第一篇：第一章 憲法的概念

第一章憲法的概念

一、憲法的概念

（一）憲法詞義的演變

1.古代中國

古代中國曾有“憲”、“憲法”、“憲令”、“憲章”等詞語出現，其含義主要有三： 第一，指一般的法律、制度。

第二，指優于刑法等一般法律的基本法。第三，指頒布法律、實施法律。

在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法始于19世紀80年代。2.古代西方

Constitutionconstitutio 其也在三個意義上使用：

(1)是指有關規定城邦組織與權限方面的法律。

(2)是指皇帝的詔書、諭旨，以區別于市民會議制定的普通法規。

(3)是指有關確認教會、封建主以及城市行會勢力的特權，以及他們與國王等的相互關系的法律。

（二）憲法的特征

1.憲法是國家的根本法

（1）在內容上，憲法規定國家最根本、最重要的問題

國家的性質,政權組織形式,國家的結構形式,國家的基本國策,公民的基本權利和義務,國家機構的組織及其職權等

（2）在法律效力上，憲法的法律效力最高

《憲法》序言：本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。

A.憲法是制定普通法的依據，任何普通法律、法規都不能與憲法相違背。

《憲法》第五條第三款 一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。討論：

有學者指出，“按學界通說，憲法屬于公法領域，而民法屬于私法領域?因此，憲法是公法的基本法，而民法是私法的基本法?” 請針對上述觀點談談你的看法。

B.憲法是一切國家機關，社會團體和全體公民的最高行為準則。

《憲法》第五條第四款一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。討論：

有學者指出，“憲法不是普通的法，是管法的法，憲法約束法律，法律約束個人與組織。憲法不約束個人，而主要約束立法?” 請針對上述觀點談談你的看法。

齊玉苓與陳曉琪均系山東省滕州八中1990屆應屆初中畢業生。陳曉琪在1990年中專預選考試時成績不合格，失去了參加統考以及報考委培生的資格。齊玉苓則通過了預選考試，取得了報考統招及委培生資格。當年，濟寧商校發出了錄取通知書：錄取齊玉苓為該商校1990級財會專業委培生。但是，此錄取通知書卻被陳曉琪從滕州八中領取。之后，陳曉琪以“齊玉苓”的名義進入濟寧商校就讀。在就讀期間，陳曉琪仍然使用齊玉苓在初中及中考期間形成的考生資料。1993年，陳曉琪從商校畢業，其父親陳克政偽造體格檢查表和學期評語與原檔案中的兩表調換。其后，陳曉琪繼續以齊玉苓的名義被分配到中國銀行滕州市支行工作，在其工作單位的人事檔案和工資單上的名字均仍然是“齊玉苓”。

1999年齊玉苓在得知陳曉琪冒用其姓名上學并就業這一情況之后，以陳曉琪及有關學校和單位侵害其姓名權和受教育權為由訴至法院，要求被告陳曉琪停止侵害并賠償物質損失和精神損失。

2001年7月24日，最高人民法院作出了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，其中指出，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。

2008年12月《最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋（第七批）的決定》第26項。

羅彩霞事件

（3）在制定和修改的程序上，憲法比其他法律更加嚴格 2.憲法是公民權利的保障書

憲法最主要、最核心的價值在于，它是公民權利的保障書。憲法的內容： 國家權力的劃分 公民權利的保障 四大著名人權宣言：

1688年英國《權利法案》 1776年美國《獨立宣言》 1789年法國《人權宣言》（凡權利無保障和分權未確立的社會就沒有憲法。）1917年《被剝削勞動人民權利宣言》

列寧指出：憲法就是一張寫著人民權利的紙。3.憲法是民主事實的法律化

憲法與民主緊密相連，民主主體的普遍化，或者說民主事實的普遍化，是憲法得以產生的前提。而且基于憲法在整個國家法律體系中的根本法地位，以及憲法確認的基本內容主要是國家權力的正確行使和人權的有效保障。

憲法的最高法律效力可以通過多種方式得以表達，請問下列選項中，哪一項不是憲法最高法律效力的恰當表現？

A.憲法是制定普通法律的依據

B.人和普通法律、法規都不得與憲法的原則和精神相違背 C.憲法是一切國家機關、社會團體和全體公民的最高行為準則 D.憲法是民主事實的法律化的基本

（三）憲法的定義

憲法是集中表現統治階級建立民主制國家的意志和利益的國家根本法。

憲法是規定國家的根本制度和根本任務，集中表現各種政治力量對比關系、保障公民基本權利的國家根本法。

二、憲法的本質 1.憲法本質的含義

憲法的本質是指從總體上規定憲法性能和發展方向的憲法的內部聯系，是憲法比較深刻的、一貫的和穩定的方面。2.關于憲法本質的學說

神的意志論，全民意志論，階級意志論 3.國內通行的觀點：

（1）憲法是各階級政治地位的確認，是階級力量對比關系的反映和體現（2）憲法是民主施政規則的確認（3）憲法依存于特定的物質生活條件

三、憲法的分類

憲法分類是指按照一定標準把憲法劃分和歸納為不同類別的活動。

（一）資產階級學者憲法分類

1.成文憲法和不成文憲法(1)英國學者蒲萊士提出

(2)區分標準：是否具有統一的法典形式。(3)含義：

A.成文憲法是指具有統一法典形式的憲法。

B.不成文憲法是指不具有統一法典形式，而散見于多種法律文書、憲法判例和憲法慣例的憲法。

(4)典型例子

A.成文憲法：美國、法國、前蘇聯 B.不成文憲法：英國 2.剛性憲法和柔性憲法(1)英國學者蒲萊士提出

(2)區分標準：有無嚴格的制定和修改程序(3)含義

A.剛性憲法是指制定、修改的程序不同于一般法律，比一般法律更為嚴格的憲法。B.柔性憲法是指制定、修改的程序和一般法律相同的憲法。3.欽定憲法、民定憲法和協定憲法(1)區分標準：制定憲法的機關(2)含義

A.欽定憲法是指由君主或以君主的名義制定和頒布的憲法。B.民定憲法是指由民意機關或者全民公決而制定的憲法。

C.協定憲法是指由君主與國民或者國民的代表機關協商制定的憲法。(3)典型例子

A.欽定憲法：1889日本“明治憲法”、1908《欽定憲法大綱》 B.協定憲法：1215英國“大憲章”、1830法國憲法

（二）馬克思主義學者憲法分類 1.社會主義類型的憲法和資本主義類型的憲法 區分標準：國家的類型和憲法的階級本質 2.真實憲法和虛假憲法

(1)區分標準：憲法是否與現實相一致(2)含義

“當法律同現實脫節的時候，憲制是虛假的；當他們相一致的時候，憲制就不是虛假的。” ——列寧

（三）其他的憲法分類(1)原生憲法與派生憲法

(2)綱領性憲法、確認性憲法和中立憲法

(3)政治自由主義主義憲法、君主立憲主義憲法、社會改良主義憲法和獨立民族主義憲法(4)規范性憲法、名義性憲法和語義性憲法。

第二篇：一、憲法的概念（定稿）

一、憲法的概念

一、憲法的語稱

1． 古代中國：憲——憲章、制度、法令；法令的頒布，法律的實施。

2．近代中國：鄭觀應、馬建忠；最早的有關憲法的法律文獻——1908年《欽定憲法大綱》

3．近代西方：a英國，憲法constitution指有關國家政體或政制的根本原則；b近代憲法基本內涵1787年《美利堅合眾國憲法》

4． 注意：并非所有國家都將國內的最高法律稱為憲法

例：1949年聯邦德國——《德意志聯邦共和國基本法》；

1982年加拿大——《英領北美洲法》

中國的約法，共同綱領

二、憲法的界定

A實質意義——從法律規范的內容界定法律；

B形式法律——法律的形式界定法律，即制定和修改的程序異于普通法律，效率上高于普通法律的成文法典P3

注意：形式意義下的標準a具有法律效益的只能是成文憲法，或在不成文憲法中被確認為憲法性法律的制定法。b憲法中最重要的是根本條款，其他條款是派生和具體化。

三、憲法的形成特征（憲法的莊嚴性和更高的穩定性決定了法律的制定和修改程序更為嚴格）

A憲法制定和修改機關不同于其他法律，擁有制憲機關；普通法律的起草由立法機關完成，無需專門機構；

B憲法通過和修改程序不同于其他法律，主要是三種情況：

a由立法機關以絕對多數通過；

b全民公決

c在制定或修憲機關通過后，再由公民表決才能通過

四、憲法的實質特征

○憲法規定的是國家生活中最根本、最重要的問題

A對基本人權的保障

B對國家權利的限制

五、憲法的淵源，即憲法的形式

A成文憲法典

優點：內容明確，便于實施；嚴格的修憲程序，保障了憲法的穩定性

缺點：修改程序復雜，適應社會變化能力不強——應對措施：以憲法修正案形式修改憲法

B憲法性法律——帶有憲法內容的普遍法律；帶有憲法內容經立法機關賦予法律效力的政治性文件或國際協議，地區性盟約

作用：a在成文憲法國家，是憲法的補充，有時是憲法的具體化

b在不成文憲法國家，是法律規范最重要的形式P9

C憲法慣例——習慣與傳統的總和；無特定的法律文書表現形式；無司法上的適用性；違反慣例不構成違憲，例子是英國

憲法判例——一般指法院在行使違憲審查權審判案件時形成的具有特殊約束力的先例

2011年10月13日星期四法律系奚海林

第三篇：憲法概念的分析

憲法概念的分析（上）

發布日期：2004-05-14 文章來源： 互聯網

摘要： 憲法經歷了從古代憲法、近代憲法和現代憲法的變遷，三者之間既有歷史的延續性，又有內涵上的差異性或發展，民主、憲政是否必然成為憲法的構成因素值得進一步的考究。中國傳統的憲法概念不再具有充分的說服力，憲法概念應該回歸憲法的本質：確立國家權力的實現形式，規范國家權力的運行。新的憲法概念將對憲法的理論研究及其實踐產生重要意義。

關鍵詞：憲法 定義 本質

——“每個國家都有憲法，因為每個國家都是依據某些原則和規則進行運轉的。”[1]

憲法概念是憲法學研究的基礎性和起始性問題之一。多年以來，在我們的憲法學教材中一般都有對憲法一詞的界定，但不具有完整的說服力。傳統的憲法概念屢屢被突破，新的不同見解紛紛產生，對憲法概念的探討從沒有停止過。對憲法概念，不僅國外學者的認識不盡相同，[2]我國學術界也意見紛呈。人們認識到，“憲法概念的混亂，有時構成憲法的危機，甚至影響政治秩序的穩定。”[3]特別是在今天提倡建設法治國家，要求憲法至上的時代，憲法概念的不明確往往會影響法治工程的基礎性工作，同時很大程度上影響憲法學科的體系和研究方法。概念構成憲法學研究的基石，也構成與外國憲法學者順利交流的前提。一種有明確概念范疇形成的思想體系，更容易得到傳播，更容易被準確把握。本文嘗試考察“憲”一詞在古代的含義以及憲法的演變過程，分析現今中國已有的各種概念，提出自己對“憲法”概念的認識，藉希諸位共同探討憲法固有的本質，以構筑憲法學理論研究的前提性共識。

一、憲法的起源和演變[4]

（一）古代憲法

人們普遍認為英語表達憲法的詞語是“Constitution”，法語為“la Constitution ”，德語為“Verfassung”。從辭源上考察，這些詞語都來自于拉丁文“Constitutio”，最初的詞意是建立、組織和結構。古希臘著名政治學家亞里士多德在《各國憲法》中最早使用憲法一詞，并在匯集158個城邦國家法律的基礎之上，根據法律的作用和性質，分成兩類：一類為普通法律，另一類為憲法，即規定國家機關的組織與權限的法律。此時憲法為“城邦一切政治組織的依據，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權’的組織”。[5]他還主張，普通法律應以憲法為依據。“法律實際是、也應該是根據政體（憲法）來制定的，當然不能叫政體來適應法律。”[6]

古羅馬時期，被稱為“constitio”的，是指那些由皇帝發布的諭令，包括“告示”、“訓示”“批復”和“裁決”四種形式，以區別于市民會議通過的法律文件。除了在稱謂上有一些不同外，普通的法律，羅馬的行政長官即可變更，但關系到國家根本組織的法律，則需由護民長官參加。

此時，古希臘、古羅馬時期的憲法已經有了較為確定的客觀內容，即國家的政權結構，包括國家政權構成要素及其相互關系。[7]但在形式上并無一種法典形式，也沒有大致統一的形式。

憲法到了中世紀，產生一些變化。在這一時期里，君主的勢力，每受各地方封建諸侯或各城市團體的限制。“憲法”則是用來表示教會和封建主特權以及其與國家關系的法律，如1162年的《克拉倫敦憲法》就是基督教的西部派同以英王為代表的王室利益發生矛盾的過程中產生的，主要內容是限制教會法庭的權限，體現教會與世俗政權之間的妥協；1215年的《自由大憲章》是英王約翰在貴族的逼迫和壓力之下簽署的文件，主要是限制王權以及保障教會、領主的特權和騎士、市民的某些利益。14世紀法國自然法學家就曾把一些公認的傳統和原則，諸如國王未經三級會議的同意不得開征新稅，國王不得修改沙烈可王位繼承法，國王不得割讓國家的領土，國王的立法權受自然法、上帝法及國家根本法的限制等等稱之為國家根本法（los lois fondamentales du royaumo）或組織法（les lois constitutivos）或憲法（los lois constitutionnollos）。[8]總之，這一時期的“憲法”已增添了權勢集團受到限制的含義。

實際上，不僅僅在外國的古代，在中國古代出現的“憲”，也隨著歷史的變遷而發生涵義上的演變。“憲”在古代的最基本的意義就是“法”，法律或者典章制度，如《尚書》中的“監于先王成憲”，《爾雅。釋詁》和《佩文韻府》中的“憲，法也。”

但是，值得注意的是，古代根據“憲”的最高法律的意義，而把最重要的、最根本的法律準則稱為“憲法”。[9]《周禮。天官。小宰》的疏文對“憲”的注釋是“憲，為至令云”，《爾雅。釋詁》說：“憲，至法也”，這里所謂的“至令”、“至法”就是最高法律的意思。古代皇帝所謂的“口含天憲”就是指他們的命令常常有最高的法律效力，所以古代帝王的命令也稱為“憲”。

可見，這時候的憲同樣沒有統一的形式，但它具有最高法律地位的思想在當時已經確立了。今天憲法含義仍體現出與古代憲法的千絲萬縷的聯系。[10]

（二）近代憲法

近代憲法是指什么時候的憲法，并不十分確切。一般是以資產階級革命時候算起，因此普遍認為直到18世紀后期，北美殖民地脫離英國殖民統治而獨立，建立美利堅合眾國，頒布世界上第一部成文憲法，憲法這個詞的現代意義才最后完全、普遍地確立。[11]美國的整個傳統是把“憲法”理解為實現“有限政府”的一種工具。[12]自此，后世憲法的含義幾乎都保持著這一種新理念。但實際上更早出現的英國《自由大憲章》、《權利請愿書》、《人身保護法》等其他憲法性法律，都體現了限制王權的理念，它對近代憲法的含義的演變起到不可替代的推動作用。

美國獨立戰爭時期著名的思想家潘恩將憲法定位為“政治圣經”和社會團體的章程。并且提出：“憲法是一樣先于政府的東西，而政府只是憲法的產物。一國的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議。”“政府如果沒有憲法，就成了一種無權的權力。”[13]

法國憲法學家艾斯曼認為憲法學、政治學和社會學均是研究國家的學科，只是角度各異，憲法學只研究為保衛自由而限制國家權力的憲法。[14]可見對憲法的認識。

至于古代的憲和憲法和近代的憲和憲法的區別，有人認為兩者之間的區別就在于古代的憲和憲法根本就不包含“民主”的意義。[15]那么民主是否是近代憲法與古代憲法的含義之別呢？近代意義的憲法是否天然地就與民主連為一體呢？筆者以為有民主不一定有憲法，有憲法也不一定就有民主，但是有憲政一定會有民主。毛澤東曾說：“世界上歷來的憲政，不論英國、法國、美國，或者蘇聯，都是革命成功，有了民主事實之后，頒布一個根本法，去承認它，這就是憲法。”但這句話絕不應該理解成這樣的判斷：有民主才有憲法，有憲法必定有民主。美國學者卡爾。洛文施泰提出，以憲法的實施效果為標準，可將憲法分為規范性憲法、名義性憲法和標簽性憲法。[16]所謂規范性憲法是指不但在法律上而且也在實際上生效的憲法，它和國家的政治生活融為一體，支配著政治權力的運行，規范著社會生活的全過程。所謂名義上憲法是指內容遠離國家的實際生活之外，不能規范國家的政治生活的憲法。所謂標簽性憲法是指為維護實際掌握國家統治權力的人之獨占利益，而將其享有的政治權力狀況，按其原狀形式化的憲法。可見，即使是虛假的憲法、冒牌的憲法，我們也將它視作憲法。因此將“民主”作為憲法的充分必要條件不能說明客觀事實。

隨著憲法形式在世界范圍內普及，憲法的出現已不再必然與民主事實緊密相連了。但是一種判斷“真正憲法”的標準的觀念卻是在這一時期得以建立。譬如，法國的《人權宣言》就宣稱，凡權利無保障，或分權未確立的地方，就沒有憲法。這種觀念表達了近代憲法的一個重要觀念，即真正的憲法應該具備的特征。

當然也有觀點認為近代與古代之別就在于是否有民權。如嚴復就清醒地認識到，古代的立憲同近代的立憲是完全不一樣的：“中國立憲，故已四千余年，然而不可與今日歐洲諸立憲國同日而語。今日所謂立憲，不止有恒久之法度也，將必有民權與君權分立并同焉。有民權之用，故法之既立，雖天子不可以不循也。使法立也，而其循在或然或不然之書，則專制之尤耳。有累朝之圣君，無一朝之法憲，如吾中國者，不以為專制，而一味立憲，殆未可歟？”[17]他認為如果法對于國君和臣民都有約束力，不能算是立憲。他認為憲政的本質是民權。在實現“立憲”的情況下，可以是君權比民權大，也可以是民權比君權大，但一定是君民雙方都有權。

有趣的是，中國官方當時的憲法觀念，同學界的看法有很大的出入。甚至可以說他們的觀念還停留在古代憲法的水平上。我們注意到，清末王朝考察憲政大臣達壽于1908年在《奏考察日本憲政情形折》中寫道：“憲法者，國家之根本法也。是一言國家而皇帝亦包括在內，??蓋皇位為國家之主體，以及憲法所由來，??國家制定憲法，則皇室之事自應與憲法同時制定，以為國家之根本大法??”[18]而且考察大臣載澤在奏請立憲的密折中說，“一曰皇位永固”，“二曰外患漸輕”，“三曰內亂可佴”。總之，清統治者認為憲法確定君主對國家的統治權，是根本法，同時皇位繼承及皇室事物的規章同憲法的地位一樣，也是根本法。

毫無疑問，立憲是由資產階級國家先行的，并且隨著美法資產階級革命的勝利，而波及全球。近代意義的憲法得到廣泛地認可，也構筑了憲法學交流的基本平臺。許多外國學者對憲法的觀念，也基本建立在近代憲法的認識基礎上。如日本學者美濃部達吉認為憲法是“關于國家領土的范圍、國民資格的要件，國家統治組織的大綱，尤其是處于國家最高地位的機關如何構成，享有什么權利，怎樣行使他的權能，各種機關彼此間有如何的關系等的法則，以及關于國家與國民之關系的基礎法則。”[19]德國學者格奧爾格、耶林內克認為：憲法是“規定最高國家機關及其履行職能的程序，規定最高國家機關的相互關系和職權，以及個人對國家政權的原則地位的各種原則的總和。”[20]前蘇聯學者法爾別洛夫認為憲法是“規定國家政治形勢、國家機關體制、國家機關成立和活動的程序以及公民基本權利和義務的根本法”。[21]瑞士學者波果德說：“憲法是規定政府組織，以及決定個人或法人對于國家的關系的根本法律。它也許是由主權機關一次制定的一種或數種的詳細的成文文書，也許是出于各種制定法、行政命令、法院判決、先例及其他來源不同、價值重要程度不等的各種風俗習慣集合而成的多少帶有確定性的結果。”[22]美國當代法學家路易斯。亨金認為：“一個合法的法治社會應基于人民的同意，這種同意應建在人們為建立政府而達成的社會契約中反映出來。這種社會契約通常采取憲法的形式，而憲法又會確定政制構架（a framework of government）及其建制藍圖。”[23]

直到今天，根本法意義的憲法仍被視作近代才出現的，甚至稱根本法意義的憲法為近代意義的憲法。[24]

總之，近代憲法可稱為“限法”，“憲法成為一個控制權力的武器”是近代憲法具有的一個重要特點。從對王權的限制逐步發展到對政府的權力限制是近代憲法的一大特色，此時憲法的主要內容仍是規定國家權力的運行和分配，但是其目標已經指向“政府”，其隱含的敵人就是“政府”，憲法的功能則傾向于成為限制政府的立法。這里的政府[25]當然是指行使國家權力的各國家機關。“憲法意識就是從權力必須受限制這個思想出發的。通過憲法限制權力的表現形式、機構、程序等，各國不同或各有所側重（有的側重于限制中央政府的權力，有的側重于限制地方政府的權力，有的側重于限制立法機關的權力），但立憲政府都有一個共同的信念，就是政府權力不能無限，有權不能就有一切，權力必須受限制，而憲法是授予和限制權力的根本法——關于行政機關和立法機關的關系，關于立法和行政，關于司法獨立等等，都不能侵犯公民權利，這就是現代憲法的由來。”[26]龔先生談到現代憲法的由來，并不是說這就是現代憲法。筆者推想，此處的現代憲法就是指我們通常慣說的“近現代意義的憲法”，即近代憲法。

另外有一點是必須指出的，即近代憲法是指18、19世紀出現的資產階級革命時期的憲法，它否定了封建的經濟基礎與上層建筑，確立了資產階級在經濟上、政治上的統治地位，使憲法作為一個獨立的法律部門從“諸法合體”中分離出來，并確立了“主權在民”、“基本人權”、“法治”、“分權”等原則，具有很大的歷史進步作用。如果一定需要用階級分析的眼光來看待這一時期的憲法，那么可以認定在1918年第一個社會主義類型的國家誕生之前的憲法都是資產階級性質的憲法。這樣一個結論反過來又促進我們思索，用單一的階級分析的方法來劃分憲法類型實際上是否可取，是否能夠說明歷史上早已存在的憲法現象。

（三）現代憲法

一般的教材上都會指出，“憲法”一詞雖然在古代得到廣泛的運用，但都是指的是一般法律、法令，不具有現代憲法的含義。“現代意義的憲法是在資產階級革命中確立的”[27]但現代意義的憲法的含義是什么呢，我認為很多教材對此問題避而不談，而是徑直去談憲法的分類、憲法的原則等等之類。有的教材詳細講解憲法產生的政治、經濟和法律條件，但對近、現代憲法的真實含義卻不作足夠的挖掘。有的教材直接統稱近現代憲法，并不對近代和現代憲法做出區分。這樣學生在對憲法學的具體內容有所了解的時候，卻忽視了從憲法的歷史變遷中把握精髓。當然近一兩年來，一些學者注意到對此的區分，也開始使人意識到現代憲法的確發展了近代憲法。

現代憲法從何時算起，尚無公認的看法。有學者認為可按世界歷史分期的慣例，從19世紀末開始。[28]也有學者認為世界范圍內的近代與現代憲法的分期，一般以1918年第一次世界大戰結束為界。[29]

19世紀末，隨著社會的發展，資本主義自由競爭發展到了壟斷階段，20世紀初，又出現了不同于資本主義國家的社會主義國家。1917年俄國十月社會主義革命勝利后，世界上出現了社會主義國家和社會主義憲法。二戰后，許多殖民地和附屬國獨立前后也都制定了各自的憲法。因此，現代憲法不僅包括資本主義類型的憲法，也包括社會主義類型的憲法和獨立民主主義類型的憲法，它反映了帝國主義和無產階級革命以及民族獨立時代各國的特點。

也有學者更認為現代憲法可分為兩個時期：第一時期是第一次世界大戰結束到二戰結束，主要表現為現代憲法的產生和近代憲法向現代憲法的轉型。進一步民主化是這一階段憲法發展的主流，但也有逆流，如法西斯德國對魏瑪憲法的破壞，意大利法西斯體制的破壞。第二時期是二戰結束至今，主要表現為四個方面：有些國家的憲法在戰后繼續朝著現代憲法轉型；對憲法發展中出現的逆流進行清理，成功實現了對法西斯主義及其體制的改造，使得德、意、日等國的憲法回到了民主和平的道路；社會主義憲法紛紛制定和頒布，并以鮮明的特色豐富和發展著憲法；隨著殖民體系的崩潰，民族國家的民族主義憲法以其民族主義特色成為憲法大家庭中不可缺少的一員，既回應了近代“民族的憲法”，又豐富和發展了民族主義憲法的內涵。[30]

總的說來，現代憲法的家庭成員增多，各種不同意識形態領域的國家都紛紛在建立國家主權的同時制定和頒布憲法。這個時期憲法所規定的內容同傳統憲法相比有了一些變化，如經濟規范的出現以及憲法對經濟關系實現調整；[31]文化制度也逐漸成為憲法的一個重要組成部分。但如果說現代憲法與近代憲法僅僅是所規范的內容有所增加，還不夠完全，因為現代憲法從限制政府權力的這樣一種首要精神轉變為對社會整體利益的追求。現代憲法大多體現了社會利益的原則，也更加重視社會福利與社會的協調發展。

二、當代中國憲法概念的分析

盡管在中國，近代意義的憲法的應用只是上個世紀初的事情，但它的發展是相當驚人的。[32]新中國制定和頒行的五部憲法在不同的歷史時期對國家發展都起著非常重要的指導和確認的作用。憲法概念的變遷幾乎昭示著我國民主建設的倚重，憲法的概念在學術界也有過廣泛的、持久的探討，至今不衰。

（一）傳統的憲法概念及其分析：

定義一：“憲法就是反映統治階級意志，鞏固統治階級專政，規定有利于統治階級的社會制度和國家制度基本原則的國家根本法。它具有強烈的階級性，是階級斗爭中階級力量實際對比關系的反映，是社會上層建筑的重要組成部分。”[33]于1964年作出的這一定義相當普遍，統治時期最長。在1983年由華東政法學院憲法教研室編的《中華人民共和國憲法講義》中也一字不差地寫著同樣的定義。

定義二：“憲法是國家的根本法；憲法規定社會制度和國家制度的基本原則；憲法是統治階級意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統治階級專政的工具。”[34]

定義三：“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級力量對比的表現。”[35]

定義四：“憲法是法的組成部分，它集中反映各種政治力量對比關系，規定國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民的基本權利義務等內容。憲法是根本法，具有最高的法律效力。”[36]

上述幾種定義主要是從以下幾個方面入手的：①根本法屬性，憲法是法律的法律，是法律之根、之本。②階級屬性，一方面它是統治階級意志和利益的集中反映，另一方面，它集中反映各種政治力量（包括階級力量）實際對比關系。③規定的內容，認為包括國家制度和社會制度的基本原則，有的還列舉出國家政權的組織以及公民的基本權利義務等內容；④民主屬性，認為憲法是民主制度的法律化，[37]而對此最好的詮釋就是毛澤東曾說過這樣的一句話：“世界上歷來的憲政，不論是英國法國美國或者蘇聯，都是在革命成功有了民主事實以后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法。”[38]⑤與經濟基礎的關系上，認為憲法是上層建筑的一部分，是由一定的社會經濟基礎決定的，又反作用于經濟基礎，積極為自己的基礎服務。世界上不存在脫離一定的經濟基礎而獨立存在的憲法。⑥法律效力的最高性，認為憲法在整個法律體系中居于最高的法律地位，效力是最高的，同時可以延伸出憲法是其它一切法律、法規的立法依據，“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”。⑦工具性，資產階級革命勝利后，利用憲法來鞏固它在政治上、經濟上的統治權。而我國憲法是無產階級和廣大人民意志的集中表現，是無產階級專政的有力工具。

隨著憲法學研究的深入以及研究者視野的不斷拓展，不少學者開始逐步推敲上述概念定義的角度。關于階級屬性，人們承認，法是具有階級性的，因為我們馬克思主義經典作家對法的本質作過科學的分析，馬克思恩格斯在《共產黨宣言》中揭露資產階級法的本質時講到：“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志??，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件決定的。”[39]列寧在《國家與革命》中也曾論述“法律就是取得勝利，掌握政權的階級的意志的表現。”[40]在那篇《社會革命黨人怎樣總結革命，革命又是怎樣給社會革命黨人作了總結》譯文中，有這樣的一句話：“憲制的實質在于：國家的一切基本法律和關于選舉代表機關的選舉權以及代表機關的權限等等的法律，都體現了階級斗爭中各種力量的實質對比關系。”[41]因此，可以說革命導師所揭示的階級屬性是具有普遍意義的，而并非是憲法所獨有的本質屬性。只要我們認為憲法是法，就當然地包括其階級屬性，無需將階級屬性表述在憲法的概念里面。事實上定義五已經改變了這種說法，用“集中反映各種政治力量的對比關系”代替了前面關于階級屬性的表述。但其他的法律又何嘗不是各種政治力量對比關系的反映呢，只是反映的程度不盡相同而已。“新的發展令人印象深刻的方面也許是，從‘憲法’一詞的定義中排除了任何意識形態的含義。”[42]

關于憲法的民主性，也不是憲法獨有的屬性，因為在當今“民主潮流，浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡”的時代，一個國家的法律無不在形式上或實質上追求民主，“任何法律??，都是相應領域民主制度的法律化，行政法是行政民主制度的法律化，企業法是企業民主制度的法律化”。[43]另外，民主并非是憲法固有之義（見前述近代憲法部分）。關于“憲法是上層建筑的組成部分”更不是憲法所獨有的屬性，目前很多概念已經摒棄不用了。關于“憲法是統治階級的工具”越來越受到批判，因為法律工具主義恰是我國推進依法治國的一種嚴重阻礙。到底是“rule by law ”還是“rule of law”已經成為區分人治與法治的標志之一。

而“憲法具有最高的法律效力”的特點，卻并不是所有憲法都具備，如不成文憲法。所以當我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時，我們又怎能斷定構成憲法的其他要素因不具有“最高法律效力”而不是憲法的組成部分呢。因此我們將此特點作為概念的一部分是不妥當的。

（二）突破傳統概念的嘗試

九十年代憲法概念表現出新的內涵，如下面兩種定義就明確地表現了“憲法是公民權利的保障書”的屬性。

定義五：“憲法是規定國家根本制度和根本任務、集中表現各種政治力量對比關系、保障公民權利的根本法。”[44]

定義六：“憲法是規定民主制國家的根本制度和根本任務、集中表現各種政治力量對比關系、保障公民基本權利、具有最高法律效力的國家根本法。”[45]

不錯，憲法最主要最核心的價值在于，它是公民權利的保障書。[46]1789年的法國憲法以《人權宣言》為序言，1918年的蘇俄憲法以《被剝削勞動人民權利宣言》作為第一篇，而十七世紀英國通過的憲法性法律《人身保護法》、《權利法案》無不是確認和保障公民的權利和自由。列寧曾指出：“憲法就是一張寫著人民權利的紙。”孫中山先生也屢次提到：“憲法者，人民權利保障書也。”在當代中國，重新強調這點，其意義重大而深遠。因為市場經濟在一定程度上就是權利經濟，而權利只有在法律的確認和保護下才能實現，憲法則是權利的最高法律保障。但這一點只有真正民主的國家才能從理論上和實踐上做到。現代少數專制國家亦頒布憲法，標榜“保障公民權利”，但公民權利更多是受武力控制，更多是受各種政治勢力斗爭的影響，或其他方面的牽制。如果我們藉判斷該國是否有真民主來判斷是否有憲法，則是本末倒置，因為斷定是否有真民主比判斷是否有憲法本身更困難。

但人們越來越意識到憲法的概念影響著對憲法的實質和功能的認定，以及憲法學的研究，甚至是憲政秩序，就不斷嘗試對憲法概念的重新界定。

定義七：“憲法是分配社會權利并規范其運用行為的根本法”。“所謂社會權利，指的是一定社會內一切權利和權力的總和，它由社會成員的權利和國家權力兩個基本方面構成。”[47]定義七帶有非常明顯的創新之意。但由于對“社會權利”的理解多有分歧，因此用一個容易引起爭議的概念[48]來說明憲法，將給“憲法”之義帶來更大的爭議。

定義八：“憲法是規定國家權力和公民權利分配、行使的具有最高法律效力的國家根本大法。”[49]認為從憲法的產生原因和發展歷史、從憲法自身的目的和作用、從憲法學的內容來看，憲法的實質是對權力和權利的分配。但是由憲法分配國家權力和公民權利，似乎在憲法的起源問題上不能做出圓滿的解釋。制憲主體既可以分配國家權力，又可以分配公民權利？這種超乎國家和公民的一種主體是什么，它擁有讓國家和公民服從的根據嗎？

定義九：“憲法是調整公民權利和國家權力之間基本關系的部門法。”[50]公民權利產生國家權力，國家權力為公民權利服務，公民權利制約國家權力。這種定義的價值取向強調限制國家權力以保護個人權利，對于有著古老的專制傳統和國家本位傳統的國度里有著非常重要的意義。這種定義力圖強化憲法首先是法，其次才是根本法的觀點，強化憲法的法的屬性，從理論上為憲法的司法化做準備。但由于國家權力有不同的分工，這個定義擴大憲法的外延，顯然它并不能將行政法、經濟法等排除在外。

定義十：“憲法就是規定國家權力應如何為公民權利服務的根本法。”[51]這一定義秉承自然法學的觀點，認為國家權力來自于公民權利，從屬于公民權利，也服務于公民權利；如果國家權力脫離公民權利，甚至侵犯公民權利，那么公民有權改變或者廢除這種國家權力。并認為這一定義對推動國家權力更好地為人民服務，對我國憲法學的進一步發展，對我國目前的依法治國、反腐倡廉、長治久安，對我國法律對法律全球化過程的積極參與，而且對今后祖國的和平統一和加快法律一體化過程，都有積極的促進作用。筆者以為該定義針對目前社會上濫用國家權力、踐踏公民權利的現狀的確有非常重要的指導意義，但為了某種實踐的目的而確定該概念的內涵，有功利主義之嫌，還可能在某種程度上偏離概念固有的實質。并且“服務”一詞政治色彩強烈。

定義十一：“ 憲法是調整立政關系即人們在確立國家重要制度和決定國家重大事情的過程中形成的人與人之間的關系的法律規范體系。”[52] “立政”一詞表示人們參與、組織和爭奪國家政權的行為和活動，其相應的社會關系就是“立政關系”。在立政關系中，最主要最重要的是立政主體（包括公民和公民代表機關）與施政主體（包括行政機關和司法機關）之間的關系，其次是不同的立政主體之間的關系和不同職能的施政主體之間的關系。這個定義的確讓人耳目一新，可能為憲法學理論體系帶來有益的變革。但是我們看到盡管“立政”一詞避免了杜撰詞匯或生造詞匯之嫌，它仍然是不為社會所共識的詞匯，因此筆者以為它并不適合定義概念。而且，在定義十一中，將憲法最終確立在調整人與人之間的關系上似乎與作者對立政關系本身的解釋相互矛盾。

不管怎樣，憲法概念在不斷地發展，傳統的憲法概念不斷地被突破，“階級屬性”“民主屬性”等等已經看不到了，甚至“根本法屬性”都要在被摒棄之列了。不管是一家之言，還是眾人之見，都表明了人們對憲法的慎重，對依憲治國的期盼。就連我國權威版的字典也在突破傳統概念方面做出努力，1998年修訂后的新華字典改變了原有的憲法一詞的釋義。原釋義為“1.國家的根本法，反映一個國家中階級力量的對比，確定符合統治階級利益的社會、經濟制度，國家機關活動的原則，公民的權利義務等。2.也指某一方面的根本方針原則方法：八字憲法。”現在的釋義為：“國家的根本法。具有最高的法律效力，是其他立法工作的根據。通常規定一個國家的社會制度、國家制度、國家機構和公民的基本權利和義務等。”

第四篇：我的憲法概念觀

摘要：憲法一詞，中國古已有之，但中國近現代的憲法概念已然發生了改變，尤其是新中國建立后，有關憲法概念的論述眾說紛紜，各路學者著述頗豐，可謂是百花齊放。囿于學識疏淺，本文并不科學定義憲法的概念，筆者從公民基本權利的角度粗淺的談談豐富憲法概念的重要性。

關鍵詞：憲法；憲法概念；公民；個人權利

一、憲法一詞的語義考證

漢語憲法二字有兩種意思要加以注意：一是古漢語中的語義；二是現代漢語的表達。關于漢語中的憲字，以下的話經常為中國憲法教科書所引用：率作興事，慎乃憲（《尚書?益稷》）；先王克謹天戒，臣人克有常憲（《尚書?胤征》）；監于先王成憲，其永無愆（《尚書?說命下》）；先王之書，所以出國家、布施百姓者，憲也&&是故古之圣王，發憲出令，設以為賞罰以勸賢沮暴（《墨子?非命上》）等等。

從以上的引證中我們可以得知，古漢語中的憲與憲法在能指的面向上有兩層含義，而后一種含義更是被漢語的解釋者所忽略：其一，憲與憲法指的是根本性，譬如，已形成的王權體制，以及這個體制或體制的最高者確立的規則。根本性又可以引申出權威性和至上性這樣的概念，它是人們必須敬畏與尊崇的根據。其二，當《中庸》用祖述堯舜，憲章文武來表達這種根本性時，這里也隱含了我們現代人使用的正當性概念。中國古典文化與西方文化的一個重要差異就是中國人對人類事務的正當性判斷并不是從一個超驗的實體（譬如，上帝）那里領受的。中國的正當性來源是經驗的、歷史的。如《孟子》曰：殷鑒不遠，在夏后之世。同樣，像堯、舜、文、武、周公這樣的圣賢，他們不只是些過往的偉大歷史人物，而且也是后世借以模仿的典范；他們不但為中華文化提供了德性之源，而且也為后世的中國提供了有關人類事務（政治）的正當性標準。中國的 憲與憲法的根本性，并不是來自于西方意義上的規范等級中的最高規范，而是由確立者或制定者的正當性決定的。也就是說，問題不在于這種體制或典章本身的品質如何，重要的是它是圣王的制度和典章。

憲與憲法本身也含攝了使用該詞語的人所體驗到的那種充滿敬意的主觀感受。這與英國人使用constitution一詞表達與其他蠻夷國家不同的規范和治理政府的制度與規則時的那種自豪感是類似的。這或許可以說明用 憲法對譯constitution的部分合理性。

當漢語的憲法一詞的能指被固定以后，其所指在不同的語境下是可以任意疊加和取舍的。即是說，憲法是表達中國古典體制或典章，還是指涉西方現代性的制度和規則是可以選擇的。問題的關鍵在于：當近人用憲法一詞翻譯constitution時，它強調的不是這種制度或規則與中國古典憲法的相似性，而是它們相似的正當性和根本性。不管西方那種被我們稱作憲法的東西的所指如何變化，而不變的是它的正當性和根本性。正是后者使中國在現代意義上運用憲法這個概念表達西方的制度和規則時，始終潛含了中國性的理解。

因此我認為我們在定義憲法時，脫離不了正當性和根本性這兩個基本的判斷標準。

二、中西憲法概念之比較

綜合起來看，我國憲法學者對憲法概念的界定大體有幾下幾類：1.根據憲法在一國法律體系中的地位，指出憲法是治國總章程、是根本法；2.根據憲法某個方面的功能來界定它，認定憲法是民主制的法律化、是公民權利的保障書；3.從憲法與經濟基礎的關系來說明它，指出憲法是一定經濟基礎的上層建筑；4.從階級關系來說明它，認為憲法是各種政治力量對比的集中表現，是統治階級意志的集中表現，是集中表現統治階級意志的國家根本法。以上觀點均反映了憲法某一方面的特征，但卻無法真實全面反映古今中外各種憲法的共性。

中國憲法概念內涵主要強調憲法的階級屬性和根本法屬性，這表明中國憲法學者更側重對憲法的本質界定，也即更側重對憲法的定性研究，因為具有更大的抽象性和較強的理論性；西方憲法概念內涵主要強調憲法對國家政體和對人民同政府之間關系的規定，這表明西方憲法學者更側重對憲法表層功用的闡釋，因而具有更強的具體性、明確性和操作性。相當一部分西方學者在人民同政府關系這一憲法概念的內涵成分中進一步強調和側重憲法限制國家權力以保護個人權利的功用，則既表現了西方社會個人主義和政府權力有限的古老傳統，也表明了做出概念者自身的價值側重。而這種傳統正是中國的文化傳統和政治傳統中所缺乏的。在中國這個有著古老專制傳統和國家本位、社會本位傳統的國度里，強調限制國家權力以保護個人權利的內涵可能更有助于樹立社會主義的權利義務一致觀念，從而有助于社會主義民主和法制的完善。

三、我的憲法概念觀

在西方不同的憲法概念內涵中，出現頻率最多的成分，也即為較多西方憲法定義者所認同的成分是憲法對國家政體的規定。如s?e?芬納認為：憲法就是在各政府機構及其官員之間分配職能、權利和義務，規定政府同群眾關系的法典。又如英國學者戴雪在他的《英憲精義》中說：憲法是規定政府組織，以及人民與政府間的各種權利與義務的根本規則與法律。在規定人民與政府之間關系這一內涵成分中，許多西方學者究其強調憲法對國家權力的限制和對人民權利的保護功能，并把憲法看成限制國家權力以保護私人權利的產物。

憲政制度在設計時就是以公民權利為出發點的，著名民主啟蒙思想家盧梭指出：國家是由一個一個有著天賦平等的生存權利和追求幸福權利的公民構成的，全體公民個人公平享有國家權力時，即為人民；個人服從國家的理由僅僅在于，只有充分發揮國家所具有的普遍性強制力，才能按照最有利于每一個公民生存權利的方式來安排社會秩序；個人追求幸福乃是人之天性，雖然它是偏私的，但是這種偏私融于公意(即法律，每個公民共享的利益)時，就等于每個人在為自己效勞的同時，也就是在為別人效勞，這是實現對全體公民公正的惟一道路；所以憲法不僅不排除公民個人的權利，而且以保護每一個公民的自由權利為基本目的。

童之偉教授在其《論憲法概念的重新界定》一文中對各種觀點進行了評析，他對憲法概念定義為：憲法是分配社會權利并規范其運用行為的根本法。筆者認為其觀點所謂的&&根本法體現了我前文論述的根本性，其認為憲法是分配社會權利并規范其運用行為&&對憲法概念的正當性體現不足。

從盧梭的社會契約論出發，我個人認為憲法定義正當性不僅要體現其為分配社會權利的根本法，還應該給予公民基本權利更多關懷。尤其是在當前的中國，公民的財產權、遷徙自由等權利得不到有效保障，公民又缺乏有效救濟手段的情形下，我們在給憲法下定義時給予公民基本權利更多關注，更有利于普及民主觀念，推動民主法治社會建設進程。

有鑒于此，我給憲法下的定義是：憲法是合理配置社會權利并著重保護公民基本權利的國家根本法。

世界各國的憲政經驗表明，一國實施民主制度的效績，取決于該國公民權利設定的狀態，以及該國所設定的公民權利在實現中所達到的使普通公民充滿活力和創造力的程度。這是因為，民主不僅僅表現為人民當家做主這樣一種抽象判斷，更重要的是表現在一個個普通人在具體的社會生活中所處的地位和在具體的管理國家的活動中所發揮的作用上。后者主要是通過公民權利的設定和實施來實現的。公民權利最早是被作為封建等級特權的直接對立物而為所有的普通人概括出來的，當采用憲法形式對它加以神圣化后，也就使它成為了民主的基石和民主的具體目標，成為了構筑憲政的基礎；隨著民主實踐的深刻發展，公民權利在推動民主發展進步，檢驗民主制度，判斷法律的價值和作用等方面越來越顯得重要無比，以至各國一致得出沒有建立在良好的公民權利之上的公民傳統就不可能有民主的結論。

我國現行憲法有選擇地吸收了世界各國憲法關于公民基本權利的規定，創建了自己的公民基本權利體系，從而有力地指導并推動了我國的憲政實踐，使我國在憲政領域取得了舉世矚目的進步。最為值得一提的是，近十年來，全國人民的公民意識和權利意識得到了普遍地增強。另一方面，20年來，我國雖然進行過三次修憲，但并未對公民基本權利體系進行任何修補，隨著我國憲政實踐的發展，我國憲法的公民基本權利體系也面臨著需要進一步完善的任務。首先，需要對與市場經濟發展密切相關的一些公民基本權利明確確立或者加以具體化。其次，需要根據社會發展變化所造成的新的民主需求，對我國的公民基本權利增加設定。再次，還需要根據我國人權事業所取得的成就，及時發展我國的公民基本權利規范，比如提升隱私權，確立接受公正審判權和被法律救濟權等。

第五篇：比較憲法

比較憲法

第一講 比較憲法概述

一、比較憲法之“比較”

1.問學生：比什么？

2.如何比？給我出了個難題。pisa與大餅、意大利面與面條，但是大家對大餅、面條的的味道一定比中國憲法更熟悉。怎么辦？學吧。研一：學中國憲法前沿；研二：外國憲法基本理論

3.有人說為什么要問我這個問題而不問別人？因為你身份特殊——文科碩士（已當了兩年的研二的同學可能已經有了這個感受——有 學識淵博的義務：知道趙本山為什么不上春晚，哈文的顯赫身世；西餐的吃法左手叉還是右手，怎么切牛排等等，又因為你是憲法學碩士，所以你當然要知道美國大選、德國總理、英國女王、法國總統、俄羅斯的國家杜馬等等，要不然怎么稱為憲法碩士呢？

4.這樣一來，我的壓力比你們大，因為我是你們老師呀，所謂碩導。其實。我也曾企圖淵博過，為了在學術會議上的發言顯得有學問，挑燈夜戰，可往往看了后面忘了前面，記住前面的后面又變了。比如，剛搞清楚wifi是怎么回事，又聽說還 有twitter;剛學會了XP,又變成了WINDOW7 5，實際上，不是我們這些所謂碩士有很多東西要學，各行各業的人恐怕都是如此。有人說現代社會人們普遍患上了一種學習焦慮癥，要考證、考本、還有畢業論文。。。因為，每一個人和這個社會的關系都有一種緊迫感，好像一個沒有安全感的女人和魅力四射的丈夫的關系，怕被拋棄，于是蘭蔻、雅詩蘭黛、高級化妝品拼命涂到臉上，時髦衣服上身。但還是擺脫不了被拋棄的焦慮。

所以為了對得起碩士身份，求的一 份安心，需靜下心來學些東西。另外，簡單生活與擴大生活的關系

二、課程計劃

第一部分各國憲政體制回顧 以憲政體制類型為劃分標準 君主立憲制國家：英國、日本 總統制共和制國家：美國 議會制共和制國家：德國 半總統制國家：法國 上述國家美國憲法是重點

說是回顧，也和本科時的要求不同，本科只要求了解是什么，研究生階段還需知道為什么，有什么依據 為此，我們需要補充一些經典的著作和判例。比如英國憲法的代表作《英憲精義》、美國的《聯邦黨人文集》的有關內容，另外，對當代 的憲法的一些新觀點、新變化也要有選擇性的介紹一些。

如歐共體法院、人權法院、哈貝馬斯、布坎南的憲政觀等。這樣第一部分才算掌握的比較完整，同時也為我們教學的第二部分比較打下堅實的基礎。

第二 各國憲政體制比較（公權比較）

一、各國行政權力的控制 由于行政法主要是從司法角度上研究對行政權的控制，為了避免重復，我們主要從立法的角度來解析這個題目

二、立法權的制約與分享 例如法國的行政與立法的分權、議會的調查權、解散權以及起訴權等

三、中央與地方的關系

主要涉及事權（針對事項的權力）和人事上的任免關系。這里單一制國家和聯邦制國家憲法的作用不同。單一制國家憲法主要是限制中央的權力；而聯邦制國家則主要是授予而非限制。

第三部分 公民權利的基礎理論比較

這部分主要介紹最新的公民權利方面的理論，如果有時間就多介紹一些，時間不夠，把一些基礎性的提綱介紹給大家，論文的時候，可 以有選擇的運用。

三、參考書、網站

（一）參考書

張千帆：比較憲法——案例與評析 王廣輝：比較憲法 韓大元：憲法學專題研究

（二）關注網站

北大公法網、中國憲政網、南方公法網

四、授課方式及要求

第一部分，各國憲政體制介紹，以大家講為主，我做引導和總結。第二、三部分，以我講為主，大家共同學習。

大家講的要求就是到臺前來，做展 示，就是我們常常說的presentation，而且要做PPT 第一講

英國憲法

一、英國歷史上的法治傳統 二、三、英國憲法淵源

四、英國憲政體制標志英國憲法產生的法律文件

一、英國歷史上的法治傳統

（一）古代的法治傳統

（二）封建法

二、標志英國憲法產生的法律文件

（一）對《大憲章》的認識

（二）《權利法案》的意義

三、英國憲法淵源

（一）憲法性法律

1.1931年的《威斯敏斯特條例》 2.1998年的《人權法案》

（二）憲法慣例

（三）憲法判例

（四）國際條約 《歐洲人權公約》

（五）法學著作 1.戴雪的《英憲精義》 2.白芝浩的《英國憲法》

四、英國憲政體制

（一）國王

（二）議會 1.議會主權思想演變

2.歐盟法對議會主權思想的沖擊

（三）內閣首相

（四）法院

針對司法系統的憲政改革 討論：

1.戴雪的《英憲精義》 2.白芝浩的《英國憲法》 3.歐盟法對議會主權思想的沖擊 第二講 日本憲法

一、明治憲法

（一）明治維新前的日本

（二）打開國門

（三）明治維新

（四）明治憲法

二、日本國憲法

（一）制憲背景

（二）和平條款的含義及政府解釋

（二）憲政體制 第三講

德國基本法

一、德國憲法發展的歷史軌跡（一）1850年普魯士邦憲法；

（二）1871年德意志帝國憲法；

（三）1919年德國魏瑪憲法；

（四）1949年5月西德基本法；

（五）1990年9月兩德統一，對《基本法》某些條款做了適應性修訂，10月3日起適應全德國。

二、1919年德國《魏瑪憲法》

（一）內容

（二）評價

（三）施密特的憲法思想

三、德國基本法

（一）憲政體制

（二）哈貝馬斯的憲法愛國主義

所謂憲法愛國主義，是指公民對現代民族國家普遍確立的關于平等自由權利的憲法原則的認同和忠誠。它是隨著現代民族國家的興起、伴隨著自由的政治文

[1]化而出現的。憲法愛國主義作為一套信念與傾向，其目的在于確立與支持一種自由民主的統治形式，使得自由平等的公民能夠相互證成其正當性。愛國歸屬的目標在于建立一種特定的憲政文化，這種憲政文化能夠調和普適主義與特殊[2]主義。

憲法愛國主義和民主政治文化是哈貝馬斯（Jürgen Habermas）憲政觀的兩個核心思想。這二者也是他在思考東、西兩德國家統一所產生的民族認同和公民身分問題時的基本著眼點。哈貝馬斯堅持以民主共同政治文化，而不是以民族性為國家統一的基礎。在德國特定的條件下，其理由為：第一、1989年后中、東歐形勢和民族國家間的沖突，讓人們看到民族國家并非解決之道；第二、民族主 義的興起大大阻礙了經濟和民主改革，造成歐洲經濟聯體的困難，使得民族認同與全球融合對立起來；第三、兩德統一后，對來自非、亞、拉移民的排斥，落后於時代的清一色“歐洲”文化堡壘思想再度回潮。

哈貝馬斯認為，存在多元文化差異的人類共同體是不能以民族認同來維系的。作為統一 和融合的基礎，民族主義缺乏價值規范的基礎。提出現代國家統一的價值規范問題，是哈貝馬斯“憲法愛國主義”的精髓。

哈貝馬斯在現代國家統一問題上的基本觀點是：民族和傳統文化所形成的共同體是前政

治性的共同體，它的成員的身分不是公民，而是民族或文化竤體成員。現代意義上的政治共

同體與民族或者傳統文化共同體不同，它的維持框架不是自然的血緣或文化親情，而是刻意

構建，因此也是“非自然”的社會公約。這個社會公約就是憲法。社會成員由憲法獲得政治

共同體成員的公民身分，承擔起公民身分也就意味著把與此不同類的民族或文化身分擱置起 來。社會成員對國家的忠誠和熱愛應當是一種政治性的歸屬感，是他在以憲法為象征的政治 共同體內的成員身分的表現，哈貝馬斯稱其為“憲法愛國主義”。哈貝馬斯的憲法愛國主義觀對“不回不歸”和“回而不歸”）具有直接的意義。我們思考當前中國面臨的統一問題（包括“回歸”、（三）哈貝馬斯的歐盟立憲思想

施密特思想：政治關系是敵友關系，政治就是分清敵友。

1.強調人民制憲：憲法是通過擁有政治行動能力的人民的行為制定出來的，人民要想成為制憲主體，必須作為政治統一體而存在，不能是一個個體公民組成的群體。

2.緊急狀態理論：《魏瑪憲法》第48條是一個臨時性規定，局勢 緩和后應理性的制定《緊急狀態法》。但該法不能約束第48條的行為，即總統不能囿于48條的“合法邊界”，相反，總統為恢復秩序和安全，必要時可以施放毒氣。

3.法西斯的國家主義和大民主思想：施密特贊揚法西斯國家，深信法西斯主義可以戰勝自由主義。施密特對法西斯的贊譽和對自由主義的仇恨都是從他敵友區分論的政治神學出發的。他反對自由的“民主”和“法治”，主張全面、徹底體現國家集中意志的大民主。這種大民主也稱為人民民主，其標準有三：“公開”、“歡呼”、“同質”。沒有公開性就沒有人民，人民表示同意應采取鼓掌的方式，匿名投票的民主不是人民民主。第四講 美國憲法 《聯邦黨人文集》 布坎南憲法理論 第四講 德國憲法 第五講 法國憲法 第六講 行政權力的立法控制 行政權力必須具備憲法和法律的授權，如果行政權力不具備適當授權或超越了授權范圍，法院應判其越權無效。

一、權力之緊急狀態權

（一）美國的鋼鐵公司占用案

（二）案例分析

1．多數意見：憲法授權的嚴格解釋——總統作為總司令的權力不能擴展到民用領域；

2.贊同意見：私法審查的標準與民主正當性掛鉤

3.反對意見：原則與需要之妥協 4．內外有別，對外事務之例外

（三）法國總統的緊急狀態權 憲法第16條規定了總統享有廣泛的緊急狀態權，哪國法院都管不了總統。

1.司法對總統權力的控制——有限 2.立法對總統權力的控制—未落實 緊急狀態期間，總統不能解散議會。如果議會不同意總統的判斷，可撤銷緊急狀態法令。但從沒此實踐

（四）非典的考驗——憲法權利與緊急狀態

非典期間措施疑問：

地方政府是否有權作出上述決定？——當事人是否可以提出爭議甚至訴訟？——哪些部門可以在什 么情況采取什么類型和程度的緊急措施？——緊急狀態的程序、如何執行——如何決定緊急狀態已結束?_損失賠償？

（五）如何權衡緊急狀態下的不同權力？

法治優先還是需要優先？

緊急狀態期間，行政發揮主導作用。但法院應如何做？立法機關應如何做？

二、立法授權

（一）授權理論的歷史與依據

（二）法國歷史上的立法授權

（三）中國最高行政機關的授權立法及其法律控制

三、立法否決

（一）美國的立法否決制度

（二）我國的立法否決情況

第七講 立法權的制約和分享

一、法國行政與立法的分權

（一）法國憲法第34條和37條分別界定了議會和內閣的立法權。

（二）分權與授權

法國立法與行政分權格式表現為：幾乎對于任何實體領域，議會的權力僅限于決定該領域的基本原則和法律框架，剩下的細節便是屬于內閣規章的范疇。在議會決定基本原則之后，把剩余權力交給內閣，其根據議會精神制定法律的實施細則。

（三）如果議會立法規定了過多細節，就侵入了屬于行政立法領域，同樣行政也不能規定基本原則問題，否則就侵入了立法領域。

二、我國立法與行政分權

（一）國家主席與人大及其常委會

（二）人大和政府的關系

（三）最高權力機關的立法權——立法法與法國憲法第34條之比較 1.出發點不同

立法法：保證立法權行使 34條：限制議會立法權 2.調控方向不同

立法法：隱含中央與地方立法關系，屬于縱向分權

34條：立法與執法全能分離，是典型的橫向分權

3.產生上述不同的原因：制憲背景、憲政體制均不同

（四）最高權力機關與最高行政機關的立法權

人大常委會有可能侵犯國務院的立法權

三、預算權——總統則項否決權

美國憲法第1條7款授權總統否決過很多整個議案，但對于夾雜在國防、社會福利、公務員工資、重大工程等必要項目之中的林林總總的地方利益開支，總統面臨著困難選擇，或者否決整個預算，或者保

留整個預算，因為憲法和法律都沒有授權他選擇性否決的權力。1996年，國會通過了《則項否決法》改變了總統否決的傳統模式。

四、議會解散權

責任內閣制國家，議會有權對內閣做不信任表決，與此同時，內閣一旦倒臺，議會也要重新選舉，并從中產生獲得多數支持的新內閣。

五、議會調查權

中國人大的調查權，全國人大及常委會從未行使過，地方人大及常委會在實踐中的運用也十分罕見。目前，調查權在縣、市、省、全國四級人大的實際運用呈遞減態勢，越

往上阻力越大，難度越大。

第八講 中央與地方關系

第九講 公民基本權利理論的基礎理論比較