困境和政府治理的危機(jī)與挑戰(zhàn)眾所周知，從近代以來，以家庭、非正式群體和小村落占支配地位為特征的農(nóng)業(yè)社會讓渡于以大規(guī)模、正式的復(fù)雜的組織占支配地位為特征的工業(yè)社會和現(xiàn)代社會。伴隨著工業(yè)化和現(xiàn)代化的進(jìn)程，整個社會被官僚化為一個高度組織化的社會。特別是在第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著國家干預(yù)和福利國家的興起，政府的職能日益擴(kuò)張，政府的規(guī)模不斷擴(kuò)大，政府的權(quán)力日益膨脹，國家成為一個“行政國家”。在現(xiàn)實(shí)世界中，官僚體制本身存在的矛盾在缺乏有效治理的情況下，其負(fù)面的功能被擴(kuò)大化了，因此，從整個世界范圍內(nèi)來看，官僚體制的弊端表現(xiàn)得越來越明顯。“無官不僚”這一世界范圍內(nèi)的現(xiàn)象，致使政府在很大程度上成為阻礙發(fā)展和變革的力量。自1980年以后，由于全球經(jīng)濟(jì)景氣衰退，致使政府可用的資源日益減少，而社會對公共服務(wù)的質(zhì)量與數(shù)量的大量增加，國防競爭的日益加劇，政府又面臨著維護(hù)憲政秩序、推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及解決日益存在的許多社會問題的壓力，再加上政府自身存在的諸多弊端，也使得政府的“不可治理性”增加，因此西方世界的政府普遍遭受

“能力不足”“績效不彰”“欠缺效率”“浪費(fèi)資源”“政府失靈”的批評，各國政府承受著改造、變革的壓力。面對這種困境，西方政府在80年代之前事實(shí)上均已進(jìn)行了不同程度的改革，但效果不佳。

自80年代特別是90年代以來，西方政府以新管理主義典范為出發(fā)點(diǎn)，倡導(dǎo)“企業(yè)型政府”，開始了大規(guī)模的政府再造運(yùn)動。企業(yè)型政府：西方政府再造的核心理念

所謂的企業(yè)型政府，是與官僚政府相對應(yīng)的。它是指政府部門由一群富有企業(yè)精神的公職人員(被稱為公共企業(yè)家組成，他們能夠運(yùn)用各種創(chuàng)新的策略，使原本僵化的官僚體制恢復(fù)活力，使績效不佳的政府更有效地運(yùn)作。簡言之，企業(yè)型政府是那種非官僚化的、具有創(chuàng)新精神的、富于活力與生氣的、以人民需求(或稱消費(fèi)者需求)為導(dǎo)向的、具有高效率和高效能的政府。企業(yè)型政府的理念并非要求政府的運(yùn)作完全與私人企業(yè)一樣，而是認(rèn)為政府必須在市場導(dǎo)向的觀念下，引進(jìn)競爭的刺激力量，使政府更具活力。它的特征有：；導(dǎo)航者政府；社區(qū)主義和公民參與；公共服務(wù)的市場競爭機(jī)制；政府運(yùn)作以目標(biāo)和任務(wù)為導(dǎo)向；以結(jié)果為導(dǎo)向；顧客導(dǎo)向；政府財政應(yīng)強(qiáng)調(diào)如何開源，而非一味重視節(jié)流；前瞻性政府；分權(quán)化的政府；市場取向。

西方的政府再造運(yùn)動和企業(yè)型政府理念反映了在新的歷史環(huán)境下，重建政府結(jié)構(gòu)，改善公共部門的努力。企業(yè)型政府和西方政府再造為我們提供了許多有價值的思考和啟示，它有助于我們：重新認(rèn)識政府的整體職責(zé)（政府角色）；如何實(shí)現(xiàn)民主政府的目的（將為人民服務(wù)落實(shí)到實(shí)處）：如何理解政府治理的含義（政府治理是整合社會中政府、企業(yè)、社會組織的資源，使之共同承擔(dān)責(zé)任）；提供了解決政府問題的新途徑，通過公共行政內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)化或內(nèi)部市場化來保障體系的活動，進(jìn)而完成公共的使命。事實(shí)上，從實(shí)際情況來看，西方政府的再造運(yùn)動也帶來了良好的效果。

第三篇：鐵路貨物運(yùn)輸組織小抄、總結(jié)

* 鐵路運(yùn)輸生產(chǎn)的特點(diǎn):1鐵路運(yùn)輸產(chǎn)品特殊性，不產(chǎn)生具有物質(zhì)形態(tài)的實(shí)物性產(chǎn)品2）為完成運(yùn)輸產(chǎn)品而進(jìn)行的運(yùn)輸勞務(wù)的廣泛性和延伸性3）鐵路運(yùn)輸與其他運(yùn)輸方式的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一性4)鐵路運(yùn)輸?shù)臅r效性和安全性5）鐵路運(yùn)輸全過程的復(fù)雜性和加強(qiáng)鐵路運(yùn)輸組織的重要性 * 整車、零擔(dān)、集裝箱的辦理條件：1）一批貨物的重量、體積、形狀或性質(zhì)需要以一輛及其以上貨車運(yùn)輸?shù)模瑧?yīng)按整車運(yùn)輸。但有些貨物，由于性質(zhì)特殊，盡管不夠整車運(yùn)輸條件，也必須按整車托運(yùn)（特準(zhǔn)者除外）。2）一批貨物的重量、體積、形狀或性質(zhì)不需要單獨(dú)使用一輛貨車裝載的貨物，可按零擔(dān)貨物運(yùn)輸方式托運(yùn)。3）集裝箱運(yùn)輸：符合集裝箱運(yùn)輸條件的適箱貨物

* 一批貨物辦理條件（一批是鐵路辦理貨物承運(yùn)和計算運(yùn)費(fèi)的單位）：具備托運(yùn)人、收貨人、發(fā)站、到站和裝卸地點(diǎn)相同，一批貨物代表一份運(yùn)輸合同。1）整車貨物原則上以每車為一批2）跨裝、爬裝及使用游車的貨物以每一車組為一批3）大宗貨物循環(huán)列車以一列車為一批

4）零擔(dān)集裝箱貨物每張運(yùn)單為一批

* 整車分卸辦理條件：為充分利用貨車的載重力，方便托運(yùn)人，鐵路對按整車辦理貨物，其數(shù)量不夠一車，按托運(yùn)人要求將同一徑路的兩個或三個到站在站內(nèi)卸車的貨物，裝在同一貨車內(nèi)，作為一批整車貨物運(yùn)輸，而在途中不同到站分卸的運(yùn)輸方式。

* 貨物運(yùn)到期限：鐵路在現(xiàn)有技術(shù)設(shè)備和運(yùn)輸組織工作水平的條件下，根據(jù)貨物運(yùn)輸種類和運(yùn)輸條件，將貨物運(yùn)送一定距離所需要的時間。1）貨物發(fā)送時間：1d；2）貨物運(yùn)輸時間：每250運(yùn)價公里或未滿為1d；按快運(yùn)辦理的整車貨物每500運(yùn)價公里或其未滿為1d；3）特殊作業(yè)時間需要中途加冰的貨物，每加冰一次，另加1d；運(yùn)價里程超過250km的零擔(dān)貨物和1t、5t（6t）型集裝箱貨物，另加2日，超過1000km加3d；一件貨物重量超過2t，體積超過3m3或長度超過9m的零擔(dān)貨物及零擔(dān)危險貨物另加2d；整車分卸貨物，每增加一個分卸站，另加1d；準(zhǔn)、米軌間直通運(yùn)輸?shù)恼囏浳铮砑?d。

* 貨物運(yùn)輸費(fèi)用計算步驟：1）根據(jù)到發(fā)站在貨物運(yùn)價里程表中確定運(yùn)價里程2）根據(jù)貨物名稱在鐵路貨物運(yùn)輸品名檢查表中確定適用運(yùn)價號3）根據(jù)運(yùn)價號、集裝箱貨物的箱型、冷藏車的車種在鐵路貨物運(yùn)價率表中確定發(fā)到基價和運(yùn)行基價4）根據(jù)鐵路運(yùn)價規(guī)則確定計費(fèi)重量5）用以下公式計算：整車貨物運(yùn)費(fèi)=（發(fā)到基價+運(yùn)行基價*運(yùn)價里程）*貨車標(biāo)重，零擔(dān)貨物運(yùn)費(fèi)=（發(fā)到基價+運(yùn)行基價*運(yùn)價里程）*計費(fèi)重量/10，集裝箱運(yùn)費(fèi)=（發(fā)到基價+運(yùn)行基價*運(yùn)價里程）*箱數(shù)

* 發(fā)送作業(yè)：1）托運(yùn)：托運(yùn)人向承運(yùn)人提出貨物運(yùn)單和運(yùn)輸要求2）受理：托運(yùn)人提出貨物運(yùn)單后，經(jīng)承運(yùn)人審查，符合運(yùn)輸條件，則在貨運(yùn)單上簽證貨物搬入日期或裝車日期的作業(yè)

3）進(jìn)貨驗收4）裝車5）運(yùn)費(fèi)核算6）制票承運(yùn)：制票：指根據(jù)貨物運(yùn)單填制貨票，是鐵路運(yùn)輸貨物的憑證，是一種具有財務(wù)性質(zhì)的票據(jù)。貨票一式四聯(lián)：甲聯(lián)由發(fā)站存查；乙聯(lián)由發(fā)站送交發(fā)局，作為報告用，是各項統(tǒng)計工作的依據(jù)；丙聯(lián)為承運(yùn)證，發(fā)站收清運(yùn)輸費(fèi)用交托運(yùn)人報銷用；丁聯(lián)作為運(yùn)輸憑證，由發(fā)站隨貨物遞至到站查存。承運(yùn)：零擔(dān)和集裝箱運(yùn)輸?shù)呢浳铮砂l(fā)站驗收完畢，整車貨物裝車完畢，并核收運(yùn)費(fèi)后，發(fā)站在貨物運(yùn)單上加蓋承運(yùn)日期戳記的作業(yè)。承運(yùn)意味托運(yùn)人和承運(yùn)人的運(yùn)輸合同簽訂完畢，開始生效。

* 途中作業(yè)：貨物在運(yùn)輸途中發(fā)生的各項貨運(yùn)作業(yè)，均稱為途中作業(yè)。主要包括途中貨物交接、換裝整理和貨物運(yùn)輸變更。

* 到達(dá)作業(yè)：貨物在到站進(jìn)行的各種貨運(yùn)作業(yè)，稱為到達(dá)作業(yè)。到達(dá)作業(yè)包括：重車和貨運(yùn)票據(jù)的交接、貨物的卸車、保管和交付以及運(yùn)輸費(fèi)用的最后結(jié)算等。貨物經(jīng)過到達(dá)作業(yè)后，貨物運(yùn)輸技術(shù)作業(yè)過程即告結(jié)束，至此，運(yùn)輸合同即告終止。

* 鐵路運(yùn)輸計劃：旅客運(yùn)輸計劃，貨物運(yùn)輸計劃（長遠(yuǎn)、、月度）、機(jī)車車輛運(yùn)用計劃。* 月度貨物運(yùn)輸計劃：1）是計劃在計劃月的具體安排，不是年計劃的月平均數(shù)、綜合平衡；2）聯(lián)系鐵路與市場紐帶，是貨運(yùn)營銷的首要內(nèi)容；3）此后，編技術(shù)計劃、運(yùn)輸方案

和日常工作計劃，安排全月工作；4）月度計劃與鐵路運(yùn)輸工作技術(shù)計劃構(gòu)成鐵路運(yùn)輸工作計劃（或運(yùn)輸生產(chǎn)計劃）；5）月度計劃主要以托運(yùn)人與鐵路簽定的運(yùn)輸合同為基礎(chǔ)。* 鐵路貨物運(yùn)輸品名分類：26個大類，加上零擔(dān)和集裝箱兩個品類為28個

* 物資運(yùn)輸歸口管理：各物資生產(chǎn)、供應(yīng)基層單位的月度要車計劃，按貨物調(diào)撥權(quán)限，分別由所屬中央主管部門或省級主管單位統(tǒng)一歸口，統(tǒng)一向鐵路提出運(yùn)輸要求的管理辦法。* 月度貨物運(yùn)輸計劃編制程序：依據(jù)：國家政策、年計劃、要車計劃、鐵路運(yùn)輸能力等。1）鐵道部下達(dá)審批計劃的原則和注意事項2）提報貨物運(yùn)輸服務(wù)訂單3）審查計劃，落實(shí)運(yùn)量4）綜合平衡，統(tǒng)籌安排5）查定貨流、車流，組織合理運(yùn)輸和直達(dá)成組裝車（6）編制卸車計劃 * 不合理運(yùn)輸種類：1）與運(yùn)輸距離有關(guān)：過遠(yuǎn)運(yùn)輸，迂回運(yùn)輸，短途運(yùn)輸；2）與運(yùn)輸方向有關(guān)：對流運(yùn)輸、交叉運(yùn)輸、未充分利用空車方向的運(yùn)輸3）與貨物運(yùn)量有關(guān)：重復(fù)運(yùn)輸，違反水陸合理分工規(guī)定的運(yùn)輸，無效運(yùn)輸

* 零擔(dān)貨物運(yùn)輸特點(diǎn)：零擔(dān)貨物具有運(yùn)量小、批數(shù)多、到站分散、品類繁多、性質(zhì)復(fù)雜、包裝不一等特點(diǎn)，因而給鐵路運(yùn)輸帶來許多復(fù)雜的運(yùn)輸組問題。

* 零擔(dān)貨物分類（不夠整車辦理條件的成件包裝貨物）：普通零擔(dān)貨物（簡稱普零）、笨重零擔(dān)貨物（簡稱笨零）和按零擔(dān)辦理的危險貨物（簡稱危零）。普零和危零應(yīng)在倉庫內(nèi)進(jìn)行保管，并以棚車進(jìn)行裝運(yùn)，以防止貨物丟失、濕損或受到污染，確保貨物的安全和完整。笨零一般是指一件貨物重量在1t以上、體積在2m3 以上或長度在5m以上需要以敞車裝運(yùn)的貨物以及宜用敞車裝運(yùn)并需要使用大型裝卸機(jī)械吊裝吊卸的貨物。

* 零擔(dān)貨物運(yùn)輸特點(diǎn)：1）計劃性差，季節(jié)性強(qiáng)，貨流波動大2）運(yùn)輸成本高，貴重、怕濕貨物多，需占用倉庫和使用篷車裝運(yùn)3）貨車載重量利用率低，輕質(zhì)貨物居多4）組織工作細(xì)微、復(fù)雜。表現(xiàn)在每車裝載批數(shù)多，中轉(zhuǎn)量大，出事故頻率高。5）對服務(wù)質(zhì)量要求高，需配備專門集配人員，投入組織運(yùn)輸人力、物力多。

* 零擔(dān)車的種類：1）整零車：a 直達(dá)整裝零擔(dān)車，簡稱直達(dá)整零車，是指所裝貨物在途中無需進(jìn)行中轉(zhuǎn)，可以直接運(yùn)至貨物到站的零擔(dān)車。b 中轉(zhuǎn)整裝零擔(dān)車簡稱中轉(zhuǎn)整零車，是指所裝貨物有需要經(jīng)過中轉(zhuǎn)站中轉(zhuǎn)的零擔(dān)車。2）沿途零擔(dān)車（沿零車）是指在開行在一定區(qū) 段內(nèi)，主要為區(qū)段內(nèi)沿線中間站服務(wù)，沿途裝、卸，并有專人在車上辦公服務(wù)的零擔(dān)車。包括一站整零車、兩站整零車。

* 核心貨物：指一站中轉(zhuǎn)車內(nèi)，對到達(dá)同一到站或同一中轉(zhuǎn)站重量5t以上的貨物必須全部組織“核心”。

* 零擔(dān)車組織計劃分類：全路零擔(dān)車組織計劃，鐵路局零擔(dān)車組織計劃

* 零擔(dān)車組織計劃的要素：1）組織站，它是指各種零擔(dān)車的裝車站。2）中轉(zhuǎn)站（包括中轉(zhuǎn)開口站），它是指辦理零擔(dān)貨物中轉(zhuǎn)作業(yè)的車站。3）中轉(zhuǎn)范圍，是指中轉(zhuǎn)站應(yīng)當(dāng)中轉(zhuǎn)的貨物的到站或區(qū)間。4）自然中轉(zhuǎn)范圍，它是指鄰近各中轉(zhuǎn)站，應(yīng)當(dāng)由各中轉(zhuǎn)站中轉(zhuǎn)的貨物的到站或區(qū)間。5）全路輔助性中轉(zhuǎn)站，它是全路零擔(dān)車組織計劃中指明的中轉(zhuǎn)站以外的中轉(zhuǎn)站。

6）直達(dá)站，它是組織站必須組織直達(dá)整零車的到站。

* 提高零擔(dān)貨物運(yùn)輸效率的方法：1）在發(fā)站相對集中貨流，盡量多地組織整零車2）加強(qiáng)貨源組織，提高車輛裝載量3）開展多種運(yùn)輸營業(yè)服務(wù)，加速貨物運(yùn)輸進(jìn)程

* 零擔(dān)貨物中轉(zhuǎn)作業(yè)基本方法：1）坐車：中轉(zhuǎn)站將到達(dá)的中轉(zhuǎn)整零車中數(shù)量較多或卸車?yán)щy，到達(dá)同一到站或同一中轉(zhuǎn)站的貨物，或者車內(nèi)的“核心”貨物，留在原車內(nèi)作為基礎(chǔ)，把其他到站的貨物卸下，再加裝與基礎(chǔ)部分同一到站或同一中轉(zhuǎn)站的貨物，組成新的零擔(dān)車。

2）過車：這種方法是當(dāng)數(shù)輛中轉(zhuǎn)零擔(dān)車同時中轉(zhuǎn)作業(yè)時，將車內(nèi)某些到站的貨物，在卸車的同時，就直接裝入指定車內(nèi)的方法。3）落地：就是將零擔(dān)車內(nèi)的貨物卸下，堆放于指定的貨位，等待集結(jié)，重新配裝。

* 集裝化運(yùn)輸：以集裝箱、集裝器具和捆扎索夾具為載體，將散裸裝和成件貨物集合組裝成集裝單元，以便適于應(yīng)用搬運(yùn)裝卸設(shè)備進(jìn)行高效作業(yè)，提高貨物運(yùn)輸服務(wù)質(zhì)量的運(yùn)輸方式。* 集裝箱定義：指專供周轉(zhuǎn)使用、便于機(jī)械作業(yè)和運(yùn)輸，且具有一定強(qiáng)度和剛度的大型貨物容器。應(yīng)具備下列條件：1）結(jié)構(gòu)上具有足夠的強(qiáng)度，能反復(fù)使用；2）途中轉(zhuǎn)運(yùn)時，可以不動箱內(nèi)貨物，直接進(jìn)行換裝。3）備有便于裝卸的裝置，能進(jìn)行快速裝卸。4）具有1m3以上的內(nèi)容積。

* 集裝箱運(yùn)輸優(yōu)點(diǎn)：1）保證貨物運(yùn)輸安全2）簡化貨物包裝，節(jié)省包裝費(fèi)用3）便于開展多式聯(lián)運(yùn)，實(shí)現(xiàn)門到門運(yùn)輸4）提高作業(yè)效率5）減少運(yùn)營成本，降低運(yùn)營費(fèi)用6）便于實(shí)現(xiàn)管理現(xiàn)代化

* 集裝箱按使用材料分類：1）鋼制集裝箱，最大優(yōu)點(diǎn)是強(qiáng)度大、焊接性好、水密性強(qiáng)、造價低；缺點(diǎn)是自重大、防腐蝕性差、維修保養(yǎng)費(fèi)用大。2）鋁合金制集裝箱,優(yōu)點(diǎn)是自重小，箱體防腐蝕性能好，使用年限長；缺點(diǎn)是造價高，焊接性差。3）玻璃鋼制集裝箱, 剛性好、強(qiáng)度大，并且能耐腐蝕,但是自重較大。4）其他材料制成的集裝箱

* 集裝箱的換算單位：TEU（國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱換算單位）：1TEU=1個20ft=2CTU。1CTU=10t * 集裝箱標(biāo)記：1）箱主代號：4個大寫拉丁字母，第4個用U表示2）順序號（箱號）：6位阿拉伯?dāng)?shù)字3）核對數(shù)字：是箱主代號和箱號的核對數(shù)字，用一位阿拉伯?dāng)?shù)字表示，置于箱號之后并加方框以示區(qū)別。4）國家代號5）尺寸和類型代號6）額定質(zhì)量和空箱質(zhì)量

* 集裝化運(yùn)輸?shù)膬?yōu)點(diǎn)：1）提高運(yùn)輸質(zhì)量及減少貨物損失2）節(jié)約包裝材料3）提高裝卸作業(yè)效率4）提高貨車載重量利用率5）提高倉庫有效面積利用率

* 需要整車運(yùn)輸?shù)呢浳铮?）需要冷藏、保溫或加溫運(yùn)輸?shù)呢浳铮?）規(guī)定按整車辦理的危險貨物；3）易于污染其他貨物的污穢品（如未經(jīng)消毒處理或使用密封不漏包裝的牲骨、濕毛皮、糞便、炭黑）；4）蜜蜂；5）不易計算件數(shù)的貨物；6）未裝入容器的活動物（管內(nèi)，零擔(dān)亦可）；7）一件貨物重量超過2t，體積超過3m3 或長度超過9m的貨物

* 不能按一批托運(yùn)的貨物：1）易腐貨物和非易腐貨物；2）危險貨物與非危險貨物。3）根據(jù)貨物的性質(zhì)不能混裝運(yùn)輸?shù)呢浳铮?）按保價運(yùn)輸?shù)呢浳锱c不按保價運(yùn)輸?shù)呢浳铮?）投保運(yùn)輸險的貨物與未投保運(yùn)輸險的貨物；6）運(yùn)輸條件不同的貨物

* 貨物聯(lián)運(yùn)：鐵路與其他交通運(yùn)輸工具或與國外鐵路共同完成的貨物運(yùn)輸，稱為貨物聯(lián)合運(yùn)輸，該類運(yùn)輸形式，就是貨物從始發(fā)起運(yùn)地至到達(dá)目的地的全程運(yùn)輸中，通過兩種或兩種以上運(yùn)輸方式，兩個或兩個以上國家的鐵路，托運(yùn)人辦理一次托運(yùn)手續(xù)，使用一份運(yùn)輸票據(jù)，并以連帶責(zé)任辦理的直通運(yùn)輸。

* 直通運(yùn)輸：按整車托運(yùn)的貨物，為方便托運(yùn)人或收貨人，免去途中換裝作業(yè)站或不同產(chǎn)權(quán)歸屬的交接站辦理運(yùn)輸手續(xù)，使用一封運(yùn)輸票據(jù)完成貨運(yùn)任務(wù)稱直通運(yùn)輸。

* 保價運(yùn)輸：托運(yùn)人在利用鐵路托運(yùn)物品時向鐵路聲明其托運(yùn)貨物得實(shí)際價格，并按聲明價格向鐵路支付規(guī)定的貨物保價費(fèi)用。

* 保險運(yùn)輸：托運(yùn)人以鐵路裝運(yùn)的貨物作為保險標(biāo)的的保險，叫貨物運(yùn)輸保險

* 貨物運(yùn)輸合同特點(diǎn)：1）貨物運(yùn)輸合同兼有諾成合同與實(shí)踐合同雙重性質(zhì)2）貨物運(yùn)輸合同具有規(guī)范性合同或標(biāo)準(zhǔn)合同的實(shí)質(zhì)。3）收貨人也享有合同所賦予的權(quán)利，也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任。

* 貨運(yùn)計劃作用：1）經(jīng)濟(jì)使用運(yùn)輸設(shè)備；2）促進(jìn)各運(yùn)輸方式合理分工和協(xié)調(diào)發(fā)展；3）科學(xué)組織貨源，最大限度組織合理運(yùn)輸、直達(dá)運(yùn)輸、均衡運(yùn)輸；4）為鐵路內(nèi)部安排各種計劃提供可靠的運(yùn)量依據(jù)。

* 月度運(yùn)輸計劃任務(wù)：落實(shí)貨源、分配運(yùn)量、組織直達(dá)、實(shí)現(xiàn)均衡，防不合理、注限制口 * 月度運(yùn)輸計劃管理原則：以市場為導(dǎo)向，簡化手續(xù)，方便托運(yùn)人，兌現(xiàn)承諾，吸引貨源；

2）提高運(yùn)輸效益、效率和管理水平，開展計劃、合理、直達(dá)和均衡運(yùn)輸；3）保重點(diǎn)兼一般。* 集裝箱標(biāo)準(zhǔn)化的意義：1）提高集裝箱在多式聯(lián)運(yùn)中的通用性和互換性。2）提高集裝箱運(yùn)

輸?shù)陌踩院徒?jīng)濟(jì)性。3）給集裝箱的載運(yùn)工具和裝卸機(jī)械提供了選型、設(shè)計和制造的依據(jù)。

4）集裝箱成為相互銜接配套、專業(yè)化和高效率的運(yùn)輸系統(tǒng)。

* 集裝箱貨物運(yùn)輸基本條件：1)集裝箱要在規(guī)定的集裝箱辦理站之間運(yùn)輸2)集裝箱貨物按一批辦理的條件3)適箱貨物應(yīng)采用集裝箱裝運(yùn)4)集裝箱裝箱貨物重量的確定5)集裝箱不辦理軍事運(yùn)輸

* 集裝箱運(yùn)輸?shù)闹饕笜?biāo)：1）集裝箱發(fā)送箱數(shù)及發(fā)送噸數(shù)2）集裝箱在站平均停留時間3）集裝箱“門到門”運(yùn)輸比重4）集裝箱發(fā)送量占辦理站普零發(fā)送量的比重。

第四篇：國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任改革問題研究

摘 要

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度在海商法中居于核心地位。從20世紀(jì)70年代以來，改革該法律制度的努力一直沒有停止。當(dāng)前CMI起草統(tǒng)一運(yùn)輸法草案的過程中，爭論的焦點(diǎn)問題之一仍然是關(guān)于該制度的改革。本文通過對該制度的歷史分析和法理分析，討論了當(dāng)前爭論的幾個重要問題，即完全過失原則的確立、航海過失免責(zé)制度的取消和舉證責(zé)任分配問題。這三個問題是緊密相關(guān)的。完全過失原則的確立和航海過失免責(zé)制度的取消是法律原則和具體制度的關(guān)系，而舉證責(zé)任制度雖然主要是程序法上的問題但又有著平衡取消航海過失免責(zé)制度后各方利益的作用。協(xié)調(diào)好三者的關(guān)系，對改革取得成功具有十分重要的意義。

本文第一章通過回顧承運(yùn)人責(zé)任制度的歷史追溯了導(dǎo)致當(dāng)前改革的原因，即新技術(shù)在航海中的應(yīng)用、承運(yùn)人與托運(yùn)人的市場地位的改變和政治經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境的變化帶來的影響。

第二章分析了承運(yùn)人責(zé)任的法律性質(zhì)，并對承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析，由此得出的結(jié)論是：承運(yùn)人責(zé)任制度的功能主要是在海上貨物運(yùn)輸當(dāng)事人各方分配損失，這樣的一個制度應(yīng)該以提高海上貨物運(yùn)輸效率、實(shí)現(xiàn)社會效益最大化為其首要法律價值，當(dāng)前的改革應(yīng)當(dāng)遵循這種法律價值的指導(dǎo)。

第三章具體分析了完全過失原則、航海過失免責(zé)和舉證責(zé)任分配問題，并認(rèn)為在承運(yùn)人責(zé)任制度中確立完全過失原則、取消航海過失免責(zé)是符合效率價值的。在本章中筆者通過對《哈特法》以來的司法實(shí)踐和立法實(shí)踐的分析，論證了確立完全過失原則和取消航海過失免責(zé)制度的必然性。筆者還對難以取消航海過失免職制度的原因做了解釋，認(rèn)為主要是存在路徑依賴和既得利益集團(tuán)的反對。舉證責(zé)任制度作為實(shí)體法法律制度的平衡器，對確立完全過失免責(zé)帶來的沖擊具有緩沖作用，但是作為具有獨(dú)立價值的程序法制度，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循一個世紀(jì)以來的司法實(shí)踐所建立起來的制度。

Abstract

The regime of carrier’s liability in the law of carriage of goods by sea is the core of maritime law.The argument about its reform never stopped from 1970’s.Now a new transport law draft is being prepared by CMI and the discussion of carrier’s liability is one of the focuses at every meeting.This dissertation aims to analyze three relative issues concerned with the carrier’s liability, that is the application of

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度改革問題研究

目錄

中文摘要………………………………………………………………………………………

英文摘要……………………………………………………………………………………….前言………………………………………………………………………………………………第一章 承運(yùn)人責(zé)任制度的沿革………………………………………………………………第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度在歷史上的變遷……………………………………………...2

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)……………………………………………………………5

第三節(jié) 制度變遷的原因…………………………………………………………………

第二章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的理論基礎(chǔ)……………………………………………………

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任的法律性質(zhì)…………………………………………………………

第二節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的價值取向…………………………………………………….第三節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任的經(jīng)濟(jì)分析………………………………………………………….第三章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的主要內(nèi)容述評…………………………………………………

第一節(jié) 當(dāng)代承運(yùn)人責(zé)任制度改革的主要活動…………………………………………..第二節(jié) 完全過失責(zé)原則的確立…………………………………………………………..第三節(jié) 航海過失免責(zé)的取消………………………………………………………………

第四節(jié) 舉證責(zé)任的分配……………………………………………………………………

結(jié) 語 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的影響和展望………………………………………………………

主要參考文獻(xiàn)………………………………………………………………………………………..后記…………………………………………………………………………………………………..前 言

經(jīng)濟(jì)學(xué)家梁小民講了這樣一個故事：1770年，澳大利亞成為英國殖民地。英國政府付費(fèi)給船主將犯人大量移民此地。開始時英國私人船主向澳洲運(yùn)送罪犯的條件和美國從非洲運(yùn)送黑人差不多。船上擁擠不堪，營養(yǎng)與衛(wèi)生條件極差，死亡率高達(dá)12％。高死亡率不僅經(jīng)濟(jì)上損失巨大，而且在道義上引起社會強(qiáng)烈的譴責(zé)。為了解決這個問題，當(dāng)時英國人找到了一種簡單易行的制度；政府不按上船時運(yùn)送的罪犯人數(shù)付費(fèi)，而按下船時實(shí)際到達(dá)澳洲的罪犯人數(shù)付費(fèi)。當(dāng)按上船時的人數(shù)付費(fèi)時，船主拼命多裝人，而且，不給罪犯吃飽，把省下來的食物在澳洲賣掉再賺一筆，至于有多少人能活著到澳洲與船主無關(guān)。當(dāng)按實(shí)際到達(dá)澳洲的人數(shù)付費(fèi)時，裝多少人與船主無關(guān)，能到多少人才至關(guān)重要。這時船主就不想方設(shè)法多裝人了。要多給每個人一點(diǎn)生存空間，要保證他們在長時間海上生活后仍能活下來，要讓他們吃飽，還要配備醫(yī)生，帶點(diǎn)常用藥。罪犯是船主的財源，當(dāng)然不能虐待了。據(jù)《犯人船》一書介紹，這種按到澳洲人數(shù)的制度實(shí)施后，效果立竿見影。一七九三年，三艘船到達(dá)澳洲，這是第一次按從船上走下來的人數(shù)支付運(yùn)費(fèi)。在四百二十二個犯人中，只有一個死于途中。以后這種制度普遍實(shí)施，按到澳洲的人數(shù)和這些人的健康狀況支付費(fèi)用，甚至還有獎金。這樣，運(yùn)往澳洲罪犯的死亡率下降到百分之一至百分之一點(diǎn)五。私人船主的人性沒變，政府也不用去立法或監(jiān)督，只是改變一下付費(fèi)制度，一切就都解決了。

從這個故事我們可以發(fā)現(xiàn)，法律制度是一種有效的激勵機(jī)制。一種壞的制度會使好人做壞事，而一種好的制度會使壞人也做好事。制度并不是要改變?nèi)死旱谋拘裕且萌诉@種無法改變的利己心去引導(dǎo)他做有利于社會的事。如果我們承認(rèn)“經(jīng)濟(jì)人”的假定，那么制度的設(shè)計就要順從人的本性，遵循自然法則和經(jīng)濟(jì)規(guī)律，而不是力圖改變這種本性或規(guī)律。人的利己無所謂好壞善惡之說，關(guān)鍵在于用什么制度去向什么方向引導(dǎo)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，重要的是設(shè)計出一種收益最大化、成本最小化的制度并在實(shí)踐的過程中不斷改善和完善制度。本文將要探討的當(dāng)代國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度的改革，實(shí)際上就是學(xué)者們在利益相關(guān)的各當(dāng)事人的參與下設(shè)計一個更為合理的、能夠產(chǎn)生良好的激勵作用的制度的嘗試和努力。

《圣經(jīng)》上說，亞當(dāng)靠著一葉扁舟拯救了人類和萬物。從舊約的這個故事來看，船舶和水上運(yùn)輸(ship and shipping)應(yīng)該是歷史相當(dāng)久遠(yuǎn)了，久遠(yuǎn)到和人類最初的記憶分不開。有的學(xué)者考證后指出：公元前3000年便有了港口。因為有了船舶和航運(yùn)，歐洲人哥倫布才發(fā)現(xiàn)美洲，地球上的各色人種漸漸地增加了了解。到今天，已經(jīng)有人聲稱世界是一個“地球村”。美國遭受了恐怖襲擊、阿拉發(fā)特病危、印度洋發(fā)生海嘯……這樣的事情發(fā)生后幾分鐘就“地球人都知道了”。信息革命和技術(shù)進(jìn)步改變了這個世界，也改變了航運(yùn)業(yè)的狀況。諾亞方舟和今天的船舶已經(jīng)沒有什么可比性了。即使是100年前的船舶，和今天的遠(yuǎn)洋巨輪相比，無論在總噸位、航行技術(shù)、導(dǎo)航設(shè)施方面還是速度、安全等方面，都已經(jīng)相差甚遠(yuǎn)。然而，海商法，這個規(guī)范“船舶和航運(yùn)”（ship and shipping）的制度卻并沒有因為這些變化而有根本的改變。人們習(xí)慣于按照既存的規(guī)則行事，而對于變革，人們總是懷著恐懼的心里；雖然事后人們常常發(fā)現(xiàn)變革其實(shí)比固守傳統(tǒng)要有益。

海商法太古老了，海商法的一些古老的制度，如共同海損、責(zé)任限制等，歷經(jīng)數(shù)個世紀(jì)而不變，它們真的是如此合理，以至于無論航海條件發(fā)生了怎樣的變化，都仍然適用嗎？ 人們在不斷地反思這些制度。要談?wù)撜麄€海商法的問題，不是筆者能力所及。這里我們只討論國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度，這同樣是一個沿襲了許多海商法古老規(guī)則的制度體系。1924年形成的《海牙規(guī)則》至今仍然是主要航運(yùn)大國規(guī)范承運(yùn)人責(zé)任的依據(jù)。一些國家加入了公約，一些國家雖然沒有加入，但以該公約為藍(lán)本進(jìn)行國內(nèi)立法。《海牙規(guī)則》既是對過去的海上貨物運(yùn)輸制度的總結(jié)，也是此后各種改革嘗試的基礎(chǔ)。《海牙規(guī)則》使世界各國承運(yùn)人責(zé)任制度短暫地得到了統(tǒng)一，但正是因為這一點(diǎn)，也使得它所繼承的歷史遺產(chǎn)更加難以割舍。但是，從20世紀(jì)70年代末期，《海牙規(guī)則》開始動搖。《漢堡規(guī)則》的達(dá)成、北歐國家修改立法、美國1999年COGSA草案形成和CMI 起草【國際】【海上】貨物運(yùn)輸文書等事件，正是對《海牙規(guī)則》的不合時宜性提出的挑戰(zhàn)。

表面上看，《漢堡規(guī)則》和CMI草案都是為了國際海上運(yùn)輸法的統(tǒng)一而進(jìn)行的努力，但前者卻事與愿違地加劇了國際海上貨物運(yùn)輸法的分裂，后者經(jīng)過了多年的討論，現(xiàn)在仍然只是一個幾乎每一句都充滿爭議的草稿。在筆者看來，對“統(tǒng)一”的追求，其實(shí)只是一個表層的目的，而對相關(guān)制度的改革，則是“統(tǒng)一”的前提和條件。為什么要改革？改革的價值追求是什么？改革的障礙在哪里？那些方面需要改革？改革對各方利益影響如何？對任何改革，都應(yīng)該回答這些問題。對于承運(yùn)人責(zé)任制度，也不例外。筆者撰寫本文，正是希望對這些問題進(jìn)行理性分析。

沒有永遠(yuǎn)適用的制度。制度總是要隨著調(diào)整對象和環(huán)境的變化而變化。承運(yùn)人責(zé)任制度也是這樣。本文側(cè)重分析自《漢堡規(guī)則》到CMI運(yùn)輸法草案之間承運(yùn)人責(zé)任制度的改革問題，由于CMI運(yùn)輸法草案在當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革中最有可能成為將來的實(shí)際法律制度，因此其中又以關(guān)于CMI運(yùn)輸法草案的討論為重點(diǎn)來展開。

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度 從本質(zhì)上看，不過是一個關(guān)于在貨方和船方如何分配利益和風(fēng)險的制度。本文的理論依據(jù)主要來源于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)和社會學(xué)法學(xué)。對于一個涉及利益分配的法律制度而言，尤其是在涉及合同和侵權(quán)的問題時，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)已經(jīng)取得了相當(dāng)豐碩的成果，筆者所作的，不過是將之用于承運(yùn)人責(zé)任這一具體的法律制度。除此而外，其他一些運(yùn)用社會學(xué)方法來分析法律問題的理論也將被運(yùn)用到對這些問題的分析中。

第一章 海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度歷史的簡要回顧

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度在歷史上的變遷

要討論承運(yùn)人責(zé)任制度改革問題，回顧這個制度在歷史上的變遷是不可避免的。盡管已經(jīng)有很多人討論過這個問題，筆者也沒有新的發(fā)現(xiàn)，但作為下文中討論其他問題的基礎(chǔ)，我們還是要簡要地勾勒一下。

對于遠(yuǎn)古時代的承運(yùn)人責(zé)任制度，由于資料缺乏，我們已經(jīng)無法考證。我們只能設(shè)想，最初的船舶并不為他人提供服務(wù)。但是公元前九世紀(jì)的“羅德法”關(guān)于共同海損的規(guī)定，似乎可以讓我們推斷，至少在公元前九世紀(jì)前后，那些通過海上運(yùn)輸貨物的商人，已經(jīng)有了公平分擔(dān)利益和損失的思想，并且懂得了利益的沖突必須通過平衡和妥協(xié)的方法解決。而這種利益平衡和妥協(xié)的方法，事實(shí)上貫穿了以后的海商法發(fā)展史。

有人認(rèn)為，中世紀(jì)以前，是沒有法律意義上的承運(yùn)人責(zé)任的。

到羅馬帝國崩潰的時代，海上貿(mào)易逐漸成為了一項正當(dāng)職業(yè)，而不再視為以生命和財產(chǎn)為代價的極其冒險的賭博。一般認(rèn)為，從羅馬帝國后期到中世紀(jì)結(jié)束，承運(yùn)人責(zé)任的歸責(zé)原則都是嚴(yán)格責(zé)任制。據(jù)稱，地中海地區(qū)當(dāng)時的運(yùn)輸特點(diǎn)是貨主隨船航行，船東接受貨物時和貨主將一式兩聯(lián)的“提單”從騎縫處剪開，船貨雙方各執(zhí)一聯(lián)，到達(dá)目的港后，對縫即可提貨。有學(xué)者將這種“提單”解釋為一種倉儲或保管憑證；承運(yùn)人實(shí)際上是作為保管人來承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的，因此雙方不可能通過合同約定責(zé)任的免除事項。不過當(dāng)時英國的普通法雖然要求承運(yùn)人承擔(dān)船舶絕對適航的義務(wù)，但有了關(guān)于天災(zāi)、戰(zhàn)爭、貨物本身缺陷或共同海損的除外責(zé)任規(guī)定。其實(shí)，更確切的說，只有英國當(dāng)時實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任制；地中海地區(qū)的責(zé)任制度更符合無過失責(zé)任制的特征。嚴(yán)格責(zé)任是指被告的行為對原告有明顯（prima facie）的損害，主要考慮的是被告的行為與損害之間的因果關(guān)系。無論是無過失責(zé)任還是完全責(zé)任，當(dāng)時承運(yùn)人的責(zé)任是相當(dāng)嚴(yán)苛的，它對剛剛興起的海運(yùn)業(yè)產(chǎn)生了很大的束縛。中世紀(jì)的歐洲是神學(xué)統(tǒng)治的時代，羅馬時代的地理知識被大量遺忘。航海事業(yè)也受到了很多限制。

中世紀(jì)地中海地區(qū)的海商法主要有阿馬爾菲碑文（Tablets of Amalfi）, 康索拉特法；大西洋和北歐則主要為《維斯比法》和《漢薩鎮(zhèn)法》。這些所謂的“法”，其效力都不是源于國家主權(quán)，而只是海上慣例的匯編。在英美法國家，中世紀(jì)的這些海事法統(tǒng)稱為《奧列隆規(guī)則》。我們可以由此推斷，當(dāng)時的海商法，實(shí)際上是從事該行業(yè)的各方妥協(xié)和談判的結(jié)果。妥協(xié)和談判，就是一種利益的平衡與折中。現(xiàn)在CMI 統(tǒng)一運(yùn)輸法的起草，廣泛邀請各個利益團(tuán)體和各國海商法組織參與，實(shí)際上是基于同樣的考慮。我們也可以由此認(rèn)為,統(tǒng)一運(yùn)輸法也許以示范法的形式而不是公約的形式出現(xiàn)，更有利于統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)。海事法律產(chǎn)生于解決海上航運(yùn)糾紛的需要，它的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)海上運(yùn)輸發(fā)展的需要。

文藝復(fù)興結(jié)束了長達(dá)千年的中世紀(jì)，資本主義逐步發(fā)展，中世紀(jì)被遺忘的地理知識重新回到了歐洲人的腦海，羅盤傳入西方并被迅速用于航海。十五世紀(jì)中葉以后航海術(shù)突飛猛進(jìn)，例如1567年波那（William Bourne）發(fā)明計程儀（log）可計算航程，1569年麥卡脫（Geradus Mercator）發(fā)明圓柱投影法（又稱麥卡脫投影），1600年英國物理學(xué)家吉爾伯特（Sir William Gilbert）認(rèn)識到地球磁場的兩極并發(fā)現(xiàn)在陰天可應(yīng)用磁傾角測定船之緯度。1609年天文學(xué)家伽利略（Galileo Galiloi）發(fā)明天文測天術(shù)，同年 開卜勒（Johnn Keppler）發(fā)明天文航海的三定律，迄今猶在使用。1772年英國海軍柯克上校（James Cook）繞南極航行一周并作測量，從此對全球海洋有了相對完整的了解。技術(shù)進(jìn)步使航海從地中海沿岸和歐洲大陸沿岸擴(kuò)展到非洲、南亞和美洲。從15世紀(jì)初，以西班牙和葡萄牙為主的航海大國成為歐洲強(qiáng)國，國家鼓勵航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，海上貿(mào)易為歐洲商人和船東帶來了巨大財富；契約自由的觀念開始形成。海上貿(mào)易的繁榮提高了承運(yùn)人的地位和談判優(yōu)勢；在契約自由思想的影響下，海運(yùn)提單從倉儲憑證演變?yōu)檫\(yùn)輸合同，承運(yùn)人可以與托運(yùn)人談判來確定對哪些事項免責(zé)。在這樣的時代背景下，肇始于英國的提單中的免責(zé)條款也就隨之增多，到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，免責(zé)條款已經(jīng)多達(dá)60－70種，承運(yùn)人最基本的義務(wù)也通過“疏忽條款”在提單中明確免除。這一時期，承運(yùn)人基本上不負(fù)過失責(zé)任。技術(shù)的進(jìn)步、航海的重要性和國家的保護(hù)，是承運(yùn)人得以免除幾乎所有責(zé)任的政治經(jīng)濟(jì)原因。海上貿(mào)易的巨額利潤也吸引了大批商人從事海上貿(mào)易，而擁有適航船舶和經(jīng)驗豐富的船員的承運(yùn)人則相對供不應(yīng)求。這種不平衡的供求關(guān)系是承運(yùn)人可以以苛刻條件攬貨的前提。

物極必反。承運(yùn)人幾乎不負(fù)責(zé)任，過度的偏袒實(shí)際上不僅損害了商人從事海上貿(mào)易的積極性，也減少了承運(yùn)人的運(yùn)費(fèi)收入和信用，實(shí)際上對雙方都不利，這使得承運(yùn)人和托運(yùn)人矛盾尖銳化。航海運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，海上運(yùn)輸能力的增加，也使得托運(yùn)人有了更多選擇，在談判桌上有了更多的籌碼。建立一個各方接受的更為公平的承運(yùn)人責(zé)任制度日益迫切。

在19世紀(jì)后期，由于美國海上貿(mào)易主要依靠英國船隊，而英國船隊那種除了收取運(yùn)費(fèi)幾乎不負(fù)責(zé)任的責(zé)任制度嚴(yán)重?fù)p害了美國貨方利益。1893年，美國國會通過哈特法，規(guī)定了承運(yùn)人承擔(dān)的最低責(zé)任，把承運(yùn)人的過失分為管貨過失和管船過失，在有這兩種過失的情況下，提單中免責(zé)條款無效。1921年國際法協(xié)會在海牙召開會議制定海牙規(guī)則，1924年，布魯塞爾會議上對其作了一些修改，正式定名為《關(guān)于統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》，通稱為1924年海牙規(guī)則，1931年生效。《海牙規(guī)則》廢除了“疏忽條款”，確立了不完全過失責(zé)任制，即除“航海過失和火災(zāi)”之外，承運(yùn)人承擔(dān)過失責(zé)任。承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的利益得到平衡，海洋運(yùn)輸?shù)靡岳^續(xù)發(fā)展。

二次世界大戰(zhàn)后，出現(xiàn)了許多新興民族國家，主要代表貨方利益的第三世界國家力量得到壯大，國際政治生活的民主化使他們的主張得到了重視；科學(xué)技術(shù)大量運(yùn)用到船舶制造和駕駛、管理領(lǐng)域，船舶的安全性和效率大大提高；各國立法和司法實(shí)踐確立了代理關(guān)系和從屬關(guān)系中，代理人和雇員的侵權(quán)損害賠償責(zé)任由本人和雇主承擔(dān)的法律規(guī)則。在這樣的背景下，從20世紀(jì)70年代開始，以“完全過失責(zé)任制”為原則的新的承運(yùn)人責(zé)任制度開始確立。1978年通過的《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》（漢堡規(guī)則）正是這種責(zé)任制度確立的標(biāo)志。《漢堡規(guī)則》的出現(xiàn)，標(biāo)志著在《海牙規(guī)則》基礎(chǔ)上大體統(tǒng)一的承運(yùn)人責(zé)任制度分崩離析。此后中國制定海商法，澳大利亞、美國修改運(yùn)輸法，北歐四國修改海商法等等事件的發(fā)生，使得承運(yùn)人責(zé)任制度更加復(fù)雜多樣。從20世紀(jì)90年代末，CMI和UNCITRAL試圖重新制定新的文本，達(dá)成【海上】運(yùn)輸法律的統(tǒng)一（uniformity or harmonization）。這次法律改革嘗試內(nèi)容十分廣泛，但承運(yùn)人責(zé)任制度的統(tǒng)一仍然是爭論的核心和焦點(diǎn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，在這里統(tǒng)一只是一個形式上的表述，其實(shí)質(zhì)是對承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)行改革。

運(yùn)輸法的草案于2001年出臺，但時過3年，草案仍然在討論之中。(待續(xù))

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)

從上文對承運(yùn)人責(zé)任制度歷史的簡要回顧中，我們發(fā)現(xiàn)承運(yùn)人責(zé)任的變化有其自身的規(guī)律。

首先，承運(yùn)人責(zé)任總是按照“輕－重－輕－重”這樣的規(guī)律在兩個極端中搖擺。這實(shí)際上是承托雙方在不同政治經(jīng)濟(jì)條件下，雙方利益沖突與平衡的結(jié)果。承運(yùn)人和托運(yùn)人是一個共同市場的賣方和買方，當(dāng)任何一方的利益遭到嚴(yán)重?fù)p害，都必然導(dǎo)致整個市場的萎靡。承托雙方的利益既相互沖突，更相互依賴。如果沖突的一方寧愿放棄參與航海市場從事其他行業(yè)，必然導(dǎo)致另一方的市場喪失。其實(shí)，這里我們可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論解釋這種現(xiàn)象。承運(yùn)人的責(zé)任，可以看作托運(yùn)人支付運(yùn)費(fèi)購買的服務(wù)的一部分，當(dāng)托運(yùn)人認(rèn)為其付出的運(yùn)費(fèi)的收益機(jī)會小于等于零時，托運(yùn)人就會放棄參與這個交易；反之亦然。因此，任何一方過于占優(yōu)，都不利于航運(yùn)市場的發(fā)展，這種做法在傷害對方利益時也傷害了自己的利益。作為一個理性人，任何一方都追求自身利益最大化；但自身利益最大化又是有極限的，超過這個極限是不可能的。作為理性的參與方必然會在另外的參與方的壓力下，調(diào)整自己的行為。市場經(jīng)濟(jì)有一種哈耶克所謂的內(nèi)生秩序，調(diào)節(jié)市場的法律制度必須遵循市場規(guī)律和市場內(nèi)在的調(diào)節(jié)機(jī)制，而只是對市場的外部性 才能采取強(qiáng)制性規(guī)定，否則，市場主體將盡可能規(guī)避法律而不是去遵守之。

其次，承運(yùn)人責(zé)任的變化頻率越來越快。整個中世紀(jì)（1000年左右），承運(yùn)人基本上都承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任；而從15世紀(jì)到19世紀(jì)末，承運(yùn)人幾乎不承擔(dān)過失責(zé)任的期間約為五百年；而肇始于《哈特法》，形成于《海牙規(guī)則》的不完全過失責(zé)任制度，只經(jīng)過了幾十年，就似乎到了盡頭。這種變化主要有兩個原因。其

一、早期海運(yùn)業(yè)不發(fā)達(dá)，也不重要，因此采用何種責(zé)任制度，對社會整體利益影響不大，承運(yùn)人和托運(yùn)人都難以形成利益集團(tuán)，雙方討價還價都是以一對一的方式進(jìn)行的；中世紀(jì)結(jié)束之際，也正是航海業(yè)進(jìn)入飛速發(fā)展的開端，這時港口和依托港口的城市大量出現(xiàn)（如威尼斯等）。港口成為船東集結(jié)的地方，船東之間信息交流變得更為容易，因此船東比承運(yùn)人更加容易形成利益集團(tuán)，他們更有力量操縱承運(yùn)人責(zé)任制度。隨著信息技術(shù)的進(jìn)步，人類傳播信息的手段越來越先進(jìn)，信息傳播的質(zhì)量、速度、數(shù)量都顯著改進(jìn)，這就降低了承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的交易成本，交易的頻率加快，雙方對自己的談判地位的認(rèn)識也在隨著新的信息而不斷調(diào)整。

承運(yùn)人責(zé)任制度的變化特點(diǎn)可以概括如下：變化的頻率更加頻繁，但是變化的幅度越來越小。

總之，承托雙方的利益沖突及其調(diào)整機(jī)制與具體歷史條件（政治經(jīng)濟(jì)形勢）高度相關(guān)；某種制度在開始形成時期，總是有其合理性的，只是其賴以存在的政治經(jīng)濟(jì)條件變化了，而制度本身沒有變化而相對過時了。用馬克思主義的話語來表達(dá)，就是生產(chǎn)力的發(fā)展決定生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，總是那些符合時代需要，有利于提高效率，使社會總體財富最大化的制度才會得到實(shí)施。

第三節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度變遷的原因

從上文中關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度史的簡要回顧中，我們可以看到承運(yùn)人責(zé)任制度發(fā)生的三次重大變革，都有著十分類似的原因，這就是新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用、承運(yùn)人和貨方的市場地位的變化和政治經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境的變化。這三個方面相互作用、相互影響，最終導(dǎo)致了承運(yùn)人責(zé)任制度的三次重大變革。

世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程和海上貨物運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展是相輔相成的。海上貨物運(yùn)輸是國際貿(mào)易繁榮的一個條件，而國際貿(mào)易的繁榮也促進(jìn)了海上貨物運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展。海上貨物運(yùn)輸使得物質(zhì)資源配置得以在全球范圍內(nèi)進(jìn)行。各國為了發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢，在國際分工和合作中，初級原料從發(fā)展中國家和原料產(chǎn)地流向發(fā)達(dá)國家，工業(yè)產(chǎn)品從發(fā)達(dá)國家流向其他國家。這種物質(zhì)的交流，需要一個載體；而海洋貨輪正是不可替代的運(yùn)輸工具，它通過大批量的運(yùn)輸方式大大降低了運(yùn)輸成本，否則大宗物資，如石油、煤炭、礦砂的國際貿(mào)易是不可想象的。這些大宗物資的國際交易，也大大促進(jìn)了航海業(yè)的發(fā)展。根據(jù)統(tǒng)計，從20世紀(jì)60年代到80年代，每隔10年，全世界的海洋貨物運(yùn)輸能力就要提高一倍。商船噸位總量的增加，航運(yùn)公司的數(shù)量的增加，使得航海市場供求關(guān)系發(fā)生了變化，貨方的地位大大改變，這也是承運(yùn)人責(zé)任制度變革的經(jīng)濟(jì)原因。海牙規(guī)則制定的前后發(fā)生了兩次世界大戰(zhàn)，當(dāng)時整個世界都沒有安全感。這種政治局面在目前也完全改變。國際社會的一體化和國際政治生活的民主化也使得商業(yè)活動更為安全。

隨著國際貿(mào)易的不斷繁榮，海上貨物運(yùn)輸市場也得到了顯著發(fā)展，這個原來的寡頭競爭市場，逐步演變?yōu)橐粋€自由競爭的市場。在上世紀(jì)之初，承運(yùn)人和貨方信息嚴(yán)重不對稱，這種情況下，承運(yùn)人具有十分優(yōu)越的地位；隨著信息技術(shù)的發(fā)展，這種情況已經(jīng)顯著改變，承運(yùn)人和貨方獲得對方信息變得更加容易，成本顯著降低。這種信息不對稱的情況的改變，使得交易各方能夠達(dá)成更為公平的交易條件。海上貨運(yùn)市場的發(fā)達(dá)，增加了貨方選擇承運(yùn)人的范圍，也改變了承運(yùn)人原有的優(yōu)越地位。承運(yùn)人利用其信息優(yōu)勢獲取超額利潤的狀況在這種情形下必然得到改變。

技術(shù)進(jìn)步對經(jīng)濟(jì)和社會的影響是非常巨大的。蒸氣機(jī)的發(fā)明導(dǎo)致了英國的工業(yè)革命，計算機(jī)技術(shù)的發(fā)明導(dǎo)致了人類進(jìn)入信息時代。技術(shù)進(jìn)步對航海領(lǐng)域的影響也是十分巨大的。上文中我們已經(jīng)指出，15世紀(jì)以來航海事業(yè)的繁榮和當(dāng)時的諸多科學(xué)發(fā)現(xiàn)是息息相關(guān)的。沒有這些發(fā)明，遠(yuǎn)洋航行就幾乎不可能進(jìn)行。蒸氣機(jī)運(yùn)用到船舶上，改善了船舶的動力系統(tǒng)，這也是19世紀(jì)末，20世紀(jì)初在海洋運(yùn)輸中采取不完全過失責(zé)任的前提條件之一。而20世紀(jì)中葉以來，航海技術(shù)已經(jīng)發(fā)生了十分巨大的變化。首先，船舶大型化、專業(yè)化、高速化和自動化的趨勢越來越明顯。到上世紀(jì)末，載重量超過15萬噸的船舶已經(jīng)達(dá)到500艘以上；德國已經(jīng)投入使用的集裝箱船舶達(dá)到8000TEU.船舶大型化使遠(yuǎn)洋運(yùn)輸?shù)膯挝怀杀緶p少，效益顯著增加。船舶的自動化則主要是將計算機(jī)技術(shù)和通訊技術(shù)的新成果運(yùn)用到船舶上，如采用綜合航行管理系統(tǒng)、最適航路線計劃系統(tǒng)、自動靠離泊系統(tǒng)和氣象海況監(jiān)視系統(tǒng)；這些技術(shù)的采用，大大提高了船舶的安全性。其次，船舶航行系統(tǒng)更加綜合一體化。通過對計算機(jī)技術(shù)和通訊、測繪等新技術(shù)的應(yīng)用，船舶的定位方法逐步采用全球定位系統(tǒng)（GPS），這樣，遠(yuǎn)離船舶的承運(yùn)人管理人員可以隨時動態(tài)監(jiān)控船舶的航行情況。識別標(biāo)的物手段從雷達(dá)系統(tǒng)改進(jìn)到自動識別系統(tǒng)（AIS）, 這種系統(tǒng)能自動接受和提供對運(yùn)載體航行安全十分有價值的岸臺、船舶和飛機(jī)的信息，能夠幫助船舶有效避碰。航海資料的電子化和航行記錄的集成化能夠保證海圖數(shù)據(jù)及時更新和真實(shí)記錄發(fā)生海損事故前后的各種情況，為海上運(yùn)輸責(zé)任認(rèn)定提供真實(shí)可靠證據(jù)提供了很大的便利。當(dāng)前海上航運(yùn)的風(fēng)險，和海牙規(guī)則制定前后完全不可同日而語。這種技術(shù)上的變化實(shí)際上改變了海牙規(guī)則存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。貨方分享技術(shù)進(jìn)步的利益是其必然要求。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)則認(rèn)為，制度變遷的內(nèi)在動力來自受該制度約束的主體對“潛在利潤”的追求。所謂“潛在利潤”就是一種在已有的制度安排結(jié)構(gòu)中主體無法獲取的利潤。通俗地講，主體在現(xiàn)存的A制度中無法獲得這種利潤，除非把A制度變?yōu)锽制度，因為這種利潤存在于B制度之中。由于這種潛在的利潤不能在現(xiàn)存的制度結(jié)構(gòu)中獲得，而那些期望獲得該利潤的行動主體就會采取措施推動制度變遷（制度創(chuàng)新）。只有當(dāng)通過制度變遷獲取的潛在利潤大于為獲取這種利潤而支付的成本時，制度變遷才可能實(shí)際發(fā)生。正如諾斯所言，如果預(yù)期凈收益（潛在利潤）超過預(yù)期的成本，一項制度安排就會被創(chuàng)新。只有當(dāng)這一條件得到滿足時，我們才可望發(fā)現(xiàn)在一個社會內(nèi)改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的企圖。承運(yùn)人責(zé)任制度的改革，形式上是以新的統(tǒng)一的國際公約取代目前并存的幾個國際公約。這種制度變遷屬于強(qiáng)制性變遷。這種制度變遷當(dāng)然也是有成本的，例如漢堡規(guī)則出臺后帶來的承運(yùn)人責(zé)任制度的分裂所造成的損失、當(dāng)前CMI起草統(tǒng)一運(yùn)輸法的成本等，都是承運(yùn)人制度變遷的成本。從目前國際社會海上貨物運(yùn)輸參與人的態(tài)度來看，大多數(shù)都是贊成改革的，分歧只是如何將新的制度具體化。

總之，國際貿(mào)易和海洋運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展、新技術(shù)的應(yīng)用和信息成本的顯著降低以及海洋運(yùn)輸當(dāng)事人各方的內(nèi)在愿望相結(jié)合，是目前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的原因所在。

第二章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的理論基礎(chǔ)

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的經(jīng)濟(jì)分析

國際海上貨物運(yùn)輸中的承運(yùn)人責(zé)任（carrier’s liability）是指承運(yùn)人基于運(yùn)輸行為和合同而承擔(dān)的因貨物損害而發(fā)生的，對貨方進(jìn)行賠償?shù)拿袷仑?zé)任，引起這種責(zé)任的原因有二，一是承運(yùn)人違反合同，二是承運(yùn)人未履行其它法律義務(wù)（包括作為和不作為）。

我國學(xué)者認(rèn)為法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。民事法律責(zé)任可以分為侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任。一般認(rèn)為，我國法律體系中，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則以過錯責(zé)任原則為主，兼采無過錯責(zé)任和公平責(zé)任原則；合同責(zé)任中締約過失責(zé)任采過錯責(zé)任原則，違約責(zé)任以無過錯責(zé)任原則為主，也承認(rèn)過錯責(zé)任原則在某些條件下的適用。英美法系并沒有對民事法律責(zé)任進(jìn)行類似分類。承運(yùn)人責(zé)任是一個比較籠統(tǒng)的概念，實(shí)際上包括兩種責(zé)任，即因侵權(quán)而導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任和因違約而導(dǎo)致的合同責(zé)任。在有些情況下，這兩種責(zé)任還形成一種競合關(guān)系。

對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家進(jìn)行了比較詳盡的研究，這些研究對我們認(rèn)識這兩種責(zé)任提供了新的視角，并且使我們理解了法律制度在本質(zhì)上是如何遵循基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的。

作為討論的基礎(chǔ)，我們不能不提到科斯定理。科斯認(rèn)為，如果交易成本為零，無論資源的初始配置如何，通過自愿的市場交易，總會產(chǎn)生最優(yōu)化的資源配置；但實(shí)際上任何交易都有成本，在這種情況下，安排資源的初始配置的法律制度就應(yīng)當(dāng)使交易成本最小化，才是合理的法律制度。交易成本的影響包括交易成本的實(shí)際發(fā)生和希望避免交易成本發(fā)生而產(chǎn)生的低效率選擇。在此基礎(chǔ)上，波斯納認(rèn)為，如果市場交易成本過高而抑制交易，則權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予給那些最珍視它們的人。舉例來說，如果沒有交易成本，土地所有權(quán)屬于地主還是農(nóng)民并不重要，只要通過自愿的市場交易，土地的使用就會最有效的；但是實(shí)際上，有土地者（如地主）和耕種土地的人（如農(nóng)民）要交易土地或租賃土地，都存在談判的成本和交易費(fèi)用，因此法律制度在決定將土地所有權(quán)賦予何者時，應(yīng)當(dāng)考慮的是如何盡可能減少交易成本。如果甲愿意出5美元取得一塊土地的所有權(quán)，而乙愿意出6美元，則應(yīng)當(dāng)將土地所有權(quán)賦予乙。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任實(shí)際上都只不過是將利益（收益）和風(fēng)險（成本）在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，以保障交易順利進(jìn)行。兩者都是為了約束當(dāng)事人將來的行為，制裁只是手段，而不是目的。對于違約責(zé)任，這一點(diǎn)很好理解，對于侵權(quán)責(zé)任，一般都認(rèn)為其功能在于彌補(bǔ)損失，但在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家看來，侵權(quán)責(zé)任同樣是一種預(yù)防機(jī)制。

違約行為的產(chǎn)生有兩種情形。一種是履約成本高于違約損害賠償，履約方自愿選擇成本較小的行為方式；另一種情形是履約方故意不履約。針對前一種違約，法律制度提供的救濟(jì)措施是將違約成本提高到履約成本之上，對后一種情形，則將風(fēng)險全部加給違約方，使之無法因違約而獲利。例如，甲收取乙的貨款而不發(fā)貨，法律規(guī)定在此情形下，甲應(yīng)當(dāng)返還全部利益。合同法的一個重要作用是將風(fēng)險分配給更合適的承擔(dān)者。根據(jù)科斯定理，自愿的合同交易的成本較低，當(dāng)事人可以自行安排好自己的事務(wù)，因此合同法對當(dāng)事人的交易干擾越少越有效。而在侵權(quán)行為中，由于交易成本較高，當(dāng)事人不可能事先就權(quán)利安排達(dá)成一致，應(yīng)此需要法律給予更多干預(yù)。

侵權(quán)責(zé)任則相對要復(fù)雜一些。侵權(quán)行為的基本特點(diǎn)是一方利益受到損失，他方得到利益，而且二者存在因果關(guān)系。侵權(quán)行為與合同行為的一個顯著差別是，合同行為是基于自愿的交易，雙方都得到了自己所需；而侵權(quán)行為不是自愿的，而且一方必然受損。甲打乙一耳光，如果是事先取得乙的同意并且支付了乙樂意接受的價格（比如5美元），甲乙之間就是一種合同行為；否則就是侵權(quán)行為。如果法律禁止這種交易，就既沒有使甲的利益最大化，也沒有使乙的利益最大化，這樣的法律是無效的，甲乙的共同選擇是規(guī)避之。這就解釋了為何基于受害人同意的行為不屬于侵權(quán)。

在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家看來，侵權(quán)行為其實(shí)是具有相互性的。如果與甲同寢室的乙希望得到安靜的學(xué)習(xí)環(huán)境，而甲希望引吭高歌，則乙要求安靜的環(huán)境則損害了甲的歌唱的權(quán)利，如果甲被允許引吭高歌則損害了乙的要求安靜環(huán)境的權(quán)利。“人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害。” 甲不得歌唱是乙獲得安靜環(huán)境的成本，反則反之。因此無論對誰的權(quán)利予以否定，都是一種損失(成本)。既然所有的解決方式都是要支付成本的，就應(yīng)當(dāng)選擇社會成本最小（社會效用最大）的那種方法。如何確定這樣一個標(biāo)準(zhǔn)呢？有名的漢德公式就是這樣的一個標(biāo)準(zhǔn)。

本文探討的是關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度的問題，是海商法的一個核心問題。不巧的是，漢德公式正是美國法官Learned Hand在對一個海事案件作出判決時提出的。漢德公式可以表示為如下的數(shù)學(xué)公式：B

商事主體作為某一方面的專業(yè)機(jī)構(gòu)，其在民事活動中預(yù)防損失的能力要強(qiáng)于一般的民事主體；對于其從事的專業(yè)活動而言，其預(yù)防事故的成本顯然要低于其他相對人。如果商事主體不投入恰當(dāng)?shù)念A(yù)防成本，造成事故的概率和事故的損失都將很大，因此通常商事主體的注意義務(wù)通常都高于普通民事主體。例如，人們在購物中心因地面光滑而摔傷，可以提起侵權(quán)之訴并且勝訴，而如果在他人家庭中遭遇同樣的事故卻不然。國際海上貨物運(yùn)輸是一個專業(yè)性很強(qiáng)的行業(yè)，從總體上來看，對于海上航運(yùn)中的風(fēng)險，承運(yùn)人及其雇員能夠以比貨方更低的成本預(yù)防。對海上貨物運(yùn)輸中的風(fēng)險，主要由承運(yùn)人承擔(dān)，從理論上講，是合理的。

責(zé)任制度是面向未來的制度，其目的不在于懲罰已經(jīng)發(fā)生的行為，而在于對當(dāng)事人形成一種約束機(jī)制或激勵機(jī)制，使他在將來的行為中更加符合社會成本最小化和社會財富最大化的要求。

第二節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的價值取向——效率優(yōu)先

對于法律制度的定義和作用，不同的法學(xué)流派有不同的觀點(diǎn)。社會法學(xué)家通常認(rèn)為，法律是一種利益調(diào)節(jié)機(jī)制，立法是對利益的第一次分配，法律實(shí)施是對利益的再分配。法律的作用不是創(chuàng)造利益，而是承認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障利益。利益可以按照不同標(biāo)準(zhǔn)分類，各種利益之間是存在沖突的，在各種相互沖突的利益間如何取舍，就涉及到法律的價值問題。

我國學(xué)者一般認(rèn)為：價值是主體需要和客體適應(yīng)與滿足主體需要之間的一種特定關(guān)系；法律價值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關(guān)系。簡言之，價值就是對人的有用性。法律價值一般而言有三種含義。其一是指法律載發(fā)揮社會作用的過程中能夠保護(hù)和增加的價值，如秩序、自由、效率、正義等，這些價值構(gòu)成了法的目的價值系統(tǒng)；其二是指法律所包含的價值評價標(biāo)準(zhǔn)；其三是指法律自身所具有的法律價值因素，即法律的形式價值。上述三種法律價值之間并沒有絕對的界限，而是交叉融合的。但是法的目的價值是居于主導(dǎo)地位的，法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和形式價值都是為目的價值服務(wù)的，目的價值最集中地體現(xiàn)法律制度的基本使命。

法律制度的目的價值具有兩個重要特性。首先法律目的價值是多元的，如正義、秩序、自由等都是法律的目的價值；其次法律目的價值是有次序的，或者說存在著價值位階（the hierarchy of values）。也就是說，法律的目的價值，在不同的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，其重要性是不同的，如和平時期，法律更加強(qiáng)調(diào)自由而非秩序，而戰(zhàn)爭年代，秩序和安全則是最重要的；在不同的法律制度中，不同的法律目的價值重要性也不同，如在合同法中，意思自治（合同自由是重要的），而在反壟斷法中，經(jīng)濟(jì)秩序是最重要的。其三，各種法律目的價值之間存在沖突，有的時候為了實(shí)現(xiàn)一種目的價值，必須適當(dāng)?shù)胤艞壛硗庖环N目的價值，例如有時候為了社會秩序的安定，必須適當(dāng)限制自由（美國9.11事件后加強(qiáng)反恐怖立法就是最典型的例證）。博登海默在《法理學(xué)――法律哲學(xué)與法律方法》一書中，通過對秩序和正義的關(guān)系的分析和對正義與自由、平等、安全的分析，深刻地揭示了法律目的價值之間的這種復(fù)雜關(guān)系。

法律的價值取向（value orientation）是指一個具體的法律制度對各種不同位階的目的價值和可能相互沖突的目的價值的側(cè)重和取舍。既然不可能滿足人的所有需求，那么一個具體的法律制度只應(yīng)當(dāng)選擇那些該法律制度利害關(guān)系人損害最小，增益最大的制度設(shè)計。法律的價值取向?qū)嶋H上就是法律制定者對法律目的價值取舍后形成的對該法律制度的評價標(biāo)準(zhǔn)。

對于國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度，也存在一個法律目的價值和評價標(biāo)準(zhǔn)的問題。承運(yùn)人責(zé)任制度是海商法的重要組成部分，海商法是民商法的特別法。因此商事法律制度的價值取向也應(yīng)當(dāng)完全適用于承運(yùn)人責(zé)任制度。

就整個法律制度體系而言，自由、秩序和正義應(yīng)當(dāng)是所有良法的目的價值；但是具體到各個部門法，其目的價值可能偏重某一方面，而且并不是都直接體現(xiàn)這些目的價值。例如憲法和刑法等可以說是以保護(hù)人的自由為側(cè)重的，反不正當(dāng)競爭法是以秩序和正義為側(cè)重的；而商事法律則側(cè)重于保護(hù)商事交易安全和提高商事效率。筆者認(rèn)為在處理安全和效益這兩個商法的核心價值之間的關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)以效率為優(yōu)位價值。

漢語中的“效率”，相當(dāng)于英語中的對應(yīng)詞“efficiency”或“efficient”.在我們的生活中，常言之“經(jīng)濟(jì)效益”，“辦事效益”，“生產(chǎn)效益”，“學(xué)習(xí)效率” 等。所有這些詞無外乎體現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的觀念：以較小的成本生產(chǎn)出等量的產(chǎn)品，抑或以相同的成本獲得較多的產(chǎn)品。倫理學(xué)家們常常將效率視為功利，而經(jīng)濟(jì)學(xué)家們則認(rèn)為這是“以價值最大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中，效率被解釋為通過對某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而擴(kuò)大更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實(shí)現(xiàn)最大價值的目標(biāo)追求。作為商法核心價值，筆者認(rèn)為其自身的存在與發(fā)展過程中形成了商法價值之二元性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個營利性、技術(shù)性、操作性較強(qiáng)的法律部門，其核心價值體現(xiàn)為保障商事交易安全和促進(jìn)交易效率。但是，自古以來，法學(xué)家們對于交易安全與交易效率，實(shí)質(zhì)公平與程序公平誰更優(yōu)先的爭論一直沒有停歇。這是因為對效率的追求不可避免的產(chǎn)生出各種不安全的因素。沒有效率的安全是無價值的，沒有安全的效率也將時刻使法益處于危險的狀態(tài)。但是，這也表明，效率是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于安全的。這一點(diǎn)無須論證。

商法兼具公法和私法的特征，其公法特征表現(xiàn)為立法對交易的管理和規(guī)制，而這些規(guī)則的核心價值訴求就是公平。我國政府強(qiáng)調(diào)改革要“效率優(yōu)先，兼顧公平”，正是立法者意志最簡要的概括。筆者認(rèn)為，在商法中，如果效率和公平（正義）價值沖突時，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先。

為什么要強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先？經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)對這個問題給予了詳細(xì)論證，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多理論也是在經(jīng)濟(jì)學(xué)家的這些啟發(fā)下形成的。

效率價值的功能是創(chuàng)造財富（利益）和減少成本（不利益），而正義價值是分配財富（利益）和成本（不利益）的標(biāo)準(zhǔn)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，分配標(biāo)準(zhǔn)是事后標(biāo)準(zhǔn)（ex post），而效率標(biāo)準(zhǔn)是事前標(biāo)準(zhǔn)（ex ante）標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，先要有分配對象（包括利益和不利益），然后才有分配的必要。效率標(biāo)準(zhǔn)關(guān)心的是如何將蛋糕做大的問題，正義標(biāo)準(zhǔn)關(guān)心的是這個蛋糕如何切分的問題。創(chuàng)造財富是分配財富的前提。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派由此得到的啟發(fā)是：法律的首要目的是通過提供一種激勵機(jī)制，誘導(dǎo)當(dāng)事人事前采取從社會角度看最優(yōu)的行為。如果法律規(guī)則的制度安排本身沒有在當(dāng)事人各方的利益間形成均衡，如果其違反或規(guī)避法律的成本小于得到的收益，當(dāng)事人就會選擇違反或規(guī)避法律制度。

承運(yùn)人責(zé)任制度作為一種商事法律制度，它的最重要的目的價值也應(yīng)當(dāng)是效率，而不是安全或者正義。鄧瑞平先生在《船舶侵權(quán)行為法基礎(chǔ)理論問題研究》一書中，認(rèn)為船舶侵權(quán)行為法的價值取向應(yīng)當(dāng)是公平優(yōu)先，效率其次，筆者認(rèn)為是值得商榷的。

如果我們將效率標(biāo)準(zhǔn)視為承運(yùn)人責(zé)任制度的價值取向，我們就會發(fā)現(xiàn)，歷史上的承運(yùn)人責(zé)任制度，在當(dāng)時具體的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，都是合理的，因為這些制度在它產(chǎn)生之時和產(chǎn)生之后的一段時間內(nèi)，都促進(jìn)了航海事業(yè)的繁榮，只不過制度總是有其保守性，當(dāng)新的技術(shù)被應(yīng)用到航海過程中，承運(yùn)人的風(fēng)險已經(jīng)降低，而托運(yùn)人的利益卻仍然沒有相應(yīng)增加時，雙方利益嚴(yán)重失衡，才導(dǎo)致了承運(yùn)人責(zé)任制度的變革。這一點(diǎn)，在上面關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度改革的原因分析中，筆者已經(jīng)詳盡地分析。

筆者認(rèn)為，對于承運(yùn)人責(zé)任制度的法律價值的正確認(rèn)識，是進(jìn)行承運(yùn)人責(zé)任制度改革的一個基本前提。如果一個法律制度的設(shè)計，沒有一個明確的價值導(dǎo)向，立法目的就難以明確，而立法目的不明確必然導(dǎo)致立法的盲目性。一個具體的法律制度的法律原則必須體現(xiàn)恰當(dāng)?shù)姆蓛r值，否則利益相關(guān)人就不會遵守這樣的法律，而是想方設(shè)法規(guī)避之。對于商事法律制度，立法必須充分考慮商事活動的特性。自由競爭的市場機(jī)制已經(jīng)被證明為最適合商業(yè)社會的一種體制，它能夠使社會成本最低化，社會資源配置達(dá)到最優(yōu)，商事法律制度理所當(dāng)然地要符合市場機(jī)制。商事法律制度的功能，首先是確認(rèn)市場機(jī)制的合理性，其次是克服市場經(jīng)濟(jì)的外部性，是減少市場失靈（market failure）對市場機(jī)制順暢運(yùn)行的干擾。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，任何權(quán)利的初始配置，在市場經(jīng)濟(jì)下，都會產(chǎn)生資源的高效率配置，也都需要社會交易成本并影響收入分配，法律的功能就在于使資源配置成本盡可能低一些，法律就是圍繞這個原則不斷地重新配置權(quán)利、調(diào)整權(quán)利結(jié)構(gòu)和變革實(shí)施程序的過程。

第三章 當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的幾個焦點(diǎn)評析

第一節(jié) 當(dāng)前主要的改革運(yùn)動

如上文所述，從漢堡規(guī)則動搖了海牙規(guī)則所確定的責(zé)任制度以后，許多國家都試圖或者已經(jīng)進(jìn)行海上貨物運(yùn)輸法的改革。澳大利亞曾試圖采用漢堡規(guī)則，但最后在1997年以修改1991年《海上運(yùn)輸法》的方法將漢堡規(guī)則擱置起來。1994年丹麥、挪威和瑞典修改了其海商法，刪除了海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則中的許多承運(yùn)人責(zé)任免責(zé)條款，僅保留了航海過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)條款。美國1999年《海上貨物運(yùn)輸法》草案則對1936年《海上貨物運(yùn)輸法》進(jìn)行了大量修改，改變了承運(yùn)人責(zé)任的含義，廢除了承運(yùn)人、受雇人、船長和船員等的航海過失免責(zé)條款，改變了關(guān)于火災(zāi)責(zé)任的規(guī)定。美國的COGSA99草案并沒有生效，但這一舉動大大促進(jìn)了國際社會對承運(yùn)人責(zé)任制度進(jìn)行重新評估的進(jìn)程。進(jìn)入21世紀(jì)，以CMI接受UNCITRAL委托而進(jìn)行的運(yùn)輸法統(tǒng)一活動成為目前最受關(guān)注的承運(yùn)人責(zé)任制度改革。雖然CMI和UNCITRAL都指望完成一個范圍更廣的統(tǒng)一的“運(yùn)輸法”。但實(shí)際上，所有討論中最受關(guān)注的焦點(diǎn)仍然使國際海上貨物承運(yùn)人責(zé)任制度的改革及其后果這個問題。討論當(dāng)前的承運(yùn)人責(zé)任制度改革，不可避免地要以CMI運(yùn)輸法草案為中心。

隨著1978年《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸合同公約》（漢堡規(guī)則）的產(chǎn)生，以《海牙規(guī)則》為基礎(chǔ)的統(tǒng)一運(yùn)輸法律制度出現(xiàn)了分裂。此后中國海商法頒布、斯堪的納維亞國家修訂相關(guān)法律、美國起草了海上貨物運(yùn)輸法草案（US COGSA 1999）。在該制度分裂的同時，國際海事委員會（CMI）從1985年里斯本會議起，開始了關(guān)于新的統(tǒng)一法律制度的討論，1990年巴黎會議、1994年悉尼會議和1997年安特衛(wèi)普會議均提出了各種各樣的最終報告和調(diào)查表，并于1999年新加坡會議上正式形成了最終報告，認(rèn)識到“國際社會應(yīng)重新審視責(zé)任原則以適應(yīng)現(xiàn)代海上運(yùn)輸領(lǐng)域的發(fā)展”，將所要涉及的問題列入政府間國際組織的議事日程。2001年新加坡會議上提出了《CMI 統(tǒng)一運(yùn)輸法最終框架文件草案》，該草案成為此后繼續(xù)討論的基礎(chǔ)。該草案提交到聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會（UNCITRAL）后，稱為《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會運(yùn)輸法草案初稿》（UNCITRAL Preliminary Draft Instrument on Transport Law），我國國內(nèi)一般謂之CMI運(yùn)輸法草案，為了符合國內(nèi)習(xí)慣，在下文中簡稱為CMI草案。此后，在2002年4月紐約會議和9月維也納會議上，對草案17條中的5條進(jìn)行了檢討；2003年3月紐約會議上，對草案添加了大量注釋和評論。William Tetley 認(rèn)為在適用范圍都沒有確定前討論細(xì)節(jié)等于先確定內(nèi)容后確定原則，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二節(jié) 完全過失責(zé)任原則的確立

在侵權(quán)法中，歸責(zé)原則占有十分重要的地位。所謂歸責(zé)，是指“行為人因其行為和物件致使他人損害的事實(shí)發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯還是應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，抑或以公平考慮等作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。歸責(zé)原則就是指確定責(zé)任承擔(dān)者的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)。歸責(zé)原則是法律價值在侵權(quán)法中最集中的體現(xiàn)，侵權(quán)行為法的核心問題是確定責(zé)任的承擔(dān)者。侵權(quán)行為法的全部規(guī)范都奠基于歸責(zé)原則之上，歸責(zé)原則對責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任分配、免責(zé)條件、損害賠償原則等都有十分重大的影響。因此歸責(zé)原則的改變必然導(dǎo)致一個具體的法律制度的根本改變。對于違約責(zé)任，歸責(zé)原則也有著同樣的功能。

在上文中，對于國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任，我們已指出，主要是侵權(quán)責(zé)任。由于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的歸責(zé)原則從分類上并無區(qū)別，即都分為過失責(zé)任原則，無過失責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，因此，本文下面的討論中，將不對承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)一步細(xì)分。

過失責(zé)任原則，大多數(shù)民法教材都謂之過錯責(zé)任原則，它以行為人的過錯作為責(zé)任的構(gòu)成要件，加害人主觀上具有故意或過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；它以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)；它貫徹“誰主張、誰舉證”的原則，但在特定情形下也采取“過錯推定”的舉證責(zé)任倒置的方法分配舉證責(zé)任。1804年《法國民法典》正式確立了過錯責(zé)任原則。從此，過失責(zé)任原則成為大陸法系侵權(quán)法最重要的歸責(zé)原則。在英美法系中，并沒有總結(jié)出一般性的歸責(zé)原則，不過一般都認(rèn)為歸責(zé)應(yīng)當(dāng)考慮故意、過失，按照一個普通的理性人（reasonable man）對危險的注意的標(biāo)準(zhǔn)來確定行為人是否承擔(dān)責(zé)任。對于故意的侵權(quán)行為比較容易判斷；在判定被告的行為是否造成了不合理的損失，構(gòu)成過失時，則采取比較分析的方法。“一般而言，被告行為的效益以及被告采取預(yù)防性措施的負(fù)擔(dān)和可行性可以抵消潛在危險的嚴(yán)重性和損害發(fā)生的可能性” 時，被告沒有采取這樣的行為，就被認(rèn)為有過失。這個標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是上文中漢德公式的另外一種表述。

海牙規(guī)則對承運(yùn)人的責(zé)任所確立的歸責(zé)原則是過失責(zé)任原則，但是海牙規(guī)則又在承運(yùn)人免責(zé)事項中規(guī)定承運(yùn)人對航海過失和火災(zāi)等造成的損害不承擔(dān)責(zé)任。因此，學(xué)者一般都把這樣的歸責(zé)原則叫做不完全過失責(zé)任制。以國際公約的形式規(guī)定行為人對自己的某些過失造成的損失不承擔(dān)責(zé)任這種明顯違背基本法理的制度，在法律史上是十分罕見的。這樣的制度背景下，承運(yùn)人對航海過失和火災(zāi)等可能嚴(yán)重?fù)p害貨方利益的過失必然不愿意采取積極有效的防范措施，而且有可能鼓勵承運(yùn)人將本來屬于不適航的過失造成的損失歸咎于這些免責(zé)事由造成的過失，從而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。上文已經(jīng)指出，這樣的規(guī)定之所以存在，是因為當(dāng)時承運(yùn)人和貨方的地位并不平等，承運(yùn)人利用其優(yōu)勢地位獲得的特別利益。

1978年《聯(lián)合國國際海上貨物運(yùn)輸公約》則確立了完全過失責(zé)任制度，廢除了航海過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)條款并要求承運(yùn)人承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。漢堡規(guī)則所確立的完全過失責(zé)任制度，將海上貨物運(yùn)輸責(zé)任制度和航空、鐵路、公路運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度完全統(tǒng)一起來了。漢堡規(guī)則雖然確立了嚴(yán)格過失責(zé)任制度，但是在船上發(fā)生火災(zāi)后的舉證責(zé)任分配上又作了不合邏輯的安排，即要求索賠方承擔(dān)舉證責(zé)任、這實(shí)際上是為承運(yùn)人保留了火災(zāi)免責(zé)事由。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，這仍然有著十分重要的意義。首先，它表明了行為人對其過失承擔(dān)責(zé)任這樣的基本法理在海商法中也是應(yīng)當(dāng)遵循的，無論海商法多么特殊；其次，它在實(shí)體法層面確認(rèn)了承運(yùn)人對火災(zāi)的責(zé)任，至于程序法方面，雖然索賠方難于舉證，但也還是存在舉證成功的可能性，因此這樣的規(guī)定要比完全免除承運(yùn)人的相關(guān)責(zé)任的條款更能有效的制約承運(yùn)人。司玉琢先生早在20年前就指出，漢堡規(guī)則是一個合理的規(guī)則，但又是一個未來的規(guī)則，最近20年的承運(yùn)人責(zé)任制度的變化正是沿著漢堡規(guī)則所指引的方向發(fā)展的。從美國1999年COGSA 草案到最近的CMI運(yùn)輸法草案對承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定來看，都采取了完全過失責(zé)任制度，而且在漢堡規(guī)則基礎(chǔ)上更前進(jìn)了一步，即對火災(zāi)事故的舉證責(zé)任，要求承運(yùn)人證明其沒有過失。

1999 美國COGSA 草案刪除了船長、船員、引航員或者承運(yùn)人的其他受雇人駕駛和管理船舶的過失免責(zé)條款，但同時規(guī)定由索賠方負(fù)擔(dān)對承運(yùn)人過失的舉證責(zé)任；另外還規(guī)定如果有可免責(zé)事項和不可免責(zé)事項兩個原因共同造成損失，法院可以按比例分?jǐn)倱p失。這個草案的規(guī)定雖然與漢堡規(guī)則有一定差異，但是實(shí)質(zhì)是一樣的，即進(jìn)一步限制承運(yùn)人，縮小承運(yùn)人的權(quán)利范圍。這個草案同樣確認(rèn)了完全過失責(zé)任制度。

CMI運(yùn)輸法草案的有關(guān)規(guī)定雖然到目前為止還沒有最終確定，但從討論中的多數(shù)意見來看，顯然也采取了完全過失責(zé)任制度。草案最新版本第14條第1款是關(guān)于承運(yùn)人（不限于海上貨物承運(yùn)人）責(zé)任原則的規(guī)定；第14條第2款是關(guān)于承運(yùn)人免責(zé)事由的規(guī)定。雖然關(guān)于這兩個條款還存在四種備選方案，但各個方案在采取完全過失責(zé)任制度這一點(diǎn)上是沒有分歧的。分歧只是在于是否采取推斷過錯責(zé)任制度，舉證責(zé)任如何分配等方面。在草案第6章“關(guān)于海上【或其他可航水域】運(yùn)輸?shù)难a(bǔ)充條文”中，最新的文本已經(jīng)將航海過失免責(zé)條款刪除，參與討論的專家認(rèn)為“從管轄海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H制度中取消此種除外情形，將是朝著國際運(yùn)輸法的現(xiàn)代化和統(tǒng)一方向邁出的重要步驟” ；對于火災(zāi)，仍然規(guī)定承運(yùn)人免責(zé)，但僅限于不是由承運(yùn)人的過失或私謀所造成的，這和海牙規(guī)則的規(guī)定是一樣的。CMI草案的這種規(guī)定表明，侵權(quán)法最基本的歸責(zé)原則――過失責(zé)任原則在經(jīng)過80多年的偏離后，最終在海商法制度中得到了貫徹。可以預(yù)見，隨著CMI草案的進(jìn)一步完善，國際統(tǒng)一運(yùn)輸法律制度會在新的政治經(jīng)濟(jì)條件下，再次統(tǒng)一。完全過失責(zé)任制度的確立，既是承運(yùn)人責(zé)任制度改革的必然歸宿，也是利益各方博弈的必然結(jié)果。

民商法的發(fā)展已經(jīng)證明，侵權(quán)法中的過失責(zé)任制度，是完全符合市場經(jīng)濟(jì)的需要的，它一方面保證了經(jīng)濟(jì)主體最大范圍的活動自由，同時有對經(jīng)濟(jì)主體的活動設(shè)定了一個合理的界限。海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度長期以來沒有完全的過失責(zé)任制度，確實(shí)與海上運(yùn)輸?shù)奶厥怙L(fēng)險有一定關(guān)系，但承運(yùn)人濫用其優(yōu)勢地位以及慣性思維定式也是不完全的過失責(zé)任制度在這個領(lǐng)域長期存在的重要原因。現(xiàn)在，承運(yùn)人責(zé)任制度回復(fù)到民商法的基本原則，既是必須的，也是必然的。

第三節(jié) 航海過失免責(zé)的取消

航海過失免責(zé)制度是指因船長、船員、引航員和承運(yùn)人的其他雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的貨損，承運(yùn)人免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

航海過失免責(zé)來源于美國1893年的《哈特法》（Harter Act，1893），在海牙規(guī)則生效后正式成為國際航運(yùn)業(yè)普遍接受的一個制度。19世紀(jì)的英國商船隊在世界航運(yùn)界占有重要地位。英國當(dāng)時的普通法對于從事租船運(yùn)輸?shù)拇八腥耍≒rivate Carrier）規(guī)定僅對所承運(yùn)的貨物負(fù)合理謹(jǐn)慎的義務(wù)；并且允許承運(yùn)人在提單上列入對貨物滅失或損壞免責(zé)的條款，因為當(dāng)時十分崇尚“契約自由”(Freedom of Contract)原則。英國承運(yùn)人濫用免責(zé)條款極大地?fù)p害了當(dāng)時以美國為代表的貨主利益。在此情形下，美國國會于1893年制定了《哈特法》（Harter Act，1893）即《關(guān)于船舶航行、提單以及與財產(chǎn)運(yùn)輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責(zé)和權(quán)利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessels，Bill of Lading，and to Certain Obligations，Duties，and Rights in Connection With the Carriage of Property），明文規(guī)定了承運(yùn)人的免責(zé)界限，對駕駛船舶過失和管船過失進(jìn)行了規(guī)定。這種航海過失免責(zé)對此后的國際公約和各國立法產(chǎn)生了極大影響。作為這種影響的產(chǎn)物之一海牙規(guī)則同樣規(guī)定了航海過失免責(zé)。

海牙規(guī)則繼受《哈特法》的做法而引入了航海過失免責(zé)制度，從而確定了海牙規(guī)則對承運(yùn)人實(shí)行不完全過失責(zé)任制。海牙規(guī)則的第四條第2款有關(guān)規(guī)定如下：

不論承運(yùn)人或船舶，對由于下列原因引起或造成的滅失或損壞，都不負(fù)責(zé) ：

（ａ）船長、船員、引水員或承運(yùn)人的雇傭人員，在航行或管理船舶中的行為、疏忽或不履行義務(wù)。

這就是著名的航海過失免責(zé)（Exception of Nautical Fault），是承運(yùn)人的法定免責(zé)事由。航海過失免責(zé)，與其他運(yùn)輸方式中承運(yùn)人責(zé)任制度相比是很有特色的免責(zé)事由。我國《海商法》第51條第1款同樣也引入了航海過失免責(zé)事由。

所謂航海過失免責(zé)，應(yīng)涉及以下兩方面，即駕駛船舶上的過失（Negligence in the Navigation of Ship）免責(zé)和管理船舶上的過失（Negligence in the Management of Ship）免責(zé)。

這一制度對各國海運(yùn)立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。由于承運(yùn)人的責(zé)任制度是海上貨物運(yùn)輸法的核心，航海過失免責(zé)也是國際海上貨物運(yùn)輸立法爭論最激烈的焦點(diǎn)之一。自《哈特法》以來，到20世紀(jì)的海牙規(guī)則，海牙—維斯比規(guī)則以及我國《海商法》的立法實(shí)踐，都對航海過失免責(zé)的存廢進(jìn)行了激烈的討論。生效于20世紀(jì)90年代的漢堡規(guī)則（Hamburg Rules）也即“1978年聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約”是國際海上貨物運(yùn)輸立法的另一座里程碑，漢堡規(guī)則的生效觸動了國際海上貨物運(yùn)輸中核心問題――承運(yùn)人的責(zé)任制度，由“不完全過失責(zé)任制”過渡到“完全過失責(zé)任制”，有學(xué)者認(rèn)為這是提單責(zé)任制度基礎(chǔ)的第三次變革。這種完全過失責(zé)任制的特點(diǎn)之一即漢堡規(guī)則廢除了航海過失免責(zé)，實(shí)行嚴(yán)格的過失責(zé)任制。由于漢堡規(guī)則生效后，大多數(shù)航運(yùn)大國都沒有加入，漢堡規(guī)則的相關(guān)規(guī)定并未成為國際上統(tǒng)一的承運(yùn)人責(zé)任制度，相反，它使得海牙規(guī)則基礎(chǔ)上基本統(tǒng)一的承運(yùn)人制度開始分裂。近10年來CMI和UNCITRAL的關(guān)于制定統(tǒng)一運(yùn)輸法的努力，再次使得承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度成為一個焦點(diǎn)問題。

在CIM運(yùn)輸法草案中，第五章第14條第一款明確規(guī)定了承運(yùn)人對責(zé)任期間發(fā)生的貨物的滅失、損壞或遲延交付所造成的損失承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雖然關(guān)于免責(zé)條款的表述還有各種不同的方案，但是因為有了上述規(guī)定，航海過失作為免責(zé)事項就不可避免地從第14條第二款中刪除了。在最近修訂的運(yùn)輸法草案第六章《關(guān)于海上【或其他可航行水域】運(yùn)輸?shù)难a(bǔ)充條文》第22條也刪除了“（a）船長、船員、引水員或承運(yùn)人的其他受雇人在駕駛和管理船舶期間的行為、疏忽或不履行義務(wù)”。從CMI運(yùn)輸法草案起草過程中專家們的意見來看，大家“十分支持第14條的實(shí)質(zhì)內(nèi)容”。

對于航海過失免責(zé)制度，此前爭論的焦點(diǎn)無非是廢除還是繼續(xù)保留。一種觀點(diǎn)認(rèn)為必須保留。其理由是，首先航海過失免責(zé)制度是海商法的一項歷史悠久的制度，歷史上對航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展起到了極大的推動作用；其二，該制度是為了平衡承運(yùn)人和貨方利益，廢除這個制度，可能會既損害承運(yùn)人利益，也損害貨方利益，不可輕易廢除。對于主張保留的觀點(diǎn)，是很容易批駁的。首先歷史上起積極作用的制度，在新的政治經(jīng)濟(jì)條件下，不是必然地仍然起積極作用。在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，制度變遷存在“路徑依賴” 的現(xiàn)象。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，在制度變遷中，同樣存在著自我強(qiáng)化的機(jī)制。這一機(jī)制使制度變遷一旦走上了某一路徑，它的既定方向會在以后的發(fā)展中得到自我強(qiáng)化。沿著既定的路徑，經(jīng)濟(jì)和政治制度的變遷可能進(jìn)入良性循環(huán)的軌道，迅速優(yōu)化；也可能順著原來的路徑往下滑，被鎖定在某種無效率的狀態(tài)之下。1893年美國的《哈特法》確立了航行過失免責(zé)制度。由于制度的學(xué)習(xí)效應(yīng)，航行過失免責(zé)制度被各國紛紛仿效，最終在1924年的《海牙規(guī)則》中獲得國際認(rèn)可，成為國際流行的一種制度安排；同時又由于制度的協(xié)調(diào)效應(yīng)，航行過失免責(zé)規(guī)則的產(chǎn)生導(dǎo)致了其他一系列正式規(guī)則和非正式規(guī)則的產(chǎn)生，以協(xié)調(diào)或補(bǔ)充其發(fā)揮作用。這樣航行過失免責(zé)這一制度安排也就實(shí)現(xiàn)了自我強(qiáng)化。由于制度的自我強(qiáng)化特性，所以一旦選擇了某種制度，進(jìn)入一個特定的軌跡，往往是選擇容易，而放棄困難。正如諾斯所言：人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇。相應(yīng)一旦選擇了航行過失免責(zé)這一制度安排，由于制度變遷路徑依賴的作用，即使現(xiàn)今看來其是相對低效率的，但由于改變的困難，其往往會長期存在。另外，制度變遷實(shí)際上是權(quán)利和利益的轉(zhuǎn)移和再分配。[一種制度形成后，會形成在現(xiàn)存制度下的既得利益集團(tuán)。他們力求鞏固現(xiàn)有制度，反對制度變革，哪怕新制度較之現(xiàn)有制度更有效率。航行過失免責(zé)的確立，相應(yīng)也形成了以船方為主的既得利益集團(tuán)，即使廢除航行過失免責(zé)對整個社會而言是有效率的，但由于有損于他們的利益，會遭到他們的強(qiáng)烈反對，從而也導(dǎo)致制度變遷的困難。其次，廢除這個制度，是否對承運(yùn)人和貨方的利益都有消極影響，這是廢除后才可以證實(shí)或者證偽的。經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，市場經(jīng)濟(jì)的自組織事實(shí)表明，法律學(xué)者大膽預(yù)言一項制度的經(jīng)濟(jì)后果是不明智的。制度的作用是巨大的，但畢竟不是唯一的，如果制度確實(shí)有問題，創(chuàng)設(shè)制度的人會立即想辦法改變它。就像前文中我們分析《哈特法》以來的承運(yùn)人制度在司法實(shí)踐中不斷被限制和修正那樣。

學(xué)者們主張廢除這個制度的主要原因有：其一，民商法上的代理理論和從屬關(guān)系責(zé)任原則是廢除航海過失免責(zé)實(shí)行完全過失責(zé)任制的法律依據(jù)，承運(yùn)人免責(zé)制度是不符合這些理論。其二，國際航運(yùn)的發(fā)展和新技術(shù)在航運(yùn)事業(yè)中的運(yùn)用使得承運(yùn)人風(fēng)險大大降低，這是廢除航海過失免責(zé)制度的根本原因。其三，發(fā)展中國家獨(dú)立走上國際航運(yùn)立法舞臺，在國際海上貨物運(yùn)輸?shù)牧⒎ㄖ邪l(fā)揮越來越大的作用，代表貨方利益的呼聲高漲。但是在筆者看來，最根本的原因在于這個制度已經(jīng)完全不適合當(dāng)前的航海市場的實(shí)際需要，它是如此襤褸不堪，以至于不得不徹底拋棄之。

從CMI 草案的文本來看，支持廢除承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度的意見占了絕對優(yōu)勢。這一態(tài)度是符合承運(yùn)人責(zé)任制度發(fā)展的必然趨勢、適應(yīng)現(xiàn)代海運(yùn)市場需要的。下面將通過對承運(yùn)人責(zé)任制度的歷史、海上航運(yùn)的現(xiàn)狀等的分析闡述廢除這個制度的必然性；用民商法的理論和法律的經(jīng)濟(jì)分析理論來闡述廢除這個制度的合理性。

上文中我們已經(jīng)簡要的回顧了航海過失免責(zé)制度的歷史。從歷史的角度來看，承運(yùn)人責(zé)任制度關(guān)于航海過失免責(zé)的規(guī)定產(chǎn)生的基本前提是，當(dāng)時承運(yùn)人利用合同自由原則濫用自己的優(yōu)勢地位恣意地免除自己的責(zé)任。《哈特法》明文規(guī)定承運(yùn)人可以免責(zé)的事項，目的不是要繼續(xù)保護(hù)承運(yùn)人濫用優(yōu)勢地位，而是要限制承運(yùn)人的恣意行為。事實(shí)上，《哈特法》生效后，美國最高法院就在Isis判例 中指出，承運(yùn)人要享受該項免責(zé)，必須首先滿足一個條件，即導(dǎo)致貨物損害和滅失要與承運(yùn)人未能恪盡職責(zé)，修復(fù)不適航缺陷沒有因果關(guān)系。而這是一個相當(dāng)苛刻的原則。此后，在海事審判實(shí)踐中，又將承運(yùn)人的適航義務(wù)確定為承運(yùn)人的首要義務(wù),如果沒有履行此義務(wù)，并因此造成了損害，就不能依賴免責(zé)條款來免除責(zé)任。海牙規(guī)則在承認(rèn)承運(yùn)人免責(zé)條款的同時也規(guī)定：“運(yùn)輸合同中的任何條款、約定或協(xié)議，凡是解除承運(yùn)人或船舶對由于疏忽、過失或未履行本條規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，因而引起貨物或關(guān)于貨物的滅失或損害的責(zé)任的，或以下同于本公約的規(guī)定減輕這種責(zé)任的，則一律無效。有利于承運(yùn)人的保險利益或類似的條款，應(yīng)視為屬于免除承運(yùn)人責(zé)任的條款。”在普通法國家，對于“船長、船員及船東的其他雇員的過失”這一免責(zé)事由，“法院解釋此條及與此類似的除外條款的趨勢乃是強(qiáng)烈地對抗船東。

上述事實(shí)表明，將承運(yùn)人航海過失免責(zé)事項在法律中以列舉的方式規(guī)定，雖然是對承運(yùn)人這種特權(quán)的肯定，但同時也是對承運(yùn)人權(quán)利的限制。陳興良在論及刑法的功能時指出：刑法固然是規(guī)定公民哪些事情不能做的，但從另外一個角度來看，刑法也是規(guī)定國家只能對哪些行為予以刑罰，它既是保護(hù)正當(dāng)法律利益不受個人的恣意侵害，也是保護(hù)個人不受國家的恣意侵害。承運(yùn)人責(zé)任制度也同樣有兩方面的功能，它在肯定承運(yùn)人航海過失免責(zé)事由的同時，限制承運(yùn)人濫用優(yōu)勢地位恣意在合同中寫入更多的免責(zé)條款。可以說航海過失免責(zé)條款從產(chǎn)生的時候起，就是為保護(hù)貨方利益而制定的。從《哈特法》到《海牙規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》以及美國COGSA1999草案和CMI運(yùn)輸法草案，總體上看來對承運(yùn)人的限制越來越多。承運(yùn)人責(zé)任制度的發(fā)展歷史，就是對承運(yùn)人的特權(quán)逐步削弱和取消的歷史。航海過失免責(zé)在承運(yùn)人責(zé)任制中的設(shè)立，實(shí)際上是建立了一種承運(yùn)人和貨方的利益之間的一種平衡。當(dāng)運(yùn)輸條件顯而易見已經(jīng)大大改善，承運(yùn)人和貨方的利益按照民商法上普遍有效的責(zé)任分配原則就可以平衡。承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度就沒有存在的空間了。

從當(dāng)代海上航運(yùn)的實(shí)際條件看，承運(yùn)人的風(fēng)險已經(jīng)大大減小，不需要對承運(yùn)人利益過分保護(hù)。筆者在第一章中已經(jīng)指出，隨著現(xiàn)代電子技術(shù)、通信技術(shù)在航海領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用、造船水平的提高和航海從業(yè)人員素質(zhì)的提高，當(dāng)代海運(yùn)條件已經(jīng)大大改善，與海牙規(guī)則生效前已經(jīng)完全不同，承運(yùn)人的風(fēng)險總體上來看，已經(jīng)與其他運(yùn)輸方式差別不是太多。有人認(rèn)為，如果廢除航海過失免責(zé)制度，因船舶駕駛過失而引起的船舶碰撞、觸礁、沉沒等風(fēng)險便須轉(zhuǎn)給承運(yùn)人負(fù)擔(dān)，這時運(yùn)費(fèi)則由于承運(yùn)人的責(zé)任保險的保險費(fèi)的上升而上升，并超過貨主貨物保險的保險費(fèi)的減低程度，結(jié)果提高了全部運(yùn)輸成本，對貨主也是沒有益處的。但是據(jù)國際保險聯(lián)合會估計，廢除駕駛過失免責(zé)將使貨物保險人的風(fēng)險減少不足4％，因此海運(yùn)保險聯(lián)合會“贊成取消航行過失或管理人員的抗辯”。此外，運(yùn)輸價格會因為風(fēng)險增加而提高的推論也是不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理的。經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的原理是價格由供求關(guān)系決定而不是由成本決定。航運(yùn)企業(yè)可能會通過其他手段降低成本；同時,如果某個承運(yùn)人提高運(yùn)價,而另外的企業(yè)認(rèn)為目前的運(yùn)價仍然是可以接受的,后者就可能擴(kuò)大其業(yè)務(wù)量而使得前者不得不仍然維持原來的價格,以免失去其市場份額。自由競爭的市場，必然是一個利益均衡的市場。

我們還要看到，將航海過失導(dǎo)致的損失的承擔(dān)主體由貨方和保險人轉(zhuǎn)移給承運(yùn)人，它只是利益的轉(zhuǎn)移，而沒有導(dǎo)致財富的損失，換句話說，這部分成本要么由承運(yùn)人承擔(dān)，要么由貨方和保險人承擔(dān)，但總體而言，沒有導(dǎo)致社會成本增加。究竟由何者承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該考慮的是誰的防范此類風(fēng)險的成本最小，這是第二章中我們已經(jīng)闡述過的一個責(zé)任分配原則。航海過失導(dǎo)致的損失，都是由船長、船員等承運(yùn)人的雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的，作為雇主，承運(yùn)人負(fù)責(zé)對這些雇員的選任和監(jiān)督。與貨方比較起來，承運(yùn)人對這些人員的素質(zhì)是否符合海上航運(yùn)的要求應(yīng)該更容易了解；對于這些雇員在駕駛和管理船舶過程中的作為和不作為也應(yīng)該更容易監(jiān)督。因此按照上述責(zé)任分配原則，這些雇員造成的損失由承運(yùn)人負(fù)擔(dān)，是合理的。1993年通過的《國際船舶安全營運(yùn)和防止污染管理規(guī)則》(The International Management Code for the Safe Operation of Ships and Pollution Prevention, or the International Safety Code,簡稱ISM Code)后來被納入了1994年《國際海上人命安全公約》，成為具有強(qiáng)制效力的國際法律規(guī)范。針對海上事故主要是因為人為過失這一現(xiàn)實(shí)，ISM Code 要求承運(yùn)人建立起一套以人為本的事前安全管理體系，并以文件的形式落實(shí)各項“適航管理”程序。根據(jù)ISM Code，承運(yùn)人有責(zé)任挑選和訓(xùn)練合格的船員，并確保他們充分理解所有相關(guān)規(guī)則、制度、條令和指南的含義。這樣承運(yùn)人對于船員等的選擇不當(dāng)就成為承運(yùn)人引用航海過失免責(zé)條款的一個障礙。這實(shí)際上是進(jìn)一步限制承運(yùn)人免責(zé)范圍的努力。

航海實(shí)踐表明，原有的航海過失免責(zé)制度對承運(yùn)人及其雇員的激勵不夠，因此，航海事故中因航海過失造成的損失比例比較高。德國不來梅航運(yùn)經(jīng)濟(jì)研究所的研究表明：1987年至1991年發(fā)生的330件海上事故，75％是由人為因素造成的。對于航海過失造成的損失，并沒有直接的統(tǒng)計分析，但由于航海過失均屬人為過失，有關(guān)人為因素的統(tǒng)計分析，與航海過失是正相關(guān)的，在很大程度上，能夠反映航海過失造成貨物損失的情況。這里我們以波蘭關(guān)于事故的統(tǒng)計分析來說明。

表一：波蘭船隊1960年至1989年海上事故統(tǒng)計結(jié)果

事故種類年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

航行事故 62％ 49％ 38.6％

技術(shù)性事故 25.6％ 37.8％ 48.8％

其他事故 12.4％ 13.2％ 12.6％

表二：波蘭船隊1960年至1989年海上事故原因統(tǒng)計結(jié)果

事故原因年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

人為

因素 本船過失 56％ 27.3％ 56.8％ 29.8％ 67.7％ 35.2％

它船過失 21.8％ 20.5％ 17.8％

雙方過失 6.9％ 6.5％ 14.7％

未確定因素 16.9％ 5.5％ 8.6％

技術(shù)因素 12.6％ 6.8％ 1.0％

不可抗力 14.5％ 30.9％ 22.7％

從上表中我們可以看到，人為過失造成的事故占了很大比例，而且呈現(xiàn)逐步上升的趨勢；技術(shù)因素造成的損失則逐年下降。這表明，新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用確實(shí)大大降低了海上航運(yùn)的風(fēng)險，而人為過失則相對上升，船員素質(zhì)的提高并沒有起到很好的減少損失的作用。這是為什么呢？筆者認(rèn)為，很大的程度上，原因在于航海過失免責(zé)制度對承運(yùn)人和船長等雇員沒有產(chǎn)生避免過失事故的激勵。靠著這個制度的庇護(hù)，承運(yùn)人和其雇員可以不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。避免事故是需要成本的，如果這個成本的支出沒有相應(yīng)的收益（這里的收益是避免承擔(dān)賠償責(zé)任），當(dāng)然就沒有人愿意支付這項成本了。因此，取消航海過失免責(zé)，有助于減少事故損失，事故損失降低，貨方的整體成本隨之降低，保險人的承保風(fēng)險也減小了，即使運(yùn)費(fèi)有一定的提高，貨方也可以接受。

從法理學(xué)方面看，隨著現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展，過錯責(zé)任原則已經(jīng)得到普遍的認(rèn)可，在一些特殊的行業(yè)中，甚至要求當(dāng)事人承擔(dān)無過錯責(zé)任。航海過失免責(zé)制度也“被認(rèn)為最嚴(yán)重違背責(zé)任制度法理而遭強(qiáng)烈批評”。過錯責(zé)任原則是資本主義自由競爭時確立的民法三大原則之一，它的重要功能是保障經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)事人利益不受非法侵害，是對所有權(quán)提供保障，是對民事活動主體自由競爭行為的必要限制。海上貨物運(yùn)輸真的是如此特殊，以至于連侵權(quán)法的基本原則都可以置之度外嗎？ 合同法方面，免責(zé)條款也僅限于不可抗力等人所不能控制的原因。有過失而不承擔(dān)責(zé)任，這樣的制度實(shí)際上必然導(dǎo)致的結(jié)果是，當(dāng)事人放任過失事故的發(fā)生。

如果我們承認(rèn)國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度的協(xié)議性質(zhì)，我們就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，作為航海市場的參與者，無論他是承運(yùn)人還是托運(yùn)人或者保險人，他們協(xié)商談判的結(jié)果必須是雙方權(quán)利義務(wù)對等均衡的，否則協(xié)議最終得到批準(zhǔn)和簽署的可能性就是十分渺茫的。而就目前各方所處的市場地位來看，只有取消航海過失免則的規(guī)定，才可能為多數(shù)參與者接受。

由于侵權(quán)問題的相互性和利益沖突的存在，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)啟示我們，在處理侵權(quán)責(zé)任分配時，不應(yīng)局限于傳統(tǒng)的思維而把責(zé)任歸結(jié)于致?lián)p人一方，正確的處理路徑應(yīng)是：分析把責(zé)任分配給誰是更符合效率的。因航行過失而導(dǎo)致的損害到底由誰來承擔(dān)，實(shí)際上也存在兩個相互沖突的利益，即承運(yùn)人的利益和貨主的利益。既然問題存在相互性，那么對承運(yùn)人的保護(hù)必然意味著貨主的損失；反之，對貨主的保護(hù)則意味著承運(yùn)人的損失。無論是貨主的損失，還是承運(yùn)人的損失，都是社會的損失，效率的目標(biāo)要求我們使社會損失最小化。基于承運(yùn)人和貨主的權(quán)利沖突，是保護(hù)承運(yùn)人還是保護(hù)貨主我們只能選擇其中之一。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度上來講，我們的選擇標(biāo)準(zhǔn)是效率標(biāo)準(zhǔn)，即效用最大化，兩種方案中應(yīng)選擇社會成本最小的方案。因此，航行過失責(zé)任的分配問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋河烧l來承擔(dān)航行過失責(zé)任更能避免航行過失的發(fā)生，從而使航行過失導(dǎo)致的損害最小化？承運(yùn)人還是貨主？

航行過失的避免往往取決于相關(guān)主體采取措施避免航行過失的動力和能力。如果讓貨主來承擔(dān)航行過失責(zé)任，則基于自身利益的考慮，貨主有采取各種措施避免航行過失發(fā)生的動力。由于航行過失一般情況下是承運(yùn)人受雇人的駕駛船舶過失和管理船舶過失，由此航行過失的是否發(fā)生往往取決于船長、船員及承運(yùn)人的其他受雇人的行為，承運(yùn)人作為雇主通過對其雇員的選任和監(jiān)督一般可以實(shí)現(xiàn)對其雇員行為的較強(qiáng)控制，而承運(yùn)人的受雇人往往不受貨主控制，貨主無法對這些人的行為進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督和規(guī)范。因此，在貨主承擔(dān)航行過失責(zé)任而承運(yùn)人航行過失免責(zé)的情況下，貨主雖有避免航行過失發(fā)生的動力，但避免航行過失的能力卻不足；相對而言，承運(yùn)人有避免航行過失的較強(qiáng)能力，但由于其可免責(zé)，所以避免航行過失的動力不足。從而形成了有動力的沒有能力，有能力的沒有動力的局面。如果讓承運(yùn)人承擔(dān)航行過失責(zé)任，由于不可以因航行過失而免責(zé)，所以承運(yùn)人也就有了采取各種措施避免航行過失發(fā)生的更強(qiáng)動力。又由于承運(yùn)人相較于貨主對其受雇人行為有著更強(qiáng)的控制，所以其有能力采取措施去盡量避免航行過失的發(fā)生，比如選擇適格的船員，加強(qiáng)對船員的監(jiān)督和管理等等，這樣便能從量上減少航行過失的發(fā)生，避免由航行過失導(dǎo)致的損失。通過上面的分析，把航行過失責(zé)任配置給貨主，貨主有避免航行過失的動力但能力卻不足，而把航行過失的責(zé)任配置給承運(yùn)人，則承運(yùn)人既有避免航行過失的動力又有能力，從而更可以減少航行過失的發(fā)生，減少由此導(dǎo)致的損失，實(shí)現(xiàn)社會成本的最小化，因而也是更有效率的。

第四節(jié) 舉證責(zé)任分配問題

正如我們在上文中已經(jīng)一再指出的那樣，承運(yùn)人責(zé)任制度是在具體的政治經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事各方利益博弈的結(jié)果。正如蘇力教授指出的那樣，制度的形成并不是人們理性設(shè)計的產(chǎn)物，而常常是利益斗爭的結(jié)果，某種制度之所以有生命力，不是因為制度的建構(gòu)者出色的設(shè)計，而是因為該制度作用的對象和環(huán)境仍然存在。即使是一個很好的制度，它也常常不過是在無心插柳的結(jié)果。完全過失責(zé)任制在承運(yùn)人責(zé)任制度中的確立，對一致習(xí)慣于海牙規(guī)則保護(hù)下的承運(yùn)人的利益確實(shí)產(chǎn)生了較大的影響，因此代表承運(yùn)人利益的意見必然希望尋找一個可以將這種影響盡可能減小的方法；代表貨方利益的意見也擔(dān)心這樣的制度安排不為承運(yùn)人接受（漢堡規(guī)則不受承運(yùn)人歡迎的事實(shí)已經(jīng)擺在他們前面），從而導(dǎo)致新的【海上】貨物運(yùn)輸制度仍然不能得到廣泛的支持。因此承運(yùn)人在不得不接受完全過失責(zé)任制度的同時，又希望盡可能減少自己的責(zé)任；貨方也希望不要因為堅持完全過失責(zé)任制度而使得對方退出博弈。雙方找到的妥協(xié)之道就是在確立完全過失責(zé)任制度的同時，在舉證責(zé)任的分配上，由貨方作出一些讓步。因此，舉證責(zé)任如何分配，在承運(yùn)人責(zé)任制度改革中，首先不是一個理論問題，不是應(yīng)當(dāng)如何的問題，而是一個實(shí)踐上的操作問題。舉證責(zé)任的分配即不能使完全過失責(zé)任制度形同虛設(shè)，但也要考慮承運(yùn)人的談判底線。筆者認(rèn)為當(dāng)前CMI和UNCITRAL之所以采取廣泛聽取各方意見的辦法，就是要使運(yùn)輸法文本能夠為各方而接受。而能夠被廣泛接受，不是因為其科學(xué)合理性，而是因為它較好的平衡了各方利益。事實(shí)上國際公約本身就有協(xié)議的性質(zhì)。協(xié)議就是分配利益的工具，協(xié)議就必然是妥協(xié)的產(chǎn)物。在實(shí)體法上確立完全過失的責(zé)任原則，在程序法上通過改變舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)來減弱這種巨大改變的沖擊，這是有必要的。由于舉證責(zé)任制度是平衡承運(yùn)人和貨方利益的重要工具，我們應(yīng)當(dāng)對它進(jìn)行研究，看看進(jìn)行怎樣的制度安排，才是在當(dāng)前的具體情景下雙方都能接受的。但是，筆者認(rèn)為舉證責(zé)任分配制度也不是唯一的對承運(yùn)人完全過失責(zé)任制度進(jìn)行平衡的工具。尤其是在普通法國家，法官造法的做法可以創(chuàng)造出一些新的規(guī)則來平衡各方利益。這就象在海牙規(guī)則規(guī)定不完全過失責(zé)任制度的條件下，法官創(chuàng)造了大量的規(guī)則來限制承運(yùn)人一樣。在大陸法國家，通過司法解釋等方法和利用民法基本原則來平衡立法帶來的個案不公正的后果的做法也并不鮮見。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，原告和被告在法庭上的舉證過程，實(shí)際上就是一個在約束條件下的博弈。而關(guān)于舉證責(zé)任的制度設(shè)計，就是這些約束條件的一個組成部分。長期以來海事審判實(shí)踐為平衡原被告的利益，已經(jīng)發(fā)展了一套相對成熟的、比較合理的責(zé)任分配原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到這種程序法上的歷史遺產(chǎn)的價值，而不應(yīng)當(dāng)人為地建構(gòu)一種有悖這些原則的制度。

一、舉證責(zé)任的基本理論

舉證責(zé)任，又稱證明責(zé)任，是指在作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實(shí)在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由一方當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟上的不利后果。在民事訴訟中，法官不得拒絕裁判，而裁判的前提是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿；但審判實(shí)踐表明，事實(shí)并非總是清楚的。在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法律規(guī)定由誰承擔(dān)由此帶來的不利后果，這就是證明責(zé)任的分配。根據(jù)法律要件分類說，一般應(yīng)當(dāng)把待證事實(shí)分為三類：產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)、妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)和權(quán)利消滅的事實(shí)。誰主張相應(yīng)事實(shí)，誰就應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)加以證明。按照這個原則，在侵權(quán)法中，主張賠償請求權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就損害賠償法律關(guān)系產(chǎn)生的法律要件事實(shí)，即存在因果關(guān)系、行為具有違法性和行為人存在過錯。而對于免責(zé)事由，應(yīng)當(dāng)由主張免責(zé)的人予以證明。但是，如果完全按照這種標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任，難免有失公平，因此法律又常常規(guī)定在某些情況下，倒置舉證責(zé)任。以上是大陸法系的一般理論。在英美法系中，對于如何分配證明責(zé)任并沒有固定的原則，但是一般認(rèn)為訴訟中法官應(yīng)當(dāng)考慮各種相關(guān)因素，包括政策、公平、證據(jù)的占有、蓋然性、經(jīng)驗法則、便利性等；而實(shí)體法在分配舉證責(zé)任時應(yīng)當(dāng)考慮政策、蓋然性和證據(jù)的占有。

證明責(zé)任是預(yù)置在實(shí)體法中但實(shí)現(xiàn)和發(fā)揮作用于程序中的“隱形”的實(shí)體法規(guī)范，或者說證明責(zé)任具有“兩棲性”（李浩教授語）。實(shí)體法中的證明責(zé)任規(guī)定，實(shí)際上是對法律制度所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的加強(qiáng)或削弱。通常情形下，舉證責(zé)任倒置就是對被要求舉證的行為人的義務(wù)的加重，相對地也是對對方義務(wù)的減輕。證明責(zé)任的分配事實(shí)上也是利益平衡的一個工具。

二、當(dāng)前承運(yùn)人制度改革中的舉證責(zé)任分配問題

為了下面的討論，這里先列舉海牙規(guī)則、漢堡規(guī)則、美國1999COGSA 草案和CMI運(yùn)輸法草案有關(guān)舉證責(zé)任分配的規(guī)定。

海牙規(guī)則的規(guī)定是：其

一、由于船舶不適航引起的滅失或損害一旦發(fā)生，對于恪盡職責(zé)的舉證責(zé)任，應(yīng)由要求免責(zé)的承運(yùn)人或其他人承擔(dān)；其

二、非由于承運(yùn)人的實(shí)際過失或私謀，或者承運(yùn)人的代理人，或雇傭人員的 過失或疏忽所引起的其它任何原因引起的損害或滅失；但是要求引用這條免責(zé)利益的人應(yīng)負(fù)責(zé)舉證，證明有關(guān)的滅失或損壞既非由于承運(yùn)人的實(shí)際過失或私謀，亦非承運(yùn)人的代理人或 雇傭人員的過失或疏忽所造成。從普通法國家的司法實(shí)踐來看，具體的舉證責(zé)任是這樣的：船舶抵達(dá)目的港可能是由于船東的過失未能交付貨物，即為違約的初步證明；船舶欲免責(zé)，必須證明貨物滅失的原因是除外責(zé)任（免責(zé)事由）之一，或者貨物沒有裝船；如果部分是除外原因造成，部分是非除外原因，船東必須證明由于除外原因造成的損失程度如何（不過，如果托運(yùn)人或承租人的違約是導(dǎo)致貨損的并存原因之一的情況下，該托運(yùn)人或承租人有義務(wù)證明，由于船東的違約造成了多大損失）；如果船東已經(jīng)完成初步舉證，托運(yùn)人必須通過證明滅失的真正原因是某些不屬于除外責(zé)任的原因（如船舶不適航而且不屬于免責(zé)原因、船東的受雇人的非除外原因過失、船舶繞航等）來反駁船東的舉證，否則船東將不承擔(dān)責(zé)任。加拿大McGill大學(xué)法學(xué)教授William Tetley將普通法系國家對海事索賠舉證責(zé)任的分配模式歸納為四個原則：如果收到的貨物狀態(tài)良好而交付的貨物短量或狀態(tài)不良，則承運(yùn)人要初步地對滅失或損壞負(fù)責(zé)；各方應(yīng)當(dāng)證明他們可以了解到的事實(shí)；舉證責(zé)任就意味著要使證據(jù)達(dá)到合理的程度；不得隱藏、修改和毀壞關(guān)鍵證據(jù)。William Tetley 教授還指出，承運(yùn)人責(zé)任只是一個可以反駁的推定，而且第一個原則只是一個公共政策問題。

漢堡規(guī)則的規(guī)定是：除非火災(zāi)，承運(yùn)人有義務(wù)證明為了避免損失采取了合理的措施。

美國1999COGSA草案的規(guī)定是：對于不適航引起的滅失或損壞，承運(yùn)人或其他主張援引該項免責(zé)條款的人須證明其已盡到謹(jǐn)慎處理的職責(zé)；承運(yùn)人試圖援引第九條(c)項15個免責(zé)條款時應(yīng)當(dāng)證明該滅失或損壞既非因其過失和私謀，也非因其代理人的過失或疏忽所致；在一方當(dāng)事人主張船長、船員、引航員或海上承運(yùn)人的受雇人在航行或者管理船舶中有疏忽的滅失或損壞的訴訟中，該方當(dāng)事人須舉證證明航行或管理該船舶中的疏忽。

2003年10月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組（運(yùn)輸法）第12屆會議通過的CMI運(yùn)輸法草案 的規(guī)定則因為沒有定稿而比較復(fù)雜。方案之一：一般情況下，推定承運(yùn)人有過失，要求承運(yùn)人證明滅失、損壞或延遲交付既非其本人，也非任何履約方或根據(jù)承運(yùn)人的請求或在承運(yùn)人的監(jiān)督和控制之下直接或間接地履行運(yùn)輸合同下承運(yùn)人責(zé)任的人的過失造成的；在承運(yùn)人證明事故是由規(guī)定的免責(zé)事由造成的情形下，推斷承運(yùn)人無過失。方案之二：由承運(yùn)人證明其本人、受雇人或代理人遵守了義務(wù)或未造成損失或者是由于免責(zé)的事件造成事故的，免除承運(yùn)人的賠償責(zé)任。但托運(yùn)人能夠證明不是上述原因的，承運(yùn)人要承擔(dān)賠償責(zé)任。方案之三：對貨物的滅失、損壞或延遲交付推定承運(yùn)人有過失，須負(fù)賠償責(zé)任，但承運(yùn)人能夠作出相反證明的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；對免責(zé)事件造成的貨物滅失、損壞或延遲交付推定承運(yùn)人無過失，但索賠人能夠證明貨物滅失、損壞或延遲交付是承運(yùn)人等的過失造成的，推定不成立。索賠方證明不適航的，推定也不成立。

分析上面所列舉的各種證明責(zé)任制度，我們可以得出以下結(jié)論：

從舉證責(zé)任分配原則來看，海牙規(guī)則和漢堡規(guī)則的責(zé)任分配制度是符合舉證責(zé)任分配原則的；但是在漢堡規(guī)則中，由于取消了航海過失免責(zé)制度，為了平衡利益，實(shí)際上對承運(yùn)人的舉證責(zé)任要求是很低的；而海牙規(guī)則由于航海過失免責(zé)制度的存在，則主張援引免責(zé)條款的人（包括承運(yùn)人）的舉證責(zé)任則要高得多。美國1999COGSA草案關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定也是符合舉證責(zé)任分配基本原則的，但是和海牙規(guī)則相比，對索賠方（主要是貨方及其保險人）也規(guī)定了舉證責(zé)任，也就是說，如果承運(yùn)人證明其本人及其受雇人如果已經(jīng)證明他們沒有過失、疏忽和私謀，索賠方還必須證明他們存在過失等等，這實(shí)際上是索賠方很難做到的。索賠方顯然不可能充分了解承運(yùn)人及其受雇人和代理人的所有行為。加拿大McGill大學(xué)的William Tetley教授就認(rèn)為，要索賠方承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任是一個特別的困難。CMI運(yùn)輸法草案中，第一種方案的責(zé)任分配制度模式實(shí)際上沿襲了海牙規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，與目前大多數(shù)國家的規(guī)定也是一致的。而第二種方案則改正了這個問題。第二種方案的舉證責(zé)任分配和美國1999COGSA草案類似，但是索賠方的舉證責(zé)任要小于后者。因為在美國1999COGSA草案中，索賠方要證明承運(yùn)人及其受雇人和代理人有過失，而在CMI運(yùn)輸法草案的方案二中，索賠方只要證明造成滅失、損壞或延遲交付的原因不是免責(zé)事由。所以方案二中的規(guī)定更具有可操縱性。在部分歸責(zé)于承運(yùn)人過失的情形下和在承運(yùn)人過失和可適用的免責(zé)條款不確定時，方案二對各方利益的分配更為合理。不過，該方案中又規(guī)定，承運(yùn)人即使沒有能夠證明其遵守了適航義務(wù)，但“并未造成（促成）滅失、損壞或延遲交付”也可以不承擔(dān)責(zé)任，這實(shí)際上也大大減輕了承運(yùn)人的實(shí)際責(zé)任。這樣實(shí)際上取消了海牙規(guī)則生效以來通過判例形成的視適航義務(wù)為首要義務(wù)的制度。方案二還將傳統(tǒng)的免責(zé)制度（exoneration system）由推定制度（presumption system）替代。第三種方案實(shí)際上是綜合了方案一和方案二，但是對方案二即使不適航，只有不適航?jīng)]有造成損失也不賠償?shù)囊?guī)定刪除了。

2004年6月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第37屆會議在紐約召開，這次會議上又討論了CMI運(yùn)輸法草案第14條，即關(guān)于免除賠償責(zé)任、航海過失和舉證責(zé)任問題。與會者認(rèn)為方案一的處理方法“與承運(yùn)人賠償責(zé)任的經(jīng)典處理方法更為一致”。對于承運(yùn)人賠償責(zé)任，與會者普遍認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)采取推定過失為依據(jù)的觀點(diǎn)。對于證明責(zé)任，本次會議也收到了按如下步驟進(jìn)行分配的建議：第一步，要求貨物索賠人能夠使其案件成立，以初步證據(jù)證明貨物是在承運(yùn)人的責(zé)任期內(nèi)毀損的。在這一步，貨物索賠人無需證明毀損的原因，即使拿不出進(jìn)一步的證據(jù)，承運(yùn)人也將對其責(zé)任期間內(nèi)遭受的原因不明的損失承擔(dān)責(zé)任。第二步，承運(yùn)人可以對索賠人提出的初步證據(jù)進(jìn)行反駁，證明發(fā)生了除外風(fēng)險，而且正是除外風(fēng)險造成了貨物損壞。第三步，貨物索賠人有機(jī)會證明除外風(fēng)險不是毀損的唯一原因。一旦索賠人證明毀損是多種原因造成的，即進(jìn)入第四步，即在不同原因之間分配毀損的賠償責(zé)任。這種做法是大多數(shù)國家自海牙規(guī)則問世以來的行之有效的方法，方案一實(shí)際上就是按照這種思路設(shè)計的。但是也有一種意見擔(dān)心，由于取消了航海過失抗辯，可能出現(xiàn)一個預(yù)料之外的后果，就是只要主張航海過失似乎有道理，承運(yùn)人就可能失去所以的法定抗辯（statutory defense）。因此必須調(diào)整舉證責(zé)任，否則要承運(yùn)人證明損失各占多大比例幾乎是一種“無法履行的責(zé)任”。實(shí)際結(jié)果可能是，只要出現(xiàn)任何航行過失，承運(yùn)人在大多數(shù)情況下都將對所有損害承擔(dān)全部責(zé)任；而且如果毀損發(fā)生在海上，航行過失可能在大多數(shù)情況下都將使“除外風(fēng)險條款”失去意義。因此有的與會者建議將航海過失免責(zé)繼續(xù)作為免責(zé)事項規(guī)定。

筆者認(rèn)為，既然航海過失免責(zé)的廢除是必然的，當(dāng)前要解決的，應(yīng)當(dāng)是如何調(diào)整舉證責(zé)任來平衡各方利益和風(fēng)險，而不能因噎廢食地退回到海牙規(guī)則的責(zé)任制度。方案二增加了[或者其雖未能遵守這種義務(wù)但并未造成【或促成】滅失、毀損或延遲交付這樣的條款，實(shí)際上大大降低了承運(yùn)人的責(zé)任。在實(shí)體法上對承運(yùn)人責(zé)任的這種規(guī)定，抵消了在程序法上對承運(yùn)人舉證責(zé)任的嚴(yán)格要求。因此筆者認(rèn)為，方案二是一個更加值得期待的方案。當(dāng)然對方案一進(jìn)行某種修改，使之接近方案二的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也是可行的。

結(jié)語 當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的影響及展望

筆者在上文中討論了當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的三個主要問題，其中確立完全過失責(zé)任制度和取消航海過失免責(zé)制度的關(guān)系是基本原則和具體法律制度的關(guān)系，二者對海上貨物運(yùn)輸市場的影響，是一致的；舉證責(zé)任制度一方面作為程序法有其獨(dú)立的法律價值，對相關(guān)的司法判決有實(shí)際影響，對當(dāng)事人預(yù)測法律后果進(jìn)而采取趨利避害的措施也會產(chǎn)生一定影響。在上文中我們也提到，舉證責(zé)任制度實(shí)際上也充當(dāng)著實(shí)體法的平衡器。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，法律制度是博弈的約束條件之一，理性的當(dāng)事人各方在選擇自己的戰(zhàn)略決策時必然會充分考慮這些約束條件對自己利益最大化的影響程度。在承運(yùn)人責(zé)任制度改革過程中，當(dāng)事人都從自己的利益出發(fā)提出了各種主張，并對改革可能帶來的影響和后果提出了各種各樣的看法。如在我國有學(xué)者認(rèn)為，取消航海過失免責(zé)制度，將加大承運(yùn)人責(zé)任，使得承運(yùn)人責(zé)任保險費(fèi)用和訴訟費(fèi)用增加從而導(dǎo)致運(yùn)費(fèi)增加；而對于海上貨物保險行業(yè)來說，則有利于保險人。

筆者認(rèn)為，要評估當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革對海上貨物運(yùn)輸各方的經(jīng)濟(jì)利益的影響，不是法律學(xué)者學(xué)術(shù)能力范圍內(nèi)的事情，這是因為（1）立法目的和法律制度的實(shí)際效果往往有很大差距 ；（2）法律在變化的同時，社會經(jīng)濟(jì)條件也在變化，法律制度的改變只是一個因素，而且不一定就是決定因素。比如有一種觀點(diǎn)認(rèn)為在某些領(lǐng)域，發(fā)展中國家可能存在后發(fā)優(yōu)勢，他們可以實(shí)現(xiàn)跨越式的發(fā)展。因此，筆者不敢冒昧地對上述學(xué)者的觀點(diǎn)表示贊成或者反對，更沒有能力提出自己的看法。新的承運(yùn)人責(zé)任制度到現(xiàn)在仍然還在討論之中，即使新的“運(yùn)輸法”文本得以順利通過，它要得到足夠的國家的批準(zhǔn)和采納也還需要相當(dāng)長的時間，而且事實(shí)上當(dāng)海上貨物運(yùn)輸各方認(rèn)識到法律制度即將修改，他們可能已經(jīng)未雨綢繆，對將來可能造成的不利影響提前采取防范措施。而這也將減少新的制度在海上貨物運(yùn)輸市場中造成的沖擊。

如果一定要對新的制度進(jìn)行展望，我們可以肯定的是，首先，只要仍然采取目前這種民主協(xié)商的立法方法，新的承運(yùn)人責(zé)任制度必然會體現(xiàn)社會利益最大化的效率價值，必然自覺地圍繞這個核心價值進(jìn)行微妙的平衡；其次，我們不指望新的承運(yùn)人責(zé)任制度一勞永逸地解決問題。航海技術(shù)的變化，海上航運(yùn)市場參與各方的實(shí)力對比的變化和國際政治經(jīng)濟(jì)條件的變化都將不斷地影響到承運(yùn)人責(zé)任制度，因此，我們不可能發(fā)現(xiàn)理想的承運(yùn)人責(zé)任制度，而只能找到適合當(dāng)時的政治經(jīng)濟(jì)條件和均衡體現(xiàn)各方實(shí)力，合理分配各方利益的承運(yùn)人責(zé)任制度。因此承運(yùn)人責(zé)任制度在今后還會不斷地通過司法實(shí)踐進(jìn)行調(diào)整。

由于法律制度的相互關(guān)聯(lián)，承運(yùn)人責(zé)任制度的改革對其他海事法律制度也會產(chǎn)生一定的影響。我國學(xué)者趙月林、胡正良認(rèn)為：取消航海過失免責(zé)制度對保險制度、共同海損制度和船舶碰撞責(zé)任制度都將產(chǎn)生一定影響。具體而言，取消航海過失免責(zé)制度后，由于航海過失引起的貨物損害在承運(yùn)人責(zé)任限制范圍內(nèi)將由承運(yùn)人負(fù)責(zé)賠償，超過責(zé)任限制范圍部分才由貨物保險人賠償，因此保險人的賠付率將大大降低，因此貨物保險條款和保險規(guī)則都將有所調(diào)整；在航海過失導(dǎo)致的共同海損事故中，船方將不能要求貨方分擔(dān)共同海損，使得共同海損的范圍大大縮小，也使得提單背面條款中的“新杰遜條款”失去意義，共同海損理算的作用降低，勢必導(dǎo)致對理算規(guī)則的修改；取消航海過失免責(zé)，還使得提單或租船合同中“互有過失碰撞條款”失去意義。由于承運(yùn)人責(zé)任制度在海上貨物運(yùn)輸法律制度中居于核心地位，它的變革引起相關(guān)法律制度的變革是必然的，我們有理由期待海商法的一些古老而特殊的制度逐漸向一般意義上的民商事法律制度演進(jìn)。

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第五篇：論我國行政組織的改革

論我國行政組織的改革

概要：隨著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域改革的不斷深入，行政管理領(lǐng)域的改革也逐步推進(jìn)。改革開放以來，中國先后進(jìn)行了四次大規(guī)模的行政管理體制和機(jī)構(gòu)改革，改革不斷深入且取得成效的同時也存在不足之處，亟待改革。關(guān)鍵詞：行政組織·改革·背景·措施

一、我國行政組織改革內(nèi)容及其背景

1978年以來，我國國務(wù)院和地方各級人民政府共進(jìn)行了四次較大規(guī)模的機(jī)構(gòu)改革。

1.1982年的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革

改革的主要內(nèi)容是：①改革國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)體制，提高效率。②精簡機(jī)構(gòu)。③精干領(lǐng)導(dǎo)班子，一是按照革命化、專業(yè)化、年輕化、知識化的干部“四化”方針選賢任能；二是減少部、委、司、局級副職人數(shù)；三是規(guī)定正副部長和司長的任職年齡。④廢除實(shí)際存在的領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)終身制，實(shí)行干部離退休制度。⑤緊縮編制，輪訓(xùn)干部。

1981年，國務(wù)院的工作部門有100個，達(dá)到建國以來的最高峰。臃腫的管理機(jī)構(gòu)已不能適應(yīng)改革開放和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，亟待改革。在同年12月五屆全國人大四次會議的政府工作報告中，國務(wù)院決定，從國務(wù)院各部門首先做起進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革，限期完成。

1982年3月8日，五屆全國人大常委會第二十二次會議通過了關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革問題的決議。這次改革明確規(guī)定了各級各部的職數(shù)、年齡和文化結(jié)構(gòu)，減少了副職，提高了素質(zhì)；在精簡機(jī)構(gòu)方面，國務(wù)院各部門從100個減為61個，人員編制從原來的5．1萬人減為3萬人。

這次改革，在領(lǐng)導(dǎo)班子方面，明確規(guī)定了各級各部的職數(shù)、年齡和文化結(jié)構(gòu)，減少了副職，提高了素質(zhì)；在精簡機(jī)構(gòu)方面，國務(wù)院各部委、直屬機(jī)構(gòu)、辦事機(jī)構(gòu)從100個減為61個；省、自治區(qū)政府工作部門從50～60個減為30～40個；直轄市政府機(jī)構(gòu)稍多于省政府工作部門；城市政府機(jī)構(gòu)從50～60個減為45個左右；行署辦事機(jī)構(gòu)從40個左右減為30個左右，縣政府部門從40多個減為25個左右；在人員編制方面，國務(wù)院各部門從原來的5．1萬人減為3萬人；省、自治區(qū)、直轄市黨政機(jī)關(guān)人員從18萬人減為12萬余

人。市縣機(jī)關(guān)工作人員約減20%；地區(qū)機(jī)關(guān)精簡幅度更大一些。改革之后，國務(wù)院各部委正副職是一正二副或者一正四副，領(lǐng)導(dǎo)班子平均年齡也有所下降，部委平均年齡由64歲降到60歲，局級平均年齡由58歲降到54歲。

這次改革不僅以精兵簡政為原則，而且注意到了經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步發(fā)展可能對政府機(jī)構(gòu)設(shè)置提出的新要求，力求使機(jī)構(gòu)調(diào)整為經(jīng)濟(jì)體制改革的深化提供有利條件，較大幅度地撤并了經(jīng)濟(jì)管理部門，并將其中一些條件成熟的單位改革成了經(jīng)濟(jì)組織，但沒有觸動高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)管理體制，沒有實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。

2.1988年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革

改革的主要內(nèi)容有五項：①轉(zhuǎn)變職能，按照政企分開的原則，弱化直接管理。②下放權(quán)力，主要是政府向企事業(yè)單位，中央向地方下放權(quán)力。③調(diào)整機(jī)構(gòu)，調(diào)整當(dāng)政重復(fù)設(shè)置的機(jī)構(gòu)。④精簡人員。⑤搞好配套改革，在改革政府機(jī)構(gòu)的同時，推進(jìn)干部人事制度改革，抓緊建立和逐步實(shí)施國家公務(wù)員制度。

在1982年機(jī)構(gòu)改革后，由于沒有觸動高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)管理體制，沒有實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變等原因，政府機(jī)構(gòu)不久又呈膨脹趨勢。因此國務(wù)院決定再次進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革。此次改革是在推動政治體制改革，深化經(jīng)濟(jì)體制改革的大背景下出現(xiàn)的，其歷史性的貢獻(xiàn)是首次提出了“轉(zhuǎn)變政府職能是機(jī)構(gòu)改革的關(guān)鍵”這一命題。政府的經(jīng)濟(jì)管理部門要從直接管理為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接管理為主，強(qiáng)化宏觀管理職能，淡化微觀管理職能。其內(nèi)容主要是合理配置職能，科學(xué)劃分職責(zé)分工，調(diào)整機(jī)構(gòu)設(shè)置，轉(zhuǎn)變職能，改變工作方式，提高行政效率，完善運(yùn)行機(jī)制，加速行政立法。改革的重點(diǎn)是那些與經(jīng)濟(jì)體制改革關(guān)系密切的經(jīng)濟(jì)管理部門。改革采取了自上而下，先中央政府后地方政府，分步實(shí)施的方式進(jìn)行。但是，由于后來一系列復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)原因，這一命題在實(shí)踐中沒有及時“破題”。

3.1993年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革

這次改革的指導(dǎo)思想是，把適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和加快市場 2

經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為機(jī)構(gòu)改革的目標(biāo)，按照政企分開和精簡、統(tǒng)一、效能的原則，要求在轉(zhuǎn)變職能、理順關(guān)系、精兵簡政、提高效率等方面取得明顯進(jìn)展。這次改革的實(shí)際結(jié)果收效不大。

這次改革是在確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的背景下進(jìn)行的，它的核心任務(wù)是在推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革、建立市場經(jīng)濟(jì)的同時，建立起有中國特色的、適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的行政管理體制。這次改革的指導(dǎo)思想是，適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，按照政企職責(zé)分開和精簡、統(tǒng)一、效能的原則，轉(zhuǎn)變職能，理順關(guān)系，精兵簡政，提高效率。改革的重點(diǎn)是轉(zhuǎn)變政府職能。這次機(jī)構(gòu)改革的歷史性貢獻(xiàn)在于：首次提出政府機(jī)構(gòu)改革的目的是適應(yīng)建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要。

4.1998年的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革

改革的主要內(nèi)容是：①精簡人員編制50%左右。②強(qiáng)化宏觀調(diào)控部門。國家計劃委員會更名為國家發(fā)展計劃委員會，擴(kuò)大了國家經(jīng)貿(mào)委的職能。③精簡專業(yè)經(jīng)濟(jì)管理部門，撤銷機(jī)械部、冶金部等部門。④簡化了某些文體部門，將國家體委、廣播電影電視部降格成國務(wù)院直屬局。

1998年3月10日，九屆全國人大一次會議審議通過了《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》。改革的目標(biāo)是：建立辦事高效、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、行為規(guī)范的政府行政管理體系，完善國家公務(wù)員制度，建設(shè)高素質(zhì)的專業(yè)化行政管理隊伍，逐步建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的有中國特色的政府行政管理體制。改革的原則是：按照社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，轉(zhuǎn)變政府職能，實(shí)現(xiàn)政企分開；按照精簡、統(tǒng)一、效能的原則，調(diào)整政府組織結(jié)構(gòu)，實(shí)行精兵簡政；按照權(quán)責(zé)一致的原則，調(diào)整政府部門的職責(zé)權(quán)限，明確劃分部門之間職責(zé)分工，完善行政運(yùn)行機(jī)制；按照依法治國、依法行政的要求，加強(qiáng)行政體系的法制建設(shè)。

1998年改革的目的與目標(biāo)高度協(xié)調(diào)。推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展是目的，盡快結(jié)束專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門直接管理企業(yè)的體制是目標(biāo)。1998年改革歷史性的進(jìn)步是，政府職能轉(zhuǎn)變有了重大進(jìn)展，其突出體現(xiàn)是撤銷了幾乎所有的工業(yè)專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門，在一定意義上說，撤銷工業(yè)專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門就是取消了國家 3

與企業(yè)之間的“二道販子”，消除了政企不分的組織堡壘。

二、行政改革過程中的不足及應(yīng)對措施 1.必須理順好行政組織與其他組織的職能關(guān)系

① 理順行政組織與人民代表大會的職能關(guān)系。長期以來，人民代表大會對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)、質(zhì)詢權(quán)和罷免權(quán)并未得到充分行使。其原因在于人大在組織上比較軟弱、人大的監(jiān)督權(quán)方面缺少必要的法律規(guī)定、政府工作人員觀念上的問題。隨著行政組織改革的深化和民主政治的發(fā)展，行政組織接受人大監(jiān)督、質(zhì)詢的制度還應(yīng)逐步加強(qiáng)和健全。② 理順行政組織與執(zhí)政黨的職能關(guān)系。一方面，黨對政府要實(shí)行政治領(lǐng)導(dǎo)、組織領(lǐng)導(dǎo)和思想領(lǐng)導(dǎo)；另一方面，在此前提下，政府要獨(dú)立地行使自己的職能，不能將自己的具體工作交由黨委去辦。③ 理順行政組織與企業(yè)的關(guān)系。為了改變“以政代企”、“政企不分”等現(xiàn)象，政府必須在具體的經(jīng)營管理方面向企業(yè)放權(quán)，以把企業(yè)建成一個產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、科學(xué)管理的獨(dú)立法人實(shí)體。④ 理順行政組織與社會事業(yè)單位的職能關(guān)系。將以前管得過多過死的具體事務(wù)交給事業(yè)單位去辦，同時將部分職責(zé)交給社會中介組織去辦。⑤ 理順社會中介組織與社會團(tuán)體組織的職能關(guān)系。一是健全農(nóng)村和城市的基層行政組織；二是大力發(fā)揮工青婦組織的作用，通過群眾自治，推動我國民主政治向更高層的方向發(fā)展；三是改變政府過去對群眾性團(tuán)體多以行政手段為主的管理方式，盡量以法制手段來規(guī)范其活動和目標(biāo)。

2.向市場放權(quán)

必須堅持社會主義市場經(jīng)濟(jì)的改革方向，進(jìn)一步處理好政府與市場的關(guān)系。市場在創(chuàng)造財富、提高效率方面有優(yōu)勢，政府在進(jìn)行再分配、促進(jìn)社會公平方面有長處，如果把握好兩者的“度”，就可以獲得一加一大于二的效果。充分發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用，健全現(xiàn)代市場體系，加強(qiáng)宏觀調(diào)控目標(biāo)和政策手段機(jī)制化建設(shè)，不能用政府這只“看得見的手”代替市場這只“看不見的手”。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府必須承擔(dān)起宏觀調(diào)控的職責(zé)，但宏觀調(diào)控應(yīng)尊重市場運(yùn)行的基本規(guī)律。

3.建立一支高素質(zhì)的，廉潔清明的行政管理隊伍

政府公務(wù)人員是人民的勤務(wù)員，應(yīng)始終保持艱苦奮斗的本色，保持永作人民公仆的信念。一要“儉”。儉生廉，廉生信;儉則成，奢則敗。轉(zhuǎn)變政風(fēng)要從儉樸開始，從實(shí)實(shí)在在地減少“三公”消費(fèi)做起。二要“簡”。轉(zhuǎn)變政風(fēng)就須簡約行政。應(yīng)下力氣減少行政審批和行政干預(yù)。三要 “謙”。政府公務(wù)人員應(yīng)從自身做起，謙虛謹(jǐn)慎，把群眾當(dāng)先生，認(rèn)認(rèn)真真向群眾學(xué)習(xí)。

三、總結(jié)

當(dāng)前改革已經(jīng)進(jìn)入“深水區(qū)”，行政組織改革面臨諸多新情況新問題。一方面，要以更大的勇氣和智慧沖破傳統(tǒng)思想觀念的障礙，突破既得利益的藩籬;另一方面，還須“開門改革”，廣納人民群眾的智慧，擴(kuò)大社會參與，為推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變、深化行政體制改革增加正能量。