第一篇：合同解除是否能適用違約金

解除合同一方不能主張違約金

合同解除雖然也是基于違約事實而產生的法律后果，但它不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施;合同解除后的法律后果也不表現為違約責任，而是一種民事責任，主要包括不當得利返還責任和損害賠償責任。合同法第97條對合同解除后的法律后果規定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項法律后果，但這種法律后果不表現為違約責任，更不表現為違約金，因為該賠償責任的適用有兩個原則：一是實行過錯原則，無過錯不產生賠償責任;而違約責任實行無過錯原則，只要有違約事實的存在，不能主觀上有無過錯，都要承擔違約責任。二是損失實際發生原則，即賠償的損失必須是實際發生的損失。解除合同一方不能主張違約金的另一個理由是因為解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，而違約金條款是原合同之一部分，不具有獨立性，該約定也歸于消滅，解除權人當然不得依照原合同約定的違約條款主張違約金，只能要求賠償損失。如果合同中明確約定合同解除適用違約金條款的，從其約定。

違約金與實際履行、損失賠償金

《合同法》在違約金方面的立法變化主要有以下四點。

第一點，就是《合同法》第114條，違約金是當事人事先約定的，在一方違約的時候，應當向對方支付一定數額的金錢。約定問題的是很復雜的，但是我主要就新的《合同法》在違約金方面的一些變化和大家談一下。新的《合同法》在違約金方面和原來的相比較有哪幾方面的變化，第一個變化就是合同法規定違約金必須是約定的，不承認法定的違約金，因為在新的合同法之前，我們一直有法定違約金存在。所以法官經常可以宣告當事人約定金無效，然后實行法律違約金。但是隨著《合同法》頒布以后，原來的經濟合同法以及相關的幾個條例全部失效了，這樣法定違約金就不存在了。這就恢復了違約金的本來面目，因為違約金本來就是雙方當事人約定的一種條款，違約金本來就是一個從合同，是附屬于合同的一個條款，違約金必須是約定的，這是違約金本來的性質。立法上之所以要廢除這個法定違約金，其中一個重要的考慮就是這個法定違約金確實和計劃經濟聯系在一起的，它具有明顯的懲罰性，任何法定違約金它都具有懲罰性。大家可以這樣來看，法律規定都把幅度規定死了，實際上就意味著一種懲罰條款，為什么要成立這種懲罰條款，就是因為過去我們把合同的履行當作完全計劃的手段。只要當事人不履行合同，就采用這種懲罰性的條款，來督促當事人履行合同。在市場經濟條件下，違約金它本來的性質應該是補償性的。所以，《合同法》基于這種考慮刪去了法定違約金。

第二點，就是因為合同法它強調違約金是一種約定的條款，因此它是優先于損害賠償的。嚴格的講《合同法》第114條應該放在第113條的前面，道理就是先有違約金，然后才有損

害賠償，也就是說我們按照合同自由原則為了尊重當事人的合同自由，合同自由其中也包括當事人自由選擇合同的補救方式以及當事人約定的違約金賠償數額。如果當事人實行了約定的違約金，首先實行當事人約定的違約金條款，區分責任的話可以簡便的確立出來。在當事人沒有確定違約金條款的時候，這樣可以使用法律的損害賠償責任，同時在當事人約定的違約金不足以補償非違約方損失的時候，可以在繼續使用損害賠償。如果不存在這兩種情況，那么就不用執行違約金，沒有必要在考慮損害賠償的問題。所以，違約金是優先于損害賠償使用的。

第三點，強調違約金主要是補償性的。大陸法系民法以違約金責任是否可與實際履行并存為準將違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金，前者不承認二者的并存，后者則承認二者可以并用。我國關于二者的區分標準有分歧，但新合同法強調違約金責任主要是補償性的這一點應無疑義。但合同法114條第三款規定。“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”這就說明在專為遲延履行而約定違約金場合，違約金與實際履行可以并存，此時有懲罰性違約金存在的空間，但此為例外。當然根據合同自由的原則，當事人可以約定懲罰性違約金。

第四點應予強調的是，任何違約金一經約定，都是有效的，法官、仲裁庭無權宣告違約金條款無效，否則無異是對當事人自由意志的侵犯，不合合同自由原則。以往司法的實踐很難令人滿意，法官、仲裁員任意宣告違約金條款無效的做法甚為普遍，應予禁止。但對違約金進行國家干預是必要，但其干預必須要符合一定的條件，據合同法114條第二款的規定，條件有二：一是約定的違約金過分高于或低于造成的損失的，二是必須要當事人請求，法院或仲裁庭無權徑自作出調整。這里需要注意合同法的表述，當約定違約金低于損失時，調整的條件較為寬松，也就是說，此時只要當事人提出請求一般就可獲得調整，而于高于損失情況，除非過分高于造成的損失，否則一般不予調整。何為過分高于損失呢?法律尚未規定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中規定了以不超過違約造成的損失的30%作為認定違約金是否過分高于損失的標準，可以作為處理類似問題時調整違約金的依據。再者，在“低于” 情況，合同法規定當事人可請求人民法院或仲裁機構予以“增加”，而在過分高于情況，則是請求予以“適當減少”，故二者即便在調整的度上也有區別。之所以作此種規定，原因在與違約金條款是當事人意思自治的產物，它約定于違約之前，它與違約后造成的實際損失不可能一致，本屬正常;加之我國合同法規定的違約金主要是補償性違約金，故除非過分高于，否則一般不予調整，這是為了尊重當事人的意思。也正因為如此，所以其調整必須有當事人自己作出申請。而于違約金低于實際損失時，合同法雖規定此時也可以請求調整，但學界有不同觀點。因為此時當事人完全可要求損害賠償，且合同法規定的違約金如前所述多為補償性的，而非懲罰性的，沒必要非得通過違約金制度來彌補損害，因為違約金條款本來就可以不予約定，而交由損害賠償制度來解決，我以為這種說法是有道理的。這里還需要澄清的是，調整的標準是“造成的損失”，那么它究竟指什么損失呢，是否包括可得利益的損失?根據合同法113條的規定，應該包括可得利益的損失，使得違約責任的承擔達到如同合同就像完全被履行時一樣，即就像沒有發生違約行為一樣。

違約金與繼續履行二者是可以并存的。違約金與實際履行的關系。違約金責任的主要目的是督促當事人履行債務并制裁違約行為，違約金的支付并沒有使非違約方獲得基于合同所應獲得的預期利益，即使違約金客觀上能夠補償非違約方的損失，非違約方仍可以要求繼續履行，所以二者是可以并存的，違約金的交付并沒有使債務人獲得一種違約的權利。不過，是否要求實際履行的權利在非違約方，所以如果非違約方要求實際履行，則二者并存，若不提出實際履行，則違約方只承擔違約金責任。但因為我國的違約金主要是補償性違約金，故在要求實際履行時，違約金應以實際損失為標準，而不應包括可得利益的損失，否則無異于讓非違約方獲得不當得利。

關于違約金與損害賠償二者是可否并用的問題。《合同法》第114條第一款規定了約定損害賠償的計算方法，對其與違約金之間的關系如何理解?二者都是事先約定的，合同中約定的違約金一般來說應當視為約定的損害賠償，但二者是有區別的。前者僅為計算損失的方法，后者是一個具體數額;前者需守約方對對方是否違約、損失大小、賠償范圍、因果關系進行舉證，后者只要對方違約就可按約定違約金主張權利;前者不可請求法院調整，后者約定的違約金低于或過分高于實際損失時可請求法理增加或酌減。

《合同法》第114條規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定損失賠償額的計算方法。” 從立法的表述看，使用的是“可以??，也可以??”是一種選擇，即當事人選擇一種承擔違約責任方式，不可并用，而且違約金就是損失賠償金，兩者雖有區別但都是對守約方進行補償，其本質是一回事。因此，不得判違約方既承擔違約金又賠償損失。

在案件中也常遇到雙方當事人在合同中既約定違約金又約定損失賠償金，這個問題如何處理?一種觀點認為應尊重當事人的意思，從其約定作出判決。但學術界和實務界主流的觀點是當事人雖然可以既約定違約金又約定損失賠償金，但要受到國家法律的干預，不能既判支付違約又判支付賠償金。梁慧星教授談到違約金是賠償性的，就不能與賠償金和實際履行并用。王利明教授認為如果合同雙方當事人明確約定違約金具有懲罰性，不具有賠償性，違約金與賠償金可以并用;如果違約金的性質約定不明的，不得兩者并用。最高人民法院副院李國光長、奚曉明庭長認為，一方未給對方造成損失或沒有超過違約金的，只適用違約金，不適用賠償金;如受損害一方有證據證明損失大于違約金的，按約定的損失計算方法計算出的實際損失賠償;沒有約定或無法定違約的，只適用損失賠償金。

當約定的違約金低于或過分高于實際損失時，法院是直按實際損失判，還是調高或酌減違約金判?對此有不同觀點。北沙坡村村委會訴西安市高新技術開發區東區管委會等拖欠征地款糾紛案，最高人民法院作出的(2003)民一終字第40號民事判決中，最高人民法院不是按實際損失判決的，而是通過調整違約金方式。因此在實際損失和違約金并存時，一方當事人應申請法院調整違約金較妥。

第二篇：合同解除及賠償金違約金

合同解除、補償金、賠償金

風險點：1.單位解除勞動合同 2.職工自離 3.職工主動提出辭職 對策：原則:選擇低成本解除勞動合同

解除情形：

1.用人單位與勞動者協商一致。

2.勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位；勞動者提前3日通知用人單位。

3.用人單位的下列情形，勞動者可以解除：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(盡量不約定明確)

（二）未及時足額支付勞動報酬的；（薪資應按法律規定在每月15日前及時足額發放上月工資）

（三）未依法為勞動者繳納社會保險的；（及時繳納）

（四）用人單位的規章制度。違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（規章中不體現此類條款）

（五）以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的致使合同無效的；（一般不會發生）

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形；

（七）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。用人單位解除勞動合同的情形：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工

作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無

效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

（七）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原

工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的（八）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝

任工作的；

（九）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

（十）依照企業破產法規定進行重整的；

（十一）生產經營發生嚴重困難的；

（十二）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動

合同后，仍需裁減人員的；

（十三）其他勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變

化，致使勞動合同無法履行的；

不得解除合同情形（不得依據勞動合同法40條、41條解除）：

1.從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（公司職工工種是否涉及到職業病？）

2.在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

3.患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

4.女職工在孕期、產期、哺乳期的；

5.在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6.其他法律法規規定。

終止勞動合同：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）或者被依法宣告破產的；

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定

提前解散的；

需要經濟補償的情形：

A 負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。（如有必要需要約定競業限制條款同時應約定明確按月給予較低的經濟補償金額）

B下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動著一個月工資后可以解除勞動合同（最好選擇提前

書面通知）

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后，不能

從事原工作，也不能從事由原用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位仍不能勝

任工作的，合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同的內容達成協議的。

C應當支付經濟補償金情形：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險的；

（四）用人單位的規章制度。違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的致使合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形；

（七）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危機勞動者人身安全的，勞動者可立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位；

（八）用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（九）需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人，但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日前向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或職工的意見后，裁減人員方案向勞動行政部門報

告可以裁減人員；

1依照企業破產法規定進行重整的2生產經營發生嚴重困難的3企業轉產、重大技術革新或經營方式調整、經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。

4其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

（十）除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，勞動合同期滿的，終止固定期限勞動合同的；

（十一）用人單位被依法宣告破產的；

（十二）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或用人單位決定提前解散的；

經濟補償金支付標準(月工資)

1年=1個月>6個月=1年<6個月=半個月

D 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

需要經濟賠償金的情形：

（一）用人單位違反勞動合同法解除勞動合同，勞動者要求繼續履行的應當履行，履行不能的雙倍經濟補償標準的賠償金；

（二）用人單位違反勞動合同法規定與勞動者約定試用期的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金；

（三）用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬不低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之百以下的標準向勞動者加付賠償金：

1未按照勞動合同的約定或國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；

2低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；

3安排加班不支付加班費的；

4解除或終止勞動合同未依照給予經濟補償的。

用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

第三篇：違約后合同解除與違約金責任能否并存

違約后合同解除與違約金責任能否并存?

2008-10-25 19:51

來源:江蘇省啟東市人民法院 作者:王輝

[案例]

王某與沈某于2002年8月簽訂租期為5年的房屋租賃合同，合同條款中約定“未經房屋所有權人王某同意，沈某不得擅自改變房屋結構，否則，王某有權解除合同”等共計6項條款，并在最后約定“雙方如有違約行為，向對方支付違約金5萬元”。2005年1月，王某獲悉沈某為經營之需，拆除了二間房屋之間的山墻。王某多次要求沈某恢復原狀，沈某不置可否。同年11月，王某向法院起訴要求解除其與沈某之間房屋租賃合同，并要求沈某支付違約金5萬元.[分歧]

法院在審理過程中，對能否同時支持王某解除合同并要求沈某承擔違約金責任的訴訟請求，存在截然相反的二種意見：

第一種意見認為解除合同與違約金支付能夠并存適用。理由是，違約金的主要作用在于制裁違法行為以擔保債務履行。盡管合同因一方的違約而宣告解除，但是合同的解除是由一方違約產生的，對此違約行為應當通過支付違約金的方法來加以制裁。所以，在一方違約導致合同解除的情況下，不能免除有違約的一方支付違約金的責任，解除合同與違約金支付能夠同時并存。

第二種意見認為，合同解除與違約金支付不能并存適用。違約金具有補償性，是對違約造成損失的提前確定，是合同中的條款之一，不具有獨立性，合同解除后合同自始不存在，違約金條款也歸于消滅，王某當然不能在解除合同的前提下依照原合同約定的違約條款主張違約金，解除合同與違約金的支付王某只能擇一行使。

[評析]

筆者同意第二種觀點，理由如下：

首先，我國合同法中是補償性違約金。違約金因其有損害賠償之性質或有懲罰之性質，而其效力不同。補償性違約金在于對違約行為造成損失的彌補，無損失即無補償；而懲罰性違約金在于對違約方違約行為的懲戒，不以損失發生為前提。因違約行為而解除合同，發生解除合同的法律效力，補償性違約金條款無適用余地，唯懲罰性違約金因懲罰違約方違約行為，而與解除合同并存。我國合同法中雖明確規定雙方當事人根據違約情況約定一定數額的違約金，但違約金數額并不能由當事人隨意約定，而是比照因違約行為造成的損失予以確定，如約定違約金低于造成的損失，一方可以請求人民法院或仲裁機構予以增加；約定違約金過高于造成損失，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。因此，所謂違約金在一定程度上只是雙方當事人對違約行為可能造成損失的事前預定，由于合同法注重當事人意思自治，因此，法律對稍高于損失的違約金也予以認可，但總體而言，違約金具有補償性。第一種意見突出違約金的懲罰性與法律規定不符，假設如下情形，一方違約，未造成損失，因約定金具有懲罰性不以損失為發生前提，約定的違約金全額支付；另一方違約，造成損失，但約定違約金過高，依據合同法規定違約方可請求法院予以減少違約金，支付實際損失數，如此一來，未造成損失的違約方反倒支付違約金多于造成損失的違約方，這顯然有失公平。當然，在不顯失公平的前提下，雙方也可在合同中明確約定的違約金具有懲罰性，但沒有明確約定，違約金應認定具有補償性。結合本案案情，本案中的違約金條款具有概括性，沒有明確是補償性違約金還是懲罰性違約金，應認定是補償性違約金。如認定懲罰性也與當事人意思不符，試想，只要改變房屋結構就要支付違約金，那么承租人改良房屋使房屋升值或基于合同目的改變房屋結構，這些是否也要承擔違約金呢，顯然不是。

其次，補償性違約金不能與解除合同并存。補償性違約金是雙方在合同訂立時對將來違

約行為造成損失的一種預先確定，違約行為造成損失后，可免去守約就實際損失的舉證責任，直接按約定數額要求對方支付。因此，只要約定的違約金不低于或不過高于造成的損失，約定的違約金將全額予以支付。換句話說，補償性違約金的約定的數額包括了因違約行為造成的全部損失，包括直接損失和因違約行為而產生的可得利益損失。即使違約金約定過低，約定時并未包括可得利益損失，也可通過向法院或仲裁機構主張予以增加。無論是預先約定，還是損失發生后的主張也好，補償性違約金均包括了可得利益損失。解除合同效力在于使合同恢復原狀，而可得利益的只有在合同完全履行時才能產生，既然守約方選擇了合同解除，就說明當事人不愿意繼續履行合同，守約方就不能得到合同在完全履行情況下所應得到的利益。合同解除，不賠償可得利益的損失。同樣，合同解除后不能主張涵蓋可得利益損失的約定違約金。從另一方面來講，違約金條款是合同條款的一部分，合同解除后，作為合同條款之一的補償性違約金條款也不復存在，違約金條款不發生效力。

最后，合同解除雖然也是基于違約事實而產生的法律后果，但它不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施；合同解除后的法律后果也不表現為違約責任，而是一種民事責任，主要包括不當得利返還責任和損害賠償責任。合同法第97條對合同解除后的法律后果規定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項法律后果，但這種法律后果不表現為違約責任，更不表現為違約金，因為該賠償損失是基于合同消失后所產生的，而其范圍也只是直接損失而不包括可得利益損失。

合同解除與違約金的關系

作 者：楊衛寧、栗娟（作者單位:市中院審監庭）

合同解除制度一直是合同法研究的一個重要領域。我國對合同解除研究的重點主要集中在合同解除有無溯及力及合同解除與損害賠償的關系問題上，而對于其與違約金的關系，即合同解除后是否能主張違約金，卻少有論述。立法上對此規定亦不明確，《合同法》僅在第九十八條規定，合同權利義務終止(在本法條中，合同解除是合同權利義務終止的原因之一)不影響合同中結算和清理條款的效力。至于結算和清理條款獨立存在的依據，未予說明，因而導致司法界對此法條理解不一。

一、合同解除的性質與合同解除的標的筆者以為，在探討合同解除與違約金關系前，需要對兩個先決性問題予以澄清：

(一)合同解除的性質。主張合同解除與違約金不能并存者所持的理由之一是二者同屬違約責任形式，故不能同時適用。此種觀點認為，合同解除“是對違約方的一種懲罰，所以，也成為承擔違約責任的一種方式”。①“在過錯違約時，合同解除是通過結束合同關系的辦法使違約方承受其不利，具有強制合同當事人履行其債務的作用”。{2}合同的解除“體現了對違約方的制裁”。{3}這種主張的依據是“一般說來，合同解除對違約方不利”。其實，這種“根據”筆者認為有明顯的片面性：其一，對拒絕履行一方面而言，合同的解除正是其期望的結果；其二，合同的解除對非違約方也有弊處。從我國的立法實踐看，合同的解除更多的體現了權利的性質，其本身不是違約責任形式，而是非違約方在不得己的情況下采取的“違約補救”的一種方式。也就是說合同解除是非違約方的一種能及時、有效保護自己利益的權利。既然是一種民事權利，非違約方就可以自由選擇是否行使該項權利以及何時行使這種權利，以保護自身的利益。

所謂“違約補救”，其概念源于英美法律，和違約責任同屬于違約的直接法律后果，我國現行法規定的各種主要的補救措施，如損害賠償、支付違約金、實際履行，同時也是違約責任的主要形式。正因為二者有許多競合之處，往往容易為人所混淆，但二者是有本質區別的：“違約補救”是法律賦予受害人在對方違約的情況下保護自身利益時的手段，也即在一方違約時另一方可以依法實施一定行為以保護自己的利益，使自己消除或減少因違約而造成的損失或實現訂約的目的。如果雙方當事人均違反合同，各自都可以獲得相應的補救。由于補救在性質上是法律賦予的非違約方的權利，所以非違約方在行使補救的權利時，完全可以根據自己的意愿來從事一定的行為，例如，選擇某種補救措施或是否行使補救的權利等。而“違約責任”盡管也注重對受害人的補償，但其在性質上不僅賦予一方享有保護自身利益的權利，而且要求違約當事人承擔違約后果及責任。違約責任不僅是對對方當事人的責任，同時也是對國家的責任，因此具有一定程度上的強行性，不論違約方是否愿意，都應當承擔責任。

我國《民法通則》關于民事責任的承擔方式的規定中并沒有包括合同的解除。從體系安排上，合同解除這一制度本身亦是規定在“合同的權利義務終止”一章中。而從實現的方式上，合同的解除也完全屬于非違約方為維護自身利益的一種選擇，不必經法院裁決也可以實現，只有對方當事人對解除合同有異議時，才可以請求法院或仲裁機構確認解除合同的效力。可見，從我國立法來看補救和責任形式還是有區別的，合同的解除是非違約的一方當事人享有一項民事權利，而不是法院對違約一方當事人適用的民事責任形式，因此二者并存在理論上是可行的。

(二)合同解除的標的。傳統民法認為合同解除的標的是有效成立的合同。理由是“從解除的文義理解即是卸去、消除之義，合同解除即消除對當事人的約束力，合同視為自始不存在。所謂解除，即解消其法律約束力之意”。這種觀點固然有利于非違方得已從原合同中完全的擺脫，但缺陷也是明顯的，導致合同解除與違約責任的關系陷入了邏輯上的怪圈。此根源在于傳統民法上往往對合同與合同內容不加區分，特別是將合同的原始性權利義務等同于合同內容，進而等同于合同，又加上合同解除在文意上易產生理解上之錯誤，以致認為合同解除的標的是有效合同，合同解除后不復存在。

近來，有學者將合同與合同內容作了區分，認為合同的內容包括原始性權利義務和救濟性權利義務。原始性權利義務，表現為當事人在合同中約定的為合同完全履行的設定的權利義務，它要求當事人按合同中對合同標的及其質量、數量及履行期限、履行地點等的約定履行。原始性權利義務的實現就是合同的完全履行。而救濟性權利義務，是在合同未履行，即原始性權利義務未能實現的情況下，為實現合同目的而采取的違約救濟方式。通過原始性權利義務或救濟性權利義務均可以實現合同訂立的目的。合同解除的標的僅限于合同中的原始性權利義務，不涉及救濟性權利義務。另外，合同一經生效，除有特定原因，將永續存在，成為權利義務變動之法律依據，合同解除后，合同依然有效存在，作為違約救濟的依據。依此種觀點，《合同法》第九十八條規定中所說的“合同中結算和清理條款”就是合同中的救濟性權利義務。因此，合同解除只發生原始性權利義務不再有約束力的后果，而合同中結算和清理條款作為救濟性權利義務仍繼續存在，其效力不受影響。此種學說較好地解決了合同解除后違約金請求權的依據問題。

二、合同解除與違約金的關系

合同解除可以分約定解除(包括協議解除及約定解除)和法定解除。以下筆者將對不同合同解除的情況進行區分，并討論其與違約金之間的關系。

(一)協議解除。協議解除是指合同成立生效后，尚未履行完成前，當事人通過訂立另一合同的方式，終止合同權利義務之行為。根據合同自由原則，當事人有權通過協商而解除合同，他人無權干涉。我國《合同法》將協議解除作為約定解除的一種規定于合同解除體系中，這與大陸法系通行的做法不同。通常協議解除是排除于合同解除制度之外的，理由正如史尚寬先生所言，“合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與大陸法系民法所規定之契約解除全異其性質。故不適用或準用大陸法系民法關于契約解除之規定”。協議解除的標的是有效的合同，其實質在于以一個新合同取代原合同，新合同的基本內容就是原合同關系的權利義務消滅，也有學者將這種新合同稱之為反對合同，也就是說當事人協商的目的就是達成一個解除原合同的協議，因此，在協議解除的特殊情況下，已生效之原合同已不復存在。協議解除不僅要求當事人就解除合同達成一致，終止原合同關系。而且、也是更重要的，當事人應當對合同解除后的善后事宜，即各方的權利、義務重新作出安排。因此，合同解除協議中理當包含解除后責任如何承擔，損害如何填補的內容，由于新合同己取代了原合同，原合同不再具有約束力，因此如雙方無特別約定，原合同中的違約金條款將不再執行。事實上，協議解除于性質上是對雙方當事人權利義務關系的重新安排、調整與分配，并不局限于對債務不履行時之補救，也就是說協議解除既可以產生于一方違約，也可以在非違約的情形下產生，非違約的情形下本不適用違約金條款，而違約的情況下，雙方也完全可以通過協議解除合同并附加其它賠償條款作為解決之道，因此，在協議解除后，違約金條款能否適用并非必然，而是完全取決于雙方當事人的意志。筆者認為法院在裁判此類案件時也應當對依據解除協議的具體內容予以確定。值得一提的是，在協議解除的情況下并不影響非違約方行使損害賠償的請求權，因為合同解除后的損害賠償是對無過失一方信賴利益損失的賠償，這種信賴利益的賠償請求權并不以合同的有效成立為前提，因此在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存。

(二)約定解除。所謂當事人約定解除條件，一般稱之為“解約條款”，合同當事人可于訂立契約時約定，亦得于合同訂立之后另行約定。若于契約成立生效后，債務人履行其債務之前，發生約定之解除條件，合同當事人即取得解除合同的權利。和協議解除相同的是，約定解除權的行使并不當然因為一方當事人違約所致，非違約的情形下顯然并無探討與違約金關系之必要，而在一方違約導致對方行使合同解除權時，原合同的違約金條款依然有效存在并可以作為非違約方主張的依據。

(三)法定解除。在合同解除情形中，約定解除系少數，依法定解除事由為大部分，因此，《合同法》第九十四條規定的五種法定解除權之事由，無疑是合同解除中最核心的部分。對于法定解除的第一項事由，“因不可抗力致使不能實現合同目的”。由于不可抗力是不能歸責于任何一方當事人的，系當然的免責事由，故此種情形下當然不存在主張違約金的可能。而法定解除的其他事由，如預期違約、遲延履行主要債務經催告仍未履行、遲延履行債務或其它違約行為致使不能實現合同目的及法律規定之其它情形，均屬于因一方違約而解除合同，故在此種情形下，易發生合同解除權與違約金請求權的競合，實有討論之必要。前文已述，合同解除權是非違約方在對方違約時所享有的救濟權利，而違約金是違約方承擔違約責任的具體方式，二者在性質上可以并存。由于合同解除的僅僅是原始性的權利義務，違約金條款作為一種救濟性條款依然存在，非違約方仍可以在行使合同解除權后通過請求違約金的方式對自己的權利予以保護。需要說明的是，這個問題還涉及違約金與賠償損失之間的關系，《合同法》第九十七條規定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。該條規定被視為當事人可以請求損害賠償的法律依據，依目前按照學界一般認識，該條規定的賠償損失是賠償信賴利益的損失，即為準備履行或在履行中支出的費用。在實踐中，筆者認為如果合同中規定了違約金，作為非違約方，對違約責任的承擔方式是有選擇權的，可以要求違約方承擔因違約導致合同解除的違約金責任，也可以選擇要求違約方承擔損害賠償責任，最大可能的保護和實現其合法權益。從法院裁判的角度，原則上如果合同規定了違約金，就應當先執行違約金。

第四篇：淺論合同違約金

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淺論合同違約金

合同違約金是合同內容重要的組成部分，到底合同違約金有什么詳細規定?具體操作的時候又有哪些實踐意義呢?小編為您帶來淺論違約金。

一、概念。

違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規定，一方當事人違約的，應向另一方支付的金錢。

二、類型。

1、法定違約金由法律直接規定的違約金為法定違約金。法定違約金是在一些法規(如《工礦產品購銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》等)中，明文規定的違約金比例。合同對違約金作了原則性規定，且有關條例規定了違約金比例，適用法定違約金。在此情況下，由于合同的內容、違約的性質、程度的不同，確定違約金的方法與數額也有所不同。

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2、約定違約金違約金是由當事人約定的，為約定違約金。約定違約金是一種合同關系，稱違約金合同。這種合同屬從合同。主合同無效，違約金合同無效。違約金合同是諾成合同，與定金合同不同，不以預先給付為成立要件。約定違約金又是一種附條件合同，通常，違約行為發生，違約金合同生效;違約行為不發生，違約金合同不生效。

3、懲罰性違約金懲罰性違約金，是固有意義上的違約金，又稱違約罰。此種違約金于違約時，債務人除須支付違約金外，其他因債之關系所應負的一切責任，均不因之而受影響。債權人除得請求違約金外，還可以請求債務履行或者不履行所生之損害賠償。

4、賠償性違約金賠償性違約金，是當事人雙方預先估計的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預定。由于債權人于對方違約而請求損害賠償時，須證明損害及因果關系。而此類舉證，不但困難，且易產生糾紛，因而當事人為避免上述困難及糾紛，預先約定損害賠償數額或者其計算方法，不失為良策，一方面可以激勵債務人履行債務，另一方面，如發生違約，則其責任承擔簡單明了。此種損害賠償的預定，也是一種違約金。此種違約金，如相當于履行之替代，則請求此種違約金之后，便不能夠再請求債務履行或者不履行的損害賠償。

三、法律法規。

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《合同法》第114條第1款規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。所以，違約金具有懲罰性的特征，它不以非違約方遭受損失為前提。

一般來說合同違約金上限是不超過實際損失的30%.但是如果過高或者過低是可以請求法院給予減少或者增加的。

《合同法》第114條第2款規定：約定的違約金低于造成的損失，當事人可以請求法院予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求法院適當減少。但是違約金是當事人雙方在訂約時對一方違約后可能造成的損失的一種預先估算，與違約后守約方的實際損失不可能完全相符;故此可交由法官自由裁量。法律規定預定違約金，除了給當事人施加心理壓力外，也避免了違約后損失計算的麻煩和當事人證明損失大小的麻煩，使當事人能迅速確定自己應當承擔的具體責任。因此，當事人如需要法院增加違約金額、或者當違約金過分高于損失時，則需承擔證明損失大小的責任。

四、功能與作用督促當事人履行合同。

補償一方違約給對方造成的損失;

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制裁違約方;

五、合同違約金如何支付。

1、違約金的支付應體現合理性。

違約金應如何支付?當事人可以依法請求仲裁機構或者法院予以適當增、減，從而保證支付違約金額同違約所造成的損失相符合，以體現違約補救的合理性。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

2、違約金的計算辦法及支付期限應明確約定。

為了避免在違約金交付問題上發生爭議，合同當事人還應在合同的違約條款中，明確約定違約金的計算辦法、支付期限及遲交時利息的計算辦法等。

六、兩種情形下違約金支付的具體標準：

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1、《勞動合同法》第二十二條第二款規定：“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”

2、勞動者違反競業限制約定的，可以設定違約金，具體的違約金數額法律沒有做出限制，需要當事人事先明確約定。根據《勞動合同法》第二十三條第二款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”

來源：（淺論合同違約金http://s.yingle.com/ht/148927.html）合同糾紛.相關法律知識

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第五篇：合同違約金標準

合同違約金標準

違約金是當事人通過約定而預先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。也就是當事人事先約定的，在一方違約時應向對方支付的一定數額的金錢。

《合同法》第一百一十四條規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”

《合同法》第114條規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金。在適用違約金責任時，應當注意以下規范：

1、違約金的適用應當以當事人雙方通過事先約定為前提

從原則上講，違約金必須是當事人事先約定的，這是《合同法》第114條關于違約金含義的規定所決定的，同時《合同法》在廢除原有的有關法定違約金制度的規定的同時，并沒有規定新的法定違約金制度，所以明確違約金應由當事人事先約定是尊重當事人合同自由原則的體現。

2、合同約定違約金過高或者過低的處理規范

根據《合同法》的有關規定，對于當事人在合同中約定的違約金或者違約金計算方法所計算出的違約金過高或者過低的，在具體司法實踐中如何處理，還有不同的做法。我們認為，應當按以下原則處理：

1、當事人沒有提出合同中約定的違約金計算標準過高或者過低的，人民法院應當根據合同約定的標準計算違約金。人民法院在當事人未提出要求調減或者調增違約金的情況下，不得主動對約定違約金標準進行調整。因為合同關系是當事人之間的利益關系，即使違約金數額過高或者過低而當事人自愿接受的，因為不涉及社會公共利益、國家利益和他人的利益，所以沒有必要對此進行主動干預。

2、當事人提出合同中約定的違約金或者其計算標準過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當事人進行協商后對違約金進行調整。當事人之間不能達 成新的協議的，人民法院可以參照同類型案件違約金的中等標準予以核定，以適當體現法官的自由裁量權。無法確定上述中等標準的，可以按照非違約方當事人因違 約行為所造成的損失為參照，一般可以以不超過非違約方損失的120－130%為過高與否的調整標準；以低于損失額80%作為是否過低的認定標準。當然還應 當結合具體案件進行確定。

3、如果合同約定的違約金是概括的違約金，即合同約定在一方當事人部分不履行、不完全履行與完全不履行合同時的違約金數額是同一數額，而一方 當事人出現部分不履行或

者不完全履行的違約行為時，違約方提出約定違約金過高時，人民法院可以按照《合同法》關于人民法院調整違約金數額的規定對違約金進 行調整。此時調整違約金的依據是合同法關于法院調整違約金權力的規定，而不是基于合同已經部分履行的比例來計算扣減違約金。此時對違約金的調整方法與標準 仍然是根據違約方的違約行為給非違約方所造成的損失來相比較而確定的。因為違約金是為擔保債務的履行而設定的，但不是根據履行的數額來確定的，違約金的數額不能根據已經履行的比例來進行扣減，否則是根本不符合違約金的性質的，但是已經履行的事實可以表明，非違約方的損失并不是太大，而可以據此適當減少違約 金的數額。

違約金標準的認定

在一般合同案件處理中，必然涉及違約金標準的認定。對于違約金計算標準的認定，應當以當事人是否對合同約定的相關內容提出異議為調整依據。具體確認原則是：

1、當事人沒有提出合同中約定的違約金計算標準過高或者過低的，人民法院應當根據合同約定內容確定違約金計算標準。

2、當事人提出合同中約定的違約金計算標準過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當事人進行協商予以調整。當事人不同意調整的，人民法院可參照同類型案件違約金之中等標準予以核定，以適當體現法官的自由裁量權。

3、法律未作明確規定的，原則上以當事人約定標準為準，同時參照當事人履行合同義務情況適當減少。

一般情況下違約金與賠償金是不能并用的，即在合同中要么約定違約金條款，要么約定賠償金條款，不應存在兩者并存的情況。但有一種例外，即有一 部分交貨，另一部分拒絕交付，這時對未履行的部分要適用定金罰則，對已交部分如存在貨物短缺、質量問題，就應適用違約處罰，而不再適用定金條款。只是這種 情況出現的機率較低就是。但也同樣要引起我們的重視