第一篇：關于專利轉讓款及支付方式的法律實務探討

關于專利轉讓款及支付方式的法律實務探討

作者：lmy57482737QQ：57482737

專利權是一種財產權，在轉讓及實施許可過程中都必然涉及到專利轉讓款及支付方式之洽談問題。怎樣才能在專利技術轉讓中做到合理報價并獲得合理的回報，一直是困擾轉讓方和受讓方的重要問題。

就目前而言，專利技術轉讓費及支付方式主要有以下三種形式：一是一次性結算支付。這種支付該方式也稱為統包價格，具體在合同中明確約定專利權轉讓的總價及各分項的價格。二是提成支付。具體的提成費按照專利實施的經濟效益來定，一般以產量、銷售額或利潤為基數，再乘以一定的提成率來計算。提成率可固定，也可滑動。三是入門費加提成支付。即把合同價格分為固定對價和浮動對價兩部分，固定部分為初付費，即入門費，一般在合同生效時優先支付，而提成部分，即浮動部分，一般需在約定的年限內支付。

那么，我們在洽談專利技術轉讓費及支付方式時應該需要考慮哪些因素呢？經過實務探討，影響專利技術價值的主要因素如下：

一、專利的質量（先進性）。如果是剛剛開發的技術，又不存在可替代的類似技術，并可預測到產品良好的市場前景，這就形成技術市場的競爭，技術轉讓費就會很高。

二、專利產品的市場價格、需求、市場前景及改進程度，這就基本限定了專利產品能夠銷售多少，利潤能獲得多少。

三、獨占和非獨占轉讓。所謂獨占的技術轉讓，即限制轉讓方在某一地區范圍內將同樣的技術再向第三者轉讓的條款。這將加強受讓方在該地區生產和銷售該產品的壟斷地位；而轉讓方將失去在該地區銷售技術的市場。因此，獨占轉讓的轉讓費用相對要高。

四、使用權限不同對專利技術轉讓費的影響。所謂使用權限不同，是指限制受讓方在允許的范圍以外再擴大生產能力或重新建廠的條款。如果有這樣的限制，轉讓的是一次使用權；如果沒有上述限制，受讓方可以使用轉讓的技術隨意擴大生產能力和建廠，稱為一次買死或一次買斷。一次買斷支付的轉讓費要比購買一次使用權支付的轉讓費高得多。

五、產品銷售范圍對專利技術轉讓費的影響。在技術轉讓時約定未來產品的銷售范圍，目的是為了保護技術轉讓方的產品銷售市場。受讓方要求減少該類限制，就是要求轉讓方盡可能的讓出銷售市場。技術轉讓方為彌補由于讓渡市場而導致的自身未來預期利益的這部分損失，技術轉讓費必然會有所提高。

六、技術轉讓地域不同對專利技術轉讓費的影響。一般來說，向技術發達的國家或地區轉讓技術、比向技術落后的國家或地區轉讓技術收取的費用要低。

七、專利權的有效期限及支付方式。

以上是轉讓方與受讓方在洽談專利轉讓款及支付方式時主要考慮的因素。由于一項新開發的技術只有在生產中實施它才能體現其價值。技術的時效性很強，轉讓和實施又都有著十分復雜的過程。因此，在專利技術轉讓中，不同于一般商品的定價。

一般公認的確定一項技術轉讓費的原則是：由技術轉讓方與受讓方共同分享在使用了該項技術后所取得的額外利潤。由于受讓方在實施該項技術時承擔了經營、市場以及其它各方面的風險，利潤的分配比例上受讓方要拿取其中的大部分；至于各自占有多大的比例，則由雙方協商確定。

第二篇：發起人沒有實際出資,能否要求支付股權轉讓款？

焦點問題

發起人沒有實際出資，能否要求支付股權轉讓款？

【法律要點】

股權轉讓合同約定，轉讓的股權須真實出資合法擁有，否則，由此引起的所有責任由出讓人承擔。轉讓人在公司成立時未投入注冊資金，其轉讓股權不是“真實出資合法擁有的股權”。依合同約定不應支付股權轉讓款。但出讓人支付了公司注冊前期費用和因案外人墊付注冊資金而承擔的利息，受讓人有義務對轉讓人為公司成立所付出的資金予以補償。

【法律依據】

《中華人民共和國合同法》第六十七條

【關鍵詞語】

公司法

股權轉讓

公司出資

抽逃出資

【典型案例】

當事人：再審申請人（一審被告、二審上訴人）:袁某湘；再審申請人（一審被告）:蔣某；被申請人（一審原告、二審被上訴人）:唐某。

2010年3月4日，唐某與袁某湘各出資25萬元成立恒信公司，唐某任公司執行董事、法定代表人。2010年6月2日，唐某與袁某湘召開股東會并作出股東會決議:

1、同意唐某將占公司注冊資本35％的股權共175000元的出資以175000元轉讓給袁某湘；

2、同意唐某將占公司注冊資本15％的股權共75000元的出資以75000元轉讓給蔣某；同意就上述變更事項修改公司章程相關手續。同日，唐某分別與袁某湘、蔣某簽訂《恒信公司股權轉讓合同》，約定，唐某將持有恒信公司35%、15％的股權以175000元、75000元轉讓給袁某湘、蔣某，袁某湘、蔣某同意按此價格收購并在合同訂立十五日內以現金形式一次性支付給唐某。同日，恒信公司股東會決議通過袁某湘擔任公司執行董事、法定代表人，蔣某擔任公司監事，免除唐某公司執行董事、法定代表人職務，并在工商部門辦理了公司變更登記手續。嗣后，唐某向袁某湘、蔣某催收股權轉讓款未果，于2011年9月6日向法院提起訴訟，請求判令袁某湘、蔣某給付股權轉讓款175000元、75000元及利息。

2010年6月2日，唐某（甲方）與袁某湘、蔣某（乙方）簽訂的《恒信公司股權轉讓合同》第二條第一款約定，“甲方保證所轉讓給乙方的股權是甲方在恒信公司的真實出資，是甲方合法擁有的股權，甲方擁有完全的處分權。甲方保證對所轉讓的股權，沒有設置任何抵押、質押或擔保，并免遭任何第三人的追索。否則，由此引起的所有責任，由甲方承擔。”

再審中袁某湘表示公司成立時的注冊資金，自己未出資。對袁某湘在二審中提供的《現金繳款單》、《支票領用單》、《現金支票》、《對賬單》、《代理計賬協議書》、《情況說明》查明以下事實:

1、《現金繳款單》:2010年3月3日繳存恒信公司在臨時賬戶人民幣50萬元，一審中袁某湘陳述是肇慶市恒匯代理記賬有限公司（以下簡稱恒匯公司）的傅某某辦理（一審中袁某湘提供了恒信公司“指定代表或者共同委托代理人的證明”委托傅某某、區某某辦理恒信公司企業名稱設立手續）。

2、《支票領用單》:2010年3月12日、13日取走的工資30萬元、勞務費20萬元現金支取審批單的收款人為慕某某、任某某。

3、《現金支票》:2010年3月12日、15日支取的30萬元、20萬元，恒信公司的財務印章齊全。

4、《對賬單》:2010年3月10日至6月21日資金往來，至6月21日賬面余額131.12元。

5、《代理計賬協議書》:恒信公司與恒匯公司簽訂的《代理記賬協議書》:協議約定恒信公司委托恒匯公司代理計賬。

6、恒匯公司的《情況說明》:①恒信公司核名成立時，曾委托我公司員工準備相關公司成立的資料，所有公司成立的資料均是恒信公司兩股東唐某、袁某湘本人簽名，成立恒信公司需要注冊資金人民幣50萬元，兩股東各占50%，兩股東表示沒有這么多資金，由于我公司是不會為人出資的，為了使公司順利注冊成功，兩股東唐某、袁某湘轉為委托其他人代為辦理公司成立的手續。②2010年3月4日，恒信公司成立。其公司第一次給記賬憑證我公司建賬時，銀行憑證顯示出款人分別于2010年3月12日和3月15日，全部提走了注冊資金50萬元。事后我公司曾向恒信公司建議，不要違反法律規定，應當把注冊資金50萬元補回，但對方一直沒有表示。③2010年6月1日至6月30日，恒信公司賬戶現金存款為131.12元。

根據唐某的申請，法院依法調取了《公司注銷通知書》、《清算報告》、《2011年工商年檢報告》的工商檔案材料。法院對恒匯公司的法定代表人傅某某進行了調查，傅某某對恒信公司成立時出資和抽資的情況予以了證實。經質證，唐某對調取的工商檔案資料和對傅某某調查筆錄的內容未提出異議。袁某湘認為，在2010年12月30日公司賬務上的4673.18元是虛假賬目，二審提交的銀行賬目上只有100多元。其他基本屬實。

唐某在恒信公司成立時，支付了公司注冊的前期費用和因案外人墊付注冊資金而承擔的利息近3萬元。

【法院裁判】

一審判決認為，唐某與袁某湘、蔣某于2010年6月2日分別簽訂的《恒信公司股權轉讓合同》合法有效。唐某將其持有公司50%的股權分別按35%、15%轉讓給袁某湘、蔣某，并辦理了股權轉讓登記、變更法定代表人登記手續，唐某履行了合同義務。但袁某湘、蔣某至今未付股權轉讓款已構成違約，應負本案全部責任，唐某要求袁某湘、蔣某支付轉讓款175000元、75000元理由成立，予以支持。袁某湘以唐某抽走公司注冊資金，雙方所簽訂的《恒信公司股權轉讓合同》無效為由提出抗辯，因袁某湘未向法庭提供充分的證據證實，其理由不成立，不予采信。據此判決:

一、袁某湘在判決生效后十日內給付唐某股權轉讓款175000元；

二、蔣某在判決生效后十日內給付唐某股權轉讓款75000元。二審判決認為，袁某湘與唐某所簽訂的《恒信公司股權轉讓合同》合法有效。唐某將其在恒信公司的股權按合同約定轉讓給了袁某湘和蔣某，退出公司的經營和管理，并協助袁某湘、蔣某辦理了股權過戶等工商變更登記手續，完全履行了自己的合同義務。袁某湘未按合同約定支付唐某股權轉讓款，其行為已構成違約，違背了誠實信用原則，應承擔相應的民事責任。因此，唐某要求袁某湘支付股權轉讓款有事實和法律依據，予以支持。恒信公司原股東就只有袁某湘和唐某二人，公司的財務制度規定公司資金使用需其二人確認，且袁某湘提供的證據不能證明唐某在公司成立后抽走了其出資款，故袁某湘以唐某抽逃出資而拒付股權轉讓款理由不能成立。據此判決:駁回上訴，維持原判。

袁某湘、蔣某申請再審稱:

一、原審判決違反《最高法院關于《民事訴訟證據》的若干規定》第七十六條規定，沒有證據證明唐某交給袁某湘25萬元股本金。

二、原審判決違反《最高法院關于《民事訴訟證據》的若干規定》第六十三條、第六十四條、第六十六條綜合審查判斷證據的規定要求，將“股權轉讓合同”是辦理工商變更的真實作用卻錯誤認定為債權憑證，違反了三方當事人的真實意思和“股權轉讓合同”本身的功能。

三、原審判決違反《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條

第（二）項

規定，完全沒有證據就判決蔣某支付所謂的股權轉讓款。綜上，請求依法撤銷一、二審判決，依法判決兩申請人不支付所謂的股權轉讓款給被申請人，并由被申請人承擔本案訴訟費。

唐某辯稱:再審請求沒有事實和法律支持，應駁回再審申請。

本院認為，根據《中華人民共和國公司法》相關規定，有限責任公司的注冊資本為全體股東認繳的出資額，公司的全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額三萬元，股東不得抽逃出資。恒信公司成立時注冊的50萬元，袁某湘承認自己未出資。唐某在訴訟中稱，注冊資金25萬元是以現金方式交給袁某湘的，袁某湘對此不予認可。現唐某不能提供自己真實出資的憑證，該舉證不能的責任只能自行承擔。通過袁某湘在二審中提供的證據證明，恒信公司成立時50萬元注冊資金是唐某、袁某湘委托案外人代繳，恒信公司成立后的12天內已由案外人全部抽走。以上事實說明，恒信公司成立時袁某湘、唐某所承諾的注冊資金并未實際繳付。2010年6月2日，唐某與袁某湘召開股東會作出的決議是以唐某在公司的出資進行股權轉讓。同時唐某與袁某湘、蔣某簽訂的《恒信公司股權轉讓合同》是當事人之間的真實意思表示。根據該合同第一條的約定，唐某同意將恒信公司35%、15%的股權分別以175000元、75000元轉讓給袁某湘、蔣某。袁某湘、蔣某同意按此價格及金額收購，并在合同訂立十五日內以現金形式一次性支付給唐某。但合同第二條約定，唐某保證所轉讓給袁某湘、蔣某的股權是在恒信公司真實出資合法擁有的股權……。否則，由此引起的所有責任由唐某承擔。依照上述約定，股權轉讓是以唐某真實出資為基礎。因唐某在恒信公司成立時未投入注冊資金，其轉讓給袁某湘、蔣某的股權不是“真實出資合法擁有的股權”。因此袁某湘、蔣某依合同約定不應支付股權轉讓款。原二審對袁某湘提供的證據認定不屬于新證據而不予采信，對恒信公司成立時的注冊資金是案外人代繳，并在恒信公司成立后12天內抽走，以及唐某是否真實出資的事實均未予查明，僅憑轉讓合同第一條的約定，判決袁某湘、蔣某支付股權轉讓款沒有事實和法律依據，因此唐某的該訴訟請求依法不予支持。但根據唐某在訴訟中的陳述及袁某湘認可，唐某在恒信公司成立時，支付了公司注冊前期費用和因案外人墊付注冊資金而承擔的利息，因唐某將自己所持股份轉讓給袁某湘和蔣某，故袁某湘和蔣某有義務對唐某為公司成立所付出的資金予以補償。且唐某的墊付行為雖已歷時四年，但其訴求的25萬元明顯過多，故本院酌情認定為5萬元。袁某湘、蔣某對此5萬元應共同承擔補償的責任。

綜上，原一、二審判決認定部分事實不清，適用法律不當。袁某湘、蔣某再審申請理由部分成立，應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條

第一款

（二）項、《中華人民共和國合同法》第六十七條的規定，判決如下:

一、撤銷湖南省衡陽市中級人民法院（2012）衡中法民二終字第51號民事判決和湖南省衡陽市石鼓區人民法院（2011）石民二初字第98號民事判決；

二、限袁某湘、蔣某在收到本判決之日起10內支付唐某5萬元。本判決為終審判決。

【案例重述】

袁某湘、蔣某受讓唐某的股權有出資真實合法的前提。唐某與袁某湘、蔣某簽訂的《恒信公司股權轉讓合同》是當事人之間的真實意思表示。根據該合同第一條的約定，唐某同意將恒信公司35%、15%的股權分別以175000元、75000元轉讓給袁某湘、蔣某。袁某湘、蔣某同意按此價格及金額收購，并在合同訂立十五日內以現金形式一次性支付給唐某。但合同第二條約定，唐某保證所轉讓給袁某湘、蔣某的股權是在恒信公司真實出資合法擁有的股權……。否則，由此引起的所有責任由唐某承擔。2010年6月2日，唐某與袁某湘召開股東會作出的決議是以唐某在公司的出資進行股權轉讓。總之，股權轉讓是以唐某真實出資為基礎。

唐某的出資不真實不合法，至少是真偽不明。唐某主張已實繳出資25萬元。在袁某湘不予認可時，唐某承擔就自已真實合法出資的證明責任。唐某要想獲得對其有利的判決，應當舉證其出資符合股權轉讓合同關于出資真實合法的證據。否則只能敗訴。相反，袁某湘提供的反證證據證明，恒信公司成立時50萬元注冊資金是唐某、袁某湘委托案外人代繳，恒信公司成立后的12天內已由案外人全部抽走。以上事實說明，恒信公司成立時袁某湘、唐某所承諾的注冊資金并未實際繳付。股東不得抽逃出資，是公司法禁止性規定。在公司成立之后，又抽逃出資，顯然違反法律禁止性規定。不符合股權轉讓合同的關于出資要合法的約定，也不符合股權轉讓合同的關于出資要真實的約定，因為，抽逃資金必然導致出資不真實。

有觀點認為，股權轉讓協議不合法，因而屬于無效合同。理由是轉讓標的出資不真實不合法，有抽逃出資的事實，違反了公司法第35條公司成立后，股東不得抽逃出資的禁止性規定，所以無效。羅律師團隊（微信號***）認為，這個觀點值得商榷。理由：第一、抽資股東也享有股東資格和股東權利，根據公司法司法解釋三第17條規定，只是股東權利受到限制而已。有股東權利，當然有出讓的權利。第二、抽逃出資與未出資或未足額出資在實踐中比比皆是，如果認定有效，將會導致大量的股權轉讓合同無效，這與盡量認定合同有效，促進財富增長的司法政策相背。第三、股東抽逃出資可以根據公司法201條給予行政處罰，可以根據公司法司法解釋三第18條解除股東資格。股東抽逃出資與抽資股東轉讓股權可以不矛盾。還有觀點認為，袁某湘可以要求撤銷股權轉讓協議。羅律師團隊（微信號***）認為，轉讓協議有效，但不能撤銷。因為，袁某湘在二審中提供的證據證明，恒信公司成立時50萬元注冊資金是唐某、袁某湘委托案外人代繳，恒信公司成立后的12天內已由案外人全部抽走。所以，袁某湘對股權的重大瑕疵是明知的。唐某談不上欺詐。而且股權轉讓協議于2010年6月2日簽訂，也過了一年的行使撤銷權的除斥期。

總之，因唐某在恒信公司成立時未投入注冊資金，其轉讓給袁某湘、蔣某的股權不是雙方合同約定“真實出資合法擁有的股權”。因此，袁某湘、蔣某依合同約定不應支付股權轉讓款。

第三篇：專利代理人資格考試實務法條及1

第二條本法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方 案。

外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所

作出的富有美感并適于工業應用的新設計。

（幫助顧問快速分析客戶想保護的技術方案屬于何種類型的專利，然后有針對

性的對客戶講解。）eg

第五條對違反法律（：賭博、吸毒、偽造公文印章）、社會公德或者妨害公 eg:

共利益（低俗產品）的發明創造，不授予專利權。

對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的

發明創造，不授予專利權。（eg：比如說有國家的科學家跑到中國來，沒有經過

允許大量采集我們國家的某種只有我們國家有的珍惜品種植物動物的基因遺傳 信息，然后在此基礎上研發出來的東西）

（幫助分析客戶想保護的技術方案是否屬于保護的客體范疇。比如之前二組的顧

問有客戶想申請專利，完了交底書發過來拿到專利支持人員一看屬于治療方法，不符合保護客體，如果能從第一通電話中就詢問到并依據法條判斷出，避免浪費 時間。）

第九條同樣的發明創造只能授予一項專利權。但是，同一申請人同日對同樣的

發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終

止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發明專利權。（一打二）

兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的

人。（申請原則）

第十一條發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單

位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾

銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其

專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。

（注：發明和實用新型與外觀的侵權方式的區別——“使用”。比如我生產了一

種侵權外觀產品，你買去了，如果你用來包裝你的產品并銷售，你就侵權了，這

就是所說的銷售，你買了自己使用就不侵權）

第二十二條授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用 性。

新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就

同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記

載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。（外觀是一種視覺

美觀上的定義，外觀直接判斷類似或不類似，新穎性是針對結構、配方、工藝流

程等來說的，具體見第二十三條）

創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該

實用新型具有實質性特點和進步。

實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。

（說白了就是能復制，治療方法之所以不能申請專利，直接以有生命的人體或動

物體為實施對象，無法在工業上利用）

本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。第二十三條授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計；也沒有任何單位或

者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記

載在申請日以后公告的專利文件中。

授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯 區別。

授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。

本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。第二十五條對下列各項，不授予專利權：

（一）科學發現

（二）智力活動的規則和方法

（三）疾病的診斷和治療方法（這類方法直接以有生命的人體或動物體為實施對

象，無法在產業上利用，不屬于專利法意義上的發明創造）

（四）動物和植物品種（植物新品種保護條例）

（五）用原子核變換方法獲得的物質

（六）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。

對前款第（四）項所列產品的生產方法，可以依照本法規定授予專利權。第二十六條申請發明或者實用新型專利的，應當提交請求書、說明書及其摘要

和權利要求書等文件。

請求書應當寫明發明或者實用新型的名稱，發明人的姓名，申請人姓名或者名稱、地址，以及其他事項。

說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術

人員能夠實現為準；必要的時候，應當有附圖。摘要應當簡要說明發明或者實用

新型的技術要點。

權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的

直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。（向客戶解釋對申請專利需要提供材料的規定）第二十九條申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十

二個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內，又在中

國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國

際條約，或者依照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。（國際優先權，地 域保護）

申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內，又向

國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。（國內優先 權）

第三十三條申請人可以對其專利申請文件進行修改，但是，對發明和實用新型

專利申請文件的修改不得超出原說明書和權利要求書記載的范圍，對外觀設計專

利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。（《實施細則》第51

條，有這樣的專門修改的流程規定，0官費）

第五十九條發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。

外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。

第四篇：國有土地使用權轉讓方式及條件

國有土地使用權轉讓方式及條件

國有土地使用權轉讓是指以出讓或劃撥方式獲得國有土地使用權的土地使用者通過買賣、贈與或其他合法方式將土地使用權再轉移的行為。

國有土地使用權轉讓方式

1、出售;

2、交換;

3、贈與;

4、以土地使用權作價出資或入股;

5、一方提供土地使用權，另一方提供資金合作建房;

6、因企業被收購、兼并或合并，房地產權屬隨之轉移的;

7、以房地產抵債的;

8、其他(繼承)。

國有土地使用權轉讓條件。

除一般的民事行為生效要件外，尚須如下特別要件：

1、以出讓方式取得的國有土地使用權轉讓條件

(1)按照出讓合同約定支付全部土地出讓金，并取得國有土地使用權;

(2)按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的 25% 以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件;

(3)轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。

2、以劃撥方式取得的國有土地使用權轉讓條件

(1)土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人;

(2)領有國有土地使用證;

(3)具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明;

(4)經有批準權的人民政府審批。

國有土地使用權轉讓程序

1、以出讓方式取得的國有土地使用權轉讓程序

(1)簽訂國有土地使用權轉讓合同，有建筑物的，要約定建筑物轉讓的內容;

(2)向縣以上國土部門提交轉讓申請;

(3)國土部門依法審查批準，審查內容為是否符合轉讓條件、與出讓限定條件有無實質性沖突、是否改變土地用途、成交價格是否合理，必要時進行國有土地使用權估價;

(4)繳納土地增值稅、契稅、營業稅等有關稅費;

(5)登記發證。

2、以劃撥方式取得的國有土地使用權轉讓程序

(1)簽訂國有土地使用權轉讓合同，有建筑物的，要約定建筑物轉讓的內容;

(2)向縣以上國土部門提交轉讓申請;

(3)國土部門依法審查批準，審查內容為是否符合轉讓條件、是否符合城市規劃要求;

(4)受讓方辦理國有土地使用權出讓手續、繳納土地出讓金，或經批準不需辦理出讓手續而將轉讓費中的土地收益上繳國家;

(5)繳納土地增值稅、契稅、營業稅等有關稅費;

(6)登記發證。

第五篇：工程款支付方式及常見問題

建設工程專項法律 第三編：價格結算

12工程款支付方式及常見問題

曹柏鵬

建設工程施工合同糾紛案件中，關于工程款爭議占據大多數。審理工程款糾紛案件的基本思路是確定工程造價和已付款項，工程造價動輒幾千萬元乃至上億元，行業內掛靠施工、墊資施工的情形又普遍存在，工程款大多是分數十次乃至上百次支付，付款方式也不盡統一。加之當事人財務管理混亂，查清已支付的工程款數額往往就需要耗費審判人員的大量精力。特別是在施工過程中當事人之間因發生各種矛盾而導致關系惡化、配合欠缺時，繁重的對賬工作只能通過法庭主持完成。就審判實踐所反映的情況來看，工程款主要通過銀行賬戶、承包人有關人員或特定的第三方來支付，也有部分款項是通過以房屋抵償或與應扣款項相抵銷而視為支付。這些支付方式都不同程度地存在著問題，應當引起承、發包雙方的足夠重視。

一、直接支付至承包人的指定賬戶

發包人將工程款支付至承包人的指定賬戶，無論是轉賬、現金匯款還是使用票據，對雙方來說都無疑是避免糾紛的最有效方式。即使付款或收款的憑證不慎遺失，任何一方都可以到銀行查詢交易記錄完成舉證，法院也可以通過調查取證查清付款的詳細信息。然而，全部工程款都采用此種方式支付的情況卻并不多見，原因在于建筑市場普遍存在著掛靠施工的現象，實際施工人只是借用建筑企業的資質，以其名義簽訂合同、開具發票和制作施工資料，被掛靠的企業與工程發包人之間實際上并無財務往來。個別建筑企業為了便于實際施工人承建工程，專門為其設立分公司或單獨開設賬戶。這樣雖然在一定程度上可以規范款項往來，但畢竟有以合法形式掩蓋非法目的之嫌，并且掛靠雙方的本意是令彼此資金獨立開來，而在法律意義上總公司與分公司的財產、債務具有同一性，這對雙方而言都增加了很多不可預見的風險。

二、支付給承包人的有關人員

發包人將工程款直接支付給實際施工人的情形較多。除了實際施工人以外，承包人的財務人員、現場負責人或委托授權的其他人往往也會收取工程款。個人收款常見的第一個問題是沒有委托授權手續或手續不規范。有的案件中，雖然發包人能夠提供承包人有關人員收款的憑證，但是不能提供收款人的委托手續，或委托手續授權不明，由于施工隊伍構成復雜、人員流動性大，根本無法找到收款人進行核實，甚至根本無法得知收款人的身份信息，則增加了發生糾紛的幾率。第二個問題是沒有收款憑據或收款憑據不規范。個人收款，一般是收取現金或票據，然后出具收條、收據或經簽字的票據復印件。如發包人收款后沒有出具收條，顯然會導致承包人舉證困難。如收款憑據不能如實、完整地記載收款日期、金額、事由、方式等信息，也容易引發糾紛。收款日期與實際不符、收款金額大小寫不一致、收款事由未明確與工程的關聯性等現象在審判實踐中都有所反映，但發生幾率相對較小。收款人向發包人出具借條而非收條的情況也時有發生，實際上當事人之間僅存在建設工程施工合同關系，不存在借貸關系，出具借條的真實目的是預收工程款。但即使通過書面證據只能認定為借款，也可以通過抵銷而計入已付的工程款范圍。

票據支付引發的糾紛則相對較多，除簽發空頭支票較為常見外，其他的不規范現象也在糾紛中有所反映。一是簽發轉賬支票時不填寫收款人。某建筑企業在向工程分包人簽發轉賬支票時，雖然票據上記載有“不得轉讓”字樣，但該企業并未填寫收款人。經幾次流轉后，由最后一手自行填寫收款人信息后到銀行辦理轉賬。盡管分包人在取得支票時已經在存根上簽字，但其聲稱領取支票后因余額不足而將支票退還給總包單位。法院經調查發現，最終的收款人不僅不是支票存根中記載的企業，而且與原、被告也從未發生過業務往來，支票上的內容根本無法如實反映支付情況。二是轉讓銀行承兌匯票時未進行背書。在一起案件中，發包人未經背書，就將銀行承兌匯票交付給承包人的經辦人員，此后匯票多次流轉也未背書。背書內容上反映出的僅是該發包人將支票背書給最終的收款單位，既沒有如實反映支票的流轉過程，也無法證明支付款項的事實。三是收取票據的憑證內容有失完整。由于票據金額較大，流轉速度較快，收取票據的憑證對證明款項的支付就十分重要。一般來說，支票進行第一手流轉時需在支票存根上簽字，支票的后續流轉及匯票的流轉則需要另行開具收據。實踐中有的采用收條形式，載明票據編號、金額或附票據復印件；有的采用格式化的收款收據。在一些收條和收據中，僅記載收取款項的事實，而未載明是采用票據支付的方式，從而引發關于票據與收條或收據是否指向同一筆款項的爭議。為充分發揮票據的功能，避免發生糾紛，使用票據付款時應當力求規范。

三、支付給特定的第三方

在履行合同過程中，發包人需要將一部分工程款支付給第三方，而承包人對此予以認可或應當認可的，同樣具有法律上的效力。

（一）支付給約定的第三方

發包人和承包人約定將工程款支付給第三方，該第三方通常是債權受讓人、材料供應商、施工人員、供水供電單位、審計單位、材料檢測單位、規費征收單位等，承包人對上述第三方負有債務，或發包人按約墊付了本應由承包人支付的費用。實踐中還出現過發包方提前向承包人支付工程款，但基于某種考慮而通過第三方過賬的情況。在雙方約定將款項支付給第三方時，沒有簽訂書面協議，或支付的憑據不完備的情形較多。有的發包人在代付費用后，并沒有證據證明相應費用與工程的關聯性。在一起涉及代付規費的案件中，由于政策原因，發包人在立項后即繳納了工程規費，而后才與承包人簽訂合同，但簽訂合同時規費繳納標準已作調整，部分規費取消或減少，雙方又沒有明確此前多繳納的規費如何處理，因此只能由發包人自行承擔。

（二）支付給法定的第三方

根據合同相對性原理，發包人一般只應對承包人履行給付工程款的義務。而最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第1款規定，實際施工人可以直接向發包人主張權利，發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。發包人據此向實際施工人支付工程款的，施工單位應予認可。此外，在轉包、分包或掛靠施工的情形下，實際施工人以承包人名義對外所負材料費用、人工費用等債務，符合代理或表見代理特征的，相應債權人可向承包人主張權利，承包人在履行付款義務后，實際施工人也應予以認可。

（三）支付給基于其他因素確定的第三方

在實踐中，個別的承包人或實際施工人惡意逃避債務，引發集體信訪、上訪等社會問題。為了維護社會穩定，保護弱勢群體的權益，行政機關或司法機關往往會介入協調，由發包人代為承包人履行相應債務。發包人代為承包人履行債務后，即對承包人享有無因管理之債權，與工程款債務可作抵銷。常見情形一是墊付工人工資，二是墊付工傷賠償款。但發包人墊付款項后，在訴訟過程中承包人通常會對債權人的主體身份、標的及墊付款項的真實性提出異議。因此，發包人在向第三方支付款項時，首先必須在行政機關、司法機關的組織和協調下進行，不能擅自向第三方付款，更不能直接與第三方進行結算。其次，必須仔細核實第三方的身份，且付款額度控制在第三方的債權范圍之內。最后，還要妥善保留證據，同時尋求相關機關的見證。

四、以房屋抵償

一些房地產開發企業在不具備付款能力的情況下，會用其開發的房屋抵償部分乃至全部工程款。但在實際操作中，受房地產交易法律法規和政策的約束，這種抵償并不能和一般意義上的以物抵債一樣通過轉移所有權來完成，而是需要承包人聯系購房人、商談價款后，由開發商直接與購房人簽訂商品房預售合同并開具發票，但房款實際是由承包人收取。這種操作方式本身是不規范的，也容易產生糾紛。一方面，從手續上看，雖然購房人由承包人指定、價格由承包人確定、房款由承包人收取，但商品房預售合同是發包人（開發商）與購房人之間簽訂，發包人必須按照商品房預售合同的約定對購房人履行義務，同時還必須舉證證明房款已經由承包人收取的事實。另一方面，抵償時的房屋價款與商品房預售合同約定的價款之間存在的差額部分如何處理，必須事先作出明確的約定。

五、抵銷應扣款項

扣款本身并不屬于支付工程款的范疇，而是基于一定的事由，履行合同過程中承包人對發包人負有債務，該債務與工程款債權可相互抵銷，具體主要體現為四種情形。

（一）扣除甲供材料款

在合同約定部分材料由甲方（發包人）提供的情況下，工程造價需扣除該部分材料款，雙方產生爭議的可能性較小。在合同未作約定的情況下，有的是在確定工程造價時直接扣除，有的則是在既定造價的基礎上，將甲供材料款計入已付工程款。后者產生爭議的情況較多，材料進場后發包人沒有及時要求承包人簽收確認，導致訴訟過程中沒有證據證明甲供材料的數量、價款。在一起樁基工程分包單位與工程總承包單位之間的工程款糾紛案件中，建設單位自行采購工程所需的鋼材，由鋼材供應商直接將鋼材運輸至制樁的單位，但簽收人又非制樁單位員工。從建設單位開始，經由工程總承包單位、樁基工程分包單位、制樁單位，最后到鋼材簽收人，都沒有就甲供鋼材辦理相應的手續，以致甲供鋼材的規格、數量、價款無法通過完整的證據鏈予以證實。

（二）扣除違約金

承包人承擔的違約金，主要是延誤工期的違約金，也有少數是因未交付竣工資料而產生的違約金。延誤工期違約金的核心問題是竣工日期及交付日期的確定。在發包人將工程分包給不同承包人，但僅對工程作整體驗收的情況下，各承包人如認為實際竣工日期早于整體竣工日期，需要提供證據，因此承包人在竣工后應及時要求建設單位、監理單位作出書面確認。

（三）扣除質量瑕疵的修復費用

施工存在質量問題，應由承包方承擔相應的修復費用。如雙方能夠協商確認金額，可直接從工程款中進行扣減。如不能確認，還需要發包方委托專業鑒定機構對質量問題進行檢查、分析，提出修復方案后再進行造價鑒定。發包人單方作出的扣減決定，對承包人不發生效力。

（四）扣除審計罰款

在動用財政資金的建設項目中，通常會約定審計罰則，即送審金額超出審定金額一定比例的，對承包人處以審計罰款。符合約定條件的審計罰款應當與工程款進行抵銷。

從證據角度來看，付款應當是一個相對容易證明的事實。但在審判實踐中，建設工程領域的付款卻存在著各種各樣的問題。無論是對發包人還是對承包人而言，明確約定收款方式，嚴格按照合同履行，完備各種手續憑證，都是避免糾紛的最有效途徑。