第一篇：刑法分論司考99-07真題精解

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國家司法考試1999－2007年真題歸類精解

刑法分論（第五版）

吳情樹※

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第四編 罪刑各論

一、危害國家安全罪

1．某國家機關工作人員甲借到M國探親的機會滯留不歸。一年后甲受雇于N國的一個專門收集有關中國軍事情報的間諜組織，隨后受該組織的指派潛回中國，找到其在某軍區(qū)參謀部工作的戰(zhàn)友乙，以1萬美元的價格從乙手中購買了3份軍事機密材料。對甲的行為應如何處理?（2002年試卷二第11題）

A．以叛逃罪論處

B．以叛逃罪和間諜罪論處

C．以間諜罪論處

D．以非法獲取軍事秘密罪論處

解析：本題主要考查間諜罪和叛逃罪的構成要件（時間要件）。叛逃罪的構成要件中主體必須是國家機關工作人員，叛逃的時間必須是在履行公務期間。犯罪時間、地點和方法大部分犯罪中并沒有什么意義，但是，在個別犯罪中卻是犯罪構成要件的要素。例如，軍人違反職責罪中的很多規(guī)定要求軍人違反職責必須是在“戰(zhàn)時”和“戰(zhàn)場”，刑法第340條的非法捕撈水產品罪和第341條第2款的非法狩獵罪都要求要有特定的犯罪時間、犯罪地點和特定的方法，包括“禁漁期、禁獵期或者禁漁區(qū)、禁獵區(qū)以及使用禁用的工具、方法。”

二、危害公共安全罪

1．羅某犯放火罪應被判處10年有期徒刑，此時人民法院對羅某還可以適用的附加刑是：（2004年試卷二第9題）

A．罰金 B．剝奪政治權利 C．沒收財產 D．賠償經(jīng)濟損失

解析：本題主要考查放火罪的刑罰適用。根據(jù)刑法第56條的規(guī)定，危害國家安全罪一定要附加剝奪政治權利，而對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒（刑法分則已經(jīng)通過刑法修正案

（三）將本罪修訂為“投放危險物質罪”）、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利。對于經(jīng)濟犯罪以及其他貪利性的犯罪，一般才要附加罰金刑或者沒收財產刑。本題答案：B ※ 作者簡介：吳情樹，男，福建安溪人，華僑大學法學院講師、武漢大學法學院刑法專業(yè)博士研究生，主要從事刑事法學的教學與研究工作。

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2．某甲系省射擊運動隊的教練，依法配置有槍支。一日，某乙向某甲借槍打獵，某甲礙于情面，就將槍借給某乙用了半天。某甲的行為屬于什么性質？（2000年試卷二第32題）

A、非法出借槍支罪

B、玩忽職守罪

C、非法出租槍支罪

D、不構成犯罪

解析：本題主要考查非法出租、出借槍支罪的構成要件，這兩種行為構成犯罪的要件不同。根據(jù)刑法第128條的規(guī)定，要注意配備和配置的不同，國家工作人員是配備，出租或者出借不需要造成嚴重后果，就可以構成犯罪，而非國家工作人是配置，要求要造成嚴重后果才構成犯罪。對二者的要求是不一樣的，國家工作人員的要求比較嚴格，非國家工作人員的要求比較寬松。本題答案：D

3．警察甲臨時急需用錢，便找個體戶乙借錢。乙同意借錢，但條件是要有物品質押。甲將公務用槍交給乙質押，乙借給甲5萬元現(xiàn)金，借期1個月。1個月后，甲無力償還借款，乙便向公安機關報案。甲、乙的行為屬于下列哪個選項？（1999年試卷二第30題）

A．甲、乙均無罪

B．甲觸犯非法出借槍支罪、乙無罪

C．甲無罪、乙觸犯非法持有槍支罪

D．甲觸犯非法出借槍支罪、乙觸犯非法持有槍支罪

解析：本題主要考查非法出租、出借槍支罪的構成要件、結果犯與行為犯的概念。根據(jù)刑法第128條的規(guī)定，國家工作人配備槍支又出租、出借的，不需要造成危害結果就構成犯罪，只要一旦出租、出借就構成犯罪，這種情況稱行為犯；非法持有槍支罪也是這樣的，不需要造成嚴重后果，一旦持有就構成犯罪。根據(jù)有關司法解釋，在非法持有槍支罪與非法私藏槍支罪上，一定要注意：非法持有是行為人一開始就是非法占有的，而非法私藏的行為人一開始則是合法占有，在合法占有的條件消除之后，行為人不交出槍支，仍然持有槍支。本題答案：D 4．甲為獲利于某日晚向乙家的羊圈內(共有29只羊)投放毒藥，待羊中毒后將羊運走，并將羊肉出售給他人。甲的行為構成哪些犯罪?（2002年試卷二第40題）

A．盜竊罪

B．投毒罪

c．故意毀壞財物罪

D．生產、銷售有毒、有害食品罪

解析：本題主要考查以危險方法實施特的犯罪以及生產、銷售有毒、有害食品罪。本題之所以不定投毒罪（現(xiàn)已修正為“投放危險物質罪”）就是因為甲投毒的對象是特定的，沒有危及不特定多數(shù)人的人身和財產安全，不屬于危害公共安全罪。如果有的話，就可能構成盜竊罪與投放危險物質罪的想象競合犯，要擇一重罪處罰，傳統(tǒng)觀點認為，一般以某個危害公共安全罪定罪處罰，但張明楷教授認為，如果是故意殺人罪與其他危害公共安全罪形成想象競合話，按照重罪處罰，相比較而言，故意殺人罪是重罪，可以按照故意殺人罪定罪處罰。因為這些危害公共安全的犯罪如果沒有導致死亡的結果，本身就不是那么嚴重，這從另外一個側反映了故意殺人罪是重罪，我們還可以比較他們的法定刑，故意殺人罪的法定刑是將死刑排在最前面，這說明故意殺人罪相對于其他公共安全犯罪是重罪。①本題答案：AD 5．A為某國家機關工作人員，依法配備有公務用槍。A在有配偶(B女，生活在外地)的情況下，長期與C女共同生活，并生有一子(周圍群眾均認為A與c為夫妻關系)，為此借用了D的3萬元現(xiàn)金。D多次討債，A無力償還，于是A將公務用槍(無子彈)用作借債質押物交給D，約定A還款時，D將槍支歸還A。3個月后，A仍然未能歸還借款，D便將槍支送給其外甥E玩耍。E在一周后使用該槍支搶劫某銀行儲蓄所現(xiàn)金20余萬元。請根據(jù)案情回答（1）－（3）題。（2002年試卷二第81－83題）

（1）關于A與c女共同生活的行為，下列哪些說法是錯誤的?

A．法律不承認事實婚姻，所以，A不成立重婚罪 ① 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第638頁。

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B．事實婚姻是無效的，所以，A不成立重婚罪

c．A與C女屬于同居而非事實婚姻，所以，A不成立重婚罪

D．重婚罪侵犯的是配偶權，如果B女同意，則A不成立重婚罪

解析：本題主要考查重婚罪的構成要件。在重婚罪中，行為人有一方擁有兩個婚姻的，在這兩個婚姻中，如果兩個都是法律婚（準確地說，后面的法律婚也僅僅具有登記，但不能說這種婚姻就是法律婚，因為這是不可能存在的，后面那個婚姻肯定是非法婚姻，不具有結婚的實質條件，僅具有形式合法性，不具有實質合法性），肯定構成重婚罪。前者是法律婚，后者是事實婚，也構成重婚罪。但是如果前一個是事實婚，后一個是法律婚，則不構成重婚罪，因為，法律是不保護先前的事實婚的。本題中A與c女長期共同生活已經(jīng)形成了事實婚，構成了對A與B法律婚姻的侵犯和沖擊，已經(jīng)構成了重婚罪。當然這里還要注意一點是，破壞軍婚罪的構成要件比重婚罪的構成要件寬松，只要又與軍人的配偶有同居關系，就可以構成對軍人婚姻的破壞。本題答案：ABCD

（2）關于A將槍支質押給D的行為，下列哪些說法是錯誤的?

A．A的行為既不屬于非法出租，也不屬于非法出借，根據(jù)罪刑法定原則，不成立非法出租、出借槍支罪

B．A的行為本身沒有造成嚴重后果，故不成立非法出租、出借槍支罪

C．由于槍內無子彈，A的行為不可能危害公共安全，故不成立非法出租、出借槍支罪

D．對A的行為以濫用職權罪論處較為合適

解析：本題主要考查非法出租、出借槍支罪的構成要件，一定要結合1998年11月3日最高人民檢察院《關于將公務用槍作借債抵押的行為如何適用法律問題的批復》規(guī)定：依法配備公務用槍的人員，違反法律規(guī)定，將公務用槍作借債抵押物，使槍支處于非法持槍人的控制、使用之下，構成非法出借槍支罪，對于接受槍支質押的人員，可以構成非法持有槍支罪。本題答案：ABCD

（3）關于D的行為，下列哪些說法是錯誤的?

A．D的行為僅成立非法持有槍支罪

B．D的行為成立非法持有槍支罪和搶劫罪

c．D的行為雖然不成立搶劫罪，但應對E搶劫銀行的犯罪行為承擔一定的刑事責任

D．D的行為不成立犯罪

解析：本題主要考查非法持有槍支罪的構成要件。根據(jù)刑法第128條的規(guī)定，本題答案：BCD。

6．甲是某搬運場司機，在搬運場駕車作業(yè)時違反操作規(guī)程，不慎將另一職工軋死。對甲的行為應當如何處理？（2005年試卷二第20題）

A．按過失致人死亡罪處理

B．按交通肇事罪處理 C．按重大責任事故罪處理

D．按意外事件處理 解析：本題主要考查交通肇事罪與重大責任事故罪的區(qū)分，根據(jù)刑法第133條的規(guī)定，交通肇事罪發(fā)生的范圍是在公共交通領域，犯罪主體是從事交通運輸?shù)娜藛T或者非交通運輸?shù)娜藛T，而重大責任事故罪要求必須發(fā)生在生產作業(yè)的過程中，犯罪主體是特殊主體，必須是工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工。本案件發(fā)生的范圍不是在公共交通管理領域，而是發(fā)生在正常的生產作業(yè)的過程中。本題答案：C。

7．甲系某公司經(jīng)理，乙是其司機。某日，乙開車送甲去洽談商務，途中因違章超速行駛當場將行人丙撞死，并致行人丁重傷。乙欲送丁去醫(yī)院救治，被甲阻止。甲催乙送其前去洽談商務，并稱否則會造成重大經(jīng)濟損失。于是，乙打電話給120急救站后離開肇事現(xiàn)場。但因時間延誤，丁不治身亡。關于本案，下列哪一選項是正確的？（2006年試卷二第11題）

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A．甲不構成犯罪，乙構成交通肇事罪

B．甲、乙均構成交通肇事罪

C．乙構成交通肇事罪和不作為的故意殺人罪，甲是不作為的故意殺人罪的共犯

D．甲、乙均構成故意殺人罪

解析：本題主要考查交通肇事罪的構成要件及其相關的司法解釋。在本案中，根據(jù)刑法第133條和最高法院2000年11月15日公布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，乙違章駕駛撞死一人，已經(jīng)構成了交通肇事罪。乙在交通肇事后又有逃逸的情節(jié)，而且由于逃逸而導致行人丁死亡，可以在7年以上有期徒刑判處刑罰。又根據(jù)該解釋第5條的規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處，因此，甲的行為同樣構成了交通肇事罪。但是，需要特別指出的是，由于交通肇事罪是過失犯罪，根據(jù)刑法第25條關于共同犯罪的規(guī)定，共同犯罪僅限于共同故意犯罪，共同過失犯罪不以共同犯罪論處，甲的行為顯然不能構成交通肇事罪的共犯。該解釋雖然能夠比較好解決此類問題，在實踐中具有一定的合理性。但是，從刑法理論上講，該解釋明顯違背了刑法的規(guī)定，已經(jīng)不是對刑法的解釋，而是一種新的立法，是一種無效的解釋。但是這種無效的解釋，在卻在司法實踐中大行其道。因為在法官眼中，只有司法解釋，哪怕這種解釋是違法無效的，而這種做法架空了法律的規(guī)定，直接削弱和減低了刑法的權威性。那么，如果不按照司法解釋認定，甲和乙逃逸致使丁死亡的行為也許可以構成我國刑法中的遺棄罪（應將保護法益理解為公民生命、身體的健康與危險，從而不限于家庭成員之間，而是包括一切需要救助的人①）或者像日本刑法中的保護責任者遺棄罪。司法部公布的答案是B。

8．根據(jù)刑法規(guī)定與相關司法解釋，下列哪一選項符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？（2007年試卷二第9題）

A．交通肇事后因害怕被現(xiàn)場群眾毆打，逃往公安機關自首，被害人因得不到救助而死亡

B．交通肇事致使被害人當場死亡，但肇事者誤以為被害人沒有死亡，為逃避法律責任而逃逸

C．交通肇事致人重傷后誤以為被害人已經(jīng)死亡，為逃避法律責任而逃逸，導致被害人得不到及時救助而死亡

D．交通肇事后，將被害人轉移至隱蔽處，導致其得不到救助而死亡

解析：本題主要考察交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的理解。根據(jù)《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“交通運輸肇事后逃逸”，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第(一)至(五)項規(guī)定的情形之 一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。第五條“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。由此，本題的答案應當為C。選項 A 并非我國司法解釋中的法定認定為“因逃逸致人死亡”的情形，但是在理論上也有可能成為“因逃逸致人死亡”的情形。相關情形還有很多，比如甲追殺乙，不小心撞上了丙，甲為了繼續(xù)追殺乙，沒有理會丙，丙死亡；甲撞乙重傷，不救人，開車去交管局自首；甲撞乙重傷，不救人，也不跑，看著乙死了，甲撞乙重傷，讓車上的其他人開車回家，自己背著被害人上醫(yī)院，結果路途過遠，被害人失血過多而死亡（車逃，人未逃）。實際上，命題人正是通過這個選項來揭示出我國《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定的不妥當性。為了使答案不具有爭議性，命題人特意在題干中加了“根據(jù)刑法規(guī)定與相關司法解釋”這一限定條件，考生應當特別注意。選項 B 屬于《刑法》第133條“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”的情形，不屬于“因逃 ① 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第649－651頁。

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逸致人死亡”的情形，B 項錯誤。選項 D 屬于上述解釋第六條規(guī)定的情形：行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第232條、第234條第2款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。故選項 D 錯誤。本題答案：C。

9．下列哪些情形構成以危險方法危害公共安全罪？（2007年試卷二第58題）

A．投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，嚴重擾亂社會秩序的B．故意破壞正在使用的礦井下的通風設備的

C．違反國家規(guī)定，向土地大量排放危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，導致多人死亡的

D．故意傳播突發(fā)性傳染病病原體，危害公共安全的 解析：本題考查的是以危險方法危害公共安全罪與其它相關罪名的區(qū)分。本罪是放火罪、爆炸罪、投放危險物質罪、決水罪的兜底條款，即一個故意危害公共安全的行為，不能被上述四個罪名評價，但危害性有與四個罪名相當?shù)奈：π袨椤８鶕?jù)刑法第 291 條，A 項構成投放虛假危險物質罪，只是擾亂社會秩序，沒有現(xiàn)實的危害公共安全。根據(jù)刑法第 114 條，B 項構成以危險方法危害公共安全罪。注意該項不構成第 135 條的重大勞動安全事故罪，因為該罪是過失犯罪。根據(jù)刑法第 338 條，C 項構成重大環(huán)境污染事故罪。根據(jù) 2003 年《關于辦理突發(fā)傳染病疫情災害的問題解釋》第 1 條，D 項構成以危險方法危害公共安全罪。但有人認為，這個司法解釋的結論值得探討，因為這種行為完全可以認定為危害公共安全罪中的投放危險物質罪，而不是其他的危害公共安全的行為。因此，AC 項錯誤，BD 項正確。本題答案：BD。

三、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪 1．個體戶甲開辦的汽車修理廠系某保險公司指定的汽車修理廠家。甲在為他人修理汽車時，多次夸大汽車毀損程度，向保險公司多報汽車修理費用，從保險公司騙取12萬余元。對甲的行為應如何論處？（2004年試卷二第5題）

A．以詐騙罪論處

B．以保險詐騙罪論處

C．以合同詐騙罪論處

D．屬于民事欺詐，不以犯罪論處 解析：本題主要考查詐騙罪與保險詐騙罪之間的關系，二者是普通條款與特別條款的關系，在發(fā)生法條競合的時候，按照特別法優(yōu)于普通法的關系，優(yōu)先適用特別法。根據(jù)刑法第198條的規(guī)定，保險詐騙罪的犯罪主體是特殊主體，只能由投保人、被保險人或者受益人三者構成，而詐騙罪的犯罪主體則是一般主體，沒有任何身份上的要求。而本案中，甲僅僅是一個個體戶，不符合保險詐騙罪的主體要件，但符合普通詐騙罪的構成要件。本題答案：A。

2．下列哪一說法是正確的？（2004年試卷二第10題）

A．甲違反海關法規(guī)，將大量黃金運輸進境，不予申報，逃避關稅。甲的行為成立走私貴重金屬罪

B．乙生產、銷售劣藥，沒有對人體健康造成嚴重危害，但銷售金額超過了5萬元。乙的行為成立生產、銷售偽劣產品罪

C．丙在自己的35名同學中高息攬儲，吸收存款100萬元，然后以更高的利息貸給他人。丙向其同學還本付息后，違法所得達到數(shù)額較大標準。丙的行為成立非法經(jīng)營罪與高利轉貸罪的想象競合犯

D．承擔資產評估職責的丁，非法收受他人財物后，故意提供虛假證明文件。丁的行為構成公司、企業(yè)人員受賄罪與提供虛假證明文件罪，應實行數(shù)罪并罰

解析：本題主要考查刑法分則各個罪名的具體規(guī)定。一定要注意，要構成走私貴重金屬罪、走私文物罪的必須是出口的行為，如果是進口，沒有申報關稅，則直接按照走私普通貨物、物品罪。而要構成走私珍貴動物及其制品罪則是進口和出口都可以。

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在生產、銷售偽劣產品罪中，一定要注意有些犯罪是結果犯，有些犯罪是危險犯、尤其要注意刑法第149條關于法條競合關系的規(guī)定，如果不符合相應的具體犯罪，可以按照刑法第141條規(guī)定生產、銷售偽劣產品罪的普通條款進行處罰。在發(fā)生法條競合的情況下，按照重法優(yōu)于輕法的原則進行適用。高利轉貸罪的犯罪對象是指向金融機構的信貸資金。根據(jù)刑法第229條第2款的規(guī)定，承擔資產評估職責的行為人，索取他人財物或者非法收受他人財物后，又故意提供虛假證明文件，仍然認定為提供虛假證明文件罪，但法定刑要升格。本題答案：B 3．李某為了牟利，未經(jīng)著作權人許可，私自復制了若干部影視作品的VCD，并以批零兼營等方式銷售，銷售金額為１１萬元，其中純利潤６萬元。李某的行為構成何罪？（2003年試卷二第5題）

A.銷售侵權復制品罪

B.侵犯著作權罪

C.非法經(jīng)營罪

D.生產、銷售偽劣產品罪

解析：本題主要考查侵犯著作權的犯罪。要注意相關的刑法修正案、司法解釋。2001年4月5日兩高《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。1998年12月11日最高法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：實施刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權行為，又銷售該侵權復制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權罪，不實行數(shù)罪并罰。實施刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權的犯罪行為，又明知是他人的侵權復制品而予以銷售，構成犯罪的，應當實行數(shù)罪并罰。本題答案：B 4．甲為了獲取超額利潤，在明知其所經(jīng)銷的電器產品不符合保障人身安全的國家標準的情況下，仍然大量進貨銷售，銷售金額總計達到180萬元。一企業(yè)因使用這種電器而導致短路，引起火災，造成3人輕傷，部分廠房被燒毀，直接經(jīng)濟損失10萬元。下列關于甲的行為的說法哪些是正確的？（2005年試卷二第66題）

A．應當數(shù)罪并罰

B．構成銷售不符合安全標準的產品罪 C．構成銷售偽劣產品罪

D．應按照銷售偽劣產品罪和銷售不符合安全標準的產品罪中的一個重罪定罪處罰

解析：本題主要考查生產、銷售偽劣產品罪與生產、銷售特殊的偽劣產品之間的關系。可以說，刑法第140條關于生產、銷售偽劣產品罪是這一節(jié)罪的普通條款，具有拾遺補缺的彌補功能，其他都是特殊條款，二者之間形成了法條競合的關系，按照特別法優(yōu)先于普通法的適用，應該優(yōu)先適用特別條款。但是如果完全適用這一適用原則的話，由于特別條款所規(guī)定的構成要件比較嚴格，有些行為可能無法適用特別條款，從而出現(xiàn)法律漏洞，尤其是在適用特別條款可能導致刑罰偏輕或者罪責刑不相適應，這種情況下也可以適用普通條款。因此，本案中，某甲的行為已經(jīng)觸犯了兩個罪名，形成了法條競合的關系，本來應該優(yōu)先適用特別條款，即銷售不符合安全標準的產品罪，但是如果這樣，可能會出現(xiàn)刑罰的不公正。因此，可以在兩個罪名之間選擇適用重罪名。本題答案：BCD 5．甲欠乙1800元人民幣，經(jīng)乙多次催討，甲提議用其購得的（無法查證）假人民幣8000元償還，乙表示同意并收下。甲、乙的行為構成何罪？（2000年試卷二第26題）

A、甲、乙的行為均構成持有、使用假幣罪

B、甲的行為構成使用假幣罪，乙的行為構成持有假幣罪

C、甲的行為構成出售假幣罪，乙的行為構成購買假幣罪

D、甲的行為構成非法經(jīng)營罪，乙的行為構成窩藏贓物罪

解析：本題主要考查出售假幣罪和購買假幣罪。本案中，甲與乙在明知是假幣的情況下，還進行買賣（以假幣8000換真幣1800元就是一個買賣的行為），一方已經(jīng)構成出售假 6

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幣罪，另一方則構成購買假幣罪。當然，如果他們像使用真幣一樣使用假幣，即沒有“打折”或者“兌換”，乙就可以認定為持有、使用假幣罪。本題答案：C 6．下列哪一行為可以構成使用假幣罪？（2006年試卷二第12題）

A．甲用總面額1萬元的假幣參加賭博

B．甲（系銀行工作人員）利用職務上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣

C．甲在與他人簽訂經(jīng)濟合同時，為顯示自己的經(jīng)濟實力，將總面額20萬元的假幣冒充真幣出示給對方看

D．甲用總面額10萬元的假幣換取高某的1萬元真幣

解析：本題主要考查使用假幣罪中“使用”的含義和判斷。使用假幣罪中的使用，是指將假幣當作真幣納入流通或者兌換領域的行為。A項中，甲用總面額1萬元的假幣參加賭博屬于將假幣當作真幣納入流通領域的行為。B項中，甲的行為已經(jīng)構成了刑法第171條第2款規(guī)定的金融工作人員以假幣換取貨幣罪。C項中，甲的行為并沒有將假幣當作真幣納入流通領域，不成立使用假幣罪，但是可以構成刑法第172條規(guī)定的持有假幣罪。D項中，甲的行為屬于出售假幣罪，因為他們之間存在著“匯差”，不是簡單的使用行為，而是一種不折不扣的出售行為。本題答案：A。

7．1999年2月，劉某在香港以84萬港幣購買了12公斤金條。次日上午，劉某攜帶經(jīng)過偽裝的金條從某海關入境，入境時未向海關申報，企圖將黃金偷運往內地銷售。經(jīng)鑒定，該批黃金價值人民幣100萬元，應繳納關稅8萬元。下列對劉某行為的說法，哪一種是正確的？（1999年試卷二第29題）

A．劉某的行為不構成犯罪 B．劉某的行為構成走私貴重金屬罪 C．劉某的行為構成走私普通貨物罪 D．劉某的行為構成偷稅罪

解析：本題主要考查走私罪的客觀方面的行為方式，一定要注意，根據(jù)刑法第151條第2款的規(guī)定，要構成走私貴重金屬罪、走私文物罪的必須是出口的行為，如果是進口，沒有申報關稅，偷稅數(shù)額達到5萬元以上的，則直接按照走私普通貨物、物品罪。而要構成走私珍貴動物及其制品罪則是進口和出口都可以。本題答案：C 8．下列關于侵犯商業(yè)秘密罪的說法哪些是正確的？（2004年試卷二第52題）A．竊取權利人的商業(yè)秘密，給其造成重大損失的，構成侵犯商業(yè)秘密罪

B．撿拾權利人的商業(yè)秘密資料而擅自披露，給其造成重大損失的，構成侵犯商業(yè)秘密罪

C．明知對方竊取他人的商業(yè)秘密而購買和使用，給權利人造成重大損失的，構成侵犯商業(yè)秘密罪

D．使用采取利誘手段獲取權利人的商業(yè)秘密，給權利人造成重大損失的，構成侵犯商業(yè)秘密罪

解析：本題主要考查侵犯商業(yè)秘密罪的客觀方面的行為方式。根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的行為方式有：盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，或者披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的行為。本題答案：ACD 9．刑法第171條第1款前段規(guī)定：“出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運輸，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。”關于本條的理解，下列哪些說法是錯誤的？（2004年試卷二第54題）

A．運輸假幣罪要求行為人明知是假幣，但出售、購買假幣罪不要求行為人明知是假幣 B．根據(jù)故意犯罪的刑法規(guī)定與刑法原理，出售、購買假幣罪也以行為人明知是假幣為前提

C．出售、購買、運輸假幣罪都是故意犯罪，但運輸假幣罪只能是直接故意，而出售、購買假幣罪只能是間接故意

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D．“并處二萬元以上二十萬元以下罰金”是指可以并處罰金，而非應當并處罰金

解析：本題主要考查出售、購買、運輸假幣罪的主觀方面。這些犯罪都是故意犯罪，既然是故意犯罪，就要求行為人主觀上要有明知是假幣，這是犯罪故意的認識因素，否則不能構成犯罪。至于刑法對運輸假幣罪強調要有明知，這僅僅是提示性規(guī)定（注意性規(guī)定），強調提醒法官在認定運輸假幣罪到時候要注意運輸人主觀上要有明知的認識因素，根據(jù)刑法第14條關于故意犯罪的規(guī)定，任何故意犯罪主觀上必須是明知，因此，立法者這樣規(guī)定并不意味著出售和購買假幣不需要明知，而是出售和購買本身就有明知，不需要提醒法官注意。“并處”是指法官一定要判處罰金這種附加刑。本題答案：ACD。

10．下列關于擾亂市場秩序罪的說法哪些是正確的？（2004年試卷二第55題）

A．單位可以構成刑法規(guī)定的各種擾亂市場秩序的犯罪

B．廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者之外的其他人不能單獨構成虛假廣告罪 C．招標人不能構成串通投標罪

D．不以牟利為目的，非法轉讓土地使用權的，不能構成非法轉讓土地使用權罪 解析：本題主要考查擾亂市場秩序罪、虛假廣告罪、串通投標罪、非法轉讓土地使用權罪。A項中應該是指刑法分則第三章第八節(jié)的擾亂市場秩序罪，因為這一節(jié)的犯罪均可以由單位構成。但是并不是所有的擾亂市場秩序罪都可以由單位構成的，例如貸款詐騙罪，信用卡詐騙罪，單位就不能構成。需要指出的是，本題中“單位可以構成刑法規(guī)定的各種擾亂市場秩序的犯罪”的表述是有問題的。本題其他罪名都是直接考查法條的表述。答案：ABD 11．甲從A地購得面值２萬元的假幣，然后攜帶假幣乘坐火車到B地。甲在車上與幾個朋友賭博時被乘警發(fā)現(xiàn)，乘警按規(guī)定對甲處以罰款，甲欺騙乘警，以假幣交納罰款，被乘警發(fā)現(xiàn)。甲的行為構成下列哪些罪？（2003年試卷二第34題）

A．購買、運輸假幣罪

B、詐騙罪

C.持有、使用假幣罪

D.賭博罪

解析：本題主要考查與假幣有關的犯罪。2000年9月8日最高法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，依照刑法第171條的規(guī)定，即以購買假幣罪定罪，從重處罰。行為人出售、運輸假幣構成犯罪，同時有持有、使用假幣行為的，按照出售、運輸假幣罪與持有、使用假幣罪，實行數(shù)罪并罰。偽造貨幣并出售或者運輸?shù)模匀欢▊卧熵泿抛铩４鸢福篈C 12．對涉及增值稅專用發(fā)票的犯罪案件，下列哪些處理是正確的？（2003年試卷二第44題）

A.非法購買增值稅專用發(fā)票的，按非法購買增值稅專用發(fā)票罪定罪處罰

B.非法購買增值稅專用發(fā)票后又虛開的，按非法購買增值稅專用發(fā)票罪和虛開增值稅專用發(fā)票罪并罰

C.非法購買增值稅專用發(fā)票后又出售的，按非法出售增值稅專用發(fā)票罪定罪處罰

D.非法購買偽造的增值稅專用發(fā)票后又出售的，按出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪定罪處罰

解析：本題主要考查增值稅專用發(fā)票的犯罪。一定要熟讀法律條文，尤其是刑法第208條第2款規(guī)定：“非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別構成了虛開增值稅專用發(fā)票罪、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪或者非法出售增值稅專用發(fā)票罪”。本題答案：ACD。

13．某企業(yè)生產的一批外貿供貨產品因外商原因無法出口，該企業(yè)采用偽造出口退稅單證和簽訂虛假買賣合同等方法，騙取出口退稅50萬元（其中包括該批產品已征的產品稅、增值稅等稅款19萬元）。對該企業(yè)應當如何處理？（2005年試卷二第10題）

A．以合同詐騙罪處罰

B．以偷稅罪處罰

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C．以騙取出口退稅罪處罰

D．以偷稅罪和騙取出口退稅罪并罰

解析：本題的命題者沒有任何創(chuàng)意，完全是02年試卷二第5題的翻版。本案中，企業(yè)的行為本是一個 行為，觸犯了兩個罪名，屬于想象競合犯，按照擇一重罪處罰的原則，但是根據(jù)刑法第204條第2款的規(guī)定，卻要實行數(shù)罪并罰，這是否違背了禁止重復評價或者分割評價的原則，很值得研究，也許可以認為這是立法者的擬制規(guī)定。本題答案：D 14．黃某、王某二人從境外走私人境假幣150余萬元。運載假幣的漁船剛一到岸、即被海關緝私人員發(fā)現(xiàn)。黃某、王某手持鐵棍、匕首將緝私人員打成重傷后攜帶假幣逃走。對黃某、王某的行為應以哪些犯罪論處?（2002年試卷二第47題）

A．走私假幣罪

B．運輸假幣罪

C．故意傷害罪

D．妨害公務罪

解析：本題主要考查走私罪與其他犯罪的關系。根據(jù)刑法第157條第2款的規(guī)定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務罪實行數(shù)罪并罰。當然，根據(jù)妨害公務罪的法定刑，我們可以得出這樣的判斷，行為人如果以暴力、威脅的方法妨害公務時，造成公務人員重傷、死亡的，屬于故意傷害罪、故意殺人罪與妨害公務罪的想象競合，擇一重罪處罰。如果沒有造成重傷或者死亡，僅僅是輕傷的，則僅僅認定為妨害公務罪。本題答案：AC。

15．李某租用某建筑公司場地開了一家酒店，并為酒店財產投了10萬元人民幣保險，后因經(jīng)營不善，無力支付租金，場地被建筑公司封鎖。李某決定放火燒毀酒樓，一是報復建筑公司（因酒店旁邊還有建筑公司的其他建筑），二是可以獲取保險賠償金，李某放火后到保險公司理賠時被公安機關抓獲歸案。下列關于本案的意見哪些是正確的？（1999年試卷二第66題）

A．李某的行為觸犯放火罪和保險詐騙罪兩個罪名

B．放火罪與保險詐騙（未遂）罪應并罰

C．放火罪與保險詐騙罪相競合，只定放火罪

D．放火罪與保險詐騙（預備）罪應并罰

解析：本題主要考查保險詐騙罪與其他犯罪的關系。一定注意刑法第198條第2款的規(guī)定，這是牽連犯處罰的特殊規(guī)定。如果實行保險詐騙罪時，其方法行為又觸犯其他罪名的，構成牽連犯，按照數(shù)罪并罰的原則實行并罰。保險詐騙罪的著手應當認定在開始要去保險公司理賠的時候，而不是開始制造保險事故的時候。本題答案：AB。

16．某化妝品廠系私營企業(yè)，所生產的嬰兒護膚產品供不應求。為增加產量，廠長童某決定改變配方，增加添加劑。結果生產出不符合衛(wèi)生標準的劣質產品，銷售金額達30萬元。消費者使用后程度不同地引起過敏、脫皮等不良反應。在如何確定犯罪主體性質及定罪的罪名上，下列哪些選項是正確的？（1999年試卷二第70題）

A．生產、銷售偽劣產品罪

B．生產銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪

C．單位犯罪

D．自然人犯罪

解析：本題主要考查生產、銷售偽劣產品罪與相關特別犯罪的關系。一定要注意哪些犯罪是結果犯，要求造成嚴重后果的（即對人體健康造成嚴重損害），哪些是危險犯，要求造成某種危險的（即足以嚴重危害人體健康），還有的是行為犯，只要銷售金額在5萬元以上就構成犯罪。還要注意法條競合的處理（刑法第149條的規(guī)定），特別法優(yōu)于普通法，重法優(yōu)于輕法，在這兩個適用原則相互沖突的情況下，例如特別輕法與一般重法發(fā)生沖突的情況下，應該優(yōu)先適用一般重法。本節(jié)之罪都可以由單位構成。本題答案：AC。

17．被告人江某與被害人鄭某是同一家電腦公司的工作人員，二人同住一間集體宿舍。某日，鄭某將自己的信用卡交江某保管，3天之后索回。一周后，鄭某發(fā)現(xiàn)自己的信用卡丟失，到銀行掛失時，得知卡上1.5萬元已被人取走。鄭某報案后，司法機關找到了江某。江 9

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承認是其所為，但對作案事實前后供述不一。第一次供述稱，在鄭某將信用卡交其保管時，利用以前與鄭某一起取款時偷記下的鄭某信用卡上的密碼，私下在取款機上取款；第二次供述稱，是仿制了一張信用卡后，用所獲取的鄭某信用卡上的有關信息取款；第三次供述卻稱，是拾得鄭某的信用卡后，用該卡取款。但被害人鄭某懷疑是江某盜竊其信用卡后取走卡上所存的錢款。請回答以下（1）－（4）題。（2003年試卷二第85－88題）

（1）如果鄭某將信用卡交江某保管時，江某私下用來取走了現(xiàn)金，下列說法正確的是：

A.江某構成侵占罪

B.江某構成信用卡詐騙罪

C.江某構成盜竊罪

D.江某不構成犯罪

解析：本題主要考查信用卡詐騙罪和盜竊罪的構成要件。江某如果私下在取款機上取款的，由于機器不能被騙，即機器因為沒有意識而不會產生認識錯誤，更不會基于認識錯誤處分財產，所以，江某的行為則構成了盜竊罪，如果是到銀行柜臺取錢，則屬于“冒用他人信用卡的行為”，存在著被騙人，則構成信用卡詐騙罪。①從案件給的信息來看，江某是在自動取款機上取錢，應該認定為盜竊罪，但司法部公布的答案是B，后來在有關利用信用卡到取款機上取錢的試題中，則又改為盜竊罪，這是正確的。

（2）如果江某用自己仿制的信用卡在自動取款機上提取了現(xiàn)金，下列說法正確的是：

A.江某構成偽造金融票證罪

B.江某構成偽造信用卡罪

C.江某構成信用卡詐騙罪

D.應該實行數(shù)罪并罰 解析：本題仍然是考查信用卡詐騙罪的客觀行為方式，江某的行為屬于使用偽造的信用卡的行為。但是，上述的觀點，由于機器不能被騙，所以，行為人拿著一張信用卡到取款機上取錢猶如拿著一把鑰匙去開人家的保險柜，因此，應該認定為盜竊罪。但當年司法部公布的答案：C，這是在沒有理解盜竊罪與詐騙罪之間區(qū)別而做出的錯誤答案。

（3）如果江某拾得信用卡后，用該信用卡在自動取款機上提取了現(xiàn)金，下列說法錯誤的是：

A.江某構成侵占罪

B.江某構成信用卡詐騙罪

C.江某構成侵占遺失物罪

D.江某不構成犯罪，其行為屬不當?shù)美?解析：本題還是考查信用卡詐騙罪的客觀行為方式和盜竊罪，按照目前學者比較一致的觀點，江某的行為是一種盜竊罪。但當年司法部公布的答案是ACD。

（4）如果江某盜竊信用卡后，用該信用卡在自動取款機上提取了現(xiàn)金，下列說法正確的是：

A.江某構成盜竊信用卡罪

B.江某構成信用卡詐騙罪

C.江某既構成盜竊罪又構成信用卡詐騙罪，應實行數(shù)罪并罰

D.江某構成盜竊罪 解析：本題主要考查信用卡詐騙罪與盜竊罪之間的關系。根據(jù)刑法第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，認定為盜竊罪。按照張明楷教授的主張，刑法第196條第3款具有雙重屬性，既是注意規(guī)定，又是擬制規(guī)定，當行為人盜竊他人信用卡后在機器上使用的，完全符合盜竊罪的構成要件，此時，該規(guī)定是注意規(guī)定，當行為人在盜竊信用卡之后在柜臺上對自然人使用的，屬于冒用他人信用卡，原本應該成立信用卡詐騙罪，但是立法者將這種情況擬制為盜竊罪。明知是他人盜竊的信用卡而使用的，成立盜竊罪的共犯。當然，本條的規(guī)定，我們可以推出，如果是行為人拾取、侵占、騙取、搶奪、敲詐勒索或者搶劫他人信用卡后，又使用的，又該如何定罪呢？可以看出，這種情況比較復雜，要具體問題具體分析。上述各種情況，除了搶劫罪外，都有數(shù)額的要求，因為，單純的獲得信用卡的行為而沒有使用，并沒有侵犯他人財產權的危險性，因此，都不構成犯罪，但是，如果有使用信用卡 ①參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第603頁；張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第290頁。

法律精英·從司考開始；版權所有·盜印必究！的話，則要根據(jù)具體情況，認定為盜竊罪或者信用卡詐騙罪。而搶劫信用卡，由于搶劫罪沒有數(shù)額的要求，因此，不管有沒有使用，都構成搶劫罪。①本題答案：D。

18．甲、乙二人出資10萬元，同時通過購買并使用偽造的商業(yè)零售發(fā)票，虛填商品實物價值人民幣50萬元，騙取審計事務所出具驗資報告，欺騙公司登記主管部門，以60萬元注冊資本取得“XX貿易有限公司”營業(yè)執(zhí)照。后甲、乙又合謀將上述10萬元資本金轉移用于注冊另一公司。甲、乙二人的行為構成：（2005年試卷二第9題）A．虛報注冊資本罪

B．虛假出資罪

C．虛報注冊資本罪與抽逃出資罪

D．虛假出資罪與抽逃出資罪 解析：本題主要考查虛報注冊資本罪與虛假出資罪之間的區(qū)別。前者的犯罪主體是特殊主體，即申請公司登記的個人或者單位，欺騙的對象是公司登記主管部門，欺騙的手段是使用虛假證明文件或者其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙的結果是獲得公司的登記。后者的犯罪主體則是公司的發(fā)起人、股東，欺騙的對象是其他股東，欺騙的手段是實際未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，欺騙的結果是侵犯了其他股東的合法權利。本題答案：C。

19．甲公司為了解決資金不足，以與虛構的單位簽訂供貨合同的方法，向銀行申請獲得貸款200萬元，并將該款用于購置造酒設備和原料，后因生產、銷售假冒注冊商標的紅酒被查處，導致銀行貸款不能歸還。甲公司獲取貸款的行為構成：（2005年試卷二第16題）

A．貸款詐騙罪

B．合同詐騙罪

C．集資詐騙罪

D．民事欺詐，不構成犯罪 解析：本題主要考查貸款詐騙罪與合同詐騙罪的區(qū)別。本題考查的問題在于如果是單位實施貸款詐騙，到底應該如何定罪？這兩罪在客觀上都采用某種特殊的欺詐手段，不同在于，根據(jù)刑法第193條的規(guī)定，貸款詐騙罪只能由自然人構成，單位不構成本罪，而合同詐騙罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。本案中，某甲如果是自然人的話，就可以定貸款詐騙罪，但是某甲是一家公司，屬于單位。根據(jù)2001年1月21日最高法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的精神，可以認定為合同詐騙罪。但是，張明楷教授一直

②認為，這種情形完全符合貸款詐騙罪的構成要件，可以認定為相應自然人的貸款詐騙罪。但司法部公布的答案是B，顯然是根據(jù)最高法院的那個《會議紀要》精神來認定。從本題的有關信息來看，很難看出甲公司具有非法占有的目的，因此，本案如果是發(fā)生在2006年刑法修正案

（六）公布之后，根據(jù)刑法第175條之一的規(guī)定，也許認定為騙取貸款罪更加合適。20．下列哪些人可以成為非法經(jīng)營同類企業(yè)罪的犯罪主體？（2005年試卷二第58題）A．中外合資企業(yè)的董事、經(jīng)理

B．國有公司的董事

C．國有企業(yè)的經(jīng)理

D．國有公司控股的公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理 解析：本題直接考查法條，根據(jù)刑法第165條的規(guī)定，本罪的犯罪主體只能是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。但是國有公司控股的公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理到底能否成為本罪的犯罪主體呢？2005年8月11日實施的《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》作出了明確的解釋：為準確認定刑法分則第三章第三節(jié)中的國有公司、企業(yè)人員，現(xiàn)對國有控股、參股的股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員解釋如下：國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業(yè)人員論。根據(jù)司法解釋，國有控股、參股公司中的人員并非都是國有公司、企業(yè)人員，而只能是那些國有公司、企業(yè)委派的人員才能視為國有公司、企業(yè)人員。可以看出，國有公司控股的公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理并不能視為國有企業(yè)的董事、經(jīng)理，而要看其是否由國有公司所委派。當然，刑法在規(guī)制非法經(jīng)營同類企業(yè)罪的犯罪主體中僅僅限定于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而將競業(yè)禁止的其他主體排除在外，是否違背了刑法對公有制經(jīng)濟與非公有制經(jīng) ①② 關于這些情況的認定，可以參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第603頁。

詳細論證理由，可以參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第598頁。

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濟一體同等保護的法律面前人人平等的法治精神，還值得進一步的研究。本題答案：BC。

21．甲公司走私汽車獲利人民幣4000萬元后，欲通過乙公司（非國有）的帳戶將這筆資金換成外匯轉移至香港，并說明可按資金數(shù)額的10%支付“手續(xù)費”。乙公司得知該筆資金為甲公司走私犯罪所得，仍同意為該資金轉帳提供帳戶，并在收取“手續(xù)費”400萬元后，將該資金折換成438萬美元，以預付貨款為名匯往甲公司在香港的帳戶。乙公司的行為構成：（2005年試卷二第93題）

A．走私罪（共犯）

B．洗錢罪 C．逃匯罪

D．單位受賄罪

解析：本題主要考查洗錢罪。根據(jù)《刑法修正案》

（六），即刑法第191條的規(guī)定：明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益，??因此，洗錢罪的上游犯罪有毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪以及恐怖組織犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，洗錢的方式主要有5種，犯罪主體是一般主體，但是主要是銀行、或者其他金融機構以及公司、企業(yè)。乙公司的行為完全符合洗錢罪的構成要件。本題答案：B。

22．甲公司擁有某項獨家技術每年為公司帶來100萬元利潤，故對該技術嚴加保密。乙公司經(jīng)理丙為獲得該技術，帶人將甲公司技術員丁在其回家路上強行攔截并推入丙的汽車，對丁說如果他提供該技術資料就給他2萬元，如果不提供就將他嫖娼之事公之于眾。丁同意配合。次日丁向丙提供了該技術資料，并獲得2萬元報酬。丙的行為構成：（2005年試卷二第94題）

A．強迫交易罪

B．敲詐勒索罪 C．綁架罪

D．侵犯商業(yè)秘密罪 解析：本題主要考查侵犯商業(yè)秘密罪的構成要件。乙公司采用的是利誘加脅迫的方式來獲取甲公司的商業(yè)秘密。但根據(jù)刑法和司法解釋規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為還要求給權利人造成重大的損失，直接經(jīng)濟損失在50萬元以上，或者有其他嚴重后果，例如導致權利人破產等才應當追訴。本案中沒有交待甲公司是否由此造成這樣損失，所以，有人認為本案構成敲詐勒索罪。這個問題還值得研究。本題答案：D。

23．對下列與擾亂市場秩序罪相關的案例的判斷，哪一選項是正確的？（2007年試卷二第10題）

A．甲所購某名牌轎車行駛不久，發(fā)動機就發(fā)生故障，經(jīng)多次修理仍未排除。甲用牛車拉著該轎車在 鬧市區(qū)展示。甲構成損害商品聲譽罪

B．廣告商乙在拍攝某減肥藥廣告時，以肥胖的郭某當替身拍攝減肥前的畫面，再以苗條的影視明星 劉某作代言人夸贊減肥效果。事后查明，該藥具有一定的減肥作用。乙構成虛假廣告罪

C．丙按照所在企業(yè)安排研發(fā)出某關鍵技術，但其違反保密協(xié)議將該技術有償提供給其他廠家使用，獲利 400 萬元。丙構成侵犯商業(yè)秘密罪

D．章某因房地產開發(fā)急需資金，以高息向丁借款 500 萬元，且按期歸還本息。丁嘗到甜頭后，多次 發(fā)放高利貸，非法獲利數(shù)百萬元。丁構成非法經(jīng)營罪

解析：根據(jù)刑法第221條的規(guī)定，損害商品聲譽罪是指捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為。甲的行為并沒有造成他人重大損失，不構成犯罪。選項 A 錯誤。根據(jù)刑法第222條的規(guī)定，虛假廣告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。由于乙的藥具有一定的減肥作用，只是屬于經(jīng)濟法上的虛假宣傳行為（或者民法 12

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上的欺詐），不構成刑法上犯罪，選項 B 錯誤。根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪是指有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的行為：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；

（二）披露、使用或者允許他人使用 以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的 商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。丙的行為屬于第三種情形，因此選項 C 為應選選項。根據(jù)刑法第175條的規(guī)定，高利轉貸罪是指以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為，丁的行為構成高利轉貸罪，而非非法經(jīng)營罪。選項 D 錯誤。本題答案：C。

24．關于貸款詐騙罪的判斷，下列哪一選項是正確的？（2007年試卷二第11題）

A．甲以欺騙手段騙取銀行貸款，給銀行造成重大損失的，構成貸款詐騙罪

B．乙以牟利為目的套取銀行信貸資金，轉貸給某企業(yè)，從中賺取巨額利益的，構成貸款詐騙罪

C．丙公司以非法占有為目的，編造虛假的項目騙取銀行貸款。該公司構成貸款詐騙罪

D．丁使用虛假的證明文件，騙取銀行貸款后攜款潛逃的，構成貸款詐騙罪

解析：貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數(shù)額較大的的行為，常見有以下幾種 情 形 ：（一）編造引進資金、項目等虛假 理 由 的 ；（二）使用虛假的經(jīng)濟合同的；（三）使用虛假的證明文件的；

（四）使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的；

（五）以其他方法詐騙貸款的。貸款詐騙罪與借貸糾紛、高利轉貸罪區(qū)分的關鍵，是看行為人主觀上有無非法占有的目 的。這就要從以下幾個方面判斷：申請貸款時是否使用了刑法規(guī)定的詐騙手段(對于合法取得貸款后，沒有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰)；取得貸款后是否按貸款用途 使用；是否使用貸款進行違法犯罪活動；是否攜款潛逃；到期后是否積極準備償還貸款等等。如此，選項A 屬于借貸糾紛，不是貸款詐騙，不應入選。選賢 B 屬于高利轉貸罪，不應入選。根據(jù)刑法第193條的規(guī)定，丁騙取貸款，還攜款潛逃，顯然具有不法占有貸款的目的，丁的行為明顯屬于貸款詐騙，D是本題的選項。2001 年1月21 日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“單位不能構成 貸款詐騙罪。根據(jù)刑法第30條和第193條的規(guī)定，單位不構成貸款詐騙罪。對于單位實施的貸款詐騙行為，不能以貸款詐騙罪定罪處罰，也不能以貸款詐騙罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。但是，在司法實踐中，對于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同 詐騙銀行或其他金融機構貸款，符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪構成要件的，應當以合同詐騙罪定罪處罰。”由此，選項 C 中的丙應當認定為合同詐騙罪，而非貸款詐騙罪，選項C 不應選。但是，張明楷教唆則認為，丙公司雖然不構成貸款詐騙罪，但是，丙公司的負責人以及主管人員則可以構成自然人的貸款詐騙罪，可以對這些人員進行處罰。①這個問題還值得研究。本題答案：D。

四、侵犯公民人身權利、民主權利罪

1．關于故意殺人罪，下列哪一選項是正確的？（2006年試卷二第13題）

A．甲意欲使乙在跑步時被車撞死，便勸乙清晨在馬路上跑步，乙果真在馬路上跑步時被車撞死，甲的行為構成故意殺人罪

B．甲意欲使乙遭雷擊死亡，便勸乙雨天到樹林散步，因為下雨時在樹林中行走容易遭雷擊。乙果真雨天在樹林中散步時遭雷擊身亡。甲的行為構成故意殺人罪

C．甲對乙有仇，意圖致乙死亡。甲仿照乙的模樣捏小面人，寫上乙的姓名，在小面人 ① 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第598頁。

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身上扎針并詛咒49天。到第50天，乙因車禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構成故意殺人罪

D．甲以為殺害妻子乙后，乙可以升天，在此念頭支配下將乙殺死。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲具有辨認與控制能力。但由于甲的行為出于愚昧無知，所以不構成故意殺人罪

解析：本題主要考查刑法中的因果關系理論（客觀歸責理論）和故意殺人罪中殺人行為的實行行為的定型問題。故意殺人罪中的殺人行為首先必須是非法的，其次，必須有活人（他人）的存在，再次，還有殺的行為。因此，殺人這種實行行為，按照實質客觀說的觀點，必須是侵害生命法益的危險性達到緊迫程度的行為，①而且客觀上必須具有導致死亡結果出現(xiàn)的具體危險性，②這種危險性可以根據(jù)社會上一般人的認識來進行判斷。AB選項中甲的行為，按照日常生活的觀念判斷，其本身都沒有導致被害人死亡的危險性（這種危險性非常低，幾乎可以忽略不計），因此，即使客觀上真出現(xiàn)了行為人預想中的死亡結果，也不能將死亡結果歸責于行為人的行為。C 中甲的行為在刑法理論上屬于迷信犯，由于迷信犯不具有客觀危險性，這種迷信行為也不是殺人的實行行為。D項中，甲主觀上雖然愚昧無知，但在主觀上明知道這樣做會導致被害人死亡，客觀上的行為與死亡結果之間也存在著因果關系，完全符合故意殺人罪的構成要件，其犯罪動機不影響故意殺人罪的成立。本題答案：C。

2．下列哪些行為不應認定為過失致人死亡罪？（2006年試卷二第56題）

A．甲遭受乙正在進行的不法侵害，在防衛(wèi)過程中一棒將乙打倒，致乙腦部跌在一塊石頭上而死亡。法院認為甲的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害，應以防衛(wèi)過當追究刑事責任

B．甲對乙進行非法拘禁，在拘禁過程中，因長時間捆綁，致乙呼吸不暢窒息死亡

C．甲因對女兒乙的戀愛對象丙不滿意，阻止乙、丙正常交往，乙對此十分不滿，并偷偷與丙登記結婚，甲獲知后對乙進行打罵，逼其離婚。乙、丙不從，遂相約自殺而亡

D．甲結婚以后，對丈夫與其前妻所生之子乙十分不滿，采取凍餓等方式進行虐待，后又發(fā)展到打罵，致乙多處傷口腐爛，乙因未能及時救治而不幸身亡

解析：本題主要考查過失致人死亡罪的構成要件以及司法認定。A項中，甲的防衛(wèi)過當行為造成他人死亡，主觀上具有過失，應當認定為過失致人死亡罪。這里需要注意的是，防衛(wèi)過當本身不是罪名，必須根據(jù)行為人主觀過錯和客觀行為的性質認定為相應的犯罪，因此，A是正確的；B項中，根據(jù)刑法第238條第2款的規(guī)定，甲的行為由于沒有使用暴力，仍然屬于非法拘禁罪的結果加重犯，直接導致法定刑升格。C項中，根據(jù)刑法第257條第2款的規(guī)定，甲的行為構成了暴力干涉婚姻自由罪的結果加重犯，直接導致法定刑升格。D項中，根據(jù)刑法260條第2款的規(guī)定，甲的行為構成了虐待罪的結果加重犯，直接導致法定刑升格。本題答案：BCD。

3．韓某在向張某催要賭債無果的情況下，糾集好友把張某挾持至韓家，并給張家打電話，聲稱如果再不還錢，就砍掉張某一只手。韓某的作為：（2004年試卷二第1題）

A．構成非法拘禁罪

B．構成綁架罪 C．構成非法拘禁罪和綁架罪的想象競合犯 D．構成敲詐勒索罪

解析：本題主要考查非法拘禁罪和綁架罪。根據(jù)刑法第238條規(guī)定：為索取債務而非法拘禁他人的，同樣認定為非法拘禁罪。據(jù)此，最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解析》中明確指出：行為人為索取高額貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，認定為非法拘禁罪。

非法拘禁罪與綁架罪的根本區(qū)別在于提出的財產要求是原本存在的債務（包括合法的 ①② 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第139頁。

參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第637頁。

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或者不合法的，只要有自然債務即可），還是憑空勒索，同時也要考察行為對人身自由的剝奪程度、對人身安全的威脅程度。刑法第238條第3款使用的是“非法扣押、拘禁”的概念，因此，如果超出非法扣押、拘禁程度的行為，例如，以殺害、傷害等相威脅，即使存在法律不予保護的債務，依然可能構成綁架罪，反之，有存在著自然債務，只是聲稱只要還債就放人，則可以認定為非法拘禁罪。另外需要注意的是，對于為了索取法律不予保護的債務或者單方面主張的債務，以實力支配、控制被害人后，以殺害、傷害被害人相威脅的，宜認定為綁架罪。為了索取債務，而將與債務人沒有共同財產關系、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)關系的第三者作為人質的，應認定為綁架罪。故意制造騙局使他人欠債，然后以索取債務為由扣押被害人為人質，要求被害人近親屬償還債務的，成立綁架罪。如果索取的財物數(shù)額遠遠超出了存在的債務數(shù)額，也成立綁架罪。①

關于非法拘禁罪，根據(jù)刑法第238條第2款的法律擬制規(guī)定，如果是在拘禁的過程中導致重傷或者死亡的，導致法定刑升格。根據(jù)刑法第238條第3款的法律擬制規(guī)定，如果行為人使用暴力導致重傷或者死亡的，則直接認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。本題答案：A 4．甲為上廁所，將不滿１歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進入廁所，就聽到女兒的哭聲，急忙出來，發(fā)現(xiàn)女兒倒地，疑是站在女兒身邊的４歲男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，并一動不動。甲認為乙可能死了，就將其抱進一個山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發(fā)現(xiàn)稻草動了一下，以為乙沒死，于是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤壓在乙的身上后離去。案發(fā)后，經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經(jīng)死亡。依此情況，甲的行為構成何罪？（2003年試卷二第4題）

A.過失致人死亡罪

B.過失致人死亡罪與故意殺人罪（既遂）數(shù)罪

C.過失致人死亡罪與故意殺人罪（未遂）數(shù)罪

D.故意殺人罪

解析：本題主要考查故意殺人罪與過失致人死亡罪以及相應的犯罪形態(tài)的認定。本題的原型在張明楷教授的著作中出現(xiàn)過，按照張教授的觀點，應該選A.，但是，那一年公布的參考答案卻是C，即通說的觀點。②甲的行為可以分成兩部分，前一部分構成過失致人死亡罪，沒有問題。后一部分到底能否認定為故意殺人的行為，很值得研究。參考答案是將其認定為故意殺人罪。在乙死亡之后，甲是針對一個死人實施的行為，這種情況在刑法理論上屬于“對象不能犯”。對于對象不能犯，我國傳統(tǒng)刑法理論一直認定為故意犯罪未遂。但是按照張明楷教授徹底的客觀未遂論，后面的行為不是故意殺人行為，更談不上故意殺人罪未遂了。③因為我們可以想想，甲這時候所針對的是一個死人，死人不是人，死人是尸體，既然是尸體，客觀上就不存在犯罪對象，而且這種行為也就沒有侵害生命法益的危險性。如果真的要貫徹主客觀相統(tǒng)一原則的話，我們在拋開行為人主觀上故意不說，這種行為客觀上就不是故意殺人行為，因為沒有人的存在。但是我們傳統(tǒng)觀點一直說要堅持主客觀相統(tǒng)一，但是在這個問題上，卻是堅持主觀歸罪，這是刑法倫理化傾向的體現(xiàn)，主觀上想干什么，就給他定什么罪。因此，我個人認為，甲的行為僅僅構成過失致人死亡罪，至于后面的行為怎么評價，那要聯(lián)系刑法的具體規(guī)定，由于我國刑法對尸體只有盜竊、侮辱尸體罪，而沒有毀壞尸體罪。因此，后面的行為不構成犯罪。答案：C 5．甲于某日晨在路邊撿回一名棄嬰，撫養(yǎng)了3個月后，聲稱是自己的親生兒子，以3000元賣給乙。如何認定甲的行為?（2002年試卷二第8題）

A．甲的行為構成遺棄罪

D．甲的行為構成拐騙兒童罪 ①② 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第667頁。

參見張明楷著：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第247頁。③ 參見張明楷著：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第247-248頁。

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C．甲的行為構成詐騙罪

D．甲的行為構成拐賣兒童罪

解析：本題主要考查拐賣兒童罪與遺棄罪以及拐騙兒童罪之間的界定。拐賣兒童罪與遺棄罪之間的區(qū)別在于，前者的犯罪對象――兒童與行為人之間沒有任何親屬或者家庭關系，而遺棄罪的犯罪對象一般是家庭成員，但是，也有存在法律上具有救助義務的一般社會成員，例如醫(yī)生對病人，民政部門對需要救助人員以及精神病醫(yī)院對精神病患者等，這些在法律上都可以構成救助關系，如果這些單位的相關人員遺棄了這些需要救助的弱者，可以構成遺棄罪，因為遺棄罪他侵害的是公民的生命和身體的安全，在刑法理論上屬于具體危險犯。①它與故意殺人罪的區(qū)別在于被害人與救助人之間的義務關系程度（依賴程度），依賴關系非常高的話，可能構成故意殺人罪，依賴程度較低的話，才可以構成遺棄罪。

根據(jù)刑法第240條第2款和第262條的規(guī)定，拐賣兒童罪與拐騙兒童罪雖然在客觀上都可能有欺騙的行為方式，其區(qū)別在于主觀目的不同，前者以出賣牟利為目的，后者則是為了供自己或者他人收養(yǎng)、奴役。因此，本題中的甲出于牟利的目的將嬰兒賣給乙，已經(jīng)構成了拐賣兒童罪。關于拐騙兒童罪，刑法雖然規(guī)定只有拐和騙兩種行為。但是，如果是為了自己收養(yǎng)而采用搶劫、搶奪以及盜竊等方式來獲得兒童的行為，其社會危害性更大，根據(jù)當然解釋的原則和法規(guī)范的目的，更可以構成拐騙兒童罪了，但是，如果根據(jù)文理解釋，就很難認定為犯罪了。②本題答案：D。

6．甲男與乙女發(fā)生糾紛，乙將臟物潑在甲的身上，甲便揪住乙的上衣，并向乙的下身猛擊幾拳；乙罵聲不止，甲便喚來自家豢養(yǎng)的大公狗，在有許多圍觀村民的情況下，甲扒下乙的褲了，使其當眾赤裸身體，并叫狗撲在乙的身上。甲的行為構成何罪？

A、強制猥褻、侮辱婦女罪

B、侮辱罪

C、公然猥褻罪

D、誹謗罪 解析：本題主要考查刑法第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪與刑法第246條規(guī)定的侮辱罪之間的界定。前者的犯罪對象是婦女，傷害了婦女的性的羞恥心，侵害了婦女性的自我決定權，后者則是針對特定的男女公民，侵害的是公民的名譽權和人格尊嚴。本題的困惑在于如何區(qū)分強制猥褻、侮辱婦女罪與一般侮辱罪，傳統(tǒng)觀點認為，前者是傾向犯，一般要求行為人主觀上必須具有滿足性刺激或者性欲的內心傾向，后者純屬貶低侮辱他人人格的行為，主觀上沒有這種傾向性要求。

但是我們認為，構成強制猥褻、侮辱婦女罪主觀上并不需要這種內心傾向，否則不利于保護婦女性的性的羞恥心和性的自我決定權。按照張明楷教授的觀點，犯罪的本質是法益侵害上來看，行為人主觀上是否具有這種內心傾向對被害人造成的法益侵害沒有影響，而且也會加大控方的證明責任。在本題中，甲的行為顯然是出于報復，而不是滿足自己性刺激或者性的欲望，但是這仍然侵害了乙的性的羞恥心和性的自我決定權，應該構成了強制猥褻、侮辱婦女罪。總之，不管行為人出于什么動機、目的，不管在什么場所，強行剝光婦女衣褲的行為，都構成強制猥褻、侮辱婦女罪。③本題答案應該是A，但是當年司法部公布的答案卻是B。

7．對下列哪些行為不能認定為強奸罪？（2006年試卷二第57題）

A．拐賣婦女的犯罪分子奸淫被拐賣的婦女的

B．利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的 C．利用迷信奸淫婦女的

D．組織賣淫的犯罪分子強奸婦女后迫使其賣淫的

解析：本題主要考查強奸罪的認定情形。關于A項，根據(jù)刑法第240條第1款第（三）①② 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第649－651頁。

參考王政勛：《論刑法解釋中的詞義分析法》，載《法律科學》2006年第1期，第44頁以下。③ 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第659－660頁、第687－688頁。

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項的規(guī)定，屬于包容犯，仍然認定為拐賣婦女罪，但是法定刑要升格，不需要認定為強奸罪，仍然可以實現(xiàn)罪責刑相適應和刑罰的公正；B項中，根據(jù)刑法第236條和第259條第2款的規(guī)定，構成了強奸罪，其中，259條第2款的規(guī)定屬于刑法理論上的注意規(guī)定，而不是擬制規(guī)定，因為它只是對這種情形的一種重申，沒有改變強奸罪的構成要件，仍然是違背了婦女的意志。C項中，根據(jù)刑法第300條第3款的規(guī)定，“組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女。詐騙財物的，分別認定為強奸罪和詐騙罪”，這也是刑法的注意規(guī)定，仍然沒有改變強奸罪與詐騙罪的構成要件；D項中，根據(jù)刑法第356條第1款第（四）項的規(guī)定，組織賣淫的犯罪分子強奸婦女后迫使其賣淫的，屬于強迫賣淫罪的法定刑升格情形，不再單獨認定為強奸罪。但是如果是已滿14周歲不滿16周歲的行為不但組織賣淫，還強奸婦女的話，不能認定無罪，而是可以根據(jù)刑法第17條第3款的規(guī)定，認定為強奸罪。本題答案：AD。

8．某甲與某乙系國家機關工作的同事，平時有隙。為報復某乙，某甲向公安機關作虛假匿名舉報，誣告某乙曾在一歌舞廳嫖娼，有“陪侍女”某丙為證。公安機關調查時，某丙對此作了虛假指證，某乙因而受到了公安機關的處分。在公安機關查處某乙的過程中，某甲在公開場合多次渲染某乙嫖娼的“事實”，對某甲的行為應如何定性？（1999年試卷二第28題）

A．誣告陷害罪

B．報復陷害罪

C．誹謗罪

D．不構成犯罪

解析：本題主要考查誣告陷害罪、報復陷害罪以及誹謗罪的區(qū)別。他們在客觀上都有捏造事實的行為。但是他們的主觀構成要件和主體不同。根據(jù)刑法243條的規(guī)定，誣告陷害罪的主觀目的必須是想讓他人受到刑事追究，而不是一般的法律追究，客觀上所捏造的必須是虛假的“犯罪事實”，而報復陷害罪以及誹謗罪的主觀上則沒有這種特殊要求。根據(jù)刑法第254條的規(guī)定，報復陷害罪的犯罪主體是國家機關工作人員，被害人是控告人、申訴人、批評人、舉報人，而且還要求客觀上采用濫用職權、假公濟私的方式，如果沒有濫用職權、假公濟私，則僅僅可能構成誣告陷害罪或者誹謗罪。根據(jù)刑法246條的規(guī)定，誹謗罪在犯罪主體和犯罪主觀上則沒有什么特殊要求。本題中，行為人所捏造的事實并非犯罪事實，而是一般的違紀或者違法事實，所以不構成誣告陷害罪。本題答案：C。

9．甲承包經(jīng)營某礦井采礦業(yè)務。甲為了降低采礦成本，提高開采量，便動員當?shù)氐V工和村民將子女帶到礦井上班，并許諾給他們的子女以高工資。礦工和村民紛紛將他們的子女帶到礦井上班，從事井下采礦作業(yè)，其中有二十余人為10周歲～16周歲的未成年人。后因甲所承諾的高工資未兌現(xiàn)，二十余名童工表示不想再干，要求離開礦井。甲不同意，并在礦井周圍布上電鐵絲網(wǎng)，雇用數(shù)十名守衛(wèi)，禁止所有的礦工包括這二十余名童工離開礦井，強制他們?yōu)槠洳傻V，其中一名年約12歲的童工因體質瘦弱而累死在井下。甲的行為構成何罪？（2003年試卷二第46題）

A.非法拘禁罪

B.強迫職工勞動罪

C.雇用童工從事危重勞動罪

D.重大責任事故罪

解析：本題主要考查強迫職工勞動罪、雇傭童工從事危重勞動罪以及與非法拘禁罪之間的關系。關于雇用童工（未滿16周歲的未成年人）從事危重勞動罪是2002年全國人大常委會通過的《刑法修正案

（四）》第4條規(guī)定的，作為刑法第244條之一的規(guī)定。行為人是通過非法拘禁的方式來實施這兩個犯罪，在刑法理論上屬于“想象競合犯”，應該擇一重罪處罰，即按照強迫職工勞動罪或者雇傭童工從事危重勞動罪。本題中，行為人先后實施了兩個行為，應該認定為數(shù)罪，然后實行數(shù)罪并罰。本題答案：BC。

10．根據(jù)我國刑法的規(guī)定，偷盜嬰幼兒的行為可因主觀目的的不同而構成下列哪些犯罪？（2003年試卷二第49題）

A.偷盜嬰幼兒罪

B.綁架罪

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C.拐賣兒童罪

D.拐騙兒童罪

解析：本題主要考查有關兒童的犯罪。根據(jù)刑法第239條第2款的規(guī)定，以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，直接定綁架罪。這一條規(guī)定是注意規(guī)定，意味著不僅為了勒索財物而綁架嬰幼兒認定為綁架罪，而且為了其他非法目的而偷盜嬰幼兒也是認定為綁架罪。這里的“偷盜”如何理解呢？如果是以勒索財物而搶劫、搶奪、詐騙嬰幼兒的，根據(jù)當然解釋的原理，更應該認定為綁架罪。根據(jù)刑法第240條的規(guī)定，以出賣牟利為目的而拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童的，只要實施其中的一種行為，可以直接定拐賣兒童罪，以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的，也是定拐賣兒童罪。但是如果是為了自己收養(yǎng)等其他目的而偷盜嬰幼兒的，根據(jù)刑法第262條的規(guī)定，則定拐騙兒童罪。本題答案：BCD。

11．甲以出賣為目的，將乙女拐騙至外地后關押于一地下室，并曾強奸乙女。甲在尋找買主的過程中因形跡可疑被他人告發(fā)。國家機關工作人員前往解救時，甲的朋友丙卻聚眾阻礙國家機關工作人員的解救行為。對本案應如何處理?（2002年試卷二第46題）

A.對甲的行為以拐賣婦女罪論處

B．由于甲尚未出賣乙女；對拐賣婦女罪應認定為犯罪未遂

c．對丙應以聚眾阻礙解救被收買的婦女罪論處

D．對丙應以拐賣婦女罪的共犯論處 解析：本題主要考查拐賣婦女罪既遂的判斷標準、拐賣婦女罪的加重構成以及共同犯罪的問題。甲的行為主觀上是以出賣為目的，并實施了拐賣的行為，當然構成拐賣婦女罪。在拐賣的過程中，又奸淫了被害人，根據(jù)刑法第240條第1款第3項的規(guī)定，不再另行定強奸罪，而仍然認定為拐賣婦女罪，但是法定刑要升格，即可以判處十年以上有期徒刑、無期徒刑，情節(jié)特別嚴重的，可以判處死刑，這仍然可以實現(xiàn)罪責刑相適應和刑罰的公正。本罪是行為犯，并不要求行為人一定要將被害婦女賣出或者賣出后拿到錢才構成既遂，而是只要求行為人實施了拐賣的六種行為，就侵犯了婦女的人身不可買賣性，即可構成該罪的既遂。根據(jù)刑法第242條第2款的規(guī)定，由于只有聚眾阻礙解救被收買的婦女罪（婦女已經(jīng)被賣出），而沒有聚眾阻礙解救被拐賣的婦女罪（還未被賣出就被解救）。對于丙的行為是事后幫助犯，對于首要分子，可以認定為拐賣婦女罪的共犯，①其他參與人員，根據(jù)刑法第242條第1款的規(guī)定，則可以認定為妨害公務罪，實現(xiàn)罪責刑相適應。關于拐賣婦女、兒童罪中加重構成的第八種情形，即將“婦女、兒童賣往境外”中的“境外”如何理解呢？我們認為，基于保護婦女、兒童的人身權利，不應該局限于將中國大陸的婦女、兒童賣往境外，還包括將中國大陸境外的婦女、兒童賣往中國大陸，這是基于全球的視野來考察的，而不是基于一個國家或者地區(qū)的視野來考察的，這樣才能有效地保護婦、兒童的人身權利。本題答案：AD。

12．下列哪些行為構成故意殺人罪？（2000年試卷二第71題）

A、甲在實施搶劫之后，為了滅口，將被害人殺死

B、乙強奸某女，引起某女自殺

C、丙與丁通奸多年，某日，丙要丁殺死其夫，丁不同意。丙毒打丁，并砸毀其家中物品，揚言如果丁2日內不能殺死其夫，就要丁自殺，丁因不忍心殺夫而自身亡

D、某男與某女相約自殺，欺騙某女先自殺后，該男逃走 解析：本題主要考查故意殺人罪的幾種特殊情況。尤其要注意刑法中幾種特殊轉化犯的故意殺人罪（即法律擬制的規(guī)定）。A項中，根據(jù)2001年5月23日最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪的批復》第2條的規(guī)定，甲的行為構成了搶劫罪和故意殺人罪，實行數(shù)罪并罰。B項中，甲的行為僅僅構成普通的強奸罪，而不是強奸罪的結果加重犯，因為某女的死亡與強奸行為之間沒有存在直接的因果關系，某女的死亡是自己自殺所致，不能將這種死亡結果歸責于行為人甲，但是在量刑上可以酌情考慮。C項中，甲的行為是強 ①參見張明楷著：《刑法學》（第三版），2007年版，第673頁。

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迫自殺，它的行為已經(jīng)控制了丁的意志，使得丁進退兩難，甲的行為構成了故意殺人罪的間接正犯。①D項中，甲欺騙了某女，屬于教唆自殺的行為，使某女產生錯誤的認識而自殺，某女同意自殺的意思表示無效，甲的行為構成了故意殺人罪的間接正犯。②

關于故意殺人罪，除了需要注意刑法第232條規(guī)定以外，還需要注意刑法第238條第3款的規(guī)定，在非法剝奪他人人身自由（非法拘禁罪）的過程中使用暴力致人死亡的，第247條第2款關于刑訊逼供或者暴力取證、虐待被監(jiān)管人員等致人死亡的以及第289條聚眾“打砸搶”致人死亡的、第292條聚眾斗毆致人死亡，這些都是刑法的擬制規(guī)定，都可以認定為故意殺人罪。答案：ACD 13．甲拐騙了5名兒童，偷盜了2名嬰兒，并準備全部賣往A地。在運送過程中甲因害怕他們哭鬧，給他們注射了麻醉藥。由于麻醉藥過量，致使2名嬰兒死亡，5名兒童處于嚴重昏迷狀態(tài)，后經(jīng)救治康復。對甲的行為應以何罪論處？（2004年試卷二第82題）

A．拐賣兒童罪

B．拐騙兒童罪

C．過失致人死亡罪

D．綁架罪 解析：本題主要考查拐賣兒童罪的一些加重構成。根據(jù)刑法第240條第1款第5項和第7項的規(guī)定，在拐賣兒童的過程中，所使用的暴力、脅迫以及麻醉或者造成被拐賣的兒童重傷或者死亡以及其他嚴重后果的，不另行定罪，仍然構成拐賣兒童罪，但在法定刑上要升格，在刑法理論上屬于情節(jié)加重犯和結果加重犯。本題答案：A。

14．王某懷疑其妻與其表兄劉某有不正當關系，遂于某晚跟蹤其妻至劉某住所。進屋后，王發(fā)現(xiàn)其妻披頭散發(fā)，正在哭泣，劉某站在旁邊，王大怒，遂毆打其妻，并與劉發(fā)生爭吵。王知道劉某有百萬家財，決定抓住這個機會狠狠敲詐他一筆，于是謊稱到其父母家中解決問題，將劉某騙至其姘婦葉某的住所（當時葉不在家），并對劉某進行毆打、捆綁，反鎖屋門將劉拘禁達一天之久。劉某在不堪忍受的情況下，承認與王妻有不正當關系，提出用金錢補償，并在王的脅迫下，先后三次給家人打電話，要家人將30萬元放在某公園指定場所，劉的家人并未照辦。不久，葉某返回住所，王某以實情相告，葉未加制止，并與王某一起致信劉妻，信稱：劉某系卑鄙小人，現(xiàn)在我等控制之中，為示懲戒，速送30萬元至某公園指定地點，錢到放人，不得報警；否則，后果自負。劉妻害怕，將錢放至指定地點，并通知王。王某叫葉某去公園取錢，葉某不敢去。于是，王某留下葉某看管劉某，自己去取贓款。在王外出取錢之時，劉某哀求葉某將自己放掉，并稱王某心狠手辣，錢到手后，決不會放過葉某。葉某恐懼，將劉某放掉，并和劉某一起去派出所報警，帶領公安人員去公園捉拿王某。人們趕到公園時，王某早已攜款逃走。請回答以下（1）－（4）題。（2003年試卷二第81－84題）

（1）王某的行為不屬于：

A.敲詐勒索罪

B.綁架罪

C.搶劫罪

D.非法拘禁罪

解析：本題主要考查敲詐勒索罪與綁架、搶劫罪、非法拘禁罪之間的區(qū)別。根據(jù)刑法理論，敲詐勒索罪的行為方式既可以是暴力，也可以是非暴力（脅迫），而綁架罪則必須是暴力或者非法拘禁的方式，而且還需要有被害人被綁架的事實，如果沒有這種事實，可能會構成敲詐勒索罪。搶劫罪要求實行暴力和索取財物是同時進行的，直接針對向被害人索要財物，具有時空的同一性，如果是對第三者索要財物，則構成了綁架罪。綁架罪與非法拘禁罪之間經(jīng)常形成想象競合犯，按照綁架罪處罰。搶劫罪與綁架罪的區(qū)別在于勒索財物的對象，前者是直接向被害人要財物，后者是向與被害人有某種特殊關系的第三人。本題答案：ACD（2）葉某的行為屬于：

①②參見張明楷著：《刑法學》（第三版），2007年版，第639頁。參見張明楷著：《刑法學》（第三版），2007年版，第639頁。

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A.犯罪預備

B.犯罪未遂

C.犯罪中止

D.犯罪既遂

解析：本題主要考查共同犯罪中的犯罪停止形態(tài)。本題中，綁架行為已經(jīng)實行完畢，葉某最后放走劉某的行為是既遂后的補救行為，可以作為酌定的量刑情節(jié)，不能認定為中止。我國刑法第239條將綁架罪規(guī)定在侵犯公民人身權利犯罪中，這說明該罪首要保護的法益是公民的人身權利，因此，只要基于勒索財物或者其他非法目的將綁架行為實施完畢，就構成綁架罪既遂，至于后面是否實施了勒索財物的目的以及是否真正獲得了財物，不影響綁架罪的成立。本題答案：D（3）葉某在共同犯罪中屬于：

A.主犯

B.從犯

C.脅從犯

D.實行犯

解析：本題主要考查共同犯罪人的種類。顯然，葉某直接參與綁架行為的實施，已經(jīng)構成實行犯，但是這種實行犯僅僅起著次要作用，只能認定為從犯。一定要注意，實行犯不一定都是主犯，起主要作用的實行犯才是主犯，起次要作用的實行犯則是從犯。在本案中，葉某是在王某綁架了劉某之后，才參與進去的，屬于承繼的共同犯罪，而且最后還主動放走了劉某，起著作用比較小，應該認定為從犯。在共同犯罪中，還要注意主犯、實行犯與正犯這幾個概念的區(qū)別與聯(lián)系。主犯是相對于從犯而言的，主要是按照他在共同犯罪中的作用進行認定的，可以是實行犯和組織犯，也可以是教唆犯。而實行犯，它是相對于組織犯、教唆犯、幫助犯而言的，是按照犯罪的行為方式而劃分的，他既可能是主犯，也可能是從犯。正犯則是相對于狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）而言的，他包括實行犯與組織犯，正犯一般是主犯，但也有可能是從犯。答案：B D（4）假設王某在犯罪過程中殺害了劉某，其行為構成：

A.綁架罪

B.故意殺人罪

C.搶劫罪

D.綁架罪和故意殺人罪

解析：本題主要考查綁架罪與故意殺人罪的包容。根據(jù)刑法第239條第1款的規(guī)定，在綁架過程中導致被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產，對于導致被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，不需要另行認定新的罪名，而是直接包容在綁架罪中，通過提升法定刑來追求罪責刑相適應，以體現(xiàn)刑罰的公正。

這是我國刑法中為數(shù)不多的絕對確定法定刑，只要出現(xiàn)這種情況，就必須判處綁架犯死刑，限制了法官的自由裁量權。當然，這樣的規(guī)定是不科學的。首先，刑法不分導致被綁架人死亡與故意殺害被綁架人的不同情況，一律判處死刑，顯示了刑罰的草率和不公正。這是因為前者可能是過失犯罪，也可能是意外事件，后者則是十足的故意犯罪，二者在主觀惡性以及導致的社會危害性上均相差很大，不宜判處相同的刑罰。況且，絕對確定的法定刑應該是違背罪刑法定的基本精神的，因為罪刑法定要求相對確定的法定刑。

因此，我個人認為，今后的刑法應該修訂為：綁架過程中由于過失導致被綁架人死亡的，判處無期徒刑或者死刑；故意殺害被綁架人的，處死刑，這樣，就可以給法官留有一定的自由裁量權，也容易實現(xiàn)個案的刑罰正義。但是，在立法沒有修改的情況下，我們只能通過對刑法的解釋，來實現(xiàn)刑法的公正以及限制死刑的適用。

筆者認為，綁架罪中的致使被綁架人死亡應該理解為綁架罪的結果加重犯，要求行為人主觀上對死亡的結果要有過失，綁架行為與死刑之間具有直接性的因果關系，排除意外事件導致死亡的情形，而且，法官在量刑的時候，盡量不判處死刑立即執(zhí)行，如果沒有其他減輕處罰情節(jié)，宜判處死刑緩期兩年執(zhí)行。而故意殺害被綁架人的，可能是直接故意或者間接故意，而且必須是導致了被綁架人死亡的結果（“殺害”不同于“殺”，必須是死亡了，才能叫“殺害”），才能判處死刑，其中，由于間接故意導致被綁架人死亡的，沒有其他特別嚴重情 20

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節(jié)的情況下，宜考慮適用死緩。根據(jù)張明楷教授的觀點，這種綁架中又故意殺害被綁架的人，在犯罪形態(tài)上可以認為是結合犯――綁架殺人罪。因此，在綁架過程中又殺人，如果殺人的行為出現(xiàn)了中止、未遂等犯罪未完成形態(tài)，應該在選擇適用刑法第239條所規(guī)定的絕對確定法定刑的同時，選擇適用刑法總則中關于犯罪中止、犯罪未遂的規(guī)定，可以考慮對行為人減輕處罰，不判處死刑立即執(zhí)行，這不僅符合罪刑相適應的原則，體現(xiàn)了刑罰的公正，也符合限制死刑適用的基本精神。①本題答案：A。

15．甲在一豪宅院外將一個正在玩耍的男孩（3歲）騙走，意圖勒索錢財，但孩子說不清自己家里的聯(lián)系方式，無法進行勒索。甲怕時間長了被發(fā)現(xiàn)，于是將孩子帶到異地以 4000元賣掉。對甲應當如何處理？（2005年試卷二第17題）

A．以綁架罪與拐賣兒童罪的牽連犯從一重處斷B．以綁架罪一罪處罰 C．以拐賣兒童罪一罪處罰

D．以綁架罪與拐賣兒童罪并罰

解析：本題主要考查綁架罪與拐賣兒童罪的構成要件。本案中，甲有兩個行為，一個是騙走兒童，意圖勒索錢財?shù)男袨椋硪粋€是賣掉兒童的行為，毫無疑問，后面的行為已經(jīng)構成了拐賣兒童罪。而前面的行為呢？其實，前面的行為可以認定為綁架罪的實行行為，雖然由于客觀原因而導致無法順利著手實施勒索錢財?shù)男袨椋@不影響綁架罪的成立，而且是既遂。因此，本案應該按照綁架罪與拐賣兒童罪實行數(shù)罪并罰。本題答案：D。

16．某派出所民警甲接到關于某旅店老板乙涉嫌組織賣淫的舉報，即前往該旅店，但沒有碰見乙，便將懷疑是賣淫女的服務員丙帶回派出所連夜審訊，要她交代從事賣淫以及乙組織賣淫活動的事。由于丙拒不承認有這些事，甲便指使其他民警對丙進行多次毆打逼其交代，丙于次日晨死于審訊室。法醫(yī)出具的尸檢報告稱：“因受外力擊打造成下肢大面積皮下出血，引起患有心臟功能障礙的丙心力衰竭而死。”對于甲的行為，下列說法正確的是：（2005年試卷二第92題）

A．屬于刑訊逼供行為

B．屬于暴力取證行為

C．應按故意殺人罪處罰D．屬于意外事件，不負刑事責任

解析：本題主要考查刑訊逼供罪與暴力取證罪以及轉化犯（法律擬制）的基本知識。本案中，要判斷甲行為的性質，主要要考察其采用暴力的對象到底是犯罪嫌疑人還是一般的證人，如果是犯罪嫌疑人，那么，甲的行為就是刑訊逼供罪，如果是證人，則構成暴力取證罪。從本題所交待的信息來看，被害人某丙顯然是一般證人，因為即使懷疑其賣淫，由于單純的賣淫并不構成犯罪，而僅僅是一般的違法行為，甲對其使用暴力的目的主要是為了獲取乙從事組織賣淫的證言。根據(jù)刑法第247條第2款的規(guī)定（后半段是法律擬制的規(guī)定），甲的行為已經(jīng)轉化成了故意殺人罪。本題答案：B C。

17．關于強奸罪及相關犯罪的判斷，下列哪一選項是正確的？（2007年試卷二第12題）A．甲欲強奸某婦女遭到激烈反抗，一怒之下卡住該婦女喉嚨，致其死亡后實施奸淫行為。甲的行為 構成強奸罪的結果加重犯

B．乙為迫使婦女王某賣淫而將王某強奸，對乙的行為應以強奸罪與強迫賣淫罪實行數(shù)罪并罰

C．丙在組織他人偷越國（邊）境過程中，強奸了被組織的婦女李某。丙的行為雖然觸犯了組織他人 偷越國（邊）境罪與強奸罪，但只能以組織他人偷越國（邊）境罪定罪量刑

D．丁在拐賣婦女的過程中，強行奸淫了該婦女。丁的行為雖然觸犯了拐賣婦女罪與強奸罪，但根據(jù) 刑法規(guī)定，只能以拐賣婦女罪定罪量刑。

解析：強奸致使被害人重傷、死亡，是指強奸行為導致被害人性器官嚴重損傷，或者造成其他嚴重傷害，甚至當場死亡或者經(jīng)搶救無效死亡。對于強奸犯出于報復、滅口等動機，① 關于這個問題的詳細論證，可以參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第667－668頁；以及《綁架罪中“殺害被綁架人”研究》，載《法學評論》2006年第3期。

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在實施強奸的過程中或強奸后，殺死或者傷害被害人的，應分別認定為強奸罪、故意殺人罪或故意傷害罪，實行數(shù)罪并罰。因為根據(jù)一般的通常理解以及強奸罪的語義分析，強奸罪中的的暴力手段與搶劫罪的暴力手段的程度不同，不能包括故意殺人行為，殺了人之后，再行“奸淫”的，已經(jīng)不是對“人”進行奸淫，而是奸尸行為，構成侮辱尸體罪。強奸罪選項 A 應當構成故意殺人罪，并非強奸罪的結果加重犯。因此，甲的行為構成強奸罪（未遂）、故意殺人罪（既遂）、侮辱尸體罪，實行數(shù)罪并罰。根據(jù)刑法第 358 條規(guī)定“強奸后迫使賣淫的”應當認定為強迫賣淫罪的結果加重犯，法定刑升格。選項 B 錯誤。根據(jù)《刑法》第 318 條規(guī)定：組織他人偷越國（邊）境，對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，故C選項錯誤。根據(jù)《刑法》第240規(guī)定：拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列 情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并 處沒收財產：??

（三）奸淫被拐賣的婦女的??。可見，選項 D 為正確答案。本題答案：D。

18．下列哪種情形構成誣告陷害罪？（2007年試卷二第13題）

A．甲為了得到提拔，便捏造同事曹某包養(yǎng)情人并匿名舉報，使曹某失去晉升機會

B．乙捏造“文某明知王某是實施恐怖活動的人而向其提供資金”的事實，并向公安部門舉報

C．丙捏造同事賈某受賄 10 萬元的事實，并寫成 500 份傳單在縣城的大街小巷張貼

D．丁匿名舉報單位領導王某貪污救災款 50 萬元。事后查明，王某只貪污了救災款 5000 元

解析：本題主要考察誣告陷害罪的認定。根據(jù)刑法第243條的規(guī)定，“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。國家機關工作人員犯前款罪的，從重處罰。”由此可知，誣告陷害罪必須有“意圖使他人受刑事追究”的目的，選項 A 應當排除。選項 C 也應當排除，因為其構成誹謗罪。選項 D 不構成犯罪。為了不致不當?shù)叵拗乒竦母姘l(fā)權，應當要求行為人明知自己所告發(fā)的確實是虛假的犯罪事實。因此，當行為人估計某人實施了犯罪行為，認識到所告發(fā)的犯罪事實僅具有可能性時而予以告發(fā)的，不宜認定為本罪。選項 B 完全符合誣告陷害罪的構成要件，應為正確答案。本題答案：B。

14．張某和趙某長期一起賭博。某日兩人在工地發(fā)生爭執(zhí)，張某推了趙某一把，趙某倒地后后腦勺正好碰到石頭上，導致顱腦損傷，經(jīng)搶救無效死亡。關于張某的行為，下列哪一選項是正確的？（2007年試卷二第14題）

A．構成故意殺人罪

B．構成過失致人死亡罪 C．構成故意傷害罪

D．屬于意外事件

解析：犯罪過失是對注意義務的違反，從而發(fā)生危害后果的行為。工地屬于危險程度較高的場所，行為人本應當保持小心謹慎的行事規(guī)則，但是行為人張某卻沒有盡到自己的注意義務，在危險場所推搡趙某，導致趙某的后腦勺碰到石頭，對趙某的死亡具有過失，應當認定為過失致人死亡罪，即選項 B。張某只是在爭執(zhí)中沒有履行注意義務，屬于疏忽大意，但是并沒有殺害趙某的故意，也沒有傷害趙某的故 意，故選項 A 和 C 應當予以排除。根據(jù)刑法理論，意外事件具有三個特征：一是行為在客觀上造成了損害結果。行為人的行為是造成損害結果的原因；如果出現(xiàn)了損害結果，但不是行為人的行為造成，而是由自然現(xiàn)象、動物等造成，則不能稱為意外事件。二是行為人沒有故意與過失。行為人主觀上對自己的行為及所造成的損害結果，既不存在故意心理，也不存在過失態(tài)度，這種故意或者過失是一種規(guī)范心理，而不是事實心理。三是損害結果由不能預見的原因所引起。行為人沒有預見自己的行為可能造成損害結果而且根據(jù)當時各方面的情況，他不可能預見、不應當預見。本案中，22

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張某行為的結果并非完全不能預見，張某是存在過失的，因此選項 D 錯誤。本題答案：B。15．李某以出賣為目的偷盜一名男童，得手后因未找到買主，就產生了自己撫養(yǎng)的想法。在撫養(yǎng)過程中，因男童日夜啼哭，李某便將男童送回家中。關于李某的行為，下列哪些選項是錯誤的？（2007年試卷二第55題）

A．構成拐賣兒童罪

B．構成拐騙兒童罪

C．屬于拐賣兒童罪未遂

D．屬于拐騙兒童罪中止

解析：本題考查的重點：一是拐賣兒童罪與拐騙兒童罪的區(qū)分，二是拐賣兒童罪的既遂未遂問題。拐賣兒童罪與拐騙兒童罪的關鍵區(qū)別在于行為人是否具有出賣的目的。本題中，李某具有出賣的目的，因此構成拐賣兒童罪。至于事后產生撫養(yǎng)想法，不轉化為拐騙兒童罪。因此，A 項正確，BD 項錯誤。拐賣兒童罪是行為犯，只要實施了“拐”的行為，并現(xiàn)實地控制了兒童，即使沒有賣出去，也構成拐賣兒童罪的既遂，既然是既遂，由于犯罪停止形態(tài)具有不可逆轉性，后面的行為均不影響既遂的成立。自己收養(yǎng)的行為已經(jīng)被拐賣兒童罪所吸收，不再單獨評價。因此，C 項錯誤。本題答案：BCD。

五、侵犯財產罪

1．陳某在商場金店發(fā)現(xiàn)柜臺內放有一條重12克、價值1600元的純金項鏈，與自己所戴的鍍金項鏈樣式相同。陳某以挑選金項鏈為名，乘售貨員不注意，用自己的鍍金項鏈調換了上述純金項鏈。陳某的行為：（2004年試卷二第11題）

A．構成盜竊罪

B．構成詐騙罪

C．構成詐騙罪與盜竊罪的想象競合犯

D．構成詐騙罪與盜竊罪二罪

解析：本題主要考查盜竊罪與詐騙罪之間的區(qū)別。在現(xiàn)實生活中，盜竊罪中的行為中往往有詐騙的方式，而詐騙的行為也有盜竊的方式，盜竊行為與詐騙行為交織在一起，往往不容易認定，二者判斷的核心在于看財物是否基于合法占有的意思而脫離控制。如果合法占有人雖然受騙，但是并沒有作出處分其財產的錯誤的意思表示，行為人是采用秘密竊取的方式獲得財物，則仍然構成盜竊罪；如果是財物的合法占有人基于錯誤的認識和判斷而“自愿”地將財物交給犯罪分子，才可以認定為詐騙罪。本題答案：A。

2．甲晚上潛入一古寺，將寺內古墓室中有珍貴文物編號的金佛的頭用鋼鋸鋸下，銷贓后獲贓款10萬元。對甲應以什么罪追究刑事責任？（2004年試卷二第19題）

A．故意損毀文物罪

B．倒賣文物罪

C．盜竊罪

D．盜掘古文化遺址、古墓葬罪

解析：本題主要考查盜竊罪與文物犯罪的區(qū)別。根據(jù)刑法第328條的規(guī)定，盜掘古文化遺址、古墓葬罪的犯罪對象必須是尚未出土的古文化遺址、古墓葬。如果是已經(jīng)出土的，則直接構成盜竊罪。如果是通過毀壞的方式實行盜竊的，這構成盜竊罪與故意毀壞財物（文物）罪的想象競合，按照重罪處罰，即按照盜竊罪處罰。至于甲在盜得文物后，又進行銷售的，不再另外構成倒賣文物罪，因為倒賣文物的行為已經(jīng)被盜竊罪吸收評價，不能再次重復評價。但是，2006年試卷二第59題C選項，同樣的案情，司法部公布的答案卻認為可以構成兩個罪，即盜竊罪和倒賣文物罪，我認為是不對的。本題是單項選擇題，本題答案：C。

3．錢某持盜來的身份證及偽造的空頭支票，騙取某音像中心VCD光盤４０００張，票面金額３.５萬元。物價部門進行贓物估價鑒定的結論為：“盜版光盤無價值”。對錢某騙取光盤的行為應如何定性？（2003年試卷二第7題）

A.錢某的行為不構成犯罪

B.錢某的行為構成票據(jù)詐騙罪的既遂，數(shù)額按票面金額計算

C.錢某的行為構成票據(jù)詐騙罪的未遂

D.錢某的行為構成詐騙罪的既遂，數(shù)額按票面金額計算

解析：本題主要考查票據(jù)詐騙罪的構成要件。本案中的李某屬于明知是偽造的支票還使 23

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用的情形，已經(jīng)構成票據(jù)詐騙罪。票據(jù)詐騙罪的既未遂的判斷標準是以行為人是否騙得財物為標準。盡管該盜版光碟沒有價值，但是對于雙方而言仍然是可以換錢的，仍然是有價值的。本題答案：B。

4．李某花５０００元購得摩托車一輛，半年后，其友王某提出借用摩托車，李同意。王某借用數(shù)周不還，李某礙于情面，一直未討還。某晚，李某乘王某家無人，將摩托車推回。次日，王某將摩托車丟失之事告訴李某，并提出用４０００元予以賠償。李某故意隱瞞真情，稱：“你要賠就賠吧。”王某于是給付李某摩托車款４０００元。后李某恐事情敗露，又將摩托車偷偷賣給丁某，獲得款項３５００元。李某的行為構成何罪？（2003年試卷二第10題）

A.盜竊罪

B.詐騙罪

C.銷售贓物罪

D.盜竊罪和詐騙罪的牽連犯

解析：本題主要考查盜竊罪與詐騙罪之間的區(qū)別。本題中，李某先前的行為已經(jīng)構成盜竊罪，這沒有問題，雖然偷的是自己的財物，但是在王某合法借用期間，王某對摩托車享有占有權，而李某的這個行為已經(jīng)侵犯了王某的占有權，已經(jīng)構成盜竊罪。這涉及如何看待財產犯罪中的犯罪客體的問題，到底是侵犯所有權，還是包括所有權以外的其他本權？這很值得研究。但是，李某后面的行為，到底是前面行為的延伸和組成部分，還是可以另行構成詐騙罪？這很值得研究。

但我個人認為，后面的這個行為可以單獨構成詐騙罪，因為符合詐騙罪的構成要件。隱瞞真相，使得王某信以為真，然后交付賠償款，已經(jīng)構成詐騙罪。如果是像答案認定李某的行為構成盜竊罪，那么，我們要問，李某的犯罪數(shù)額是多少，是5000元或者9000元，抑或是4000元？也是很有爭議的。至于偷偷買車獲得贓款的行為則屬于刑法理論上的事后不可罰的行為，已經(jīng)被先前的盜竊行為所吸收，不需要再定銷售贓物罪。本題答案：A 5．甲向法院提起訴訟，要求乙償還借款１２萬元，并向法院提供了蓋有乙的印章、指紋的借據(jù)及附件，后法院判決乙向甲償還“借款”１２萬元。經(jīng)乙申訴后查明，上述借據(jù)及附件均系甲偽造，乙根本沒有向甲借款。甲的行為屬于什么性質？（2002年試卷二第3題）

Ａ．民事欺詐，不成立犯罪

Ｂ．詐騙罪

Ｃ．合同詐騙罪

Ｄ．票據(jù)詐騙罪

解析：本題考查關于詐騙罪與一些特殊詐騙犯罪區(qū)別，尤其是考查三角詐騙的認定。關于三角詐騙，傳統(tǒng)刑法理論一直認為不構成詐騙罪。但是，清華大學法學院的張明楷教授寫文章不斷論證這種行為構成詐騙罪的合理性。傳統(tǒng)詐騙罪的被騙人與被害人往往是同一個人，但是三角詐騙中的被騙人與被害人并不是同一個人。但是這并不影響詐騙罪構成要件。被騙人可以通過一定的方式使被害人交付財產，仍然可以造成法益的侵害。例如，詐騙分子可以通過某家庭的保姆（保姆有處分財產的權利，是被騙人，但不是被害人，被害人是主人），騙取被害人的財產，這種情況可以認定為詐騙罪。

訴訟詐騙更可以認定為詐騙罪，所不同的是，在訴訟詐騙中，法官通過合法權力來強迫被害人交付財產，被害人交付財產并不是“自愿”的，這不影響詐騙罪的構成。當然，2002年10月24日，最高檢察院《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》中，明確指出，以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據(jù)時，實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第二百八十條第二款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構成犯罪的應當依照刑法第三百零七條第一款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責任。我個人認為，這種司法解釋是有問題的，違背了刑法的基本理論。還要注意，普通詐騙罪與其他一些特殊的詐騙罪是法條競合關系，按照特別法優(yōu)于普通法的 24

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原則，優(yōu)先適用特別法。本題答案：B 6．王某利用計算機知識獲取某公司上網(wǎng)賬號和密碼后，以每３個月１００元的價格出售上網(wǎng)賬號和密碼，從中獲利５０００元，給該公司造成４萬元的損失。對此，下列哪個說法是正確的？（2002年試卷二第7題）

Ａ．王某的行為構成盜竊罪，盜竊數(shù)額為５０００元

Ｂ．王某的行為構成詐騙罪，詐騙數(shù)額為５０００元

Ｃ．王某的行為構成盜竊罪，盜竊數(shù)額為４萬元

Ｄ．王某的行為構成詐騙罪，詐騙數(shù)額為４萬元 解析：本題主要考查關于利用計算機實施犯罪如何處罰的知識。根據(jù)刑法第287條的規(guī)定：利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰，即對利用電腦進行金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密活動的，分別按照金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款罪、非法獲取國家秘密罪定罪處罰。這是法律的注意規(guī)定，沒有改變相關規(guī)定的基本內容。因此，利用網(wǎng)絡實施的盜竊行為也是盜竊罪，它與傳統(tǒng)的盜竊犯罪僅僅是犯罪方法和手段的不同。2000年4月最高法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條明確規(guī)定：盜用他人公共信息網(wǎng)絡上網(wǎng)帳號、密碼上網(wǎng)。造成他人電信資費損失，數(shù)額較大的，認定為盜竊罪。本題中王某秘密竊取了某公司的上網(wǎng)賬號和密碼后予以出售，給該公司造成了經(jīng)濟損失，其行為符合該條的規(guī)定，構成盜竊罪。但是，王某盜竊的數(shù)額應該怎么計算呢？對此，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規(guī)定：對被盜財物只計算直接損失，不包括間接損失；計算被盜財物的實際價格，不是指盜竊犯低價銷贓的價格。對于電信資費的損失也是按照合法用戶為其支付的電話費計算。因此，對于王某的盜竊數(shù)額，應按照給公司造成的４萬元損失計算。當然，這里還可以聯(lián)系犯罪的本質來進行分析，按照張明楷教授的基本觀點，他認為犯罪的本質是法益侵害，而不是獲得多少非法利益，刑法的目的是保護法益不受侵害，而不是禁止人們獲得不正當利益。因此，衡量盜竊罪的數(shù)額不能從犯罪分子到底獲得了多少利益，而應該從被害人到底損失了多少利益來進行衡量。本案件中，王某的獲利雖然只有5000元，但是卻造成公司4萬元的損失，所以計算盜竊罪的數(shù)額應該是4萬元。答案：Ｃ

7．張某乘坐出租車到達目的地后，故意拿出面值100元的假幣給司機錢某，錢某發(fā)現(xiàn)是假幣，便讓張某給10元零錢，張某聲稱沒有零錢，并執(zhí)意讓錢某找零錢。錢某便將假幣退還張萊，并說：“算了，我也不要出租車錢了”。于是，張萊對錢某的頭部猛擊幾拳，還吼道：“你不找錢我就讓你死在車里”。錢某只好收下100元假幣，找給張某90元人民幣。張某的行為構成何罪?（2002年試卷二第7題）

A．使用假幣罪

B．敲詐勒索罪

C．搶劫罪

D．強迫交易罪

解析：本題主要考查搶劫罪與敲詐勒索罪以及強迫交易罪的界定。根據(jù)刑法第226條規(guī)定，強迫交易罪主要是指強買強賣商品，或者強迫提供服務或者強迫接受服務，要求發(fā)生在市場交易領域，要求暴力的手段必須是輕傷以下，而且還要求商品、服務的價格與日常交易的價格不能相差太懸殊，否則就是搶劫罪。本案件中，不存在這種情況，張某的行為已經(jīng)是很明目張膽地要搶錢，而不是其他了，目的很明確，而且還用威脅的手段，符合搶劫罪的構成要件。本題答案：Ｃ。

8．乙女聽說甲男能將10元變成100元，便將家里的2000元現(xiàn)金變給甲，讓甲當場將2000元變成2萬元。甲用紅紙包著2000元錢，隨后“變”來“變”去，趁機調換了紅紙包，然后將調換過的紅紙包交給乙，讓乙2小時后再打不開看。乙2小時后開，發(fā)現(xiàn)紅紙包內是餐巾紙。甲的行為構成何罪？（2000年試卷二第27題）

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A、盜竊罪

B、詐騙罪

C、侵占罪

D、搶奪罪

解析：本題主要考查詐騙罪與盜竊罪之間的區(qū)別。在現(xiàn)實生活中，盜竊罪中的行為中往往有詐騙的方式，而詐騙的行為也有盜竊的方式，盜竊行為與詐騙行為交織在一起，往往不容易認定，二者判斷的核心在于看財物是否基于合法占有的意思而脫離控制。如果合法占有人雖然受騙，但是并沒有處分其財產錯誤的意思表示，行為人是采用秘密竊取的方式獲得財物，則仍然構成盜竊罪；如果是財物的合法占有人基于錯誤的認識和判斷而“自愿”地將財物交給犯罪分子，才可以認定為詐騙罪。本案件一看好像是詐騙罪，其實，這些都是行為人實施盜竊行為的一個幌子，先是迷惑被害人，然后利用被害人的不注意而秘密竊取被害人的財物，符合盜竊罪都成要件。本題答案：A。

9．甲乙共同盜竊，乙在現(xiàn)場望風，甲竊取丙的現(xiàn)金3000元。丙發(fā)現(xiàn)后立即追趕甲和乙，甲逃脫，乙被丙抓住后對丙使用暴力。致丙輕傷。甲與乙的行為構成何罪？（2000年試卷二第30題）

A、甲與乙只構成盜竊罪

B、甲與乙均構成搶劫罪

C、甲構成盜竊罪、乙構成故意傷害罪

D、甲構成盜竊罪、乙構成搶劫罪

解析：本題主要考查共同犯罪中的實行過限以及盜竊罪的轉化問題。本案件中，甲乙二人一開始確實構成盜竊罪的共同犯罪，但是在被丙發(fā)現(xiàn)后，乙單獨對丙使用了暴力，已經(jīng)單獨轉化成搶劫罪。但是甲對此不知道，也沒有參與，在刑法上屬于實行過限，不對搶劫罪承擔刑事責任。按照張明楷教授一直提倡的部分共同犯罪說的觀點，他們在盜竊罪重合的部分內仍然成立共同犯罪。本題答案：D。

10．甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲進入該中心后，根據(jù)服務員乙的指引，將衣服、手機、手提包等財物鎖入8號柜中，然后進入沐浴區(qū)。半小時后，乙為交班而準備打開自己一直存放衣物的7號柜，忙亂中將鑰匙插入8號柜的鎖孔，但居然能將8號柜打開。乙發(fā)現(xiàn)柜中有手提包，便將其中的3萬元拿走。為迅速逃離現(xiàn)場。乙沒有來得及將8號柜門鎖上。稍后另一客人丙見8號柜半開半掩，就將柜中的手機（價值3000元）以及信用卡拿走。由于信用卡的背后寫有密碼，第二天，丙持該信用卡到商場購買價值2萬元的手表。關于本案，下列哪些說法是錯誤的？（2004年試卷二第57題）

A．乙的行為構成侵占罪、丙的行為構成盜竊罪 B．乙的行為構成盜竊罪、丙的行為構成侵占罪

C．乙的行為構成盜竊罪、丙的行為構成盜竊罪與信用卡詐騙罪

D．乙的行為構成職務侵占罪、丙的行為構成侵占罪與信用卡詐騙罪

解析：本題主要考查盜竊罪、侵占罪、信用卡詐騙罪之間的界定。本案件中，乙和丙的行為都構成盜竊罪。因為乙侵占的財物仍然在甲的控制之下，理由是甲拿著鑰匙，這表明甲在客觀上具有占有8號柜中財物的事實，主觀上具有支配這些財物的意識。丙的行為也是做同樣的理解，雖然8號柜沒有鎖上，但并不表明甲失去了對8號柜中財物的支配和控制，就如放在樓下忘了上鎖的自行車，仍然在主人的控制和支配之下，如果有人騎走沒有上鎖的自行車，仍然構成盜竊罪，而不是侵占遺忘物中的侵占罪。

侵占代為保管的他人財物中的侵占罪的本質是從合法占有到非法占有，盜竊罪的本質一開始就是非法占有。乙和丙一開始都沒有合法占有過這些財產。還有一點需要注意的，根據(jù)刑法第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡又使用的，仍然定盜竊罪。這一條款到底是注意規(guī)定還是擬制規(guī)定？盜竊信用卡后，如果是在ATM機上取款，認定盜竊罪，這是注意規(guī)定，但是，如果是在柜臺上去，本來應該認定為信用卡詐騙罪，但是立法者仍然擬制為盜竊罪，此時，又屬于擬制規(guī)定。本題答案：ABCD。

11．某晚，甲潛入乙家中行竊，被發(fā)現(xiàn)后攜所竊贓物（價值９００余元）逃跑，乙緊追

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不舍。甲見雜貨店旁有一輛未熄火摩托車，車主丙正站在車旁吸煙，便騎上摩托車繼續(xù)逃跑。次日，丙在街上發(fā)現(xiàn)自己的摩托車和甲，欲將甲扭送公安局，甲一拳將丙打傷，后經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷。本案應當以下列哪些罪名追究甲的刑事責任？（2003年試卷二第32題）

A.搶劫罪

B.搶奪罪

C.盜竊罪

D.故意傷害罪

解析：本題主要考查轉化型搶劫罪的構成條件。根據(jù)刑法第269條的規(guī)定，要轉化要求必須是當場使用暴力或者以暴力相威脅。甲的行為不符合這一點，所以不構成搶劫罪。本題還要注意一點，甲的行為騎走摩托車的行為不是緊急避險，因為他是為了保護自己的非法利益，而不是保護合法利益，所以不符合緊急避險的要件。本題答案：BCD。

12．根據(jù)犯罪構成理論，并結合刑法分則的規(guī)定，下列哪些說法是正確的？（2003年試卷二第35題）

A.甲某晚潛入胡某家中盜竊貴重物品時，被主人發(fā)現(xiàn)。甲奪門而逃，胡某也沒有再追趕。甲就躲在胡某家墻根處的草垛里睡了一晚，第二天早上村長高某路過時，發(fā)現(xiàn)甲行蹤詭秘，就對其盤問。甲以為高某發(fā)現(xiàn)了自己昨晚的盜竊行為，就對高某進行打擊，致其重傷。甲構成盜竊罪、故意傷害罪，應數(shù)罪并罰

B.乙在大街上見趙某一邊行走一邊打手機，即起歹意，從背后用力將其手機搶走。但因用力過猛，致使趙某絆倒摔成重傷。乙同時構成搶奪罪、過失致人重傷罪，但不應數(shù)罪并罰

C.丙深夜入室盜竊，被主人李某發(fā)現(xiàn)后追趕。當丙跨上李某家院墻，正準備往外跳時，李某抓住丙的腳，試圖拉住他。但丙順勢踹了李某一腳，然后逃離現(xiàn)場。丙構成搶劫罪

D.丁騎摩托車在大街上見婦女田某提著一個精致皮包在行走，即起歹意，從背后用力拉皮包帶，試圖將皮包搶走。田某頓時警覺，拽住皮包帶不放。丁見此情景，突然對摩托車加速，并用力猛拉皮包帶，田某當即被摔成重傷。丁構成搶劫罪而不構成搶奪罪

解析：本題主要考查轉化型搶劫罪的轉化條件。其中必須是當場使用暴力或者以暴力相威脅，暴力行為必須符合一定的條件：暴力的程度比較高，要能夠足以壓制被害人的反抗，如果暴力程度極其輕微，則不能認定為轉化犯的暴力；二是使用暴力必須是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，即必須是在行為人的意思支配之下的，而不是那種為了脫逃而本能地使用的力量。本題答案：ABD。

13．某晚，崔某身穿警服，冒充交通民警，騙租到個體女司機何某的夏利出租車。當車行至市郊時，崔某持假槍搶走何某人民幣１０００元，并將何某一腳踹出車外，使何某身受重傷，崔某乘機將出租車開走。本案中屬于搶劫罪法定加重情節(jié)的有哪些？（2003年試卷二第39題）

A.持槍搶劫

B.冒充軍警人員搶劫

C.搶劫致人重傷

D.在公共交通工具上搶劫

解析：本題主要考查搶劫罪的加重構成，根據(jù)刑法第263條的規(guī)定，搶劫的加重構成有八種情節(jié)。根據(jù)2000年11月22日最高法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，公共交通工具排除了小型的出租車，包括了攔截后再行搶劫的情況。槍支是指真槍，而且必須是向被害人顯示其具有持有、佩帶槍支。本題答案：BC。

14．結合犯罪構成理論以及刑法分則的相關規(guī)定分析，以下案件哪些不構成侵占罪？（2003年試卷二第47題）

A.某游戲廳早上8點剛開門，甲就進入游戲廳玩耍，發(fā)現(xiàn)6號游戲機上有一個手機，甲馬上裝進自己口袋，然后逃離。事后查明，該手機是游戲廳老板打掃房間時順手放在游戲機上的。甲被抓獲后稱其始終以為該手機是其他顧客遺忘的財物

B.乙知道鄰居肖某的8歲小孩被他人綁架，肖某可能會按照歹徒的要求交付贖金，即終日悄悄跟隨在肖某身后。某日，見肖某將一塑料口袋塞入某橋洞下，即在肖某離開10 27

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分鐘后，將口袋挖出，取得現(xiàn)金20萬元

C.丙到某裝飾城購買價值2萬元的裝修材料，委托三輪車夫田某代為運輸。田某騎三輪車在前面走，丙騎自行車跟在后面。在經(jīng)過一路口時，田某見丙被警察攔住檢查自行車證，即將裝修材料拉走倒賣，獲款4000元

D.丁閑極無聊在一自動取款機按鍵上胡亂敲擊。在準備離開時，丁無意中觸動了一個按鈕，取款機即吐出一張100元鈔票，丁見此情景，就連續(xù)不斷地進行操作，直至取出現(xiàn)金1萬元，然后迅速離去

解析：本題主要考查盜竊罪與侵占罪的界定。二者雖然主觀上都具有非法占有的目的，但侵占罪的一個核心要素是行為人從合法占有到非法占有，而盜竊罪一開始就是非法占有，而且財物一直處于別人的控制和支配之下。A項中，甲主觀上具有侵占遺忘物的故意，客觀上事實了竊取了他人占有的財物的盜竊行為，于是，出現(xiàn)了主觀與客觀不統(tǒng)一，按照錯誤論的原理，在輕罪與重罪有重合的情況下，應該認定為輕罪，即侵占罪，因此，A項中的甲的行為是侵占罪。但是，也有人認為，即使正如甲被抓獲后稱其始終以為該手機是其他顧客遺忘的財物，該遺忘的財物此時已經(jīng)轉到游戲廳老板的控制之下，在刑法理論上仍然屬于他人占有的財物，而不是遺忘物，也應該認定為盜竊罪，這一點可以從司法部公布的答案中得到印證。現(xiàn)實生活中，經(jīng)常有人將手機遺忘在出租車上，遺忘在出租車上的手機到底是遺忘物還是他人（司機）占有的他人財物，我認為，關鍵是看手機是否被司機發(fā)現(xiàn)進而進行支配和控制，如果沒有發(fā)現(xiàn)，也沒有支配和控制，仍然屬于遺忘物，后來的乘客占有了手機，構成了侵占罪，反之，則構成盜竊罪。B中，20萬贖金仍然屬于肖某，肖某是被迫將贖金放在某橋洞下，不能認定為放棄了贖金的所有權，贖金也沒有轉移到歹徒手中，因此，乙的行為構成了盜竊罪。C項中，丙由于是騎自行車跟在田某后面，因此，可以認為丙始終支配和控制了裝飾材料，丙委托田某代為運輸，田某僅僅是輔助占有人，田某趁丙不注意，偷偷拉走裝飾材料，構成了盜竊罪。D項中，丁的行為構成了盜竊罪，而且是盜竊“金融機構”（這一點還有爭議）。例如，2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到廣州天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，銀行卡賬戶里只被扣1元，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元。許霆潛逃一年后被抓獲，以盜竊罪被判無期徒刑。而其同案犯郭安山于2006年年11月7日，郭安山向公安機關投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，法院認定其構成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。這個案件判決之后，引起法學界的關注，許多專家紛紛發(fā)表看法，認為他們的行為不是盜竊罪，而是一般的民事上的不當?shù)美J為這不是秘密竊取，認為ATM機不是金融機構，認為量刑太重。例如，有學者提出，我國刑法第264條關于盜竊罪法定刑的規(guī)定存在著斷檔現(xiàn)象，即盜竊一般財物，數(shù)額特別巨大的，判處10以上有期徒刑、無期徒刑，但如果盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的，則可以判處無期徒刑、死刑。筆者認為，廣州中院的判決在定性上是合法、妥當?shù)模苍S量刑會有所偏重。那么，這個案件為什么會引起這么大的反映，大部分市民認為量刑太重呢？筆者認為，這主要是盜竊罪與貪污罪量刑相差太大以及被告人是一個進城的農民工等緣故。筆者認為，盜竊罪這不存在法定刑斷檔的現(xiàn)象，盜竊一般財物，數(shù)額特別巨大的法定刑與盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的法定刑之間是相互銜接的。因為，在立法者看來，盜竊金融機構，一般很容易達到數(shù)額特別巨大，使得銀行的資金面臨著特別巨大的危險，所以，將盜竊金融機構作為數(shù)額特別巨大的一般盜竊罪的情節(jié)加重犯。目前，我們要解決的是，本案中的被告人盜竊金融機構的行為與通常盜竊金融機構的行為確實存在著許多差異，社會危害性差別較大，而且銀行的ATM發(fā)生機器故障，沒有及時發(fā)現(xiàn)和維修，這極大誘惑了被告人實施犯罪，因此，幾乎所有的市民都認為判處被告人無期徒刑太重了。那么，我們如何平衡該案被告人的宣告刑呢？

筆者認為，二審法官完全可以引用刑法總則第63條關于“特殊減輕處罰”的規(guī)定。該條 28

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規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑下判處刑罰。”但是，從有關報道來看，不管是法官、專家、學者，還是律師、當事人及其家屬，都沒有提出這個條款的適用。因此，筆者認為，二審的法官完全啟動刑法第63條的規(guī)定，在無期徒刑以下，即10年以上有期徒刑的法定刑幅度判處相應的刑罰，以實現(xiàn)個案的刑罰正義。司法部的答案：ABCD。我認為是BCD。

15．甲、乙合謀勒索丙的錢財。甲與丙及丙的兒子丁（17歲）相識。某日下午，甲將丁邀到一家游樂場游玩，然后由乙向丙打電話。乙稱丁被綁架，令丙趕快送3萬元現(xiàn)金到約定地點，不許報警，否則殺害丁。丙擔心兒子的生命而沒有報警，下午7點左右準備了3萬元后送往約定地點。乙取得錢后通知甲，甲隨后與丁分手回家。下列罪名哪些不符合甲、乙的行為性質？（2003年試卷二第50題）

A.綁架罪

B.搶劫罪

C.敲詐勒索罪

D.非法拘禁罪

解析：本題主要考查敲詐勒索罪與搶劫罪以及綁架罪的區(qū)別。一定要注意是，要構成綁架罪必須有被害人被綁架的事實，即要有被害人被非法拘禁的事實，否則只構成敲詐勒索罪或者詐騙罪。本題答案：ABD。

16．陳某在街上趁劉萊不備，將其手機(價值2590元)奪走。隨后陳某反復使用該手機拔打國際長途電話，致使劉萊損失話費5200元。一周后，陳某將該手機丟棄在某郵局門口，引起保安人員的懷疑，經(jīng)詢問案發(fā)。下列有關此案的說法中，哪些是不正確的?（2002年試卷二第33題）

A．對陳某的行為以搶奪罪從重處罰即可

B.對陳某的行為以盜竊罪從重處罰即可

C．對陳某的行為以搶奪罪與盜竊罪實行數(shù)罪并罰

D．對陳某的行為以搶奪罪與故意毀壞財物罪實行數(shù)罪并罰

解析：本題主要考查搶奪罪與盜竊罪之間的界定。陳某實施的是兩個行為，已經(jīng)分別構成搶奪罪與盜竊罪。至于陳某最后丟棄手機的行為在刑法理論上屬于“事后不可罰的行為”，已經(jīng)被先前的搶奪罪所吸收，已經(jīng)評價過了，不需要再評價。就如一個人在盜竊之后，毀壞或者丟棄贓物的行為，這些都不另構成故意毀壞財物罪。本題答案：ABD。

17．陳某趁珠寶柜臺的售貨員接待其他顧客時，伸手從柜臺內拿出一個價值2300元的戒指，握在手中。然后繼續(xù)在柜臺邊假裝觀看。幾分鐘后售貨員發(fā)現(xiàn)少了一個戒指并懷疑陳某，便立即報告保安人員。陳某見狀，速將戒指扔回柜臺內后逃離。關于本案，下列哪些說法是正確的?（2002年試卷二第42題）

A．陳某的盜竊行為已經(jīng)既遂

B．陳某的盜竊行為屬于未遂

c．陳某將戒指扔回柜臺內不屬于中止行為

D．陳某將戒指扔回柜臺內屬于犯罪既遂后返還財物的行為

解析：本題主要考查盜竊罪既未遂的判斷標準以及犯罪形態(tài)之間能否轉化的問題。關于盜竊罪既遂的判斷標準，在刑法理論界主要有三種學說：失控說，控制說以及失控＋控制說。失控說與控制說在大部分情況下是一致的，但是在一些特殊的情況下則不一致。按照張明楷教授一貫主張的基本立場，犯罪的本質是法益侵害，刑法的目的是保護法益不受侵害，那么，就應該堅持失控說。犯罪形態(tài)之間是不能轉化的，成立犯罪既遂后不可能在退回來成立犯罪中止，陳某將盜竊的戒指扔回柜臺，不影響犯罪既遂的成立，只能是犯罪既遂后的補救行為，可以作為量刑的酌定情節(jié)。本題答案：ACD。

18．下列哪些說法是錯誤的？（2000年試卷二第62題）

A、實施盜竊犯罪，造成公私財物損毀，又構成其他罪的，擇一重罪從重處罰

B、盜竊后為掩蓋罪行而故意毀壞公私財物的，屬于吸收犯，以盜竊從重處罰

C、盜竊信用卡并使用的，屬盜竊罪與信用卡詐騙罪的競合，從一重罪定罪處罰

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D、盜竊商業(yè)秘密的，屬盜竊罪與侵犯商業(yè)秘密罪的競合，從一重罪定罪處罰 解析：本題主要考查盜竊罪與其他相關犯罪的聯(lián)系與區(qū)別。最高法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第5款規(guī)定：為掩飾盜竊罪行或者報復等，故意破壞公私財物構成犯罪的，應當以盜竊罪和構成的其他犯罪實行數(shù)罪并罰。根據(jù)刑法第196條第3款的規(guī)定：盜竊信用卡并使用的，仍然定盜竊罪。根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，盜竊商業(yè)秘密的，構成侵犯商業(yè)秘密罪。本題答案：BCD。

19．下列哪些情形應以搶劫罪論處？（1999年試卷二第64題）

A．犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪，為窩藏贓物而當場使用暴力

B．攜帶兇器搶奪

C．聚眾哄搶公私財物，為抗拒抓捕而以暴力相威脅

D．聚眾“打砸搶”因而毀壞公私財物的首要分子

解析：本題主要考查以搶劫罪論處的幾種特殊情形，這些都屬于法律的擬制規(guī)定，主要具備法律規(guī)定的情形，就可以直接認定為搶劫罪，無須證明行為的行為是否具備搶劫罪的基本構成要件。A項是刑法第269條的規(guī)定，B項是刑法第267條第2款的規(guī)定，C項，刑法沒有明確規(guī)定，不能類推解釋為搶劫罪。D項是刑法第289條的規(guī)定，其中僅僅是聚眾打砸搶的首要分子，搶走或者毀壞公私財物，應當按照搶劫罪論處，其他人則不構成犯罪。本題答案：ABD。

20．甲乘坐長途公共汽車時，誤以為司機座位后的提包為身邊的乙所有（實為司機所有）；乙中途下車后，甲誤以為乙忘了拿走提包。為了非法占有該提包內的財物（內有司機為他人代購的13部手機，價值2．6萬元），甲提前下車，并將提包拿走。司機到站后發(fā)現(xiàn)自己的手提包丟失，便報案。公安人員發(fā)現(xiàn)甲有重大嫌疑，便詢問甲，但甲拒不承認，也不交出提包。關于本案，下列說法正確的是：（2004年試卷二第88題）

A．由于甲誤認為提包為遺忘物，所以，甲的認識錯誤屬于事實認識錯誤

B．由于甲誤認為提包為遺忘物，因而沒有盜竊他人財物的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，甲的行為成立侵占罪

C．由于提包實際上屬于司機的財物，所以，甲的行為成立盜竊罪

D．由于提包實際上屬于司機的財物，而甲又沒有盜竊的故意，所以，甲的行為不成立盜竊罪；又由于甲具有侵占遺忘物的故意，但提包事實上不屬于遺忘物，所以，甲的行為也不成立侵占罪

解析：本題主要考查侵占罪與盜竊罪以及事實認識錯誤的基本問題。一般認為事實認識錯誤阻卻相應犯罪故意的成立，但是法律錯誤則不阻卻相應犯罪故意的成立。錯誤論的核心就是主觀與客觀不相統(tǒng)一。在本題中，甲沒有盜竊的故意，但是有侵占他人遺忘物的故意。二者具有一定的重合，在輕罪的范圍之內具有主觀與客觀的統(tǒng)一，只能認定為侵占罪。認定盜竊罪與侵占罪的一個區(qū)別在于：侵占罪是一個從合法占有到非法占有的過程，而盜竊罪一開始就是非法占有，行為人在非法占有財物之前，財物一直處于第三者（所有者、占有者以及管理者）的控制和支配之下，在這種情況之下，行為人采取一定方法取得他人占有之財物，就構成盜竊罪。而2003年試卷二第47題A項中，幾乎是同樣的案情，司法部公布的答案卻認為應該認定為盜竊罪，不構成侵占罪，這實在令人費解。本題答案：AB。

21．甲到乙的辦公室送文件，乙不在。甲看見乙辦公桌下的地上有一活期存折（該存折未設密碼），便將存折撿走。乙回辦公室后找不著存折，但看見桌上的文件，便找到甲問是否看見其存折，甲說沒看到。甲下班后去銀行將該存折中的5000元取走。甲的行為構成：（2005年試卷二第11題）

A．侵占罪

B．盜竊罪

C．詐騙罪

D．金融憑證詐騙罪

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解析：本題主要考查盜竊罪的構成要件。盜竊存折僅僅是實施盜竊的預備行為，利用存折取走5000元的行為才是盜竊罪的實行行為。本題答案：B。

22．甲在某證券交易大廳偷窺獲得在該營業(yè)部開戶的乙的資金賬號及交易密碼后，通過電話委托等方式在乙的資金賬號上高吃低拋某一支股票，同時通過自己在證券交易部的資金賬號低吃高拋同一支股票，造成乙損失30萬元，甲從中獲利20萬元。對甲應當如何處理？（2005年試卷二第13題）

A．屬于法無明文規(guī)定的情形，不以犯罪論處

B．以盜竊罪論處 C．以故意毀壞財物罪論處

D．以操縱證券價格罪論處

解析：本題主要考查盜竊罪的構成要件。盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)是采用和平的方式獲取他人的錢財，其行為表現(xiàn)為行為人排除他人對財物的占有，建立一種新的支配關系的過程，這些和平的手段可能包含著股票市場中的“高吃低拋”的方式，題干給的信息都是一些迷惑人的信息，容易受到干擾！本題中，甲采取欺騙的方式讓乙喪失對股票利益的支配，同時通過證券交易獲得同支股票利益，這也是一種竊取行為。而操縱證券價格罪是行為人故意使用非法方式利用自己資源影響證券交易價格，為自己獲取不當利益或者避免損失，它與盜竊罪的區(qū)別在于依靠操縱整個證券市場的價格來實現(xiàn)犯罪目的，擾亂了證券市場的秩序，損害了廣大股民的利益。本題答案：B。

23．甲、乙為劫取財物將在河邊散步的丙殺死，當場取得丙隨身攜帶的現(xiàn)金2000余元。甲、乙隨后從丙攜帶的名片上得知丙是某公司總經(jīng)理。兩人經(jīng)謀劃后，按名片上的電話給丙的妻子丁打電話，聲稱丙已被綁架，丁必須于次日中午12點將10萬元現(xiàn)金放在某處，否則殺害丙。丁立即報警，甲、乙被抓獲。關于本案的處理，下列哪一種說法是正確的？（2005年試卷二第14題）

A．搶劫罪和綁架罪并罰

B．以故意殺人罪、盜竊罪和綁架罪并罰 C．以搶劫罪和敲詐勒索罪并罰

D．以故意殺人罪、侵占罪和敲詐勒索罪并罰 解析：本題主要考查搶劫罪、綁架罪以及敲詐勒索罪的區(qū)別。２００１年５月２６日《最高人民法院關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》中明確指出：行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。因此，搶劫罪中的“暴力”當然包含著故意殺人的手段，這不同于強奸罪中的“暴力”，后者并不包含著故意殺人的手段。本題的最大困惑在于甲乙在殺死丙后再向丙家屬勒索錢財?shù)男袨榈亩ㄐ浴Ｈ绻€沒有被殺害并且仍然控制在甲乙手中，那么，顯然可以構成綁架罪，但是現(xiàn)在丙已經(jīng)被殺死了，甲乙向丙的妻子所“放刁――閩南語，威脅之意”的行為是虛假的，并不會給丙的人身安全帶來危險。因此，并不能構成綁架罪，只能構成敲詐勒索罪，認定二者的關鍵在于被害人到底是否真的被綁架？本題答案：C。

24．關于盜竊罪的認定，下列結論哪些是正確的？（2005年試卷二第60題）

A．甲因飲酒過量醉臥街頭。乙向圍觀群眾聲稱甲系其好友，將甲扶于無人之處，掏走甲身上一千余元離去。乙的行為構成盜竊罪

B．甲與乙在火車上相識，下車后同到一飯館就餐。乙殷勤勸酒，將甲灌醉，掏走甲身上一千余元離去。乙的行為構成盜竊罪

C．甲去一餐館吃晚飯，時值該餐館打烊，服務員已下班離去，只有老板乙在清賬理財。在甲再三要求之下，乙無奈親自下廚準備飯菜。甲趁機將廚房門反鎖，致乙欲出不能，只能從遞菜窗口眼看著甲打開柜臺抽屜拿走一千余元離去。甲的行為構成盜竊罪

D．甲在街頭出售報紙時發(fā)現(xiàn)乙與一攤主因買東西發(fā)生糾紛，其攜帶的箱子（內有貴重物品）放在身旁的地上，便提起該箱子悄悄溜走。乙發(fā)現(xiàn)后緊追不舍。為擺脫乙的追趕，甲將手中剩余的幾張報紙卷成一團扔向乙，擊中乙臉，乙受驚嚇幾乎滑倒。隨之又追，終于抓 31

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住甲。甲的行為構成盜竊罪

解析：本題主要考查盜竊罪的構成要件。盜竊罪的行為核心是秘密竊取，這個秘密竊取是相對于財產所有人或者管理人、占有人而言的，而不是真的那么“秘密”。對此，張明楷教授一直主張盜竊罪與其他財產犯罪的區(qū)別在于行為人采用平和的手段來獲取財物，而不在于秘密，現(xiàn)實生活中存在著公開盜竊的現(xiàn)象。因此，只要是采取平和的手段，在違背財物持有人、占有人的意志的情況下取得他人的財物，就是盜竊。①本題B中，甲乙二人是陌生人，乙殷勤勸酒，將甲灌醉的行為并非出于客氣，而是有所企圖，想利用甲不知反抗的狀態(tài)實施劫取財物的行為，屬于搶劫罪中的“其他方法”；C中的甲更是有意識地制造讓乙不能反抗的狀態(tài)，然后再利用這種狀態(tài)來實施劫取財物的行為，也是屬于搶劫罪中的“其他方法”，至于D中，甲一開始的行為屬于盜竊行為，而不是搶奪行為，他沒有對物實行暴力，而是采用秘密竊取的方式，后面扔報紙的行為不能認定為“當場使用暴力”的行為，而是一種人在被緊追的狀態(tài)下所作出的本能性動作。因此，不能由此認定甲的行為轉化構成搶劫罪。本題答案：A D。

25．下列哪些行為應認定為搶劫罪一罪？（2005年試卷二第61題）A．甲將仇人殺死后，取走其身上的5000元現(xiàn)金

B．甲持刀攔路行搶，故意將受害人殺死后取走其財物

C．甲在搶劫過程中，為壓制被害人的反抗，故意將被害人殺死，取走其財物 D．甲實行搶劫罪后，為防止受害人報案，將其殺死

解析：本題主要考查搶劫罪的構成要件，尤其是暴力的程度、使用暴力的時間以及使用暴力的目的。搶劫罪中的暴力可以包括故意殺人，這不僅是語義解釋的結果，也可以實現(xiàn)罪刑的均衡。２００１年５月２６日《最高人民法院關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》中明確指出：行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。根據(jù)本司法解釋，本題很容易就作出準確判斷。本題A項要注意是殺死仇人，顯然行為實施殺人的目的是為了報仇，而不是為了劫取錢財。本題答案：B C。

26．乙與丙因某事發(fā)生口角，甲知此事后，找到乙，謊稱自己受丙所托帶口信給乙，如果乙不拿出2000元給丙，丙將派人來打乙。乙害怕被打，就托甲將2000元帶給丙。甲將錢占為己有。對甲的行為應當如何處理？（2005年試卷二第19題）

A．按詐騙罪處理

B．按敲詐勒索罪處理 C．按侵占罪處理

D．按搶劫罪處理

解析：本題主要考察詐騙罪的構成要件。本題中甲所說的都是一個大謊言，這種編造謊的目的就是想獲取乙的錢財，屬于詐騙罪中的“虛構事實”的方式，而且事實上也騙取乙的信任并交付了錢財。甲的行為并不構成侵占罪，因為侵占罪的前提是合法占有，而甲占有乙的錢財并不是合法占有，而是非法占有（通過欺騙的方式而獲得的信任），沒有成立侵占罪的前提。但是為什么不能認定為敲詐勒索罪呢？如果甲事后也確實將2000元交給丙，是否會影響詐騙罪的構成？這涉及詐騙罪與敲詐勒索罪之間的復雜關系，值得思考和研究。我個人認為，認定為敲詐勒索罪更加合理，甲采用特殊的威脅方式，即假借丙的暴力作為威脅的內容，而且事實上，甲也有能力支配左右丙的行為，并以此來逼迫被害人交出財物，完全符合敲詐勒索罪的構成要件。這涉及詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分問題，這主要看行為人采用恐嚇的手段多一點，還是采用欺騙的手段多一點，同時也要考察被害人是由于恐懼而交付財物，還是由于被騙（認識錯誤）而交付財物，二者還可能構成想象競合犯的關系，在競合的情況下，按照重罪處罰。典型的例子就是狐假虎威的故事，如果狐貍確實能夠支配老虎的行為，① 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第727頁。

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小動物也是由于對老虎的恐懼而交付財物，則構成敲詐勒索罪，反之，如果不能支配，而是自己假借老虎的權威，編造自己和老虎的關系，小動物只是由于被騙，而想討好狐貍（老虎），則構成詐騙罪。本題答案：A。

27．甲使用暴力將乙扣押在某廢棄的建筑物內，強行從乙身上搜出現(xiàn)金3000元和1張只有少量金額的信用卡，甲逼迫乙向該信用卡中打入人民幣10萬元。乙便給其妻子打電話，謊稱自己開車撞傷他人，讓其立即向自己的信用卡打入10萬元救治傷員并賠償。乙妻信以為真，便向乙的信用卡中打入10萬元，被甲取走，甲在得款后將乙釋放。對甲的行為應當按照下列哪一選項定罪？（2006年試卷二第14題）

A．非法拘禁罪

B．綁架罪

C．搶劫罪

D．搶劫罪和綁架罪

解析：本題主要考查搶劫罪的司法認定。本案件中，甲使用暴力壓制乙的反抗，迫使乙當場交出財物，已經(jīng)構成了搶劫罪。甲對乙的非法拘禁行為是搶劫罪中暴力的表現(xiàn)，已經(jīng)被搶劫罪吸收評價，不再單獨構成非法拘禁罪。甲迫使乙向其信用卡中打入10萬元，乙慌稱自己受傷并要求其妻打入10萬元，不符合綁架罪的構成要件，而是前面搶劫行為的后續(xù)組成部分。當然，如果甲迫使乙打電話給妻子，稱已經(jīng)被綁架了，并讓其準備10萬元，則另外構成了綁架罪。本題答案：C。

28．下列哪種行為構成敲詐勒索罪？（2006年試卷二第15題）

A．甲到乙的餐館吃飯，在食物中發(fā)現(xiàn)一只蒼蠅，遂以向消費者協(xié)會投訴為由進行威脅，索要精神損失費3000元。乙迫于無奈付給甲3000元

B．甲到乙的餐館吃飯，偷偷在食物中投放一只事先準備好的蒼蠅，然后以砸爛桌椅進行威脅，索要精神損失費3000元。乙迫于無奈付給甲3000元

C．甲撿到乙的手機及身份證等財物后，給乙打電話，索要3000元，并稱若不付錢就不還手機及身份證等物。乙迫于無奈付給甲3000元現(xiàn)金贖回手機及身份證等財物

D．甲妻與乙通奸，甲獲知后十分生氣，將乙暴打一頓，乙主動寫下一張賠償精神損失費2萬元的欠條。事后，甲持乙的欠條向其索要2萬元，并稱若乙不從，就向法院起訴乙

解析：本題主要考查敲詐勒索罪的司法認定，一般認為，敲詐勒索的行為具有目的和手段的雙重不正當性。所謂的敲詐勒索罪，是指行為人采用恐嚇的方式迫使對方基于瑕疵的意思，并交付財物或者處分財產上的利益的行為。行為人恐嚇的內容一般是非法的。如果是行使自己的權利，則具有正當性，但是，當行使權利的行為超過了必要的限度，可以評價為敲詐勒索罪。例如，甲欠乙5萬元，甲通過恐嚇的方式要求乙交付10萬元，其中超出的5萬元可以構成敲詐勒索罪。A項中，甲行使自己的損害賠償?shù)臋嗬哂心康牡恼斝浴項中，不僅目的不具有正當性，手段行為本身也不具有正當性，構成了敲詐勒索罪；C項中，甲所要的民法中的無因管理費，具有目的的正當性。本題最具有爭議的是D項，在D項中，乙是主動寫欠條的，欠條本身具有一定的正當性，甲拿著具有正當性的欠條威脅要起訴乙的行為在訴訟形式（民事訴訟中，一般堅持形式真實主義原則！）上具有正當性，不能認定為敲詐勒索罪。

29．下列哪種說法是正確的？（2006年試卷二第17題）

A．甲潛入乙家，搬走乙家1臺價值2000元的彩電，走到門口，被乙5歲的女兒丙看到。丙問甲為什么搬我家的彩電，乙謊稱是其父親讓他來搬的。丙信以為真，讓甲將彩電搬走。甲的行為屬于詐騙

B．甲在柜臺假裝購買金項鏈，讓售貨員乙拿出3條進行挑選，甲看后表示對3條金項鏈均不滿意，讓乙再拿2條。甲趁乙彎腰取金項鏈時，將柜臺上的1條金項鏈裝入口袋。乙拿出2條金項鏈讓甲看，甲看后表示不滿意，將金項鏈歸還給乙。乙看少了1條，便隔著柜臺一把抓住甲的手不讓其走，甲猛地甩開乙的手逃走。甲的行為屬于搶奪

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C．甲在柜臺購買2條中華香煙，在售貨員乙拿給甲2條中華香煙后，甲又讓乙再拿1瓶五糧液酒。趁乙轉身時，甲用事先準備好的2條假中華香煙與柜臺上的中華香煙對調。等乙拿出五糧液酒后，甲將煙酒又看了看，以煙酒有假為由沒有買。甲的行為屬于盜竊

D．甲與乙進行私下外匯交易。乙給甲1萬美元，甲在清點時趁乙不注意，抽出10張100元面值的美元，以10張10元面值的美元頂替。清點完成后，甲將總面額8.3萬元的假人民幣交給乙，被乙識破。乙要回1萬美元，經(jīng)清點仍是100張，拿回家后才發(fā)現(xiàn)美元被調換。甲的行為屬于詐騙

解析：本題主要考查盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別，在司法實踐中，盜竊和詐騙往往交織在一起，尤其是詐騙罪與盜竊罪的間接正犯之間更是不好區(qū)分和判斷，二者最大的區(qū)別在于受騙人（或者受害人）是否基于錯誤的認識處分（交付）財物，而處分行為還要求處分人具有處分權限或者處于處分人的地位。有處分權限，則構成詐騙罪，沒有處分權限，則構成盜竊罪。①A項中，甲事先的盜竊行為還沒有實行完畢，在遇到5歲的受騙人丙時，欺騙了丙，并導致并信以為真，表面上好像轉化為詐騙行為，但是，5歲的丙并不具有有效的處分意思和處分財產的權限，所以，甲的行為仍然構成了盜竊罪。B項中，甲趁乙不注意而偷拿柜臺上的項鏈，屬于盜竊行為。根據(jù)盜竊罪既遂的標準――失控說，對于項鏈這種小物品，只要行為人將其隱藏，使得被害人難以發(fā)現(xiàn)，就認為已經(jīng)失控，成立盜竊罪既遂，既遂后的逃跑行為不能再認定為搶奪罪。C項中，甲秘密掉包拿走財物，同時受騙人乙并沒有處分自己財物的意思和行為，構成盜竊罪。D項中，甲的行為也屬于秘密掉包的行為，受騙人同樣沒有處分財產的意思和行為，甲的行為屬于盜竊。本題答案：C。

30．甲、乙、丙共謀犯罪。某日，三人攔截了丁，對丁使用暴力，然后強行搶走丁的錢包，但錢包內只有少量現(xiàn)金，并有一張銀行借記卡。于是甲將丁的借記卡搶走，乙、丙逼迫丁說出密碼。丁說出密碼后，三人帶著丁去附近的自動取款機上取錢。取錢時發(fā)現(xiàn)密碼不對，三人又對丁進行毆打，丁為避免遭受更嚴重的傷害，說出了正確的密碼，三人取出現(xiàn)金5000元。對甲、乙、丙行為的定性，下列哪些選項是錯誤的？（2006年試卷二第53題）

A．搶劫（未遂）罪與信用卡詐騙罪

B．搶劫（未遂）罪與盜竊罪

C．搶劫（未遂）罪與敲詐勒索罪

D．搶劫（既遂）罪與盜竊罪

解析：本題主要考查搶劫罪的司法認定。在本案中，甲、乙、丙共謀犯罪。某日，三人攔截了丁，對丁使用暴力，然后強行搶走丁的錢包，但錢包內只有少量現(xiàn)金，并有一張銀行借記卡，該行為已經(jīng)構成了搶劫罪，后面搶劫信用卡后又使用的，根據(jù)2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條的規(guī)定，仍然認定為搶劫罪，可以將卡上的數(shù)額作為搶劫的數(shù)額計算。本題答案：ABCD。

31．甲到銀行自動取款機提款后，忘了將借記卡退出便匆忙離開。該銀行工作人員乙對自動取款機進行檢查時，發(fā)現(xiàn)了甲未退出的借記卡，便從該卡中取出5000元，并將卡中剩余的3萬元轉入自己的借記卡。對乙的行為的定性，下列哪些選項是錯誤的？（2006年試卷二第58題）

A．乙的行為構成盜竊罪

B．乙的行為構成侵占罪

C．乙的行為構成職務侵占罪

D．乙的行為構成信用卡詐騙罪

解析：本題主要考查信用卡詐騙罪和盜竊罪、侵占罪之間的區(qū)別。銀行工作人人員乙雖然是撿到了他人遺忘的信用卡，但信用卡犯罪并不取決于行為人如何獲得信用卡，而取決于如何使用信用卡，撿到信用卡如果不使用，就不會給持卡人的財產造成威脅，只有使用信用卡才能顯示出行為的社會危害性，才能給被害人的財產損害造成威脅。例如，根據(jù)刑法196條第2款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，認定為盜竊罪。所以，乙的行為不構成侵占罪或者職務侵占罪。由于機器不能被騙，所以在ATM機上操作取款導致持卡人的財產遭受損失的，① 參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第290頁。

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應該認定為盜竊罪。本題是2006年司法考試中刑法部分有爭議的一道題目，原因在于2003年司法考試試卷二第85－88題中，司法部公布的答案是信用卡詐騙罪。之后許多刑法學者，尤其是張明楷教授一直主張機器是不能被騙的，所以，從機器上取錢的行為是一種盜竊行為，這就如從自動售貨機中塞入類似硬幣的金屬片來“騙取”財物一樣，是一種盜竊行為。更有爭議的是行為人乙“并將卡中剩余的3萬元轉入自己的借記卡”給的信息不明確，不知道乙是直接從ATM上取錢，還是跑到銀行柜臺轉帳，如果是前者，與前面的行為一起構成盜竊罪，如果是后者，則屬于刑法第196條第第（三）項所規(guī)定的“冒用他人的信用卡”的行為，構成了信用卡詐騙罪。當然，從命題者的意圖來看，乙應該是直接在ATM機器上取款，所以，也構成了盜竊罪。①本題答案：BCD。

32．下列哪些說法是錯誤的？（2006年試卷二第59題）

A．甲盜竊乙的本存折后，假冒乙的名義從銀行取出存折中的5萬元存款。甲的行為構成盜竊罪與詐騙罪

B．甲盜竊了乙的200克海洛因，因本人不吸毒，就將海洛因轉賣給丙。甲的行為構成盜竊罪和販賣毒品罪

C．甲盜竊了博物館的一件國家珍貴文物，以20萬元的價格轉賣給乙。甲的行為構成盜竊罪和倒賣文物罪

D．甲盜竊了乙的一塊名表，以2萬元的價格轉賣給丙，甲的行為構成盜竊罪和銷售贓物罪

解析：本題主要考查盜竊罪和其他相關犯罪的構成要件的認定。A項中，我國刑法理論關于盜竊罪的對象界定為“財物”，而財物一般理解為可以兌換成金錢的財產性利益，因此，甲盜竊存折后，如果存折是可以即時兌現(xiàn)的，根據(jù)最高法院1997年11月4日公布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的相關規(guī)定，可以認定為盜竊罪，行為人在獲得存折后取得存折上金錢的屬于盜竊后不可罰的事后行為。但是，如果盜竊的存折不能及時兌現(xiàn)，行為通過偽造相關的身份證明來騙銀行的工作人員，進而取得存折上金錢的話，則屬于刑法理論中的“三角詐騙”，應該認定為詐騙罪，則前面的盜竊行為則被詐騙罪吸收，不具有單獨評價的意義。因此，A籠統(tǒng)說構成盜竊罪和詐騙罪是錯誤的。B項中，根據(jù)刑法的一般理論，盜竊罪所侵犯的對象是財物，這里的財物不限于合法財物，違禁品也可以構成，因為盜竊違禁品也被認為侵犯了占有人平穩(wěn)的占有權，也侵犯了國家通過合法的程序進行銷毀的權利，因此，盜竊違禁品仍然構成盜竊罪。甲在盜竊毒品后，又進行販賣的，侵犯了社會公眾的健康利益，成立了新的販賣毒品罪。C項中，甲先前盜竊文物的行為構成了盜竊罪，但是事后又進行販賣，能否構成刑法第326條規(guī)定的倒賣文物罪？2004年試卷二第19題認為，不構成倒賣文物罪，但是本題從司法部公布的答案來看，又認為可以另外再構成倒賣文物罪，這違背了刑法中事后不可罰的原則，是錯誤的。D項中，甲盜竊手表的行為構成了盜竊罪，而事后又銷售贓物的，仍然是對財產權利的侵犯，屬于不可罰的事后行為，而且，刑法理論一般認為，根據(jù)期待可能性理論，要構成相關的贓物犯罪，必須是別人犯罪所得的贓物，自己犯罪所得的贓物進行處理，除非法律有特別規(guī)定，否則，不另外構成贓物犯罪，即本犯不能成為贓物犯罪的犯罪主體。本題公布的答案是AD，我認為應該是ACD。

33．下列哪些說法是錯誤的？（2006年試卷二第60題）

A．甲將乙價值2萬元的戒指扔入海中，由于戒指本身沒有被毀壞，甲的行為不構成故意毀壞財物罪

① 關于用信用卡在ATM機上取款行為之定性，中國人民大學法學院的劉明祥教授提出了不同的觀點，認為應該認定為信用卡詐騙罪。詳細可以參見劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性》，載《清華法學》2007年第4期，第22－28頁。張明楷教授對此做了回應，堅持應該認定為盜竊罪。詳細可以參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質――與劉明祥教授商榷》，載《清華法學》2008年第1期，第91－108頁。

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B．甲見乙迎面走來，擔心自己的手提包被乙奪走，便緊抓手提包。乙見甲緊抓手提包，猜想包中有貴重物品，在與甲擦肩而過時，當面用力奪走甲的手提包。由于乙并非乘人不備而奪取財物，所以不構成搶奪罪

C．甲將一張作廢的IC卡插入銀行的自動取款機試探，碰巧自動取款機顯示能夠取出現(xiàn)金，于是甲取出5000元。甲將IC卡冒充借記卡的欺騙行為在本案中起到了主要作用，因而構成詐騙罪

D．甲系汽車檢修廠職工，發(fā)現(xiàn)自己將要檢修的一輛公交車為仇人乙駕駛，便在檢修時破壞了剎車裝置，然后交付使用。乙駕駛該車時，因剎車失靈，導致與其他車輛相撞，造成三人死亡，一人重傷。由于甲不是對正在使用中的交通工具實施破壞手段，所以不構成破壞交通工具罪

解析：本題主要考查故意毀壞財物罪、搶奪罪、詐騙罪和破壞交通工具罪的司法認定。A項中，故意毀壞財物罪中的毀壞并不僅限于財物物理意義的損壞，還包括財物持有人喪失了對物的效用或者貶損財物價值的各種行為，因此，甲的行為雖然從物理上看，沒有損壞戒指，但是仍然使持有人或者所有人喪失了對戒指的所有權，相似的例子還有，打開魚塘，讓魚游入大海，打開鳥籠，讓小鳥飛回大自然，將老鼠屎放入人家的食品中等等，均可以認定為故意毀壞財物罪。①B項中，關于搶奪罪，張明楷教授一直主張，只要其手段行為是對物使用暴力，就可以構成，至于是否趁人不備，并不是搶奪罪的構成要件。②C項中，如前所述，機器是不能被騙的，所以，當行為人甲拿著IC卡插入銀行的自動取款機上進行取錢時，構成了盜竊罪，但是如果使用作廢的信用卡到銀行領錢時，則構成了信用卡詐騙罪。D項中，破壞交通工具罪的犯罪對象必須是“正在使用中”的交通工具，才能危害公共安全，但是對“正在使用中”不能做機械教條的理解，它既包括正在運營中的交通工具，也包含了修理完畢已交付并處于隨時可以使用的狀態(tài)，因此，甲的行為仍然構成了破壞交通工具罪。本題答案：ABCD。

34．甲將汽車停在自家樓下，忘記拔車鑰匙，匆匆上樓取文件，被恰好路過的乙發(fā)現(xiàn)。乙發(fā)動汽車剛 要掛檔開動時，甲正好下樓，將乙抓獲。關于乙的行為，下列哪一選項是正確的？（2007年試卷二第6題）

A．構成侵占罪既遂

B．構成侵占罪未遂 C．構成盜竊罪既遂

D．構成盜竊罪未遂 解析：本題考察盜竊與侵占的區(qū)別以及盜竊罪既遂的標準。本題考點一為盜竊與侵占的區(qū)別。兩者之間的關鍵區(qū)別在于究竟財物屬于誰占有。如果財物還屬于甲占有，乙的行為屬于盜竊；如果汽車不再屬于甲占有，乙的行為可能構成侵占遺失（遺忘）物，而成立侵占罪。刑法上的占有應當在客觀上對物具有實際的控制與支配，并且，這種控制支配不以物理的、有形的接觸管領為必要，而應當根據(jù)物的性質、形狀，物存在的時間、地點，以及人們對物的支配方式和社會習慣來判斷。這以對物有事實上管領支配的狀態(tài)，居于處分的地位為以足。當然，這不一定是法律上有權的支配處分地位，而以事實上能夠支配處分為必要。刑法上的占有還要求占有的意思。當然，這里的占有意思不要求是具體的意思，也不以有為自己占有的意思為必要，而是概括的、抽象的意思，而且該意思既可能有明確的支配意識，也可以是潛在的、甚至推定的支配意思。本案中甲具有占有的事實與占有的意思，汽車并非遺失物，乙的行為應當構成盜竊罪，這樣，A 和 B 就可以被排除。

盜竊罪的既遂標準原則上應是失控說，即只要被害人喪失了對自己財物的控制，不管行為人是否控制了該財物，都應當認定為盜竊既遂。所應注意的是，在認定盜竊罪的既遂與未遂時，必須根據(jù)財物的性質、形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態(tài)、行為人的竊取樣 ①② 詳細可以參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版。

參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第718頁。

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態(tài)等進行判斷。如在商店行竊，就體積很小 的財物(如戒指)而言，行為人將該財物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時就是既遂；但就體積很大的財物(如 冰箱)而言，一般只有將該財物搬出商店才能認定為既遂。再如盜竊工廠內的財物，如果工廠是任何人可以出入的，則將財物搬出原來的倉庫、車間時就是既遂；如果工廠的出入相當嚴格，出入大門必須經(jīng)過檢查，則只有將財物搬出大門外才是既遂。又如間接正犯的盜竊，如果被利用者控制了財物，即使利用者還沒有控制財物，也應認定為既遂。在該題中乙發(fā)動汽車剛要掛檔開動時，被害人的財物尚未處在失控狀態(tài)，理應認定盜竊未遂，選項 D 為 正確 答案。本題答案：D。35．張某出于報復動機將趙某打成重傷，發(fā)現(xiàn)趙某喪失知覺后，臨時起意拿走了趙某的錢包，錢包里有 1 萬元現(xiàn)金，張某將其占為己有。關于張某取財行為的定性，下列哪一選項是正確的？（2007年試卷二第7題）

A．構成搶劫罪 B．構成搶奪罪 C．構成盜竊罪 D．構成侵占罪

解析：本題考察喪失意識的人的占有問題和因果關系問題。首先，張某的暴力行為與后來取得 錢包的行為沒有因果關系，因此不能認定為搶劫罪，故選項 A 錯誤。本案與本卷單選第一題的選項 A 幾乎一模一樣：甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包后離開。都是屬于前面暴力行為與后面取得財物行為沒有因果關系的情況。因此，選項 A 是錯誤的。考生應當區(qū)分開行為人意圖奪取財物而殺害對方，之后取得被害人生前占有的財物的情況，對于這種情況，只構成一個搶劫罪。本題的第二個考點在于被害人昏迷后，錢包究竟歸誰占有。如果認定錢包歸趙某占有的話，此時張某的行為構成盜竊罪。如果認為錢包屬于遺失物的話，張某的行為屬于侵占罪。對于昏迷者財物的占有者歸屬問題，尤其是被害人死亡之后財物的歸屬問題更是日本刑法學界激烈爭論的問題。刑法理論一般認為：如果行為人殺人后短時間內產生取得財物的故意，從整體上觀察，昏迷者仍然占 有財物，如果行為人取得財物，構成盜竊罪，如果在被害人昏迷后經(jīng)過較長時間才產生奪取財物的故意，則應當解釋為侵占罪。因此，本案中的張某應當認定為盜竊罪，選項 C 為正確答案，而選項 D 為迷惑性選項。至于選項 B，很明顯屬于錯誤答案。搶奪罪屬于對物暴力的犯罪，行為人以平和的手段取得財物，本案中沒有對物暴力的問題，應當予以排除。本題答案：C。

36．甲路過某自行車修理店，見有一輛名牌電動自行車（價值 1 萬元）停在門口，欲據(jù)為己有。甲見店內貨架上無自行車鎖便謊稱要購買，催促店主去 50 米之外的庫房拿貨。店主臨走時對甲 說：“我去拿鎖，你 幫 我 看 一 下 店。”店主離店后，甲騎走電動自行車。甲的行為構成何罪？（2007年試卷二第15題）

A．詐騙罪

B．盜竊罪 C．侵占罪

D．職務侵占罪

解析：本題屬于綜合題，重點考察詐騙罪的處分行為和刑法財產犯罪中的“占有”。刑法中的占有具有兩個要素：占有的事實和占有的意思。占有應當在客觀上對物具有實際的控制與支配，并且，這 種控制支配不以物理的、有形的接觸管領為必要，而應當根據(jù)物的性質、形狀，物存在的時間、地點，以 及人們對物的支配方式和社會習慣來判斷。這以對物有事實上管領支配的狀態(tài)，居于處分的地位為以足。當然，這不一定是法律上有權的支配處分地位，而以事實上能夠支配處分為必要。而且，這種控制支配地 位也不以持續(xù)的狀態(tài)為必要，即使一時的控制與支配，也構成占有。占有的意思是必要的，當然，這里的占有意思不要求是具體的意思，也不以有為自己占有的意思為必要，而是概括的、抽象的意思，而且該意 思既可能有明確的支配意識，也可以是潛在的、甚至推定的支配意思。在本案中，電動自行車仍然由店主占有，因此甲不構成侵占罪。即使承認甲也對電動自行車的占有，但甲只是占有輔助者，其對自行車的侵 犯仍然構成盜竊罪，而非侵占罪。詐騙與盜竊的區(qū)分 37

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在于行為人是否基于認識錯誤處分了財產。所謂處分財產，是指受騙者基于認識錯 誤將財產轉移給行為人或第三人占有。僅僅使其對財產狀態(tài)“弛緩”時，還不能認定存在處分行為。本案中店主只是讓甲照看一下店，并沒有將財物處分給甲，因此甲的行為并不構成詐騙罪。職務侵占罪的行為 主體是“公司、企業(yè)或其他單位人員”，本案的甲顯然不屬于該罪的主體。因此，選項 D 錯誤。本案認定為盜竊罪還有一個需要澄清的問題，就是盜竊罪是否要求“秘密性”的問題。我國刑法第264條規(guī)定：盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，構成盜竊罪。從構成要件上看，法條并沒有要求“秘密性”；從理論上看，我國刑法理論的通說只是要求“行為人認為自己的行為是秘密的”，并沒有要求行為在客觀上是秘密的。實際上司法考試的命題人是反對將“秘密性”納入盜竊罪的構成要件的。由此可知，本案的公開盜竊行為認定為盜竊罪不存在法律上和理論上疑問。而且“秘密竊取”如何認定也是一個值得研究的問題，中國傳統(tǒng)成語中的“掩耳盜鈴”的故事說明，這種行為也是盜竊。這也是張明楷①一貫主張的觀點，2008年3月2日，張明楷教授在山東大學法學院做了一場“關于許霆案件的思考”的學術報告，再次重申許霆的行為屬于盜竊，而且是盜竊金融機構，廣州中院定性準確，量刑偏重，但可以根據(jù)刑法第63條第2款的規(guī)定，在法定刑以下減輕處罰，然后上報最高法院核準。本題答案：B。

37．關于侵犯財產罪及相關犯罪，下列哪一選項是正確的？（2007年試卷二第17題）A．甲用假幣到電器商場購買手機，甲的行為構成詐騙罪

B．乙受王某之托將價值 5 萬元的手表送給10 公里外的朱某，乙在路上讓許某捆綁自己，偽造了搶劫現(xiàn)場，將表據(jù)為己有。報案后，乙向警方說自己被搶。乙的行為構成侵占罪 C．丙假冒某部委名義，以組織某高層論壇為名發(fā)布廣告、寄送材料，要求參會人員每人先郵寄會務費 1 萬元。丙收款 50 萬元后潛逃。丙的行為構成虛假廣告罪

D．丁為孩子升學，買了一輛假冒某名牌的摩托車送給教育局長何某。丁的行為構成詐騙罪

解析：甲的行為構成使用假幣罪，而非構成詐騙罪。根據(jù)刑法第222條的規(guī)定，虛假廣告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。如果沒有任何交易，或者交易的對價十分不相稱，應當認定為詐騙罪。乙的行為完 全符合詐騙罪的構成要件，應當以詐騙罪論處。丁的行為屬于行賄罪，即使是“假冒名牌的摩托車”，也屬于刑法上的“財物”，也是有一定經(jīng)濟價值的財物，丁的行為完全符合行賄罪的構成要件。詐騙罪屬于財產犯罪，需要有被害人基于認識錯誤處分財產的行為。本案中，何某并沒有基于認識錯誤處分財產的行為，即使是“假冒名牌的摩托車”也屬于積極利益的增加，而非消極利益的增加，因此也不成立詐騙與行賄的競合，本案的丁只成立行賄罪。侵占是“變占有為所有”的犯罪。乙受王某之托將價值 5 萬元的手表送給 10 公里外的朱某，表明乙 現(xiàn)實占有王某的手表。乙在路上讓許某捆綁自己，偽造了搶劫現(xiàn)場，將表據(jù)為己有的行為完全符合“將財 物據(jù)為己有，拒不退出”的構成要件。因此，本題的正確答案是 B。本題答案：B。

38．關于詐騙罪，下列哪些選項是正確的？（2007年試卷二第62題）

A．收藏家甲受托為江某的藏品進行鑒定，甲明知該藏品價值 100 萬，但故意貶其價值后以 1 萬元收 買。甲的行為構成詐騙罪

B．文物販子乙收購一些贗品，冒充文物低價賣給洪某。乙的行為構成詐騙罪 C．店主丙在柜臺內陳列了兩塊標價 5 萬元的玉石，韓某講價后以 3 萬元購買其中一 ① 詳細可以參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》2006年第2期，第119－131頁。

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塊，周某講價后以 3000 元購買了另一塊。丙對韓某構成詐騙罪

D．畫家丁臨摹了著名畫家范某的油畫并署上范某的名章，通過畫廊以 5 萬元出售給田某，丁非法獲利 3 萬元。丁的行為構成詐騙罪

解析：本題考查的是如何區(qū)分詐騙罪與含欺騙的正常交易行為。詐騙罪，是指行為人虛構事實或者隱瞞真相，使被害人陷入認識錯誤，被害人基于認識錯誤交付了財物。詐騙罪與含欺騙的正常交易行為的區(qū)分在于欺騙程度。詐騙罪的欺騙要求達到需要刑罰處罰的程度，而含欺騙的正常交易行為的欺騙程度可以為社會所容忍。A 項，甲故意隱瞞真相，使被害人陷入認識錯誤，被害人基于認識錯誤交付財物，損失了巨額財產。這種欺騙程度達到了刑罰處罰的程度。甲構成詐騙罪。A 項正確。B 項，乙故意虛構事實，將贗品說成文物，使被害人陷入認識錯誤，被害人基于認識錯誤交付財物。這種欺騙程度也達到了刑罰處罰的程度。乙構成詐騙罪。B 項正確。C 項，丙對韓某沒有虛構事實或隱瞞真相，韓某也沒有陷入認識錯誤，也沒有基于認識錯誤交付財物。因此，丙不構成詐騙罪。C 項錯誤。D 項，丁故意虛構事實，制作贗品并出售，但是題干沒有交代田某是否陷入認識錯誤并基于認識錯誤 交付財物。田某也可能知道是贗品，自愿以 5 萬元買下。因此丁不構成詐騙罪。D 項錯誤。本題答案：AB。

39．關于敲詐勒索罪的判斷，下列哪些選項是正確的？（2007年試卷二第63題）A．甲將王某殺害后，又以王某被綁架為由，向其親屬索要錢財。甲除構成故意殺人罪外，還構成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯

B．飯店老板乙以可樂兌水冒充洋酒銷售，向實際消費數(shù)十元的李某索要數(shù)千元。李某不從，乙召集店員對其進行毆打，致其被迫將錢交給乙。乙的行為構成搶劫罪而非敲詐勒索罪

C．職員丙被公司辭退，要求公司支付 10 萬元補償費，否則會將所掌握的公司商業(yè)秘密出賣給其他公司使用。丙的行為構成敲詐勒索罪

D．丁為謀取不正當利益送給國家工作人員劉某 10 萬元。獲取不正當利益后，丁以告發(fā)相要挾，要求劉某返還 10 萬元。劉某擔心被告發(fā)，便還給丁 10 萬元。對丁的行為應以行賄罪與敲詐勒索罪實行并罰

解析：本題考查的考點有：恐懼心理與認識錯誤的競合，敲詐勒索罪與搶劫罪的區(qū)分，敲詐勒索罪與行使正當權利的區(qū)分，難度較大。A 項。敲詐勒索罪的基本結構是：行為人實行恐嚇威脅一一對方產生恐懼心理——對方基于恐懼心理 交付財物——行為人取得財物。詐騙罪的基本結構是：行為人實施欺詐行為——對方產生認識錯誤——對 方基于認識錯誤——行為人取得財物。如果行為人的行為同時具有恐嚇和欺詐的性質，被害人既產生恐懼心

①理又陷入認識錯誤，就構成敲詐勒索罪和詐騙罪的競合。這就如“狐假虎威”的故事中，狐貍的行為有欺騙的性質，也有恐嚇的性質。認定是詐騙罪還是敲詐勒索罪，關鍵是看欺騙多一點，還是恐嚇多一點，否則，只能認定為二罪的想象競合犯。本項中，甲已將王某殺害，仍謊稱綁架，既有恐嚇又有詐騙，構成敲詐勒索罪和詐騙罪的競合。A 項正確。B 項，敲詐勒索罪和搶劫罪的關鍵區(qū)別在于：(1)搶劫罪只能是當場以暴力侵害相威脅，而且，如果不滿足行為人的要求，威脅內容(暴力)便當場實現(xiàn)；敲詐勒索罪的威脅方法基本上沒有限制，如果不滿足行 為人的要求，暴力威脅的內容只能在將來的某個時間實現(xiàn)(非暴力威脅內容，如揭發(fā)隱私，則可以當場實現(xiàn))。(2)搶劫罪中的暴力達到了足以抑制他人反抗的程度；敲詐 ① 關于詐騙罪與敲詐勒索罪的競合，詳細可以參見張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第119－123頁。

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勒索罪的暴力則只能是沒有達到足以抑制他人反 抗的輕微暴力。本項中，乙構成搶劫罪。B 項正確。C 項，敲詐勒索罪與行使權利的區(qū)分在于：如果行使的權利具有正當性，同時行使的手段具有相當性，就屬于行使正當權利而非敲詐勒索。本項中，丙要求的補償費不具有正當性，行使的手段也不具有相當性，因此不屬于行使正當權利，而屬于敲詐勒索。C 項正確。D 項，丁將 10 萬元行賄于劉某，10 萬元就屬于不法給付物。丁沒有權利要求返還，因此行使的權利不具有正當性，不屬于行使正當權利，屬于敲詐勒索。D 項正確。本題答案：ABCD。

六、妨害社會管理秩序罪

1、無業(yè)人員甲通過偽造國家機關公文，騙取某縣工商局副局長的職位。在該局股級干部競爭上崗時，甲 向 干 部 乙 聲 稱 ：“如果不給我 2 萬元，你這次絕對沒有機會。”乙為獲得崗位，只好送甲 2 萬元。關于對 甲的行為的處理意見，下列哪一選項是正確的？（2007年試卷二第19題）

A．甲觸犯的偽造國家機關公文罪與招搖撞騙罪之間具有牽連關系，應從一重罪論處 B．對甲的行為以偽造國家機關公文罪與敲詐勒索罪實行并罰 C．對甲的行為以偽造國家機關公文罪與受賄罪實行并罰

D．甲觸犯的偽造國家機關公文罪與受賄罪之間具有牽連關系，應從一重罪論處 解析：根據(jù)刑法第280條規(guī)定，偽造國家機關的公文的，應當認定為偽造國家機關公文罪。甲的行為成立偽造國家機關公文罪。甲騙取了某縣工商局副局長的職位后，便在形式上具有了國家工作人 員的身份。根據(jù)刑法第三百八十八條規(guī)定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其 他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受 賄論處。甲的行為也應當構成受賄罪。兩者應當并罰。因此，本題的答案應當為 C。甲的行為不構成招搖撞騙罪。招搖撞騙罪是指冒充國家機關工作人員招搖撞騙的行為。實際上，甲現(xiàn) 在已經(jīng)成為國家編制所認可的國家工作人員，不存在冒充的問題，而且招搖撞騙罪所騙取的不包括數(shù)額較大的財物，否則會導致罪刑不均衡。甲勒索 2 萬元的行為顯然已經(jīng)超出招搖撞騙的范疇，因此選項 A 是錯 誤的。甲的行為不構成敲詐勒索罪。敲詐勒索罪與受賄罪都包含“勒索財物”的行為，甲利用職務上的便利“勒索”財物的行為屬于“索賄”行為，應適用特殊法條受賄罪，而非認定為敲詐勒索罪。因此，選項 B是錯誤的。牽連犯，是指犯罪的手段行為或結果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時，如手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯；在犯罪行為可分為原因行為與結果行為時，若原因行為與結果行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯。前者如以偽造國家機關公文的方法(手段行為)騙取公私財物(目的行為)；后者如盜竊財物(原因行為)后，為了銷贓而 偽造國家機關印章(結果行為)。只有當某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種 結果行為時，才宜認定為牽連犯。例如，非法侵入住宅殺人的，宜認定為牽連犯(如果不承認牽連犯的概念，則可以將這種情況認定為想象競合犯)；但非法盜竊槍支后殺人的，不宜認定為牽連犯(雖然槍支經(jīng)常用于 殺人，但盜竊槍支并不是殺人的通常手段行為)。再如，偽造武裝部隊公文、證件、印章冒充軍人招搖撞騙的，可以認定為牽連犯；但盜竊軍車后冒充軍人招搖撞騙的，不應認定為牽連犯。在本案中，無法認定甲 的手段行為與目的行為具有類型上的牽連關系，所以不應從一重處罰，所以選項 D 是錯誤的。本題答案：C。

2、下列哪些情形應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處？（2005年試卷二第63題）

A．甲采用密碼破解手段，非法進入國家尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)，竊取國

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家機密

B．乙因與單位領導存在矛盾，即擅自對單位在計算機中存儲的數(shù)據(jù)和應用程序進行修改操作，給單位的生產經(jīng)營管理造成嚴重的混亂

C．丙通過破解密碼的手段，進入某銀行計算機信息系統(tǒng)，為其朋友的銀行卡增加存款額10萬元

D．丁為了顯示自己在計算機技術方面的本事，設計出一種計算機病毒，并通過互聯(lián)網(wǎng)進行傳播，影響計算機系統(tǒng)正常運行，造成嚴重后果

解析：本題主要考查破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件，考生一定要熟悉法律條文。根據(jù)刑法第286條的規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪的行為主要有三種：（1）違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的；（2）違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的；（3）故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的。本題中，乙和丁的行為符合上述三種情況，已經(jīng)構成了破壞計算機信息系統(tǒng)罪。甲的行為既構成了刑法第282條規(guī)定的非法獲取國家秘密罪，又構成了刑法第285條規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，形成了刑法理論中的想象競合犯，按照其中的重罪處罰。丙的行為構成了盜竊罪。答案：BD

3、關于利用計算機網(wǎng)絡的犯罪，下列哪一選項是正確的？（2007年試卷二第18題）A．通過互聯(lián)網(wǎng)將國家秘密非法發(fā)送給境外的機構、組織、個人的，成立故意泄露國家秘密罪

B．以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第 303 條規(guī)定的“開設賭場” C．以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息的，成立傳播淫穢物品罪

D．組織多人故意在互聯(lián)網(wǎng)上編造、傳播爆炸、生化、放射威脅等虛假恐怖信息，嚴重擾亂社會秩序 的，成立聚眾擾亂社會秩序罪

解析：《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開 設賭場”。由此可知選項 B 為正確答案。《刑法》第287條規(guī)定：利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。該條為注意規(guī)定，即沒有改變各種犯罪的構成要件。以此條來分析選項 A、C、D，三者均錯誤。《刑法》第111條的規(guī)定：為境外的機構、組織、人員竊取、刺 探、收買、非法提供國家秘密或者情報的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上 有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。由此可知，選項 A 的行為構成為境外機構非法提供國家秘密罪；《刑法》第 363 條規(guī)定：以牟利為目的，傳播淫穢物 品的，構成傳播淫穢物品牟利罪；C 選項的行為“以牟利為目的”，應當構成傳播淫穢物品牟利罪，而非傳播淫穢物品罪；刑法第 291 條之一規(guī)定：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂 社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處五年以上有期徒刑。由此可知選項 D 構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，而非聚眾擾亂社會秩序罪。本題答案：B。

4、下列哪一種行為可以構成偽證罪？（2004年試卷二第7題）

A．在民事訴訟中，證人作偽證的 B．在刑事訴訟中，辯護人偽造證據(jù)的 C．在刑事訴訟中，證人故意作虛假證明意圖陷害他人的

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D．在刑事訴訟中，訴訟代理人幫助當事人偽造證據(jù)的

解析：本題主要考查偽證罪、辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪以及妨害作證罪之間的界定。其中，偽證罪的犯罪主體是證人、鑒定人、記錄人以及翻譯人，而且發(fā)生的時間條件必須是在刑事訴訟的過程中。而如果是辯護人、訴訟代理人在刑事訴訟的過程中，毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證的，只能構成相應的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪、妨害作證罪，而如果是這些人在民事訴訟的過程中實施這些行為，則構成普通的妨害作證罪或者是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。本題答案：C

5、律師王某在代理一起民事訴訟案件時，編造了一份對自己代理的一方當事人有利的虛假證言，指使證人李某背熟以后向法庭陳述，致使本該敗訴的己方當事人因此而勝訴。王某的行為構成何罪？（2003年試卷二第11題）

A.偽證罪

B.訴訟代理人妨害作證罪

C.妨害作證罪

D.幫助偽造證據(jù)罪

解析：本題主要考查偽證罪、辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪以及妨害作證罪之間的界定。其中，偽證罪的犯罪主體是證人、鑒定人、記錄人以及翻譯人，而且發(fā)生的時間條件是在刑事訴訟的過程中。而如果是辯護人、訴訟代理人在刑事訴訟的過程中，毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證的，只能構成相應的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪、妨害作證罪，而如果是這些人在民事訴訟的過程中實施這些行為，則構成普通的妨害作證罪或者是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。本題的行為人實施的行為是發(fā)生在民事訴訟的過程中，因此，應當認定為妨害作證罪。訴訟代理人妨害作證罪，是指在刑事訴訟中，訴訟代理人威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的行為；普通的妨害作證罪，是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。這兩個是不同的犯罪，主體不同，犯罪發(fā)生的時間也是不同，一個是刑事訴訟過程中，一個則沒有限制，可以在任何訴訟的過程中。答案：C

6、王某擔任辯護人時，編造了一份隱匿罪證的虛假證言，交給被告人陳小二的父親陳某，讓其勸說 證人李某背熟后向法庭陳述，并給李某 5000 元好處費。陳某照此辦理。李某收受 5000 元后，向法庭作了 偽證，致使陳小二被無罪釋放。后陳某給陳小二 10 萬美元，讓其逃往國外。關于本案，下列哪些選項是 錯誤的？（2007年試卷二第64題）

A．王某的行為構成辯護人妨害作證罪

B．陳某勸說李某作偽證的行為構成妨害作證罪的教唆犯 C．李某構成辯護人妨害作證罪的幫助犯

D．陳某讓陳小二逃往國外的行為構成脫逃罪的共犯

解析：本題考查的是辯護人妨害作證罪、妨害罪證罪、偽證罪、脫逃罪。根據(jù)刑法第306條規(guī)定，辯護人妨害作證罪，是指在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的行為。根據(jù)刑法第307條規(guī)定，妨害作證罪，是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。本罪不限于發(fā)生在刑事訴訟中，在民事、經(jīng)濟、行政等訴訟中實施本罪行為的，也成立本罪。妨害作證罪與辯護人妨害作證罪有相似之處，主要區(qū)別在于：(1)前罪只要求一般主體；而后者必須是 辯護人或者訴訟代理人。(2)前罪只限于以各種方法阻止證人作證或者指使他人作偽證；而后者包括毀滅、偽造證據(jù)等行為。(3)前罪可以發(fā)生在刑事、民事、經(jīng)濟、行政等訴訟過程中或者訴訟活動開始前；而后者 只能發(fā)生在刑事訴訟中。如果辯護人在刑事訴訟中指使他人作偽證，則屬于一行為觸犯數(shù)法條，應以辯護 人妨害作證罪論處。根據(jù)上述論述，王某的行為構成辯護人妨害作證罪。A 項正確。陳某勸說李某作偽證的行為應構成妨 害作證罪的實行犯，而不 42

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是教唆犯。B 項錯誤。C 項．根據(jù)刑法第305條規(guī)定，偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故 意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。因此，李某不是構成辯護人妨害 作證罪的幫助犯，而是構成偽證罪。C 項錯誤。D 項。根據(jù)刑法第316條規(guī)定，脫逃罪，是指依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的行為。本罪的主體是依法被關押 的罪犯(已決犯)、被告人與犯罪嫌疑人；未被關押的罪犯、被告人與犯罪嫌疑人，不是本罪主體。本題中，陳小二被無罪釋放，沒有被關押，不是脫逃罪的主體，因此陳某讓陳小二逃往國外的行為也不構成脫逃罪 的共犯。D 項錯誤。本題答案：BCD。

7．下列哪些人可以成為脫逃罪的主體？（2004年試卷二第58題）A．被判處管制的犯罪分子

B．依法被關押的罪犯

C．依法被關押的被告人

D．依法被關押但尚無充分證據(jù)證明有罪的犯罪嫌疑人 解析：本題主要考查脫逃罪的犯罪主體。根據(jù)刑法第316條的規(guī)定，脫逃罪的犯罪主體包括依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，一定記住只有真正關押，沒有人身自由的人才可以構成本罪的犯罪主體。本題答案：BCD。

8．對下列哪些行為不應當認定為脫逃罪？（2006年試卷二第61題）

A．犯罪嫌疑人在從甲地押解到乙地的途中，乘押解人員不備，偷偷溜走

B．被判處管制的犯罪分子未經(jīng)執(zhí)行機關批準到外地經(jīng)商，直至管制期滿未歸

C．被判處有期徒刑的犯罪分子組織多人有計劃地從羈押場所秘密逃跑

D．被判處無期徒刑的8名犯罪分子采取暴動方法逃離羈押場所

解析：本題主要考查脫逃罪的犯罪主體。根據(jù)刑法第316條的規(guī)定，只有依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人才可以構成脫逃罪的犯罪主體，脫逃可以是作為，例如從固定的監(jiān)禁場所逃離，或者在勞動過程中或者押送過程中等處于司法機關的控制之下，也可以是不作為，例如，暫時釋放出去，期限已到，但是沒有正當理由不按時回來的行為。因此，A項是正確的。B項中沒有被關押，不符合本罪的犯罪主體。C是行為人組織他人越獄，構成了刑法第317條第1款的組織越獄罪。D行為人集體采取暴動方法脫逃，構成了刑法第317條第2款的暴動越獄罪。后面這兩個罪以及聚眾持械劫獄罪、劫奪被押解人員罪也是一種特殊的脫逃罪，在德日刑法中，屬于脫逃罪的加重情形，但是，我國刑法有特別規(guī)定，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，優(yōu)先使用特別法，認定為特別的犯罪。本題答案：BCD。

9．下列行為中，構成包庇罪的有哪些？（2000年試卷二第61題）

A、明知是走私犯罪的違法所得，為掩飾、隱瞞其來源和性質而提供資金帳戶

B、明知是犯罪的人而作假證明包庇

C、包庇販賣毒品的犯罪分子

D、旅館業(yè)、飲食服務業(yè)人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節(jié)嚴重的。

解析：本題主要考查包庇罪。關于包庇罪，刑法第310條做了一般的規(guī)定，但是刑法第349條又專門做了包庇毒品犯罪分子的特殊規(guī)定，以及第362條做了一個擬制性的規(guī)定，將那些為違法犯罪分子通風報信的行為直接規(guī)定為包庇罪。這樣，包庇罪與其他類型的包庇犯罪之間就形成了一個法條競合關系，按照特別法優(yōu)于一般法的適用原則，直接按照相應的包庇犯罪處罰。其中，緝毒人員或者其他國家機關工作人員包庇毒品犯罪分子的，從重處罰。本題答案：BD。

10．下列哪些行為不構成包庇罪？（2006年試卷二第63題）

A．國家機關工作人員包庇黑社會性質的組織的B．幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)的

C．明知他人有間諜行為，在國家安全機關向其收集有關證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴重

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D．包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的 解析：本題主要考查普通的包庇罪和特殊的包庇罪之間的關系以及普通的證據(jù)犯罪與特殊的證據(jù)犯罪之間的關系，對此，要堅持特別條款優(yōu)于普通條款的原則，按照特別條款規(guī)定的犯罪處罰。根據(jù)刑法第310條的規(guī)定，明知是犯罪的人（即涉嫌犯罪）而為其作假證明掩蓋罪行的，構成了包庇罪，這是包庇罪的普通條款。A項中，國家機關工作人員包庇黑社會性質的組織的，構成了刑法第294條的特殊的包庇黑社會性質組織罪。B項中，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)的，構成了刑法第307條的幫助、毀滅證據(jù)罪。C項中，明知他人有間諜行為，在國家安全機關向其收集有關證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的，構成了刑法第311條的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。D項中，包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的，構成了刑法第349條的包庇毒品犯罪分子罪。本題答案：ABCD。

11．甲廠系一村辦企業(yè)，在一經(jīng)濟糾紛中敗訴，法院判決甲廠應賠付乙公司人民幣50萬元。判決生效后，甲廠拒不履行判決。乙公司申請法院強制執(zhí)行，法院干警先后兩次到該廠執(zhí)行均遭拒絕和圍攻，法院第三次到甲廠執(zhí)行，廠長王某和該村村長李某糾集上百名村民、職工圍攻執(zhí)行干警，法院車輛被砸，執(zhí)行人員被打，公務證件被撕毀，干警被扣押7個多小時。在本案中，下列哪些人的行為構成拒不執(zhí)行判決、裁定罪？（1999年試卷二第71題）

A．甲廠廠長王某

B．村長李某

C．參與圍攻的職工.村民

D．參與圍攻的直接責任人員

解析：本題主要考查拒不執(zhí)行判決、裁定罪。判斷哪些人員構成本罪，主要是根據(jù)行為人是否具有執(zhí)行判決和裁定的義務。并不是所有參與人員都可以構成本罪的犯罪主體。本題答案：AB。

12．某法院開庭審理一起民事案件，參加旁聽的原告之夫李某認為證人王某的證言不實，便當場大聲指責，受到法庭警告。李某不聽勸阻，大喊“給我打”，在場旁聽的十多個原告方的親屬一擁而上，對王某拳打腳踢，法庭秩序頓時大亂。審判長予以制止，李某一伙又對審判長和審判員進行圍攻、毆打，審判長只好匆匆宣布休庭。李某的上述行為觸犯了什么罪名？（2004年試卷二第83題）

A．打擊報復證人罪

B．聚眾沖擊國家機關罪

C．擾亂法庭秩序罪

D．妨害作證罪

解析：本題主要考查打擊報復證人罪、聚眾沖擊國家機關罪、擾亂法庭秩序罪、妨害作證罪之間的界定。主要是要熟悉法律條文。本題答案：A C。

13．甲系某市國有博物館的館長。某日，市政府領導帶某國博物館代表團來參觀。甲當即決定將本館收藏的一件戰(zhàn)國時期的青銅奔馬贈送給市政府，作為新落成的市政府辦公大樓的裝飾；同時，將一件國家禁止出口的珍貴文物贈送給該外國博物館代表團。另外，甲還偷偷將本館的一件珍貴文物據(jù)為己有。甲的行為構成：（2005年試卷二第62題）A．貪污罪

B．私贈文物藏品罪 C．非法向外國人贈送珍貴文物罪

D．盜竊珍貴文物罪

解析：本題主要考查上述幾個罪的構成要件，對于這種題目一定要熟悉法律條文。根據(jù)刑法第327條的規(guī)定，非法出售、私贈文物藏品罪的對方必須是非國有單位或者個人，而不是國有單位。因此，甲將本館收藏的一件戰(zhàn)國時期的青銅奔馬贈送給市政府的行為無罪。根據(jù)刑法第325條的規(guī)定，甲將一件國家禁止出口的珍貴文物贈送給該外國博物館代表團的行為構成了非法向外國人贈送珍貴文物罪。根據(jù)刑法第382條的規(guī)定，甲作為市國有博物館的館長，利用自己職務上的便利，偷偷將本館的一件珍貴文物據(jù)為己有，構成了貪污罪。盜竊珍貴文物的行為，只要不是利用職務上的便利，直接認定為刑法第264條規(guī)定的盜竊罪。答案：A C。

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14.某鎮(zhèn)醫(yī)院醫(yī)生賈某在為患者輸血時不按規(guī)定從縣血站提取，而是習慣于直接從獻血者身上采血后輸給患者。住院病人于某因輸了賈某采集的不符合國家規(guī)定的血液發(fā)生不良反應死亡。賈某的行為構成何罪？（2003年試卷二第6題）

A.非法采集、供應血液罪

B.采集、供應血液事故罪

C.醫(yī)療事故罪

D.過失致人死亡罪

解析：本題主要考查非法采集、供應血液罪，采集、供應血液事故罪以及醫(yī)療事故罪之間的界定。其中，采集、供應血液事故罪的犯罪主體是經(jīng)國家主觀部門批準具有采集、供應血液的部門，而非法采集、供應血液罪的犯罪主體是可以是醫(yī)生，也可以是一般主體。其非法主要體現(xiàn)在未經(jīng)主管部門批準或者未按照有關操作程序進行采集或者供應，造成了危害他人身體健康后果。它與醫(yī)療事故罪構成法條競合關系。非法采集、供應血液罪是特殊規(guī)定，醫(yī)療事故罪是一般規(guī)定，按照特別法優(yōu)于普通法的適用原則，應該認定為非法采集、供應血液罪。本題答案：A。

15．甲系某醫(yī)院外科醫(yī)師，應邀在朋友乙的私人診所兼職期間，擅自為多人進行了節(jié)育復通手術。對甲的行為應當如何定性？（2005年試卷二第15題）

A．構成非法行醫(yī)罪

B．構成非法進行節(jié)育手術罪 C．構成醫(yī)療事故罪

D．不構成犯罪 解析：本題主要考查上述幾個犯罪的構成要件。其中醫(yī)療事故罪的犯罪主體是醫(yī)務人員，非法行醫(yī)罪和非法進行節(jié)育手術罪的犯罪主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員，如果是有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員進行非法節(jié)育手術的話，并不構成犯罪，僅僅是違反《國家人口與計劃生育法》的一般違法行為。答案：D 16．李某多次尾隨盜伐林木人員，將其砍倒尚未運走的林木偷偷運走，銷贓獲利數(shù)千元。此外，他還盜伐了他人自留地、責任田等地邊田坎種植的零星樹木５個多立方米。對李某的上述行為應當如何定罪處罰？（2003年試卷二第8題）

A.以盜伐林木罪定罪處罰

B.以盜竊罪定罪處罰

C.以盜伐林木罪和盜竊罪定罪，實行數(shù)罪并罰

D.以盜伐林木罪、盜竊罪和銷售贓物罪定罪，實行數(shù)罪并罰

解析：本題主要考查盜伐林木罪與盜竊罪之間的區(qū)別。2000年11月22日最高法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條對于盜伐林木罪中盜伐的對象以及盜伐的方式都進行了解釋。其中，第9條明確規(guī)定：將國家、集體、個人所有并已伐倒的樹木竊為己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地種植的零星樹木，數(shù)額較大的，直接認定為盜竊罪。答案：B 17．根據(jù)有關司法解釋，下列哪些情形(有證據(jù)證明確屬于蒙騙的除外)可以認定(或推定)行為人“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”?（2002年試卷二第34題）

A．收購違反規(guī)定出售的木材的

B.隊在發(fā)生過盜伐、濫伐林木案的林區(qū)收購木材的 c．在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的 D．收購以明顯低于市場價格出售的木材的

解析：本題主要考查破壞森林資源罪的司法解釋。2000年11月17日最高法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中規(guī)定：??具有下列情形之一的，可以視為應當知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；（2）收購以明顯低于市場價格出售的木材的；（3）收購違反規(guī)定出售的木材的。本題答案：ACD。

18．甲將頭痛粉冒充海洛因欺騙乙，讓乙出賣“海洛因”，然后二入均分所得款項。乙出賣后獲款4000元，但在未來得及分贓時，被公安機關查獲。關于本案，下列哪些說法是 45

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正確的?（2002年試卷二第38題）

A．甲與乙構成販賣毒品罪的共犯

B．甲的行為構成詐騙罪

C．甲屬于間接正犯

D．甲的行為屬于犯罪未遂

解析：本題主要考查間接正犯以及詐騙罪既遂的判斷標準。間接正犯和直接正犯相對。直接正犯指行為人基于自身直接的身體活動實行構成要件行為的情況，間接正犯則是利用他人的身體活動實行犯罪活動的人。間接正犯和共同犯罪有共同之處，如都是利用他人進行犯罪，參與犯罪的人都在兩個以上，等。但在共同犯罪中，所有參與的人都構成犯罪，而在間接正犯的情況下，被利用的他人不構成犯罪，利用者與被利用者之間不構成共同犯罪。

間接正犯存在于以下場合：（1）利用完全缺乏是非辨別能力者，即利用無責任能力者進行犯罪；（2）利用非行為的他人身體活動如身體的條件反射運動、利用身體被強制時的動作等；（3）利用缺乏犯罪構成要件故意的他人、利用他人的過失行為或無過錯行為，如將毒藥交給不知情的他人使其將毒藥投放到被害人的杯子里；（4）利用有故意的工具。被利用人有特定的故意，但缺乏目的犯中的特定目的、缺乏特定的身份等（這種情況在我國被認為是犯罪中的共犯）；（5）利用正當防衛(wèi)等正當行為，如甲擬殺丙，唆使丙用刀砍乙，預期乙會實施正當防衛(wèi)而殺丙，果然，乙在防衛(wèi)時殺死了丙。

本題中，甲的行為符合詐騙罪的構成要件，乙并不知情，二者之間不構成共同犯罪，其中甲的行為同時也是詐騙罪的間接正犯。而乙的行為在傳統(tǒng)刑法理論看來屬于販賣毒品罪未遂，這在刑法理論上屬于對象不能犯。但是按照張明楷教授徹底的客觀主義的基本立場，由于客觀實際上乙販賣的并不是毒品，而是頭痛粉，主觀上雖然想販賣毒品，但是客觀上不是毒品，沒有侵害國家管制毒品這種法益的危險性，主觀與客觀不統(tǒng)一，而且二者之間并沒有重合的部分，不構成販賣毒品罪。甲的詐騙已經(jīng)獲得了財物，成立犯罪既遂，雖然沒有與乙分贓，但是這種分贓行為在刑法理論上屬于事后不可罰的行為，不需要單獨認定。本題答案：BC。

19．刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定了毒品犯罪，請根據(jù)該節(jié)的規(guī)定回答（1）－（5）題。（2000年試卷二第91－95題）

（1）關于走私、販賣、運輸、制造毒品罪，下列說法正確的是：

A、走私、販賣、運輸、制造毒品的，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任

B、單位可以成為走私、購賣、運輸、制造毒品的主體

C、以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕的，不另成立妨害公務罪

D、運輸毒品罪僅限于在境內運輸毒品，而不包括從境外運往境內和從境內運往境外

解析：本題主要考查走私、販賣、運輸、制造毒品罪的基礎知識。根據(jù)刑法第347條的規(guī)定，構成犯罪沒有數(shù)量的限制，只要有這些行為，都應當追究刑事責任。其中，利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，如果未成年人是不滿16周歲（販賣毒品不滿14周歲）的，行為人可能構成走私、販賣、運輸、制造毒品的間接正犯，如果未成年人是已滿16周歲（販賣毒品是已滿14周歲）的，行為人與未成年人之間構成走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共同犯罪，行為人是教唆犯，未成年人是實行犯。如果是向未成年人出售毒品的，構成販賣毒品罪，而且還要從重處罰。對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量按照累計數(shù)額計算。本題答案：ABCD。

（2）關于非法持有毒品罪，下列說法錯誤的是：

A、非法持有毒品的，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任

B、“持有”僅限于本人持有，不可能通過他人持有毒品

C、“持有”僅限于行為人對毒品個有所有權而持有

D、為了販賣毒品而持有毒品的，應當實行數(shù)罪并罰

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解析：本題主要考查非法持有毒品罪的概念和構成要件。根據(jù)刑法第348條的規(guī)定，非法持有毒品不同于走私、販賣、運輸、制造毒品罪，其構成犯罪是有數(shù)量要求的。持有型犯罪是一種新型犯罪，也是一種不同于作為犯罪與不作為犯罪的另外一種類型的犯罪，是立法者為了嚴密刑事法網(wǎng)而做的一種特殊規(guī)定，在這類犯罪中，司法機關要盡量查明和證明持有毒品的來源，在不能查明的情況下才可以認定行為人的行為構成非法持有毒品罪。行為人如果是為了走私或者販賣毒品而持有毒品，可以直接認定為非法持有毒品罪。這里的持有不限于本人持有，也可以是通過他人持有，不問行為人持有毒品的根據(jù)，只要行為人持有毒品就構成本罪。本題答案：ABCD。

（3）關于非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，下列說法錯誤的是：

A、本罪的自然人主體只能是依法從事生產、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員

B、單位可以成為本罪主體

C、以牟利為目的，向吸毒人員提供國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的，成立本罪

D、向走私、販賣毒品的犯罪分子提供國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的，不成立本罪

解析：本題主要考查非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的概念和構成要件。根據(jù)刑法第355條的規(guī)定，本罪的構成要求是特殊的犯罪主體，即依法從事生產、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，而且單位也可以成為本罪的犯罪主體。向走私、販賣毒品的犯罪分子提供國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的，或者以牟利為目的，向吸毒人員提供國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的，構成走私、販賣、運輸、制造毒品罪。答案：C（4）關于非法種植毒品原植物罪，下列說法錯誤的是：

A、非法種植罌粟300株以上的行為構成非法種植毒品原植物罪

B、非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以不追究刑事責任

C、非法種植罌粟而抗拒鏟除的，成立非法種植毒品原植物罪

D、國家工作人員非法種植罌粟或者其他毒品原植物的，屬法定的從重處罰情況

解析：本題主要考查非法種植毒品原植物罪的概念和構成。根據(jù)刑法第351條的規(guī)定，構成非法種植毒品原植物罪有三種情況：（1）種植罌粟500株以上，不滿3000株，或者其他毒品原植物，數(shù)量較大的；（2）公安機關處理后又種植的；（3）抗拒鏟除的。其中，如果非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰，這里免除處罰的意思是指定罪后免除處罰，并不是不追究刑事責任（不構成犯罪的通常表述）。答案：ABD（5）關于引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪與強迫他人吸毒罪，下列說法正確的是：

A、引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中的“他人”僅限于已滿14周歲的人

B、非法在牛奶中加入毒品而提供給嬰兒飲用的，不成立引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，而成立強迫他人吸毒罪

C、國家工作人員利用職權強迫他人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)

D、強迫未成年人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)

解析：本題主要考查引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪。根據(jù)刑法第353條規(guī)定，引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪和強迫未成年人吸食毒品、注射毒品罪中的“他人”并沒有年齡的限制，但是引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪必須面對那些具有一定的意志自由或者判斷能力的人，如果是嬰兒的話，由于沒有一定的意志自由，不存在所謂的“引誘、教唆、欺騙”，只能是強迫了，但是，這很值得研究。如果引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年人吸食毒品、注射毒 47

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品的，則要從重處罰。本題答案：BD。

20．毒販甲得知公安機關近來要開展“嚴打”斗爭，遂將尚未賣掉的50多克海洛因和販毒所得贓款8萬多元拿到家住偏遠農村的親戚乙處隱藏。公安機關得到消息后找乙調查此事，乙矢口否認。乙當晚將上述毒品、贓款帶到后山山洞隱藏時被跟蹤而至的公安人員當場抓獲。乙的上述行為應當以何罪論處？（2005年試卷二第12題）

A．非法持有毒品罪

B．窩藏、轉移贓物罪 C．窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪 D．包庇毒品犯罪分子罪

解析：本題主要考查窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪和窩藏、轉移贓物罪的區(qū)別，二者之間形成法條競合，按照特別法優(yōu)先于普通法的原則，優(yōu)先適用窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。答案：C 21．甲、乙通過丙向丁購買毒品，甲購買的目的是為自己吸食，乙購買的目的是為販賣，丙則通過介紹毒品買賣，從丁處獲得一定的好處費。對于本案，下列哪些選項是正確的？（2006年試卷二第62題）

A．甲的行為構成販賣毒品罪

B．乙的行為構成販賣毒品罪

C．丙的行為構成販賣毒品罪

D．丁的行為構成販賣毒品罪

解析：本題主要考查販賣毒品罪的構成要件。甲因自己吸食毒品而購買，不構成販賣毒品罪。乙為了販賣的目的而購買，當然構成販賣毒品罪，丁向他人出售毒品，同樣構成販賣毒品罪，丙居中介紹毒品買賣，屬于販賣毒品罪的幫助犯（共犯）。本題答案：BCD。

22．陳某向王某聲稱要購買 80 克海洛因，王某便從外地購買了 80 克海洛因。到達約定交貨地點后，陳某掏出仿真手槍威脅王某，從王某手中奪取了 80 克海洛因。此后半年內，因沒有找到買主，陳某一直 持有 80 克海洛因。半年后，陳某將 80 克海洛因送給其毒癮很大的朋友劉某，劉某因過量吸食海洛因而死亡。關于本案，下列哪一選項是錯誤的？（2007年試卷二第16題）

A．王某雖然是陳某搶劫的被害人，但其行為仍成立販賣毒品罪 B．陳某持仿真手槍取得毒品的行為構成搶劫罪，但不屬于持槍搶劫

C．陳某搶劫毒品后持有該毒品的行為，被搶劫罪吸收，不另成立非法持有毒品罪 D．陳某將毒品送給劉某導致其過量吸食進而死亡的行為，成立過失致人死亡罪 解析：王某的行為構成販賣毒品罪，王某以販賣毒品的故意，實施了販賣毒品的行為，理當構 成販賣毒品罪。王某被陳某搶劫毒品的結果只是使得王某沒有收到販賣毒品的對價，并不妨害王某構成販 賣毒品罪。因此，選項 A 是正確的。最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：刑法第二百六十三條 第（七）項規(guī)定的“持槍搶劫”，是指行為人使用槍支或者向被害人顯示持有、佩帶的槍支進行搶劫的行為。“槍支”的概念和范圍，適用《中華人民共和國槍支管理法》的規(guī)定。由此可知，仿真手槍不屬于“持 槍槍支”中的槍支，選項 B 的說法是正確的。陳某搶劫毒品后持有該毒品的行為，屬于事后不可罰的行為。在我國主要表現(xiàn)為吸收犯。吸收犯，是 指事實上數(shù)個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。例如．行為人盜竊 槍支后，私藏在家里，私藏槍支的行為被盜竊槍支的行為所吸收，僅成立盜竊槍支罪。本案中陳某搶劫行 為吸收了非法持有槍支的行為，因此選項 C 的說法是正確的。選項 D 實際上是通過分則進一步考察總則的“實行行為”的概念。所謂“實行行為”是指對法益具有 緊迫性、具體危險的行為。陳某將毒品送給劉某的行為并沒有緊迫的、直接的引起劉某的生命危險，因此，陳某的行為不構成過失致人死亡罪。本題答案：D。

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23．1998年11月4日，甲到娛樂場所游玩時，將賣淫女乙（1984年12月2日生）帶到住所嫖宿。一星期后甲請乙吃飯時，乙告知了自己年齡，并讓甲到時為自己過生日。飯后，甲又帶乙到住處嫖宿。甲的行為屬于：（2004年試卷二第8題）

A．奸淫幼女罪

B．強奸罪

C．嫖宿幼女罪

D．應受治安處罰的嫖娼行為

解析：本題主要考查嫖宿幼女罪與強奸罪（奸淫幼女的行為）之間的界定。只要與不滿14周歲的幼女發(fā)生過性關系，不管幼女是否同意，都構成強奸罪，這是一般規(guī)定，但是刑法又專門規(guī)定了與不滿14周歲的賣淫幼女發(fā)生性關系構成嫖宿幼女罪，這屬于特殊規(guī)定，按照特殊法優(yōu)于普通法的適用原則，應該認定為嫖宿幼女罪。但是，我覺得這種法律規(guī)定非常不合理，就是因為人家是賣淫的小姐，就對這些人區(qū)別對待，這違背了法律面前人人平平等的原則。但從一個國家的公共政策來考慮，不管是良家幼女，還是賣淫幼女，在法律上都應該視為同等的幼女，都應該受到國家法律同等的保護，不能因為人家是賣淫的幼女，我們對其保護的力度（如果把刑罰的輕重理解為保護力度的話，當然二者并不一定等同）就顯得不夠，這不僅違背了法治的基本精神，還大大減輕了那些喜歡嫖宿幼女的嫖客的刑罰，（在現(xiàn)實生活中，一些嫖客以嫖到幼女為榮耀，而且好像是嫖到年齡越低的幼女越值得炫耀！一些嫖客曾經(jīng)給筆者炫耀過這樣的一些事情，并且在交談中流露出這樣一種心理的快感和成就感！但他們不知道這已經(jīng)是犯罪了，我真不知道該怎么評價這些人的行為！因此，這種規(guī)定不利于我們國家對未成年幼女的保護，直接為違背了《未成年人保護法》的規(guī)定。可以說，刑法中的這個罪名是因為現(xiàn)實生活中存在大量嫖宿幼女的行為而特地規(guī)定的，之所以不直接按照強奸罪定罪處罰，是考慮到刑法的打擊面以及刑法的謙抑性，當然，在某種程度上也迎合了社會生活的現(xiàn)實。但如果簡單從法定刑來比較的話，嫖宿幼女罪是5年以上有期徒刑，而一般強奸罪的法定刑是3年－10年有期徒刑，二者最終的刑罰結果可能會差不多。但一定要注意，一個有良知和正義感的法官，在對奸淫幼女的強奸行為進行刑罰裁量的時候，一定要在5－10年之間進行裁量，否則會導致刑罰的不平衡和不協(xié)調，因為一般的嫖宿幼女罪都要5年以上，而比之危害更大的奸淫幼女如果是在3－5年之間裁量，會導致刑罰的不公正。本題答案：C 24．對刑法關于組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的規(guī)定，下列解釋正確的是：（2004年試卷二第89題）

A．引誘、容留、介紹賣淫罪，包括引誘、容留、介紹男性向同性戀者賣淫

B．引誘成年人甲賣淫、容留成年人乙賣淫的，成立引誘、容留賣淫罪，不實行并罰

C．引誘幼女甲賣淫，容留幼女乙賣淫的，成立引誘幼女賣淫罪與容留賣淫罪，實行并罰

D．引誘幼女向他人賣淫后又嫖宿該幼女的，以引誘幼女賣淫罪論處，從重處罰

解析：本題主要考查引誘、容留、介紹賣淫罪、引誘幼女賣淫罪和嫖宿幼女罪之間的界定。關于賣淫的概念，傳統(tǒng)刑法理論認為所謂的賣淫只能是婦女以出賣肉體換取金錢的行為，即金錢與性的交易，但是隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)在男性賣淫的情況越來越多。因此，陳興良教授認為應該對賣淫做擴大的解釋，這并沒有違背罪刑法定原則，我們在解釋法律的時候，不要拘泥于傳統(tǒng)關于賣淫的定義，而應該結合社會生活的客觀需要，做一些客觀的解釋。況且，在引誘、容留、介紹賣淫罪或者組織賣淫罪中，法律條文并沒有強調一定要是女性賣淫，不像強奸罪，被害人一定是婦女，所以這種擴大解釋并沒有超出國民的預測可能性。引誘、容留、介紹賣淫罪是一個選擇性罪名，行為人如果實施其中的一個行為，成立一個罪，如果連續(xù)實施其中的兩個或者兩個以上的行為，也只成立相應的一個罪，不需要實行數(shù)罪并罰。引誘賣淫罪所引誘的對象是成年人。包括成年的男人或者女人，如果引誘的是不滿14周歲的幼女進行賣淫，則構成引誘幼女賣淫罪。但是如果引誘幼男，即不滿14周歲的男幼童進行 49

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賣淫，則不能進行定罪，因為我國刑法中還沒有相應的引誘幼男賣淫罪的規(guī)定。引誘幼女賣淫與嫖宿幼女是兩個獨立的罪名，行為人如果實行這兩個行為，則構成兩個罪，應該實行數(shù)罪并罰。行為人如果既實施引誘成年人賣淫，又實施引誘幼女賣淫的，也是構成引誘賣淫罪與引誘幼女賣淫罪，要實行數(shù)罪并罰，行為人如果患有嚴重性病又嫖宿幼女的，則同時觸犯傳播性病罪（5年以下有期徒刑）和嫖宿幼女罪（5年以上有期徒刑）兩個罪名，構成想象競合犯，從一重罪，即嫖宿幼女罪處罰。本題答案：ABC。

25．徐某1990年曾因投機倒把罪被判5年有期徒刑，服刑期間經(jīng)過減刑，于1994年11月刑滿釋放。1998年，徐某在某市開設一娛樂城，自任總經(jīng)理，為謀利，非法提供色情服務。為了對付公安機關的查處和管理賣淫婦女，徐某要求統(tǒng)一保管賣淫婦女的身份證，對賣淫婦女實行集體吃住、統(tǒng)一收費、定期體檢和發(fā)避孕工具的措施。徐某聘用李某負責保安，聘用趙某協(xié)助管理賣淫婦女。營業(yè)初期，有陸某等六名婦女賣淫，陸某又將一名剛滿13周歲的女孩林某引誘來賣淫。一次，出租汽車司機羅某得知公安機關晚上要檢查娛樂場所，便給徐某報信，使娛樂城躲過了公安機關查處。后公安機關嚴密偵查，于1998年6月查封了娛樂城，在對賣淫婦女和嫖娼人員的查處中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)常在娛樂城嫖娼的陳某患有嚴重的性病。據(jù)陳某交代，他在一個月前被查出患有性病，但認為每次使用安全套，不會傳染他人，因此一邊治療，一邊還是經(jīng)常嫖娼，聽說娛樂城有一個十三、四歲的女孩林某，曾嫖宿過這個女孩。幼女林某也指認，曾與李某嫖宿過。根據(jù)以上事實，請回答下列問題：（1999年試卷二第91－96題）

（1）對徐某應以什么罪定罪量刑？

A．強迫婦女賣淫罪

B．組織賣淫罪

C．引誘、容留賣淫罪

D．非法經(jīng)營罪

解析：本題主要考查組織賣淫罪和強迫賣淫罪的構成要件。根據(jù)刑法第358條的規(guī)定，強迫不滿14周歲的幼女賣淫的，不單獨構成強迫幼女賣淫罪，而是作為一般的強迫賣淫罪的加重處罰的情節(jié)。采用強奸的手段迫使賣淫的，仍然定強迫賣淫罪，不單獨構成強奸罪，然后再實行數(shù)罪并罰，刑法已經(jīng)將強奸理解為強迫的一種手段方式，并且包容在強迫賣淫罪之中了。本題答案：B。

（2）李某和趙某行為構成何罪？

A．組織賣淫罪

B．協(xié)助組織賣淫罪

C．引誘、容留賣淫罪

D．強迫賣淫罪

解析：本題主要考查協(xié)助組織賣淫罪的構成要件。根據(jù)刑法第358條第3款的規(guī)定，協(xié)助組織賣淫的行為單獨構成協(xié)助組織賣淫罪，并且有自己獨立的法定刑。根據(jù)刑法理論，協(xié)助組織賣淫本來應該是組織賣淫行為的幫助行為，是組織賣淫罪共同犯罪中的從犯。但是，刑法為了強調對這類行為的調整和打擊，已經(jīng)通過相應的條款規(guī)定為獨立的罪名和法定刑，因此，對于這種協(xié)助行為直接按照刑法分則規(guī)定的條款進行處罰。本題答案：B（3）陸某的行為構成何罪？

A．協(xié)助組織賣淫罪

B．介紹賣淫罪

C．引誘幼女賣淫罪

D．組織賣淫罪

解析：本題主要考查引誘幼女賣淫罪的構成要件。根據(jù)刑法第359條的規(guī)定，引誘他人賣淫（已滿14周歲的男人或者婦女）與引誘幼女賣淫是兩個不同的罪名。這與強迫賣淫罪不同，強迫幼女賣淫的仍然定強迫賣淫罪，但是要升格法定刑。答案：C（4）對司機羅某通風報信的行為在刑法上應如何定性？

A．無罪

B．協(xié)助組織賣淫罪

C．妨害公務罪

D．包庇罪

解析：本題主要考查包庇罪的特殊規(guī)定，是一種法律的擬制規(guī)定。根據(jù)刑法第362條，50

第二篇：司考真題

案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和幾個朋友聚會，飯后又一起卡拉OK，期間餐廳經(jīng)理派服務員胡某陪侍。次日凌晨兩點結束后，李某送胡某回家的路上，在一廢棄的工棚內強行與胡某發(fā)生了性關系。案發(fā)后李某堅稱是通奸而不是強奸。此案由S市Y區(qū)檢察院起訴。Y區(qū)法院經(jīng)不公開審理，以事實不清證據(jù)不足為由作出無罪判決。檢察機關提起抗訴，S市中級法院改判被告人構成強奸罪并處有期徒刑三年。二審法院定期宣判，并向抗訴的檢察機關送達了判決書，沒有向被告人李某送達判決書，但在中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布了判決書。

問題：

1.本案二審判決是否生效？為什么？我國刑事裁判一審生效與二審生效有無區(qū)別？為什么？

2.此案生效后當事人向檢察院申訴，程序要求是什么？

3.省檢察院按審判監(jiān)督程序向省高級法院提起抗訴，對于原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足的再審案件，省高級法院應當如何處理？

4.如果省高級法院認為S市中級法院生效判決確有錯誤，應當如何糾正？

5.此案在由省檢察院向省高級法院抗訴中，請求改判被告人無罪，被告人及其辯護人也辯稱無罪，省高級法院根據(jù)控辯雙方一致意見，是否應當做出無罪判決？為什么？

【參考答案】

1.（1）未生效。二審判決應當在宣告以后才生效，本案二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達判決書，裁判文書網(wǎng)上發(fā)布判決書也不能等同于向李某宣告判決，李某始終不知道判決的內容，因此本案二審程序未完成宣告，判決未生效。

（2）一審裁判的生效時間為裁判送達后次日開始計算上訴、抗訴期限，經(jīng)過上訴、抗訴期限未上訴、抗訴的一審裁判才生效。由于我國實行二審終審制，普通案件二審裁判為終審裁判，但需要送達后始生效，即二審當庭宣判或定期宣判送達裁判文書后發(fā)生法律效力。

2.（1）當事人及其法定代理人、近親屬首先應當向S市檢察院提出，案情重大、復雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理。（2）當事人一方對S市檢決定不予抗訴而繼續(xù)向省檢察院申訴的，省檢察院應當受理，經(jīng)省市兩級檢察院辦理后，沒有新的事實和證據(jù)不再立案復查。（3）S市檢認為判決裁定確有錯誤需要抗訴的，應當提請省檢抗訴。（4）省檢認為判決裁定確有錯誤可以直接向省高院抗訴。

3.（1）經(jīng)審理能夠查清事實的，應當在查清事實后依法裁判；（2）經(jīng)審理仍無法查清事實，證據(jù)不足的，不能認定原審被告人無罪的，應當判決宣告原審被告人無罪；（3）經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)有新證據(jù)且超過刑訴法規(guī)定的指令再審期限的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。

4.省高級法院既可以提審也可以指令下級法院再審。（1）提審由省高院組成合議庭，所作出判決裁定為終審判決裁定；提審的案件應當是原判決裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、復雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形。（2）省法院指令再審一般應當指令S市中院以外的中級法院再審，依照第二審程序進行；如果更有利于查明案件事實、糾正裁判錯誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應當另行組成合議庭，依照二審程序進行。

5.法院可以根據(jù)具體情況，既可以作有罪判決也可以作無罪判決。（1）本案系審判監(jiān)督程序的案件，法庭審理的對象是生效的法院判決裁定是否有錯誤，判決有罪無罪的依據(jù)是案件事實、證據(jù)及適用的法律是否確有錯誤。（2）檢察機關的抗訴是引起再審程序的緣由，其請求改判無罪已經(jīng)不是控訴 案情：2013年5月，居住在S市二河縣的郝志強、遲麗華夫妻將二人共有的位于S市三江區(qū)的三層樓房出租給包童新居住，協(xié)議是以郝志強的名義簽訂的。2015年3月，住所地在S市四海區(qū)的溫茂昌從該樓房底下路過，被三層掉下的窗戶玻璃砸傷，花費醫(yī)療費8500元。

就溫茂昌受傷賠償問題，利害關系人有關說法是：包童新承認當時自己開了窗戶，但沒想到玻璃會掉下，應屬窗戶質量問題，自己不應承擔責任；郝志強認為窗戶質量沒有問題，如果不是包童新使用不當，窗戶玻璃不會掉下；此外，溫茂昌受傷是在該樓房院子內，作為路人的溫茂昌不應未經(jīng)樓房主人或使用權人同意擅自進入院子里，也有責任；溫茂昌認為自己是為了躲避路上的車輛而走到該樓房旁邊的，不知道這個區(qū)域已屬個人私宅的范圍。為此，溫茂昌將郝志強和包童新訴至法院，要求他們賠償醫(yī)療費用。

法院受理案件后，向被告郝志強、包童新送達了起訴狀副本等文件。在起訴狀、答辯狀中，原告和被告都堅持協(xié)商過程中自己的理由。開庭審理5天前，法院送達人員將郝志強和包童新的傳票都交給包童新，告其將傳票轉交給郝志強。開庭時，溫茂昌、包童新按時到庭，郝志強遲遲未到庭。法庭詢問包童新是否將出庭傳票交給了郝志強，包童新表示4天之前就交了。法院據(jù)此在郝志強沒有出庭的情況下對案件進行審理并作出了判決，判決郝志強與包童新共同承擔賠償責任：郝志強賠償4000元，包童新賠償4500元，兩人相互承擔連帶責任。

一審判決送達后，郝志強不服，在上訴期內提起上訴，認為一審審理程序上存在瑕疵，要求二審法院將案件發(fā)回重審。包童新、溫茂昌沒有提起上訴。

問題：

1.哪些（個）法院對本案享有管轄權？為什么？

2.本案的當事人確定是否正確？為什么？

3.本案涉及的相關案件事實應由誰承擔證明責任？

4.一審案件的審理在程序上有哪些瑕疵？二審法院對此應當如何處理？

【參考答案】

1.S市三江區(qū)法院和S市二河縣法院對本案有管轄權。《民事訴訟法》第28條規(guī)定，因侵權行為提起的訴訟，有侵權行為地或者被告住所地法院管轄。S市三江區(qū)法院為被告住郝志強所地，S市二河縣法院為侵權行為地和被告包童新住所地。

2.本案一審當事人的確定不完全正確（或部分正確、或部分錯誤）：(1)溫茂昌作為原告、郝志強、包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。溫茂昌是受害人，與案件的處理結果有直接的利害關系，作為原告，正確；(2)《侵權責任法》第85條規(guī)定，建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。郝志強為樓房所有人，包童新為樓房使用人，作為被告，正確；(3)遲麗華作為樓房的所有人之一，沒有列為被告，錯誤。

3.（1）郝志強為該樓所有人、包童新為該樓使用人的事實、該樓三層掉下的窗戶玻璃砸傷溫茂昌的事實、溫茂昌受傷狀況的事實、溫茂昌治傷花費醫(yī)療費8500元的事實等，由溫茂昌承擔證明責任；（2）包童新認為窗戶質量存在問題的事實，由包童新承擔證明責任；（3）包童新使用窗戶不當?shù)氖聦崱孛唇?jīng)樓房的主人或使用權人的同意擅自進到樓房的院子里的事實，由郝志強承擔證明責任。

4.（1）一審案件的審理存在如下瑕疵：第一，遺漏被告遲麗華：作為樓房所有人之一，應當作為被告參加訴訟。第二，一審法院通過包童新向郝志強送達開庭傳票沒有法律根據(jù)，屬于違法行為；法院未依法向郝志強送達開庭傳票，進而導致案件缺席判決，不符合作出缺席判決的條件，并嚴重限制了郝志強辯論權的行使。

（2）遺漏當事人、違法缺席判決、嚴重限制當事人辯論權的行使，都屬于司法解釋中列舉的程序上嚴重違法、案件應當發(fā)回重審的的行為，因此，二審法院應當裁定發(fā)回重審。

第三篇：刑法分論學習心得

刑法分論學習心得

我一直喜歡看懸疑刑偵劇，在學習刑法之前我就是單純地看劇求刺激，但在學習了刑法之后我開始在看劇的同時思考劇中罪犯所實施的犯罪行為會對他的定罪量刑產生哪些影響，公安機關所進行的偵查工作，所取得的證據(jù)的合法性，甚至會思考如果自己為其辯護，可以從哪方面著手來保護他的合法權益。是罪還是非罪？此罪還是彼罪？是犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂還是犯罪既遂？有沒有法定情節(jié)和酌定情節(jié)。這時對犯罪構成和具體罪名罪狀中的情節(jié)嚴重等名詞的理解和掌握就顯得極其重要了，同時可見刑法總論和刑法分論是一體的，不可分離的。

盡管劇狗血，但其中的所表現(xiàn)的法律問題在現(xiàn)實生活中是實實在在存在的，像家族企業(yè)老板認為公司財產屬于個人財產，隨意挪用、占有，就很有可能構成挪用資金罪和職務侵占罪。所謂職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物占為己有，數(shù)額較大的行為。其中的數(shù)額較大根據(jù)1995年的司法解釋，為五千元至兩萬元。放在現(xiàn)在，五千元并不是什么大數(shù)目，所以，家人是大老板以及以后想當大老板的同學，一定要學好刑法，規(guī)避法律風險。

知識不只是用來考試的，更是拿來運用于實際生活的。從臺灣明星柯某吸毒案后就不斷有公眾人物被曝光吸毒，這個時候，有一些更悲傷的人，那就是容留他們吸毒的朋友，特別是其中不知情不吸毒的可憐朋友，他們已經(jīng)犯罪了，容留他人吸毒罪。謹言慎交，當有朋友要求你容留他吸毒時，（溫馨提示：這里吸毒的場所包括宿舍）千萬不要為了所謂義氣同意呀，他吸毒不過是違法，你可就是犯罪了，要知道容留他人吸毒、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

每次理工科的同學說我們法學生只需要背書的時候，我都只能對他冷漠的微笑，法學中有許多易混淆的知識，特別是刑法中各類相近的罪名、罪狀，這不只是需要記憶更是需要理解才能做到初步的運用。舉兩個例子吧，第一個，現(xiàn)在假設甲用酒把乙灌醉后帶走了乙的財物，那么問題就來了，甲可能構成什么罪呢？有兩種情況，第一，就是甲順手牽羊帶走了財物，我認為這時甲構成的應該是盜竊罪。第二，甲想要占有乙的財物，因而故意灌醉乙，我認為這時甲構成的應該是搶劫罪。所謂盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。搶劫罪，是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，當場強行劫取財物的行為。搶劫罪中的其他方法是指導致被害人不敢抵抗或不能抵抗的方法，這就包括用酒灌醉、用藥物麻醉、使用催眠術或用毒藥毒昏。這里我們要注意盜竊罪和搶劫罪的區(qū)別以及兩者的轉化，盜竊罪在客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取，這是盜竊罪區(qū)別于搶劫罪的一個重要特征，而且秘密竊取必須要有一貫性，即秘密竊取要貫穿整個犯罪行為，一旦在竊取時遇上了被害人的抵抗而改用暴力，犯罪的性質就由盜竊罪轉化為搶劫罪。

第二個，甲抓走了乙的兒子丙，要求乙付給他十萬元，這時，如果甲要求的是乙歸還十萬元欠款，那么可以認為甲犯的是非法拘禁罪，若這十萬元是作為丙的贖金，那么可以認為甲犯的是綁架罪。所謂非法拘禁罪，是指非法拘禁或者以其他方法剝奪他人人身自由的行為。綁架罪，是指以勒索財物為目的劫持他人，或者使用暴力、脅迫、其他方法劫持他人作為人質的行為。那么如何區(qū)分非法拘禁罪和綁架罪呢？這里有兩個主要區(qū)別，第一，犯罪目的不同，綁架罪以勒索財物為目的，而非法拘禁罪非也。第二，犯罪對象不同，被綁架的人自身完全無過錯，而被非法拘禁的人大多自身有過錯。因此，為索要債務而綁架他人的，應當視為非法拘禁罪。

最后我想說的是，我們要學習的不僅是各種名詞、概念、法條，更是法律精神。我們所學習的知識不僅是為了考試，更是為了在將來伸張公平與正義。我們所需要的不僅是滿腔熱血，更要有一顆嚴謹負責的心。希望大家在日后的學習乃至工作中，都謹記我們是一個法律人，懷抱赤子之心，牢記法律精神，因為它在任何黑暗的時候都會是一盞照亮前路的明燈。

第四篇：法理學司考真題

2010年

法理學

一、單項選擇題

1.司法公正是司法工作的靈魂，是依法治國的重要標志。社會主義法治理念要求司法機關必須“嚴格公正司法”。下列哪一選項不符合社會主義法治理念的精神和要求？ A.司法機關必須堅持實體公正和程序公正相結合，做到法律效果、政治效果和社會效果相統(tǒng)一

B.司法機關必須進一步提高辦案效率，堅持公正與效率兼顧 C.司法機關為了保障判決有效執(zhí)行，應對當事人實行“一站式服務”，即誰立案誰審判誰執(zhí)行

D.司法機關為了加強審判監(jiān)督，可主動邀請人大代表、政協(xié)委員和新聞媒體旁聽重大疑難案件審判

2.為了落實司法便民，檢察院開設了網(wǎng)上舉報、申訴和信息查詢系統(tǒng)，法院實現(xiàn)網(wǎng)上預約立案和電子簽章，公民對國家機關實行網(wǎng)上監(jiān)督收效明顯。關于網(wǎng)絡技術在法治建設中的作用，下列哪一選項是不正確的？

A.社會主義法治理念的落實要與現(xiàn)代科學技術的發(fā)展相結合 B.社會主義法治理念的落實也體現(xiàn)于對網(wǎng)絡依法進行管理

C.司法機關是否貫徹社會主義法治理念，其衡量的根本指標即是否采用現(xiàn)代科技手段 D.司法機關采用網(wǎng)絡技術落實司法便民，是在工作中做到執(zhí)法為民的具體表現(xiàn) 3.社會主義法治理念的核心內容是“依法治國”。關于“依法治國”，下列哪一選項是錯誤的？

A.依法治國以國家法律體系的健全、完善、規(guī)范、系統(tǒng)、協(xié)調為必要條件 B.依法治國依賴于法制完備，法律健全完備了，法治就實現(xiàn)了 C.依法治國應當樹立憲法法律的權威

D.依法治國的實現(xiàn)，必須以規(guī)范和制約公權力為前提，做到職權法定、有權必有責、用權受監(jiān)督、違法受追究

4.執(zhí)法為民是社會主義法治的本質要求。對此，下列哪一選項是不正確的？ A.執(zhí)法為民要求尊重和保障人權，這是憲法規(guī)定的一項基本原則 B.執(zhí)法為民強調以人為本，這是科學發(fā)展觀的核心

C.執(zhí)法為民表明執(zhí)法機關存在的目的在于合法地行使人民賦予的權力 D.執(zhí)法為民說明執(zhí)法活動以“及時”、“高效”作為最根本的出發(fā)點 5.關于社會主義法治理念及其特征的表述，下列哪一選項是錯誤的？ A.社會主義法治理念重在強調行政執(zhí)法和司法工作應遵守一定的原則，與立法沒有直接關系 B.社會主義法治理念反映和堅持了人民民主專政的國體

C.社會主義法治理念反映了社會主義法治的性質、功能、價值取向和實現(xiàn)途徑

D.社會主義法治理念中的法治建設根本目標是實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好最廣大人民的利益 6.法律格言說：“不知自己之權利，即不知法律。”關于這句法律格言涵義的闡釋，下列哪一選項是正確的？（）A.不知道法律的人不享有權利

B.任何人只要知道自己的權利，就等于知道整個法律體系 C.權利人所擁有的權利，既是事實問題也是法律問題

D.權利構成法律上所規(guī)定的一切內容，在此意義上，權利即法律，法律亦權利

7.張女穿行馬路時遇車禍，致兩顆門牙缺失。交警出具的責任認定書認定司機負全責。張女因無法與肇事司機達成賠償協(xié)議，遂提起民事訴訟，認為司機雖賠償3,000元安裝假牙，但假牙影響接吻，故司機還應就她的“接吻權”受到損害予以賠償。關于本案，下列哪一選項是正確的？（）

A.張女與司機不存在產生法律關系的法律事實 B.張女主張的“接吻權”屬于法定權利

C.交警出具的責任認定書是非規(guī)范性法律文件，具有法律效力 D.司機賠償3，,000元是絕對義務的承擔方式

8.我國某省人大常委會制定了該省的《食品衛(wèi)生條例》，關于該地方性法規(guī)，下列哪一選項是不正確的？（）

A.該法規(guī)所規(guī)定的內容主要屬于行政法部門

B.該法規(guī)屬于我國法律的正式淵源，法院審理相關案件時可直接適用 C.該法規(guī)的具體應用問題，應由該省人大常委會進行解釋 D.該法規(guī)雖僅在該省范圍適用，但從效力上看具有普遍性

9.謝某、阮某與曾某在曾某經(jīng)營的“皇太極”酒吧喝酒，離開時謝某從樓梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被發(fā)現(xiàn)已死亡。經(jīng)鑒定，謝某系“醉酒后猝死”。該案審理中，合議庭對“餐飲經(jīng)營者對醉酒者是否負有義務”產生爭議。劉法官認為，我國相關法律對此沒有明確規(guī)定，但根據(jù)德國、奧地利、芬蘭等國判例，餐飲經(jīng)營者負有確保醉酒顧客安全的義務，認定曾某負賠償責任符合法律保護弱者的立法潮流。依據(jù)法學原理，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷一單選第9題）

A.劉法官的解釋屬于我國正式法律解釋體制中的司法解釋 B.劉法官在該案的論證中運用了有關法的非正式淵源的知識

C.從法律推理角度看，“經(jīng)鑒定，謝某系'醉酒后猝死'”是推理的大前提

D.從德國、奧地利、芬蘭等國家存在判例的情形看，這些國家的法律屬于判例法系

10.法律解釋是法律適用中的必經(jīng)環(huán)節(jié)。關于法律解釋及其方法，下列哪一說法是錯誤的？（）

A.“欲尋詞句義，應觀上下文”，描述的是體系解釋方法

B.文義解釋是首先考慮的解釋方法，相對于其他解釋方法具有優(yōu)先性

C.歷史解釋的對象主要是法律問題中的歷史事實，與特定解決方案中的法律后果無關 D.客觀目的解釋中，一些法倫理性的原則可以作為解釋的根據(jù)

11.2000年6月，最高法院決定定期向社會公布部分裁判文書，在匯編前言中指出：“最高人民法院的裁判文書，由于具有最高的司法效力，因而對各級人民法院的審判工作具有重要的指導作用，同時還可以為法律、法規(guī)的制定和修改提供參考，也是法律專家和學者開展法律教學和研究的寶貴素材。”對于此段文字的理解，下列哪一選項是正確的？（）（2010年卷一單選第11題）

A.最高法院的裁判文書可以構成法的淵源之一

B.最高法院的裁判文書對各級法院審判工作具有重要指導作用，屬于規(guī)范性法律文件 C.最高法院的裁判文書具有最高的普遍法律效力 D.最高法院的裁判文書屬于司法解釋范疇

12.甲、乙簽訂一份二手房房屋買賣合同，約定：“本合同一式三份，經(jīng)雙方簽字后生效。甲、乙各執(zhí)一份，留見證律師一份，均具有同等法律效力。”關于該條款，下列哪一選項是正確的？（）（2010年卷一單選第12題）A.是有關法律原則之適用條件的規(guī)定 B.屬于案件事實的表述

C.是甲乙雙方所確立的授權性規(guī)則 D.關涉甲乙雙方的行為效力及后果

（2009年）

1.2007年12月26日，中共中央總書記胡錦濤提出“黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上”的重要觀點。有關“三個至上”中“憲法法律至上”的理解，下列哪一選項是正確的？（）

A.“憲法法律至上”是指憲法和法律在效力上地位相同，都具有最高效力

B.“憲法法律至上”僅僅強調實現(xiàn)法律效果，是增強全社會法律意識的價值指引 C.肯定“憲法法律至上”是執(zhí)政黨在思想認識上的一個重大轉變

D.“憲法法律至上”是我國憲法明確規(guī)定的原則，一切國家機關、武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守

2.下列哪一選項不屬于社會主義法治理念的理論淵源？（）A.馬克思主義的人民主權思想 B.馬克思主義有關法的本質和作用的思想 C.研究社會主義法治理念的方法論

D.新中國成立60年來的社會主義法治建設

3.關于社會主義法治理念的理解，下列哪一選項是正確的？（）

A.社會主義法治理念與中國傳統(tǒng)法律文化有本質區(qū)別，它與后者之間不存在繼承關系 B.社會主義法治理念主要以馬克思主義的剩余價值學說為基礎 C.社會主義法治理念是建設社會主義法治文化的價值指引 D.社會主義法治理念本身屬于社會主義法治的制度體系

4.社會主義法治理念是馬克思主義法律觀中國化的最新成果。有關這一表述，下列哪一說法是不成立的？（）

A.社會主義法治理念是馬克思主義法律觀同中國國情和現(xiàn)代化建設實際逐漸結合的產物 B.馬克思主義法律觀的中國化進程從新中國成立以后才開始

C.1954年《中華人民共和國憲法》的制定實現(xiàn)了馬克思主義法律觀中國化的第一次重大創(chuàng)新

D.社會主義法治理念的提出，解決了建設什么樣的法治國家、如何建設社會主義法治國家的重大問題

5.社會主義法治理念是中國特色社會主義理論體系的組成部分，這個理論體系包含鄧小平理論。20世紀70年代末至90年代初，中共中央領導集體的主要代表鄧小平曾創(chuàng)造性地提出一系列具體的法律思想。判斷下列哪一項不是鄧小平理論法律思想的重要內容？（）A.“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的十六字方針 B.一手抓建設和改革，一手抓法制 C.用法律措施維護安定團結的政治局面

D.明確提出“依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略 6.法律格言說：“緊急時無法律。”關于這句格言涵義的闡釋，下列哪一選項是正確的？（）A.在緊急狀態(tài)下是不存在法律的

B.人們在緊急狀態(tài)下采取緊急避險行為可以不受法律處罰 C.有法律，就不會有緊急狀態(tài)

D.任何時候，法律都以緊急狀態(tài)作為產生和發(fā)展的根本條件

7.奧地利法學家埃利希在《法社會學原理》中指出：“在當代以及任何其他的時代，法的發(fā)展的重心既不在立法，也不在法學或司法判決，而在于社會本身。”關于這句話涵義的闡釋，下列哪一選項是錯誤的？（）A.法是社會的產物，也是時代的產物 B.國家的法以社會的法為基礎 C.法的變遷受社會發(fā)展進程的影響

D.任何時代，法只要以社會為基礎，就可以脫離立法、法學和司法判決而獨立發(fā)展 8.《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八條規(guī)定：“婦女要終生耐心、忍讓、熱心善業(yè)、貞操，淡泊如學生，遵守關于婦女從一而終的卓越規(guī)定。”第一百六十四條規(guī)定：“不忠于丈夫的婦女生前遭詬辱，死后投生在豺狼腹內，或為象皮病和肺癆所苦。”第八卷第四百一十七條規(guī)定：“婆羅門貧困時，可完全問心無愧地將其奴隸首陀羅的財產據(jù)為己有，而國王不應加以處罰。”第十一卷第八十一條規(guī)定：“堅持苦行，純潔如學生，凝神靜思，凡十二年，可以償贖殺害一個婆羅門的罪惡。”結合材料，判斷下列哪一說法是錯誤的？（）

A.《摩奴法典》的規(guī)定表明，人類早期的法律和道德、宗教等其他規(guī)范是渾然一體的 B.《摩奴法典》規(guī)定苦修可以免于處罰，說明《法典》缺乏強制性 C.《摩奴法典》公開維護人和人之間的不平等

D.《摩奴法典》帶有濃厚的神秘色彩，與現(xiàn)代法律精神不相符合 9.關于法律解釋和法律推理，下列哪一說法可以成立？（）

A.作為一種法律思維活動，法律推理的根本目的在于發(fā)現(xiàn)絕對事實和真相

B.法律解釋和法律推理屬于完全不同的兩種思維活動，法律推理完全獨立于法律解釋 C.法官在進行法律推理時，既要遵守和服從法律規(guī)則又要在不同利益沖突間進行價值平衡和選擇

D.法律推理是嚴格的形式推理，不受人的價值觀影響 10.《勞動爭議調解仲裁法》第五條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。”關于這一規(guī)定，下列哪一說法是錯誤的？（）A.從法的要素角度看，該規(guī)定屬于任意性規(guī)則

B.從法的適用角度看，該規(guī)定在適用時不需要法官進行推理 C.從法的特征角度看，該規(guī)定體現(xiàn)了法的可訴性特點

D.從法的作用角度看，該規(guī)定為行為人提供了不確定的指引

11.《物權法》第一百一十六條規(guī)定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”關于這一規(guī)定，下列哪一說法是錯誤的？（）

A.該規(guī)定屬于法律要素中的確定性法律規(guī)則

B.該規(guī)定對于具有物權孳息關系的當事人可以起到很明確的指引作用和預測作用 C.該規(guī)定事實上允許法官可以在一定條件下以習慣作為司法審判的依據(jù)

D.對“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含義的解釋應該首先采用客觀目的解釋的方法

12.《集會游行示威法》第四條規(guī)定：“公民在行使集會、游行、示威的權利的時候，必須遵守憲法和法律，不得反對憲法所確定的基本原則，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”關于這一規(guī)定，下列哪一說法是正確的？（）A.該條是關于權利的規(guī)定，因此屬于授權性規(guī)則

B.該規(guī)定表明法律保護人的自由，但自由也應受到法律的限制

C.公民在行使集會、游行、示威的權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益，因此國家利益是我國法律的最高價值

D.該規(guī)定的內容比較模糊，因而對公民不具有指導意義

（2008年）

1.西方法律格言說：“法律不強人所難”。關于這句格言涵義的闡釋，下列哪一選項是正確的？

A.凡是人能夠做到的，都是法律所要求的 B.對人所不知曉的事項，法律不得規(guī)定為義務

C.根據(jù)法律規(guī)定，人對不能預見的事項，不承擔過錯責任 D.天災是人所不能控制的，也不是法律加以調整的事項 2.關于法律與自由，下列哪一選項是正確的？

A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B.自由對人至關重要，因此，自由是衡量法律善惡的唯一標準 C.從實證的角度看，一切法律都是自由的法律

D.自由是神圣的，也是有限度的，這個限度應由法律來規(guī)定

3.我國《刑法》第二十一條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。該條文中的價值平衡，適用的是下列哪一項原則？ A.價值位階原則 B.個案平衡原則 C.比例原則 D.功利原則

4.市民張某在城市街道上無照銷售食品，在被城市綜合管理執(zhí)法人員查處過程中暴力抗法，導致一名城市綜合管理執(zhí)法人員受傷。經(jīng)媒體報道，人們議論紛紛。關于此事，下列哪一說法是錯誤的？

A.王某指出，城市綜合管理執(zhí)法人員的活動屬于執(zhí)法行為，具有權威性

B.劉某認為，城市綜合管理機構執(zhí)法，不僅要合法，還要強調公平合理，其執(zhí)法方式應讓一般社會公眾能夠接受

C.趙某認為，如果老百姓認為執(zhí)法不公，就有奮起反抗的權利 D.陳某說，守法是公民的義務，如果認為城市綜合管理機構執(zhí)法不當，可以采用行政復議、行政訴訟的方式尋求救濟，暴力抗法顯然是不對的 5.張某過馬路闖紅燈，司機李某開車躲閃不及將張某撞傷，法院查明李某沒有違章，依據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定判李某承擔10%的賠償責任。關于本案，下列哪一選項是錯誤的？ A.《道路交通安全法》屬于正式的法的淵源 B.違法行為并非是承擔法律責任的唯一根源

C.如果李某自愿支付超過10%的賠償金，法院以民事調解書加以確認，則李某不能反悔 D.李某所承擔的是一種競合的責任

6.在一起案件中，主審法官認為，生產假化肥案件中的“假化肥”不屬于《刑法》第一百四十條規(guī)定的“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品”中的“產品”范疇，因為《刑法》第一百四十七條對“生產假農藥、假獸藥、假化肥”有專門規(guī)定。關于該案，法官采用的法律解釋方法屬于下列哪一種？ A.比較解釋 B.歷史解釋 C.體系解釋 D.目的解釋

7.孫某的狗曾咬傷過鄰居錢某的小孫子，錢某為此一直耿耿于懷。一天，錢某趁孫某不備，將孫某的狗毒死。孫某掌握了錢某投毒的證據(jù)之后，起訴到法院，法院判決錢某賠償孫某600元錢。對此，下列哪一選項是正確的？

A.孫某因對其狗享有所有權而形成的法律關系屬于保護性法律關系 B.由于孫某起訴而形成的訴訟法律關系屬于第二性的法律關系 C.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關系屬于縱向的法律關系

D.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關系中，孫某不得放棄自己的權利

（2008年·四川）

1.西方法律格言說：“任何人不得因為自己的錯誤而獲得利益。”關于這個格言的理解，下列哪一選項是錯誤的？

A.錯誤不是構成合法利益的前提

B.任何時候，行為人只要沒有錯誤，就應獲得利益 C.任何人只要行為正確，其利益就應得到保護

D.利益的獲得在一定程度上取決于行為的正確與錯誤

2.某法院法官在審理案件中推理如下：《刑法》規(guī)定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；張某毆打他人造成輕傷，所以對其判處二年有期徒刑。這位法官所用的是下列哪一種推理？ A.類比法律推理 B.歸納法律推理 C.演繹法律推理 D.設證法律推理

3.關于法定繼承，《繼承法》第十條規(guī)定，“第一順序：配偶、子女、父母。”第七條第三款規(guī)定，“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的”，喪失繼承權。甲作為法定繼承人，被乙告上法庭，聲稱甲虐待被繼承人，不應享有繼承權。本案審理法官查明甲虐待行為未達到情節(jié)嚴重，依法駁回乙的訴訟請求。關于本案，下列哪一選項是錯誤的？ A.本案體現(xiàn)了法律的可訴性

B.“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的”規(guī)定是本案審理法官推理的大前提之一

C.“第一順序：配偶、子女、父母。”這樣的規(guī)定不是法律規(guī)范

D.《繼承法》第十條和第七條第三款均可作為法律論證中的內部證成的支持性理由 4.隨著科技的發(fā)展，人體器官移植成為可能，產生了自然人享有對自己的器官進行處理的權利。美國統(tǒng)一州法律全國督查會議起草的《統(tǒng)一組織捐獻法》規(guī)定：“任何超過18歲的個人可以捐獻他的身體的全部或一部分用于教學、研究、治療或移植的目的”：“如果個人在死前未作出捐獻表示，他的近親可以如此做”：“如果個人已經(jīng)作出這種捐獻表示的，不能被親屬取消。”之后，美國所有的州和哥倫比亞特區(qū)采取了這個法令。關于這一事例，下列哪一選項是錯誤的？

A.科技進步對法律制度的變遷有較大的影響 B.人權必須法律化才能獲得更大程度的保障 C.人權歸根結底來源于國家的承認

D.器官捐獻是一種自由處分的權利，而不是義務

5.《勞動合同法》第十九條規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”關于這個條文，下列哪一選項是錯誤的？ A.該條規(guī)定不屬于法律原則

B.該條規(guī)定屬于法律規(guī)則中的授權性規(guī)則

C.該條規(guī)定對于簽訂勞動合同的勞動者與用人單位具有指引作用

D.審理勞動合同糾紛的仲裁員可以該條規(guī)定判斷勞動合同的相關條款合法還是違法、有效還是無效，就此而言，該條規(guī)定具有評價作用

6.甲與乙因瑣事發(fā)生口角，甲沖動之下將乙打死。公安機關將甲逮捕，準備移送檢察機關提起公訴。這時，甲因病而亡。公安機關遂做出撤銷案件的決定。公安機關是基于下列哪一種原因撤銷案件的？ A.法律行為 B.違法行為 C.事實構成 D.自然事件

.從1999年11月1日起，對個人在中國境內儲蓄機構取得的人民幣、外幣儲蓄存款利息，按20％稅率征收個人所得稅。某居民2003年4月1日在我國境內某儲蓄機構取得1998年4月1日存入的5年期儲蓄存款利息5000元，若該居民被征收了1000元的個人所得稅，則這種處理違背了下列哪一項法的效力原則？ A.法律優(yōu)位原則 B.新法優(yōu)于舊法原則 C.法不溯及既往原則 D.特別法優(yōu)于普通法原則

（2007年）

1.馬克思曾說：“社會不是以法律為基礎，那是法學家的幻想。相反，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的，由一定的物質生產方式所產生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行。”根據(jù)這段話所表達的馬克思主義法學原理，下列哪一選項是正確的？ A.強調法律以社會為基礎，這是馬克思主義法學與其他派別法學的根本區(qū)別 B.法律在本質上是社會共同體意志的體現(xiàn)

C.在任何社會，利益需要實際上都是法律內容的決定性因素

D.特定時空下的特定國家的法律都是由一定的社會物質生活條件所決定的

2.我國《憲法》第26條第1款規(guī)定：“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。”下列哪一選項是正確的？

A.該條文體現(xiàn)了國家政策，是典型的法律規(guī)則 B.該條文既是法律原則，也體現(xiàn)了國家政策的要求 C.該條文是授權性規(guī)則，規(guī)定了國家機關的職權

D.該條文沒有直接規(guī)定法律后果，但仍符合法律規(guī)則的邏輯結構

3.關于法律概念、法律原則、法律規(guī)則的理解和表述，下列哪一選項不能成立？ A.法律規(guī)則并不都由法律條文來表述，并非所有的法律條文都規(guī)定法律規(guī)則 B.法律原則最大程度地實現(xiàn)法律的確定性和可預測性

C.法律概念是解決法律問題的重要工具，但是法律概念不能單獨適用 D.法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞 4.關于法律與人權關系的說法，下列哪一選項是錯誤的？ A.人權的法律化表明人權只能是一種實有權利 B.保障人權是法治的核心內容之一 C.人權可以作為判斷法律善惡的標準

D.法律可以保障人權的實現(xiàn)，但是法律并不能根除侵犯人權的現(xiàn)象

5.2005年8月全國人大常委會對《婦女權益保障法》進行了修正，增加了“禁止對婦女實施性騷擾”的規(guī)定，但沒有對“性騷擾”予以具體界定。2007年4月，某省人大常委會通過《實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》，規(guī)定“禁止以語言、文字、電子信息、肢體等形式對婦女實行騷擾”。關于該《辦法》，下列哪一選項可以成立？

A.《辦法》對構成“性騷擾”具體行為所作的界定，屬于對《婦女權益保障法》的立法解釋 B.《辦法》屬于《婦女權益保障法》的下位法，按照法律高于法規(guī)的原則其效力較低 C.《辦法》屬于對《婦女權益保障法》的變通或補充規(guī)定 D.《辦法》對“性騷擾”進行了體系解釋

6.關于法律語言、法律適用、法律條文和法律淵源，下列哪一選項不成立？ A.法律語言具有開放性，因此法律沒有確定性

B.法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達的意義 C.法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而有法律適用者的價值判斷 D.社會風俗習慣作為非正式的法律淵源，可以支持對法律所作的解釋 7.下列哪一選項體現(xiàn)了法律的可訴性特征？

A.下一級的規(guī)范性法律文件因與上一級的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效 B.公民和法人可以利用法律維護自己的權利

C.“一國兩制”原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中 D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范

（2006年）

1.我國《合同法》第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”對該法律條文的下列哪種理解是錯誤的？ A.該法律條文規(guī)定的內容是法律原則

B.格式條款本身追求的是法的效率或效益價值，該法律條文規(guī)定的內容追求的是法的正義價值

C.該法律條文是對法的價值沖突的一種解決

D.該法律條文規(guī)定了法律解釋的方法和遵循的標準 2.關于法與宗教的關系，下列哪種說法是錯誤的？ A.法與宗教在一定意義上都屬于文化現(xiàn)象

B.法與宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界觀和人生觀

C.法與宗教在歷史上曾經(jīng)是渾然一體的，但現(xiàn)代國家的法與宗教都是分離的 D.法與宗教都是社會規(guī)范，都對人的行為進行約束，但宗教同時也控制人的精神 4.關于法與社會相互關系的下列哪一表述不成立？

A.按照馬克思主義的觀點，法的性質與功能決定于社會，法與社會互相依賴、互為前提和基礎

B.為了實現(xiàn)法對社會的有效調整，必須使法律與其他的資源分配系統(tǒng)進行配合 C.構建和諧社會，必須強調理性、正義和法律統(tǒng)治三者間的有機聯(lián)系

D.建設節(jié)約型社會，需要綜合運用經(jīng)濟、法律、行政、科技和教育等多種手段

5.某醫(yī)院確診張某為癌癥晚期，建議采取放射治療，張某同意。醫(yī)院在放射治療過程中致張某傷殘。張某向法院提起訴訟要求醫(yī)院賠償。法院經(jīng)審理后認定，張某的傷殘確系醫(yī)院的醫(yī)療行為所致。但法官在歸責時發(fā)現(xiàn)，該案既可適用《醫(yī)療事故處理條例》的過錯原則，也可適用《民法通則》第123條的無過錯原則。這是一種法律責任競合現(xiàn)象。對此，下列哪種說法是錯誤的？

A.該法律責任競合實質上是指兩個不同的法律規(guī)范可以同時適用于同一案件 B.法律責任競合往往是在法律事實的認定過程中發(fā)現(xiàn)的 C.法律責任競合是法律實踐中的一種客觀存在，因而各國在立法層面對其作出了相同的規(guī)定 D.法律解釋是解決法律責任競合的一種途徑或方法

6.生物科技和醫(yī)療技術的不斷發(fā)展，使器官移植成為延續(xù)人的生命的一種手段。近年來，我國一些專家呼吁對器官移植進行立法，對器官捐獻和移植進行規(guī)范。對此，下列哪種說法是正確的？

A.科技作為第一生產力，其發(fā)展、變化能夠直接改變法律 B.法律的發(fā)展和變化也能夠直接影響和改變科技的發(fā)展

C.法律既能促進科技發(fā)展，也能抑制科技發(fā)展所導致的不良后果

D.科技立法具有國際性和普適性，可以不考慮具體國家的倫理道德和風俗習慣 7.下列關于法律解釋的哪一表述是正確的？ A.法律解釋作為法律職業(yè)技術的核心，在任何有法律職業(yè)的國家中，其規(guī)則和標準沒有不同 B.法律解釋方法是多種多樣的，解釋者往往只使用其中的一種方法 C.法律解釋不是可有可無的，而是必然存在于法律適用之中

D.法律解釋具有一定的價值取向性，因此，它是一種純主觀的活動，不具有客觀性

（2010年）

二、多項選擇題：

51.關于法律規(guī)則、法律條文與語言的表述，下列哪些選項是正確的？？（）（2010年卷一多選第51題）

A.法律規(guī)則以“規(guī)范語句”的形式表達

B.所有法律規(guī)則都具語言依賴性，在此意義上，法律規(guī)則就是法律條文 C.所有表述法律規(guī)則的語句都可以帶有道義助動詞

D.《中華人民共和國民法通則》第十五條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。”從語式上看，該條文表達的并非一個法律規(guī)則

52.司法審判中，當處于同一位階的規(guī)范性法律文件在某個問題上有不同規(guī)定時，法官可以依據(jù)下列哪些法的適用原則進行審判？（）（2010年卷一多選第52題）A.特別法優(yōu)于一般法 B.上位法優(yōu)于下位法 C.新法優(yōu)于舊法 D.法溯及既往

53.2007年，張某請風水先生選了塊墓地安葬亡父，下葬時卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木，張某將該棺木鋸下一角，緊貼著安葬了自己父親。后劉某發(fā)覺，以故意損害他人財物為由起訴張某，要求賠償損失以及精神損害賠償。對于此案，合議庭意見不一。法官甲認為，下葬棺木不屬于民法上的物，本案不存在精神損害。法官乙認為，張某不僅要承擔損毀他人財物的侵權責任，還要因其行為違背公序良俗而向劉某支付精神損害賠償金。對此，下列哪些說法是正確的？（）（2010年卷一多選第53題）

A.下葬棺木是否屬于民法上的物，可以通過“解釋學循環(huán)”進行判斷

B.“入土為安，死者不受打擾”是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng)，在一定程度上可以成為法律推理的前提之一

C.“公序良俗”屬倫理范疇，非法律規(guī)范，故法官乙推理不成立

D.當?shù)厝罕妼υ撌录囊话憧捶ǎ沙蔀榕袛鄤⒛呈欠袷艿骄駬p害的因素之一

54.關于法律論證中外部證成的說法，下列哪些選項是錯誤的？（）（2010年卷一多選第54題）

A.外部證成是對內部證成中所使用的前提本身之合理性的證成 B.外部證成是法官在審判中根據(jù)法條直接推導出判決結論的過程 C.外部證成與案件事實的法律認定無關 D.外部證成本身也是一個推理過程

55.賈律師在一起未成年人盜竊案件辯護意見中寫到：“首先，被告人劉某只是為了滿足其上網(wǎng)玩耍的欲望，實施了秘密竊取少量財物的行為，主觀惡性不大；其次，本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告所竊財產評估價值僅為1，050元，社會危害性較小；再次，被告人劉某僅從這次盜竊中分得200元，收益較少。故被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微，社會危害性不大，主觀惡性小，依法應當減輕或免除處罰。”關于該意見，下列哪些選項是不正確的？（）A.辯護意見既運用了價值判斷，也運用了事實判斷 B.“被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微，社會危害性不大，主觀惡性小，依法應當減輕或免除處罰”，屬于事實判斷

C.“本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告人所竊取財產評估價值僅為1050元”，屬于價值判斷

D.辯護意見中的“只是”、“僅為”、“僅從”這類詞匯，屬于法律概念

56.《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱畜禽，是指列入依照《中華人民共和國畜牧法》第十一條規(guī)定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。本辦法所稱畜禽遺傳資源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物質等遺傳材料。”對此，下列哪些表述是錯誤的？（）

A.《中華人民共和國畜牧法》是《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》的上位法

B.《中華人民共和國畜牧法》和《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》均屬于行政法規(guī) C.該條款內容屬于技術規(guī)范 D.該條款規(guī)定屬于任意性規(guī)則

（2009年）

51.2004年《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”對此，下列哪些說法是正確的？（）A.該解釋是學理解釋 B.該解釋屬于有權解釋

C.該解釋和刑法本身具有同等效力 D.該解釋所采用的是文理解釋

52.“法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。”據(jù)此，下列哪些說法是正確的？（）

A.1804年《法國民法典》是對羅馬法制度、原則的繼承 B.國內法不可以繼承國際法

C.法的移植不反映時間關系，僅體現(xiàn)空間關系 D.法的移植的范圍除了制定法，還包括習慣法

53.2007年，某國政府批準在實驗室培育人獸混合胚胎，以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫(yī)學研究。該決定引發(fā)了社會各界的廣泛關注和激烈爭議。對此，下列哪些評論是正確的？（）

A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規(guī)定，這是成文法律局限性的具體體現(xiàn) B.人獸混合胚胎研究有可能引發(fā)嚴重的社會問題，因此需要及時立法給予規(guī)范和調整 C.如因該研究成果發(fā)生了民事糾紛而法律對此沒有規(guī)定，則法院可以依據(jù)道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理

D.如該國立法機關為此制定法律，則制定出的法律必然是該國全體公民意志的體現(xiàn)

54.2007年8月30日，我國制定了《反壟斷法》，下列說法哪些可以成立？（）

A.《反壟斷法》的制定是以我國當前的市場經(jīng)濟為基礎的，沒有市場經(jīng)濟，就不會出現(xiàn)市場壟斷，也就不需要《反壟斷法》，因此可以說，社會是法律的母體，法律是社會的產物 B.法對經(jīng)濟有積極的反作用，《反壟斷法》的出臺及實施將會對我國市場經(jīng)濟發(fā)展產生重要影響

C.我國市場經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需要《反壟斷法》的出臺，這個事實說明，唯有經(jīng)濟才是法律產生和發(fā)展的決定性因素，除經(jīng)濟之外法律不受其他社會因素的影響

D.為了有效地管理社會，法律還需要和其他社會規(guī)范（道德、政策等）積極配合，《反壟斷法》在管理市場經(jīng)濟時也是如此

55.關于法與道德的論述，下列哪些說法是正確的？（）

A.法律規(guī)范與道德規(guī)范的區(qū)別之一就在于道德規(guī)范不具有國家強制性 B.按照分析實證主義法學的觀點，法與道德在概念上沒有必然聯(lián)系 C.法和道德都是程序選擇的產物，均具有建構性 D.違反法律程序的行為并不一定違反道德

56.關于法的適用與法律論證，下列哪些說法是錯誤的？（）A.法的適用所處理的問題，既包括法律事實問題也包括法律規(guī)范問題，還包括法律語言問題 B.法的適用通常采用邏輯中的三段論推理

C.法的適用只要有外部證成即可，毋需內部證成

D.法律論證是一個獨立的過程，與法律推理、法律解釋沒有關系

（2008年）51.關于法律原則的適用，下列哪些選項是錯誤的？ A.案件審判中，先適用法律原則，后適用法律規(guī)則 B.案件審判中，法律原則都必須無條件地適用 C.法律原則的適用可以彌補法律規(guī)則的漏洞 D.法律原則的適用采取“全有或全無”的方式

52.關于法律論證中的內部證成和外部證成，下列哪些選項是錯誤的？ A.法律論證中的內部證成和外部證成之間的區(qū)別表現(xiàn)為，內部證成是針對案件事實問題進行的論證，外部證成是針對法律規(guī)范問題進行的論證

B.無論內部證成還是外部證成都不解決法律決定的前提是否正確的問題 C.內部證成主要使用演繹方法，外部證成主要使用歸納方法 D.無論內部證成還是外部證成都離不開支持性理由和推理規(guī)則

53.青年男女在去結婚登記的路上被迎面駛來的卡車撞傷，未能登記即被送往醫(yī)院搶救。女方傷勢過重成為植物人，男方遂悔婚約。女方父母把男方告到法院，要求男方對女方承擔照顧撫養(yǎng)的責任。法院以法無明文規(guī)定為由，裁定不予受理。關于本案，下列哪些評論是錯誤的？

A.支持不受理，因為法官面對的是法律不調整的“法外空間”事項 B.支持不受理，因為法官正確運用了類比推理而沒有采用設證推理 C.反對不受理，因為法官違反了“禁止拒絕裁判原則” D.反對不受理，因為法官沒有發(fā)揮法律在社會中的創(chuàng)造作用

54.關于法律規(guī)則的邏輯結構與法律條文，下列哪些選項是正確的？ A.假定部分在法律條文中不能省略 B.行為模式在法律條文中可以省略 C.法律后果在法律條文中不能省略 D.法律規(guī)則三要素在邏輯上缺一不可

55.法系是法學上的一個重要概念。關于法系，下列哪些選項是正確的？

A.法系是一個比較法學上的概念，是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對法所作的分類 B.歷史上曾經(jīng)存在很多個法系，但大多都已經(jīng)消亡，目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系

C.民法法系有編纂成文法典的傳統(tǒng)，因此，有成文法典的國家都屬于民法法系

D.法律移植是一國對外國法的借鑒、吸收和攝取，因此，法律移植是法系形成和發(fā)展的重要途徑

（2008年·四川）

51.關于法的作用，下列哪些選項是錯誤的？

A.法是由人創(chuàng)制的，人們在立法時受社會條件的制約 B.法律人在處理法律問題時沒有自己的價值立場 C.法具有概括性，能夠涵蓋社會生活的所有方面 D.法律不能要求人們去從事難以做到的事情 52.關于非正式法源，下列哪些選項是正確的？ A.它具有一定的說服力

B.它可以彌補正式法源的漏洞

C.它沒有正式的法律效力，司法機關不能以它作為裁判案件的理由 D.它具有法律意義 53.最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公布了《關于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定

（三）》，對適用刑法的部分罪名進行了補充或修改，取消了原來的“公司、企業(yè)人員受賄罪”罪名，修改為“非國家工作人員受賄罪”。對此，下列哪些選項是正確的？ A.該規(guī)定屬于立法解釋

B.該規(guī)定沒有正式的法的效力 C.該規(guī)定的效力低于憲法 D.該規(guī)定屬于正式解釋

54.《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德。”《合同法》第七條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德。”某縣法院的法官在審理一起合同糾紛時認為該合同內容違反了社會公德，因此判定該合同無效。關于本案，下列哪些選項是正確的？ A.法律、行政法規(guī)、社會公德都是法的淵源

B.在本案審判中，法官的解釋具有一定的價值取向性 C.判決的可接受性是法官在判案過程所考量的因素 D.違反公共道德的民事行為也可能被法院判為無效，這說明在司法審判中，道德規(guī)范具有和法律規(guī)則同等的法律效力

55.杜某委托裝修公司裝修新婚用房。裝修公司的一個員工在杜某的房屋里自縊身亡。杜某認為，按照民間傳統(tǒng)，死過人的房屋不宜作新房，遂起訴裝修公司，要求為自己另購新房，并承擔違約責任和精神損害賠償。法院駁回了原告的訴訟請求。關于本案，下列哪些選項是正確的？

A.風俗習慣沒有法律上的意義

B.法律的正當性與風俗習慣的正當性不能等同

C.該民間傳統(tǒng)屬于宗教信仰的范疇，應當受到法律的保護 D.法律與人們的傳統(tǒng)觀念之間存在沖突

56.劉某與房地產公司簽訂拆遷安置協(xié)議，約定將劉某安置到另一小區(qū)。劉某遷入新居后，日常生活受到高速公路嚴重噪聲干擾。劉某要求房地產公司解決噪聲問題，該公司稱高速公路是由市公路局投資建設的，應由公路局解決；公路局稱該高速公路多年來一直由市發(fā)展公司管理經(jīng)營，應由發(fā)展公司解決；發(fā)展公司則稱房地產公司選址建房，發(fā)生問題應自行解決。劉某向法院提起訴訟。法院判定由房地產公司和發(fā)展公司承擔責任。根據(jù)法理學有關原理，下列哪些選項是正確的？

A.處理該糾紛的法律依據(jù)是我國的社會保障法

B.房地產公司承擔的法律責任不因與劉某之間的協(xié)議而加以免除 C.發(fā)展公司承擔法律責任是基于法律責任的競合

D.房地產公司和發(fā)展公司承擔責任與它們的義務沒有直接關系（2007年）

51.關于社會主義法治理念，下列哪些選項是正確的？

A.社會主義法治理念體現(xiàn)了中國共產黨領導、人民當家作主和依法治國的有機統(tǒng)一 B.社會主義法治理念是在總結我國法治建設實踐經(jīng)驗、借鑒世界法治文明成果的基礎上提出的

C.社會主義法治理念是真正符合人民利益和需要的法治理念

D.通過社會主義法治理念教育，切實提高法律職業(yè)人員維護社會主義法治的能力 52.關于法與道德的共同點，下列哪些選項是正確的？ A.法律和道德都是一種社會規(guī)范，都具有規(guī)范性

B.法律和道德都具有強制性，都是人們應該遵循的規(guī)范 C.法律和道德都是歷史的產物，都是不斷變化的 D.法律和道德都是建立在一定物質生產方式之上的

53.某日，陳某因生活瑣事將肖某打傷。當?shù)毓簿衷儐柫穗p方和現(xiàn)場目擊者并做了筆錄，但未做處理。兩年后，該公安局對陳某做出了拘留10日的處罰。陳某申訴，上一級公安局維持了原處罰決定。陳某提起訴訟。法官甲認為該公安局違反了《人民警察法》關于對公民報警案件應當及時查處的規(guī)定，因此應當撤銷其處罰決定。法官乙認為，如果因公安局的遲延處理而撤銷其處罰，就喪失了對陳某的違法行為進行再處理的可能，因此不應當撤銷。依據(jù)法理學的有關原理，下列哪些選項是正確的？ A.陳某與該公安局之間不存在法律關系 B.法官甲的觀點說明法律具有程序性的特征 C.法官甲的推理屬于形式推理 D.法官乙的觀點屬于司法解釋

54.關于司法的表述，下列哪些選項可以成立？

A.司法的依據(jù)主要是正式的法律淵源，而當代中國司法原則“以法律為準繩”中的“法律”則需要作廣義的理解

B.司法是司法機關以國家名義對社會進行全面管理的活動 C.司法權不是一種決策權、執(zhí)行權，而是一種判斷權 D.當代中國司法追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一 55.關于法律溯及力，下列哪些選項是正確的？

A.刑事法律若具有溯及力可能導致國家權力的濫用和擴張，也違反正義的原則 B.法治社會要求法律具有可預測性和確定性，而法不溯及既往原則符合這一要求 C.在某些現(xiàn)代民事法律中，為了保障公民權利，一定程度上承認法律有溯及力 D.法不溯及既往原則屬于法律責任的歸責原則

56.關于法律發(fā)展、法律傳統(tǒng)、法律現(xiàn)代化，下列哪些選項可以成立？ A.中國法律的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導型

B.進入20世紀以后，各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關注，民族歷史傳統(tǒng)可能構成現(xiàn)實法律制度的組成部分

C.在當今經(jīng)濟全球化的背景下，對各國法律進行法系劃分已失去了意義 D.法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關系，法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒

（2006年）

51.汪某和范某是鄰居，某天，雙方因生活瑣事發(fā)生爭吵，范某怒而揮刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某與汪某的妻子在中間人的主持下，達成“私了”。后汪某父母得知兒子身亡，堅決不同意私了，遂向當?shù)毓膊块T告發(fā)。公安部門立案偵查之后，移送檢察院。最后，法院判處范某無期徒刑，同時判決范某向江某的家屬承擔民事責任。就本案而言，下列哪些說法是錯誤的？

A.該案件形成多種法律關系

B.引起范某與司法機關之間的法律關系的法律事實屬于法律事件

C.該案件中，范某與檢察院之間不存在法律關系

D.范某與汪某的家屬之間不形成實體法律關系

52.20世紀90年代初，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規(guī)對此沒有任何具體規(guī)定。當時，執(zhí)法機關和司法機關對這類案件的處理往往依據(jù)《民法通則》第7條。該條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”這說明法律原則具有哪些作用？ A.法律原則具有評價作用 B.法律原則具有裁判作用 C.法律原則具有預測作用 D.法律原則具有強制作用

53，村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里，女兒對其日常生活進行照顧。姚某去世之后留有祖?zhèn)髻F重物品若干，女兒想分得其中一部分，但兒子認為，按照當?shù)嘏畠簾o繼承權的風俗習慣，其妹不能繼承。當?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛熞δ车呐畠簾o理取鬧。對此，下列哪些說法可以成立？ A.在農村地區(qū)，應該允許風俗習慣優(yōu)先于法律規(guī)定 B.法與習俗的正當性之間存在一定的緊張關系

C.中國法的現(xiàn)代化需要處理好國家的制定法與“民間法”之間的關系 D.中國現(xiàn)行法律與中國人的傳統(tǒng)觀念有一定的沖突

54.孫某早年與妻子呂某離婚，兒子小強隨呂某生活。小強15歲時，其祖父去世，孫某讓小強參加葬禮而小強與祖父沒有感情，加上呂某阻擋，未參加葬禮。從此，孫某就不再支付小強的撫養(yǎng)費用。呂某和小強向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，請求責令孫某承擔撫養(yǎng)費。在法庭上，孫某提出不承擔撫養(yǎng)費的理由是，小強不參加祖父葬禮屬不孝之舉，天理難容。法院沒有采納孫某的理由，而根據(jù)我國相關法律判決呂某和小強勝訴。根據(jù)這個事例，下面哪些說法是正確的？

A.一個國家的法與其道德之間并不是完全重合的

B.法院判決的結果表明：一個國家的立法可以不考慮某些道德觀念 C.法的適用過程完全排除道德判斷

D.法對人們的行為的評價作用應表現(xiàn)為評價人的行為是否合法或違法及其程度

55.小麗是陳某的養(yǎng)女，在22歲時準備與其結識半年的男朋友結婚。陳某以小麗歲數(shù)小、與男朋友認識時間太短等為由，不同意兩人結婚，并禁止他們來往。從此，陳某只要發(fā)現(xiàn)小麗與男朋友來往，就對她拳腳相加，而且不允許她周末外出。小麗忍無可忍，向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。該法院根據(jù)我國《刑法》第257條第1款的規(guī)定（即“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役”），判處陳某拘役2個月。根據(jù)該案，下列哪些說法是正確的？ A.法院所引用的刑法條款所規(guī)定的內容屬于任意性法律規(guī)則 B.該刑法條款對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用 C.法院在該案件中適用的法律推理屬于演繹推理

D.法院在認定案件事實的過程中不需要運用價值導引的思考方式

56.《刑法》第263條規(guī)定，持槍搶劫是搶劫罪的加重理由，應處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。馮某搶劫了某出租車司機的錢財。法院在審理過程中確認，馮某搶劫時使用的是仿真手槍，因此，法官在對馮某如何量刑上發(fā)生了爭議。法官甲認為，持仿真手槍搶劫系本條款規(guī)定的持槍搶劫，而且立法者的立法意圖也應是這樣。因為如果立法者在制定法律時不將仿真手槍包括在槍之內，就會在該條款作出例外規(guī)定。法官乙認為，持仿真手槍搶劫不是本條款規(guī)定的持槍搶劫，而且立法者的意圖并不是法律本身的目的；刑法之所以將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重事由，是因為這種搶劫可能造成他人傷亡因而其危害性大，而持仿真手槍搶劫不可能造成他人傷亡，因而其危害性并不大。對此，下列哪些說法是正確的？ A.法官甲對《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種體系解釋 B.法官乙對《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種目的解釋 C.法官對仿真手槍是不是槍的判斷是一種純粹的事實判斷

D.法官的爭議說明：法律條文中所規(guī)定的“詞”的意義具有一定的開放性，需要根據(jù)案件事實通過“解釋學循環(huán)”來確定其意義

三、不定項選擇題（2010年）

91.一般來說，近代以前的法在內容上與道德的重合程度極高，有時渾然一體。??近現(xiàn)代法在確認和體現(xiàn)道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉化為法律義務，注意明確法與道德的調整界限。據(jù)此引文及相關法學知識，下列判斷正確的是（）。（2010年卷一不定項第91題）

A.在歷史上，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的 B.道德義務和法律義務是可以轉化的

C.古代立法者傾向于將法律標準和道德標準分開

D.近現(xiàn)代立法者均持惡法亦法的分析實證主義法學派立場 答案：B 92.2008年修訂的《中華人民共和國殘疾人保障法》第五十條規(guī)定：“縣級以上人民政府對殘疾人搭乘公共交通工具，應當根據(jù)實際情況給予便利和優(yōu) 惠。殘疾人可以免費攜帶隨身必備的輔助器具。盲人持有效證件免費乘坐市內公共汽車、電車、地鐵、渡船等公共交通工具。盲人讀物郵件免費寄遞。國家鼓勵和支 持提供電信、廣播電視服務的單位對盲人、聽力殘疾人、言語殘疾人給予優(yōu)惠。”對此，下列說法錯誤的是：

A.該規(guī)定體現(xiàn)了立法者在殘疾人搭乘公共交通工具問題上的價值判斷和價值取向 B.從法的價值的角度分析，該規(guī)定的主要目的在于實現(xiàn)法的自由價值 C.該規(guī)定對于有關企業(yè)、政府及殘疾人均具有指引作用

D.該規(guī)定在交通、郵政、電信方面給予殘疾人的優(yōu)待有悖于法律面前人人平等原則

（2009年）

91.“在法學家們以及各個法典看來，各個個人之間的關系，例如締結契約這類事情，一般是純粹偶然的現(xiàn)象，這些關系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關系，它們的內容完全取決于締約雙方的個人意愿。每當工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險公司等的時候，法便不得不承認它們是獲得財產的新方式。”據(jù)此，下列表述正確的是？（）A.契約關系是人們有意識、有目的地建立的社會關系

B.各個時期的法都不得不規(guī)定保險公司等新的交往形式和它們獲得財產的新方式 C.法律關系作為一種特殊的社會關系，既有以人的意志為轉移的思想關系的屬性，又有物質關系制約的屬性

D.法律關系體現(xiàn)的是當事人的意志，而不可能是國家的意志 92.周某半夜駕車出游時發(fā)生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開庭，公訴人和辯護人就案件事實和證據(jù)進行質證，就法的適用展開辯論。法庭經(jīng)過庭審查實，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無罪釋放。依據(jù)法學原理，下列判斷正確的是？（）A.法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應當在形式上符合法律規(guī)定，具有可預測性，還應當在內容上符合法律的精神和價值，具有正當性 B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法

C.法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實問題

D.法庭主持的調查和法庭辯論活動，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提（2008年）

91.“現(xiàn)今的很多法律格言都是在古羅馬時期形成的，‘法律僅僅適用于將來’就是一例。這一思想后來被古典自然法學派所推崇，并體現(xiàn)在法國人權宣言和美國憲法之中，形成了法不溯及既往原則”。根據(jù)此引文以及相關法學知識，下列正確的表述是： A.古羅馬時期的法律是用法律格言的形式表現(xiàn)的

B.“法律僅僅適用于將來”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的法律效力原則 C.只有古典自然法學派強調法不溯及既往的原則

D.法不溯及既往僅僅是人權宣言和憲法通行的效力原則

92.某國跨國甲公司發(fā)現(xiàn)中國乙公司申請注冊的域名侵犯了甲公司的商標權，遂起訴要求乙公司撤銷該域名注冊。乙公司稱，商標和域名是兩個領域的完全不同的概念，網(wǎng)絡域名的注冊和使用均不屬中國《商標法》的調整范圍。法院認為，兩國均為《巴黎公約》成員國，應當根據(jù)中國法律和該公約處理注冊糾紛。法院同時認為，對馳名商標的權利保障應當擴展到網(wǎng)絡空間，故乙公司的行為侵犯了甲公司的商標專用權。據(jù)此，下列表述正確的是： A.法律應該以社會為基礎，隨著社會的發(fā)展而變化

B.科技的發(fā)展影響法律的調整范圍，而法律可以保障科技的發(fā)展 C.國際條約可以作為我國法的淵源 D.乙公司的辯稱和法院的判斷表明：法律決定的可預測性與可接受性之間存在著一定的緊張關系

（2008年·四川）

91.“在中國法的發(fā)展歷史上，追求'民族化'顯然是一個主線，形成了'尚古主義'取向的具有保守性格的中華法系。只是到了清末出現(xiàn)一批主張借鑒西方法律制度的學者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分沖擊。西方近代以后兩大法系基本形成，兩大法系的發(fā)達程度之高已被國際公認，其原因不得不歸結為法的民族化與國際化的協(xié)調一致。”基于這段引文，下列表述正確的是：

A.無論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化

B.中華法系具有保守性格，追求“民族化”，與其他法系的文化之間沒有形成交流與融合 C.西方的兩大法系在歷史發(fā)展的過程中逐漸實現(xiàn)了與國際化的協(xié)調一致，但與中華法系相比，卻又失去了“民族化”特色 D.沈家本是傾向于法律移植的法學家

92.張某有祖?zhèn)鞯挠竦褚蛔穑械慢埮馁u公司進行拍賣，最終被一家文化公司以140萬元的價格買到。對此，下列表述正確的是： A.這個事件中只有一種法律關系

B.在拍賣過程中，拍賣公司和競拍者的關系屬于隸屬性的法律關系 C.在該案件涉及的法律關系中，法律關系的主體既有自然人也有法人 D.在本案中，導致拍賣成交的客觀情況是法律事件（2007年）

91.我國《婚姻法》第33條規(guī)定：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意，但軍人一方有重大過錯的除外。依據(jù)法理學的有關原理，下列正確的表述是：

A.該條中所規(guī)定的軍人的配偶在離婚方面所承擔的義務沒有相應的權利存在 B.現(xiàn)役軍人與其配偶之間的權利義務是不一致的

C.該條所規(guī)定的法律義務是一種對人義務或相對義務 D.該法律條文完整地表達了一個法律規(guī)則的構成要素

92.《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：各地高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準。依據(jù)法理學的有關原理，下列正確的表述是： A.該規(guī)定沒有體現(xiàn)法的普遍性特征 B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則

C.該規(guī)定說明：法律內容的決定因素是社會經(jīng)濟狀況 D.該規(guī)定說明：政治對法律沒有影響

（2006年）

91.楊某是某省高速公路建設指揮部的處長，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結算問題向該工程的建設指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬人民幣。一審法院依據(jù)上述事實認為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認為楊某的上述行為不構成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無罪。理由是，該工程的建設指揮部是一個獨立的單位，其人、財、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設指揮部與該工程建設指揮部之間不存在直接的領導關系。另外，該承包商的工程結算款不屬于不正當利益，楊某的行為不具備“為請托人謀取不正當利益”的受賄罪要件。關于法院在法律適用中所運用的法律推理，下列何種說法是不正確的？ A.一審法院運用的是一種辯證推理 B.二審法院運用的是一種類比推理 C.一審法院運用的是一種演繹推理 D.二審法院運用的是一種辯證推理

92.甲公司是瑞士一集團公司在中國的子公司。該公司將SNS柔性防護技術引入中國，在做了大量的宣傳后，開始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設計和產品設計圖、原理、特點、說明，由此獲得一定的經(jīng)濟利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國著作權法》、《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的有關規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權、公開賠禮道歉、賠償損失5萬元。針對本案和法院的判決，下列何種說法是錯誤的？ A.一切國際條約均不得直接作為國內法適用

B.《伯爾尼保護文學藝術作品公約》可以視為中國的法律淵源

C.《伯爾尼保護文學藝術作品公約》不是我國法律體系的組成部分，法院的判決違反了“以法律為準繩”的司法原則

D.《中華人民共和國著作權法》和《伯爾尼保護文學藝術作品公約》分屬不同的法律體系，法院在判決時不應同時適用

第五篇：1998司考真題答案

1998年全國律師資格考試 試卷一（答案）

——(1998-9-20)1998年全國律師資格考試 試卷一（答案）

參考答案：

一、單項選擇題(每題1分，共40分)

1.C 2.B 3.D 4.B 5.C 6.B 7.C 8.D 9.D 10.C 11.A 12.C 13.D 14.C 15.C 16.C 17.D 18.B 19.D 20.C 21.B 22.B 23.B 24.C 25.A 26.D 27.D 28.C 29.B 30.D 31.B 32.A 33.B 34.A 35.D 36.37.C 38.39.C 40.A

二、多項選擇題(每題1分，共50分)

41.ABC 42.AC 43.ABD 44.BCD 45.ACD 46.BCD 47.ACD 48.CD 49.BC 50.AC 51.ABD 52.ACD 53.ACD 54.BCD 55.AB 56.ABC 57.AC 58.ABCD 59.AC 60.BCD 61.ABCD 62.BC 63.BC 64.AD 65.ACD 66.BD 67.AD 68.ACD 69.AC 70.BD 71.BD 72.ABCD 73.ABCD 74.ACD 75.BD 76.ABCD 77.ABC 78.AB 79.AB 80.BC 81.AC 82.AC 83.AB 84.AB 85.BC 86.BD 87.AC 88.AC 89.ABCD 90.ABCD

三、英語試題(每題1分，共10分)

91.A 92.D 93.C 94.C 95.B 96.C 97.B 98.A 99.D 100.B

1998年全國律師資格考試 試卷二（答案）

——(1998-9-25)1998年全國律師資格考試 試卷二（答案）

參考答案：

一、單項選擇題(本題40分)

1、B

2、D

3、A

4、C

5、D

6、B

7、C

8、B9、A

10、A

11、C

12、B13、14、D15、A

16、B17、C

18、B

19、D 20、D

21、D

22、B

23、C

24、C25、D

26、A

27、B

28、D

29、D 30、B

31、C

32、C33、C

34、C

35、D

36、B

37、C

38、A

39、D 40、C

二、多項選擇題(本題40分)

41、BD

42、BD

43、BC

44、CD

45、AD46、AD

47、AC

48、AD

49、CD 50、ABC51、BC

52、ACD

53、ABCD

54、ACD

55、AC56、ABCD

57、ACD

58、AD

59、BD 60、ABCD61、ABCD 62、ABC 63、BCD 64、ABD 65、AB66、ACD 67、ABCD 68、ABC 69、ABCD 70、ABCD71、AD 72、ABC 73、ABCD 74、ABCD 75、AD76、ABCD 77、AB 78、ABD 79、ABCD 80、BC

三、案例不定項選擇題(本題20分)

81、D 82、ACD 83、C 84、C 85、D86、D 87、CD 88、ABCD 89、BC 90、ABCD91、ABC 92、ABCD 93、ABCD 94、ACD 95、CD96、BCD 97、CD 98、D 99、C 100、D

1998年全國律師資格考試 試卷三（答案）

——(1998-9-30)1998年全國律師資格考試 試卷三（答案）

參考答案：

一、單項選擇題

1、C

2、B

3、D

4、B

5、D

6、B

7、C

8、D9、A

10、A

11、D

12、C

13、A

14、B

15、A

16、B17、A

18、C

19、D 20、B

21、C

22、D

23、C

24、C25、D

26、B

27、C

28、D

29、A 30、C

31、D

32、B

33、C

34、D

35、C

36、B

37、A

38、D

39、D 40、B

二、多項選擇題

41、AB

42、AC

43、AD

44、AB

45、ACD46、ABCD

47、ABCD

48、AD

49、ACD 50、AD51、ABD

52、ABD

53、BCD

54、BC

55、AB56、ABCD

57、ABCD

58、ABD

59、ABD 60、AD61、AD 62、ABC 63、AC 64、BC 65、AC66、AD 67、ABC 68、ABD 69、AD 70、AC71、CD 72、AD 73、ACD 74、AB 75、ABD76、AB 77、AD78、ABCD 79、ACD 80、ABC

三、案例選擇題

81、C 82、C 83、AD 84、A 85、D86、AB 87、ABC 89、B 90、B 91、BCD 92、D 93、ABCD 94、ABCD95、AB96、ABC 97、CD 98、BC 99、ACD 100、BCD

1998年全國律師資格考試 試卷四（答案）

——(1998-10-5)1998年全國律師資格考試 試卷四（答案）

參考答案：

一、(本題13分)

1、有效(1分)。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權、房地產、林木等，故該字據(jù)有效(1分)。

2、有效(1分)。雙方立有質押字據(jù)，且質物已移交質權人占有(1分)。

3、朱與蔣之間是承攬合同關系(0.5分)、留置關系(0.5分)。

4、應由蔣優(yōu)先行使留置權(1分)。因抵押物未辦理登記，不得對抗第三人，故朱不能優(yōu)先行使其權利。朱與蔣之間，蔣的留置權有優(yōu)先權(1分)。

5、可以(1分)。違約金與定金性質是不同的。定金主要起擔保作用，而違約金是違反合

同的責任形式，二者不能相互代替(1分)。

6、不應支持(1分)，合同的履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔(1分)。

7、不能成立(1分)。其經(jīng)營風險應由自己承擔，不能作為免責事由(1分)。

二、(本題12分)

1、無效。因為江東公司與東風廠達成合資協(xié)議是經(jīng)市機械局同意的，應該說是市機械局同意由新協(xié)議取代了舊協(xié)議。

2、雙方協(xié)議將國有資產—電動工具車間整體低價作為東風廠的出資。

3、紅云開關廠以東風廠的名義，將東風廠的一部分廠房和設備壓價出售。

4、江東公司和紅云開關廠因上述2和3的行為，導致東風廠破產時資產減少，負債增加。

5、工商銀行可作為破產債權人申報債權，請求參與破產財產分配。

三、(本題9分)

1、屬單獨海損(0.5分)，應由保險公司承擔損失(1分)。途中燒毀的化肥屬于單獨海損，依CFR術語，風險由A公司即買方承擔；而A公司購買了水漬險，賠償范圍包含單獨海損，因此由保險公司承擔(1分)。

2、屬共同海損(0.5分)，應由A公司與船公司分別承擔(1分)。因船舶和貨物遭到了共同危險，船長為了共同安全，有意又合理地造成了化肥的濕毀(1分)。

3、可以(1分)。因為承運人遲延裝船，又倒簽提單，須對遲延交付負責(1分)。

4、可以(1分)。因B公司出具的保函基于雙方真實的意思表示，該保函對當事的雙方有效(1分)。

四、(本題9分)

1、不可以主持調解(1分)。因為執(zhí)行是指人民法院的執(zhí)行組織依照法定的程序，對發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內容，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務人履行義務的行為。謝大柱應當根據(jù)二審的裁判強制執(zhí)行(1分)。

2、有效(1分)。民事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)行中雙方當事人可以自行和解。(1分)

3、馬天星有權申請恢復執(zhí)行(1分)。E市K區(qū)法院受理馬天星的申請是正確的，但其裁定執(zhí)行和解協(xié)議是錯誤的。(1分)根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當事人在達成和解協(xié)議后，一方當事人不履行協(xié)議的，人民法院可根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，和解協(xié)議不具備可強制執(zhí)行的效力。(1分)

4、不可以(1分)。民事訴訟的強制措施只能在民事訴訟過程中實施，吳小明的行為發(fā)生在執(zhí)行終結后，此時民事訴訟程序已終結(1分)。

五、(本題9分)

1、趙某、錢某、李某與廠方發(fā)生的爭議屬于《企業(yè)勞動爭議處理條例》所規(guī)定的勞動爭議。(2分)

2、四種方式。勞動爭議后，當事人應當協(xié)商解決，但協(xié)商不是處理勞動爭議的必經(jīng)程序(1分)；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以向本企業(yè)勞動爭議調解委員會申請調解，調解也不是處理勞動爭議的必經(jīng)程序(1分)；調解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,當事人也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁是處理勞動爭議的必經(jīng)程序(1分)；對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴，在起訴前必須先經(jīng)過仲裁程序(1分)。

3、協(xié)商與調解達成協(xié)議的，雙方當事人應當自覺履行，協(xié)議沒有強制執(zhí)行力(1分)；對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行，一方當事人在法定期限內不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行(1分)；勞動爭議訴訟所產生的裁判，具有當然的強制執(zhí)行力(1分)。

六、(本題7分)

1、李某的盜竊未遂，根據(jù)犯罪是否實施終了為標準，屬于未實施終了的未遂(1分)；根據(jù)實際上能否構成既遂為標準，屬于能犯的未遂(1分)。

2、李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應當定性為搶劫罪(1分)。犯盜竊罪為抗拒抓捕而當場使用暴力，以搶劫罪定罪處罰(1分)。

3、屬于犯罪預備(1分)。

4、對李某應當以搶劫罪和故意殺人罪(預備)數(shù)罪并罰定罪處罰(2分)。

七、(本題8分)

1、沒有超過追訴時效(1分)。因為馬鋒的重婚行為仍在繼續(xù)狀態(tài)，尚未終了(1分)。

2、不應當追究劉娟重婚行為的刑事責任(1分)。因為劉娟對馬鋒已有配偶的情形缺乏明知，缺乏構成重婚罪所要求的主觀要件(1分)。

3、潘麗誤將父母毒死的行為不應當追究刑事責任(1分)。因為潘麗在實施該行為時并非出于故意或過失，對于被害人死亡的結果無法預見，因此缺乏構成犯罪所要求的主觀要件(1分)。

4、馬鋒觸犯了重婚罪、故意殺人罪。(2分)

八、(本題13分)

1、縣法院未經(jīng)審理就認為段鋒的行為“已構成犯罪”，違反了刑事訴訟法中“未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪”的原則。

2、縣法院“決定將本案轉刑庭處理”是錯誤的。這是自己起訴自己審理，違反了刑事訴訟法關于法定職權的規(guī)定。

3、本案縣法院未經(jīng)被害人告訴即作為刑事案件審理是錯誤的。因為侮辱案件是告訴才處理的，而輕傷害的故意傷害案也是屬于自訴案件。

4、“將民事訴狀作為刑事自訴書”是錯誤的，當事人對自行決定范圍內的訴訟請求不容干涉。

5、法院沒有為段指定律師擔任辯護人是錯誤的。段未滿18歲，屬于應當為其指定律師辯護的被告人。

6、縣法院公開審理本案是錯誤的，因為本案既涉及個人隱私，被告又是未成年人，應當不公開審理。

7、縣法院直至7月20日才開庭審理案件是錯誤的，因為既然法院已對本案采用了簡易程序，就應當在20日內審結，此時離6月13日已過了一個月。

8、縣法院在自訴人明確表示放棄控訴后仍然開庭是錯誤的，至少應當允許自訴人撤回自訴。

9、在開庭時自訴人沒有出庭而繼續(xù)開庭是錯誤的，應當作撤訴處理。

10、只有被告人一人到庭是錯誤的，由于被告是未成年人，根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，可以通知被告人的法定代理人在場。

11、開庭時只是對被告人進行了訊問是錯誤的，至少應當宣讀起訴書，并提供進行法庭辯論的可能。

12、開庭未讓被告人進行最后陳述顯然錯誤，這是法定的權利，不能剝奪。

13、未對附帶民事訴訟部分一并處理錯誤，應當同刑事案件一并審理。

14、縣法院在作出判決后，沒有將判決書送達“自訴人”，沒有告知其有關上訴的權利。

九、(本題9分)

1、賠償義務機關是西城區(qū)檢察院(1分)。如果賠償義務機關拒絕賠償，李某可以在法定期間內向市檢察機關提出復議申請；如果復議機關決定不予賠償或李某對賠償數(shù)額有異議、或者復議機關逾期不作賠償決定的，李某可以在法定期間內向市中級人民法院的賠償委員會申請作出賠償決定。(1分)

2、西城區(qū)工商行政管理局為賠償義務機關(1分)。李某可直接向西城區(qū)工商局請求賠償，如果對答復不滿意可再申請復議或提起行政訴訟；也可直接提起行政復議，同時提出賠償請求，如對復議決定不服，還可提起行政訴訟；也可直接提起行政訴訟，并在訴訟中一并提出賠償請求，但未經(jīng)向西城區(qū)工商局請求賠償不得單獨提起行政賠償訴訟。(1分)

3、不能對問題1、2所述的兩項損害一并提起賠償訴訟(0.5分)。因為兩項賠償屬于不同的性質，而且第1項賠償屬于刑事賠償范圍，不屬于訴訟范圍(0.5分)。

4、可以提出的要求有：消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等(1分)。

5、不可以(0.5分)，因為這種損失不是羈押行為所直接造成的(0.5分)。

6、根據(jù)行政處罰法應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知其享有申請回避、申辯、陳述事實、提出證據(jù)、申請舉行聽證、申請行政復議、提起行政訴訟等等權利。(1分)

7、最遲在1998年11月30日前提出。

十、(本題11分)

1、(1)應當采取直接到法院提起刑事訴訟的方式追究陳某等人的刑事責任(1分)。此案應由人民法院直接管轄(1分)。

(2)治傷醫(yī)藥費可通過提起刑事附帶民事訴訟解決(1分)。應當請求王某、陳某和何某的財產繼承人給予賠償(1分)。

(3)可以不告王某。自訴人明知有其他共同侵害人，而只對部分侵害人提出起訴的，視為自訴人對其他侵害人放棄起訴權利。

2.法律文書：(6分)

刑事附帶民事自訴狀

自訴人：蔡某 男 26歲 漢族 籍貫X省X市 個體工商戶 住址：本市甲區(qū)新華路X號

訴訟代理人：某某某 本市某某律師事務所律師

被告人：陳某 男 24歲 漢族 籍貫X省X市 無業(yè) 住址：本市甲區(qū)新華路X號

趙某 女 25歲 漢族 籍貫X省X市 無業(yè) 住址：本市甲區(qū)新華路X號

案由與訴訟請求：

1.被告人陳某犯故意傷害罪(輕傷)，請求依法追究刑事責任。

2.被告人陳某、趙某賠償醫(yī)藥費、交通費1800元。

3.本案訴訟費用由陳某、趙某承當。

事實與理由：

1995年12月，王某向史某借1萬元人民幣，約定“半年內還清”，兩年后，王某仍未歸還。

1998年6月28日上午，史某到王家索要欠款，王某非但不還，反說他從未向史某借錢，倒是史某與他人開飯館時曾向他借過3千元錢。兩人遂發(fā)生爭執(zhí)，繼而動起手來，引起王某家眾鄰居圍觀，史某當眾打了王某一耳光，說“要教訓一下你這忘恩負義的家伙”，后被眾人拉開。

王某覺得自己當眾受辱，6月29日上午，糾集陳某、蔡某到史某與本人共同經(jīng)營的飯館找史某“報仇”。由于史某不在，王某氣急敗壞地抄起椎在飯館內墻腳處的酒瓶使勁往下摔。本人見狀急忙勸阻，王某不聽，反而指使蔡某、何某一起毆打本人，使本人多處受傷，后經(jīng)司法鑒定為輕傷。本人經(jīng)住院治療，共花費醫(yī)藥費2600元，交通費200元。

事后，王某出于心理恐懼，不僅將所欠1萬元還給史某，并向本人賠禮道歉，出資1000元給本人治傷。1998年8月5日，何某固交通事故死亡，其遺產均由其妻子趙某繼承。

為了維護本人合法權利，根據(jù)《刑法》第二百三十四條規(guī)定，請求依法追究蔡某故意傷害罪刑事責任；根據(jù)《民法通則》第一百一十九條規(guī)定，請求判決各被告分別承當侵權民事

責任。

證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住址：

證據(jù)：1.司法鑒定材料

2.醫(yī)藥費單據(jù)

3.交通費單據(jù)

證人：史某 住址：本市甲區(qū)新華路某號

王某 住址：本市甲區(qū)新華路某號

此致

本市甲區(qū)人民法院

自訴人：蔡某

代書人：某某某

1998年10月11日

附：1.本訴狀副本2份

2.司法鑒定材料1份

3.醫(yī)藥費、住院費收據(jù)2張

4.交通費單據(jù)若干

5.其他書證若干