第一篇：農村土地承包合同與土地承包經營權證書不一致如何解決

農村土地承包合同與土地承包經營權證書不一致如何解決？

根據《物權法》規定，以家庭承包方式取得的土地承包經營權作為一種用益物權，是依據土地承包合同而創設的，且不采納登記生效主義，土地承包經營權證書僅僅是證明土地承包經營權的憑證，并非設立土地承包經營權的依據，因此，土地承包合同與土地承包經營權證書記載的內容不一致的情形下，應當以土地承包合同為準。

根據《中華人民共和國農村土地承包法》第二十二條、第二十三條的規定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”、“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。”這就是說，依法簽訂的承包合同一經成立，立即產生法律效力，承包方隨即取得土地承包經營權，不需要辦理其他批準、登記手續而生效。土地承包經營權的取得，不是取決于政府是否頒發土地承包經營權證書的行政登記行為。土地承包經營權證書的發放系縣級以上地方人民政府根據法律授權應主動履行的職責，是政府依據土地承包合同進行頒發的，承包人無須提出申請，只要承包合同依法成立，即取得農村集體土地承包經營權。

其次，《中華人民共和國物權法》第一百二十七條規定，“土地承包經營權自土地承包經營合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權”。該條規定再次說明，土地承包經營權應自土地承包經營合同生效時設立，是否取得政府頒發的土地承包經營權證書并不是合同生效的要件。土地承包經營權的登記，不是物權設立的公示方法，對承包合同的成立、生效和承包經營權的設立并無影響，應屬于備案性質。

第三，《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》第二條規定，“農村土地承包經營權證是農村土地承包合同生效后，國家依法確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證”。根據該規定不難看出土地承包經營權證是基于土地承包合同的依法成立而產生的，其屬于國家對承包經營權的一種事后確認，而不是直接賦予承包方土地承包經營權的許可證書，其頒發、變更、作廢是完全依附于土地承包合同的，通俗地說就是土地承包經營權證是隨著土地承包合同的變動而變動的，不是土地承包合同隨著土地承包經營權證變動而變動。

土地承包經營權證與土地承包合同內容存在不一致性如何認定其效力的問題，《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》第十四條規定，“承包期內，承包方采取轉

包、出租、入股方式流轉土地承包經營權的，不須辦理農村土地承包經營權證變更。采取轉讓、互換方式流轉土地承包經營權的，當事人可以要求辦理農村土地承包經營權證變更登記。因轉讓、互換以外的其他方式導致農村土地承包經營權分立、合并的，應當辦理農村土地承包經營權證變更”。從該條中可以看出土地承包經營權證在土地承包合同發生變動時，非出現法定情形是不具有變更必然性的，這也就會有土地承包經營權證與土地承包合同內容不一致的現象，因土地承包經營權證對土地承包合同的依附性、從屬性的特征決定了土地承包經營權證是無法對抗土地承包合同的效力的。

第二篇：農村土地承包論文 土地經營權論文

農村土地承包論文土地經營權論文

淺析農村土地承包經營權流轉中農民利益的保護

摘要：農村土地承包經營權流轉有利于實現土地的規模經營，但在實踐中也存在一些問題，特別是農民利益受損的情況，影響了農民進行農村土地承包經營權流轉的積極性及生活水平的提高。在對農村土地承包經營權流轉中農民利益受損的表現進行歸納的基礎上，對其產生的原因進行了分析，并提出了保護農民利益的建議。

關鍵詞：農村；土地承包經營權；流轉；農民利益

一、農村土地承包經營權流轉中農民利益受損的主要表現

在目前農村社會保障很不完善的情況下，土地是農民最基本、最重要的生產資料，起到保障農民基本生活的重要作用，在農村土地承包經營權流轉后，流轉收益便自然地成為農民生活的最后保障，但農村土地承包經營權流轉過程中，農民利益受損、流失的現象卻時有發生。

1.農村土地承包經營權強制流轉違背了農民意愿。地方政府的適度參與對于流轉具有積極作用：一方面可以通過貫徹宏觀調控政策彌補市場機制的不足；另一方面可以為農村土地承包經營權流轉市場機制的形成提供良好的條件。但是，實踐中部分地方政府在多種利益目標的誘導下，對土地流轉的參與性過強，在流轉中扮演著十分強勢的角色。如有的鄉村組織不尊重農民的意愿，直接充當土地流轉的主體，隨意改變土地承包關系，搞強制性的土地流轉；有的把農村土地承包經營權流轉作為增加鄉村收入的手段，或者作為突出地方政績的形象工程，下指標、限時間、限面積，強迫農民流轉農村土地承包經營權。湖北省2006年對9個縣(市)的40個村200戶農戶實地調查資料顯示，19.7%的農戶反映參與農村土地承包經營權流轉是服從村里的安排[1]。

2.農村土地承包經營權流轉利益分配不合理。一是農村土地承包經營權流轉缺乏合理的價格機制。農村土地承包經營權流轉過程中，價格一般是由集體組織與農民個人或其他經營主體協商達成的。但由于各地流轉市場的發育程度不同，在流轉市場發育較完善的地區，市場已經具有根據供需自發形成價格的能力，但在交易案例少、土地市場不發達的地區，價格的隨意性就很大。加之客觀上農民受教育程度有限，對其所擁有的農村土地承包經營權的價值缺乏科學的認知，在流轉過程中比較容易出現低價流轉或漫天要價的極端情況。二是農民的流轉收益缺乏增長機制。在流轉合同的約定上，農民土地流轉收益一般按每年一定數額現金的方式予以確定，由于沒有考慮物價上漲等因素，可能會損害農戶利益。

3.農村土地承包經營權流轉中農村土地被擅自改變用途。農村土地承包經營權轉入方從農民手中拿到土地后，由于缺乏科學論證，業主經營不善，導致項目擱置，土地拋荒，造成嚴重的資源浪費；有的經流轉得到土地的農戶，為了達到短期內實現效益的最大化而改變土

地用途，用于辦廠、造魚塘、修圈舍等，對土地進行掠奪性經營，土地用途改變后短期內很難恢復原貌。

4.農村土地承包經營權流轉后農民的后續生計問題凸顯。一是面臨失業的風險大。農村土地承包經營權流轉后，農民到城里打工，打工收入稱為他們的主要收入。由于農民工文化素質低、就業技能差，他們多集中于第二、三產業中技術要求不高、就業門檻較低、人員容量大的勞動密集型行業。一方面，這些行業因進入門檻低而競爭激烈；另一方面，隨著資本有機構成和技術水平的提高，用工相對減少。二是在社會保障體系還不完善的情況下會出現許多問題：首先，基本的生活費用的明顯增加。轉換身份進入社區生活的失地農民，需交納取暖費、物業管理費、衛生費、燃氣費等，根據不同地區生活水平的不同，年戶均比農村土地承包經營權流轉前多支出千元到幾千元不等。其次，其子女教育支出增大，部分農民不堪重負。雖然現在中小學收費實行“一費制”，學生減免了學費，但伙食費、住宿費、補課費等卻相應地提高了，總支出沒有實質性變化，農戶中有子女在上大學的，每年家庭開支至少在萬元以上，這對大多數農民工家庭來說是很重的負擔[2]。

二、農村土地承包經營權流轉中農民利益受到損害的原因

1.農村土地承包經營權流轉法律體系不健全。目前，雖然土地承包法和土地管理法以及物權法對農村土地承包經營權流轉有大體方向上的規定，但具體到細節問題上農村土地承包經營權流轉的法律法

規仍不健全，對于強制流轉和擅自改變農村土地用途的現象，各地也只是用行政性指導意見的方式予以禁止，這就為農村土地承包經營權流轉中農民利益受損埋下了隱患。另外，由于缺乏明確的法律規定，造成農村土地承包經營權流轉缺乏法律支撐，登記體系不完善，流轉主體不清等問題制約了流轉工作的開展。

2.農村土地承包經營權流轉監督機制不完善。自農村土地承包法頒布實施后，特別是鄉鎮機構改革后，農村經濟管理人員在減少，農村土地承包經營權流轉出現放任自流，流轉行為無人監管的趨勢，個別經管站鑒證過的農村土地承包經營權流轉合同，仍存在諸多問題，從而留下了許多導致土地流轉糾紛產生的隱患。雖然各地紛紛出臺規定，禁止強制流轉和農村土地承包經營權流轉改變土地用途，但在實踐過程中，由于巡查力度的不夠或者監管的不到位，違反農民意愿和土地利用總體規劃的現象時有發生。

3.農村土地承包經營權流轉價格機制不健全。如市場體系尚未形成，包括市場主體、客體及場所還未形成和完善起來，特別是缺乏正規的中介組織[3]和土地產能的評估機構，不能對土地價值進行合理的定價，使農民無法及時獲得準確、權威的農村土地承包經營權流轉信息，使土地被低價流轉或在長期流轉中出現明顯的薄利現象，影響了農村土地承包經營權流轉的供求互動，降低了土地承包經營權流轉的成功率。

4.農村社會保障體系的不完善。長期以來，由于工業化的壓力以

及現實條件的限制，絕對數量龐大的農民一直處于社會保障制度之外，正因為如此，土地對于農民的重要性和保障功能非同一般。隨著農村土地承包經營權流轉制度的實施，土地進一步流向農村中的少數人，而脫離了農業勞動、尚未擺脫農民身份的這部分人（如農民工）在失去土地之后，為應對現代社會中的種種風險必然要求農村社會保障有新的內容和新的制度。同時，農村社會保障體系的不完善，也阻礙了農村土地承包經營權的流轉。很多農民即使在非農產業中已經得到了一份比較固定的職業，也不愿意輕易放棄土地，視土地為在外經營的一條生活退路，這在一定程度上固化了小農經營，阻礙了土地流轉和農業產業化發展，進而影響著新農村的建設。

三、農村土地承包經營權流轉中保護農民利益的建議

1.建立健全農村土地承包經營權流轉法律體系。第一，盡快出臺《土地流轉法》，從根本上解決農村土地承包經營權流轉的管理機構、管理程序、操作規范、合同簽訂、違約責任等問題。規范政府、企業和農民三方行為，杜絕違背農民意愿強制流轉和擅自改變農村土地基本用途情況的出現，依法保護農民和涉農企業的利益。第二，完善各地行政法規和指導性意見，做好有益補充。對在農村土地承包經營權流轉中新出現的、法律條文中沒有明確規定的現象和行為，及時給予指導意見，以對其進行規范或禁止。

2.完善農村土地承包經營權流轉監督機制。第一，加大農村經濟管理人員隊伍建設力度。不僅要加強業務培訓，提高專業技術素質，而且要加強農村經濟管理人員的工作態度和責任心的教育。第二，對于農村土地承包經營權流轉應建立有效的動態機制進行監管。有關政府部門可在村級層面成立農村土地承包經營權流轉信息員隊伍，及時反映農村土地承包經營權流轉中的違背農民意愿強制流轉、改變土地用途、損害農民土地承包權益等違法行為。

3.完善農村土地承包經營權流轉價格機制。第一，通過法律對農村土地承包經營權流轉的價格機制進行規定，促使其形成農村土地承包經營權流轉的市場化，例如可規定按每畝一定數量稻谷的當地政府收購指導價來計算流轉價款。第二，設置土地產能的評估機構，使農民及時獲得準確、權威的農村土地承包經營權流轉信息。第三，建立農村土地承包經營權流轉的有形市場，這個有形市場不僅要有具體的交易場所，而且要有三個完善機制：一是價格形成機制，二是談判機制，三是規范的管理機制。第四，建立公正合理的調價機制。可對流轉期限超過五年的，建立價格調整機制，明確約定調整時限和幅度，分時段確定流轉價格。

4.完善政府政策和社會保障體系。第一，采取措施促進失地農民就業。將失地農民納入城鎮就業體系，積極開發就業崗位，安置失地農民就業。將未就業的失地農民納入再就業服務體系，依托現有技工學校和各類培訓機構，為失地農民提供職業培訓、就業政策咨詢、用工信息、職業指導和職業介紹等服務，有計劃、有步驟地組織他們參加就業培訓和職業技能培訓，積極為他們提供就業援助和創業指導。

第二，在農村稅費改革過程中，逐步完善村一級的社會保障，要由農村土地承包經營權的轉入方來負擔一部分本村集體成員的保障基金。第三，積極宣傳和鼓勵農民參加農村社會新型養老保險。籌備階段要積極組建辦事機構、完善配套措施、對業務人員展開培訓；宣傳動員階段可以借助動員大會廣泛開展宣傳，同時要開展資料準備和人員信息的收集工作；具體實施階段，要全面展開新農保的參保工作，并注意進行階段性總結。

參考文獻：

[1]王春超，李兆能.農村土地流轉中的困境:來自湖北的農戶調查[J].華中師范大學學報，2008，(7):51-56.[2]張凱.徐州市被征耕地農民民生狀況調查與思考[J].中國證券期貨，2010，(11):133-134.[3]鄭興明.論農村土地流轉中農民利益補償機制的構建[J].華中農業大學學報，2009，(6):56-60.

第三篇：土地承包經營權流轉承包合同

土地承包經營權流轉承包合同

甲方：土地（流出方）石沛鎮聯盟村沿河陳組

農戶姓名：身份證號碼：乙方：土地（轉包方）：身份證號碼：戶籍地址：為了埁范農村土地承包經營權流轉，切實維護土地流轉雙方的合法權利，本著依法、自愿、有償、平等協商的原則，經甲乙雙方協商，制定如下土地承包經營權流轉承包合同。

一、甲方沿河陳組將承包土地面積，畝成方成遍能灌能排優質土地甲方農戶口糧地應統一劃遍，土地經營權流轉給乙方承包。

二、承包地承包經營權流轉的期限，雙方約定承包地承包經營權流轉期限為年，自年 月日止。

三、承包地承包經營權流轉方式

1、甲方采用出租方式將期承包地流轉給乙方承包經營農業生產，不得在所流轉土地上開挖池塘，建永久性建筑物和改變土地用途。

2、旱地由甲方平整后交給乙方承包地，承包費另計，農戶轉讓給乙方承包地在合同不得任意退出。

3、農戶轉讓給乙方后留作口糧田的承包地，如農戶在乙方承包期間內中途繼續流轉承包地時，乙方應于以接受承包。

4、甲方流轉土地埂邊農戶不得栽樹，現有埂邊樹，離田2米以內，農戶應自行砍伐，不得影響乙方農作物生長。

5、沿河陳村現有水面和農田有利益相關的不能作種值和養殖用途。

四、流轉價格及支付方式、時間

1、承包地流轉承包費用現金支付，合同期內，乙方向甲方支付流轉承包費，每市畝按計算，秈稻糧價上漲到壹元陸角時，每畝加承包費捌拾元，糧價低于壹元時，每畝降捌拾元，糧價到貳元時每畝再加捌拾元承包費，國家政策性糧補，歸甲方所得，國家對種植大戶的補貼資金由乙方所得。

2、乙方必須于每年月日前付清下一次流轉承包費。

五、流轉雙方的權利和義務：

1、權利：按照合同規定收取收取承包流轉費，按照合同的期限收回流轉的承包地，收割前交每畝100元預付款，待水稻收完一次性付清下年承包費，如不能繼續承包預交款不再退還。

2、義務：在不干預乙方正常生產經營活動情況下，協助乙方按合同行使土地經營權，各農戶養殖不能給乙方造成經濟損失。

3、甲方將提水電站轉交給乙方使用，機臺機電設備現在不完整的由甲方負責交付乙方使用后，乙方在使用過程中自行維修，維修費自理，承包期結束后，機臺和電機等設備完好無損交給甲方，4、甲乙雙方要遵守村規民約，不要無故滋事、鬧事，給雙方帶來損失，各農戶養殖不能給乙方造成損失。

六、乙方的權利和義務

1、權利：乙方在新的承包地上，具有自主生產經營權，如流轉承包合同未到期，乙方必須服從國家政策性開發利用土地，乙方只能有權獲得土地青苗補償費，土地及其它補償費歸甲方所得。

2、義務：乙方在國家政策法規和政策允許范圍內從事農業生產經營活動，按照合同規定按

時足額交納流轉承包費，不得擅自改變土地的用途，不得使其荒蕪，對流轉承包的土地進行有效保護。

七、合同的變更和解除

有下列情況之一者，本合同可以變更或解除，1、經當事人雙方協商一致又不損害國家、集體和個人利益的。

2、訂立合同所依據的國家政策發生重大調整和變化的，3、一方違約，使合同無法履行的。

4、乙方喪失經營能力使合同不能履行的，5、因不可抗力的自然災害使合同無法履行的。

八、違約責任

1、甲方非法干預乙方生產經營，擅自變更或解除合同，給乙方造成損失的，由甲方賠償乙方損失。

2、乙方違背合同規定，給甲方造成損失的，由乙方承擔賠償責任。

3、乙方有下列情形之一者，甲方有權收回土地經營權，不按合同規定用途使用土地的，荒蕪土地的破壞地上附著物的，不按時交納土地流轉，甲方任意收回土地和無理鬧事的，水田打不上水的，乙方有權終止合同。

九、其他約定事項：

本合同一式五份，甲乙、乙方及原發包方各一份，鎮農經站一份，土地流轉交晚中心留存一份，自甲乙雙方簽字或蓋章之日起生效，本合同受法律保護，本合同未尺事宜，由甲乙雙共同協商解決。

甲方（村民組長）簽字蓋章：乙方：

簽證單位：（蓋章）

甲方：各農戶簽字蓋章：

第四篇：論土地承包經營權與土地承包合同的關系

論土地承包經營權與土地承包合同的關系

楊治

摘要：我國的物權立法已將土地承包經營權設定為一種用益物權，這種用益物權是通過土地承包合同的方式設定的。土地承包經營權與土地承包經營合同的關系包括三個方面，土地承包經營權的成立時采用意思主義還是登記主義，應不應該登記?土地承包經營合同是如何使土地承包經營權為物權性質的?土地承包經營合同除了規定物權性質的內容之外還有沒有債權性質的內容?本文將從這三個方面進行探討，從而分析出土地承包經營權是如何在土地承包合同中表達為物權性質的。

我國的物權立法思路是將土地承包經營權確定為一種物權，這在全國人大物權法草案第128條有所反映：土地承包經營權人有權對其承包經營的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。但土地承包經營權并不是直接依法律規定取得的，需要由發包人和承包人之間簽定承包合同，這種物權是通過承包合同而加以確定的。也就是說，當事人之間首先應當確定一種合同關系，以確定雙方的權利義務，這樣才有可能形成物權。但是作為債權關系標志的合同是如何確定物權的?物權化的標志是什么?依據物權法理論，物權法中的物權應當表達三大原那么：物權法定、公示公信、一物一權三大原那么，所以立法中欲將土地承包經營權確立為物權性質，必須在具體的制度設計上表達這三大原那么。在實際生活中，一物一權原那么不難表達，一塊土地的承包經營權為一人所擁有早已在實踐中為人們所接受，因此，在對物權性質的土地承包經營權的制度設計的討論中，真正需要思考的是物權法定原那么與公示公信原那么，而這方面又在土地承包經營權與土地承包合同的關系中表達得最為清晰。

一

土地承包經營權的設立是否必須登記?

按照物權法學理論，不動產物權的設立，必須通過一定的公示方法即必須通過登記才能設立。登記始終伴隨著不動產物權的存在，假設沒有登記，那么不能產生物權的效力，而只能發生債的效力。從性質上講，土地承包經營權屬于不動產物權，由于一般的不動產物權都需要通過登記才能設立，那么，土地承包經營權的設立是否也必須通過登記才能設立呢?針對土地承包經營權的設立是否必須登記目前大致有三種觀點：

（一）梁慧星教授在其主編的?中國物權法草案建議稿?第233條中指出：農地使用權設立合同，應采取書面形式，當事人雙方應到不動產登記機關進行設立登記。農地使用權設立合同，自合同成立之日起生效。農地使用權自登記之日設定。其按照物權變動與原因行為的區分原那么，農地使用權設立合同自合同成立之日生效，農地使用權自登記之日設定。

（二）王利明教授那么認為家庭土地承包經營權的取得沒有登記的必要。其理由在于：由于農村土地承包經營權的取得與成員權有密切聯系，公示可以通過對某人的成員資格的了解而在一定程度上了解其是否享有對承包土地的物權，這就極大地減少了承包經營權公示的重要性。而且由于農村承包經營權目前根本上都是通過承包合同的方式設定的，且數量相當大，實行登記在操作上非常困難。但對于其他形式的承包，如果當事人愿意取得物權的，應當通過登記。不過在其主編的?中國物權法草案建議稿及說明?中，由房紹坤編寫的具體章節中又認為：既然要將農村土地承包經營權規定了一種用益物權，就應當實行登記制度。

（三）而最新的全國人大物權法草案第129

條的規定又是采取了不同的方式，其這樣規定：土地承包經營權自土地承包經營合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，當事人要求登記的應當向縣級以上地方政府申請土地承包經營權登記。從此條的規定上看，在設立土地承包經營權的方式上，其采取的是意思主義，只需合同生效，土地承包經營權即可設立，而縣級以上人民政府發放證書并登記造冊的行為，只是起到一種確認的作用，對土地承包經營權的設立不起作用。

綜上所述，梁慧星教授的區分觀點一般為學界所接受，但似乎缺少了點對中國農村社會現實生活的關注;而王利明教授的觀點較好地把握了農村現實，但是在其草案中的觀點又有所轉變，似乎是由于中國農村社會的復雜的現實使其觀點有所轉變;同時全國人大物權法草案的觀點筆者認為也有值得商榷之處，因為其采取意思主義的設立方法與我國現行法采取的“意思主義與登記或交付結合〞的物權變動規那么不相符合，如果確認此種制度，那么有可能造成現行法律體系的混亂，但是其所規定的土地承包經營權自土地承包經營合同生效時設立似乎關注到了農村的實際，仍有可取之處。

土地承包經營權的設立是否必須登記學者們有不同的觀點，究竟如何構建一種合理的我國的土地承包經營權制度，筆者認為應當在遵循物權傳統理論的同時，又要關注我國的國情。遵循物權的傳統理論就是要遵循物權法定、一物一權、公示公信原那么，而我國的國情是農村勞動力人口眾多、土地分散，大多數農民對土地的依戀感很強。所以，我國在物權立法中不應當只注重理論體系的完整性，而且還應當注意到我國的國情，畢竟我國的物權性質的土地承包經營權是在土地國有、集體所有的前提下建構的，其不同于外國的農地制度。筆者比擬贊同王利明教授前面的觀點，建議將全國人大物權法草案第129條修改為：家庭農村土地承包經營權自土地承包合同生效時設立。縣級以上人民政府應當向土地承包經營權人發放承包經營權證，確認土地承包經營權。通過招標、拍賣、公開協商等其他方式承包荒山、荒溝、荒丘等農村土地，當事人應當向縣級地方人民政府申請土地承包經營權登記。修改此兩處的理由為：1

家庭農村土地承包經營權人基于其成員權的身份及相應的證書有一定的公示性，不需要登記，且較符合當前農村的實際。2

對于通過其他方式設立的土地承包經營權，必須經過登記，而不能賦予當事人自由選擇的權利，因為既然已將土地承包經營權歸于物權，就必須遵循物權法的物權法定及公示公信原那么，由法律直接規定為應當登記。

二

土地承包經營權中有關權利內容的規定

既然物權法將土地承包經營權規定為物權，這就決定了土地承包經營權要受物權法的調整，要受物權法定原那么的制約。依物權法定原那么，物權法定原那么主要包括物權類型法定和物權內容法定，土地承包經營權作為一項物權已為立法所采納，已無疑義，只是內容法定中的內容存在較大的分歧。人大物權法草案第131條規定：土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。沒有規定抵押、繼承、入股等形式，而關于土地承包經營權人權利的行使，學界上主要分歧在于土地承包經營權是否可以抵押、轉讓及繼承。第131條已經對轉讓作出了規定，但是對抵押及繼承并沒有作出規定，說明此草案對之采否認態度。下面對此兩項權利進行分析，看看究竟應不應該將其納入物權法體系中。

（一）關于抵押權問題。

物權法草案沒有直接規定土地承包經營權，人可以行使抵押權，而梁慧星物權法草案及王利明物權法草案都有抵押權的規定。梁彗星稿第246條規定：“農地使用權不得抵押。但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設立的農地使用權除外。為實現抵押權而拍賣農地使用權時，應買人限于從事農業生產經營者。〞王利明稿第285條規定：“農村土地承包經營權人可以就農村土地承包經營權設定抵押。因實現抵押權而取得農村土地承包經營權人不得改變土地的農用目的。〞關于全國人大物權法草案沒有對抵押權進行規定，其立法目的可能在于：“防止農村兩極分化，出現無地少地的情況及對農民的政策考慮。〞梁彗星稿也基于此意。但是全國人大物權法草案不允許設立抵押的同時卻允許土地承包經營權人可將其權利進行轉讓，此種規定實在令人費解，因為轉讓可以更直接地使農民失去土地，如果是基于：“防止兩極分化〞的政策考慮，那么轉讓權也不應該規定，所以，關于土地承包經營權人的權利的第131條規定仍有斟酌的余地。

其實，抵押作為現代社會融通資金的一種有效手段，對優化農業生產要素具有重要意義。在實際生活中，現在大多數農民的實際情況是如果讓其固守傳統方式進行工作，其寧愿拋荒，因為小農經濟不能適應現代市場經濟開展的需要，而且，低下的農產品價格使農產品的投入與產出不成比例。在許多地方如果允許土地承包經營權進行抵押，可以促使農民加大對農業的投資有利于農業的開展。所以在草案中應當增加抵押權的相關規定，只是為了確保農業的健康開展，可以將抵押權的實現嚴格限定于農用范圍之內。

（二）關于繼承權的規定。

土地承包經營權作為農民有重大意義的財產權，為了依法保護農民的合法財產和權益，法律應當允許作為物權性質的土地承包經營權的繼承。而我國的全國人大物權法草案并沒有規定繼承權，可能是由于受?農村土地承包經營法?的影響，其主要理由是考慮到土地承包經營權是基于承包合同而產生的，具有一定的身份性。同時也是為了防止農民死亡后而繼承人沒有耕作能力時易使土地撂荒，而不利于土地的有效利用，此種考慮，應當說并非沒有道理。但如果法律明確規定了農村土地承包經營權為用益物權，那么再不允許土地承包經營權的繼承，那么就沒有道理。我國許多學者主張，在確認土地承包經營權為物權的前提下，應當允許農地承包權的繼承。

總之，土地承包經營權作為一種物權，其由承包合同所設定，在承包合同中對于有物權性質的土地承包經營權的內容應當象按照格式合同的要求一樣，在合同中加以規定，在承包合同中，應當按照物權內容法定的原那么，通過物權法確認承包經營權人依法享有承包土地的經營權、收益權和產品處置權，有權自主組織生產經營和處置產品，有權將承包經營權設定抵押、出租、轉包、繼承、互換或依法轉讓承包經營權人在承包的土地上依法由國家征用和集體使用的有權依法獲得相應的補償;承包期滿在同等條件下原承包方享有優先承包權等。

三、土地承包合同的債權性質

就承包經營合同而言，雖然它能產生物權，但合同并不是設立物權的唯一依據。一方面，承包經營合同能夠導致物權的設立，首先是因為物權法確認承包經營權是一種物權，從而實現了物權法定，并為合同產生物權提供了立法依據，這在物權的產生方式上，承包經營合同為一種物權契約;另一方面，承包經營合同是作為債權合同而存在的，因承包合同發生糾紛要適用合同法有關合同的訂立、變更、解除、違約責任等規定。在這一點上，承包經營合同與其他合同并沒有本質的區別。當然，由于物權法將承包經營權規定為物權，這就決定了這種承包經營關系也要受到物權法的調整，這仍然不能改變承包經營合同作為債權關系的性質。雖然在實踐中，承包經營合同多表達為行政合同色彩，但這一方案經濟時代的產物在土地承包經營權物權化后應表達物權與債權的要求。

在土地承包合同具體的物權與債權的規定方面，土地承包經營權的內容在法定化后，即在物權法上規定之后，應當以物權法的規定為準。即使合同沒有約定的，這些權利也自然地成為合同的內容，合同規定的內容不得與這些權利的規定性質相沖突。但在不違反物權法規定的內容的前提下，應當允許發包人和承包人雙方通過合同具體約定承包經營的各項內容以補償法律規定的缺乏。這樣才能使土地承包經營權的物權性質與承包經營合同的債權性質得以協調。

關于承包經營權的保護，物權救濟并不是土地承包經營權唯一的救濟方式。在承包經營權法定化以后，如果承包經營權受到他人的侵害，承包經營人有權根據物權法的規定行使物上請求權。承包經營權從而獲得了物權法的保護。但不能因此而排斥合同法對承包經營權的保護方法。如前所述，單純依靠合同的保護不能使承包經營權人有效地排斥來自第三人的侵害，但畢竟承包經營糾紛大多都是合同糾紛，對此種糾紛，物權法所規定的物權請求權的作用范圍是有限的，并不能對承包經營權人提供完全的補救。在實踐中，經常因為發包人違約而發生承包經營糾紛，例如，發包人隨意地撕毀合同，承包人可以以其違約而提起訴訟，這種訴訟應為違約訴訟，而不像過去有的地方對之提起行政訴訟，土地承包合同應為民事合同，雙方當事人地位應當平等。而基于違約提起訴訟，承包人需要證明發包人違反了承包合同的規定，發包人在沒有法定的免責事由的情況下就應當承當違約責任。因此承包人請求合同上的補救也是保護其利益的重要方式。可以說，合同的補救是物權的請求權所不可替代的。

因此，雖然土地承包經營權物權性質的內容是土地承包合同的主要局部，但是在實踐中不可無視土地承包合同作為債權性質的存在，從物權和債權兩方面對承包人進行保護，這樣才能更好地維護承包人的利益。

四

結語

土地承包經營權作為一項重要的用益物權，其設立是通過土地承包合同設定的，兩者有著密不可分的關系。承包合同通過合同方式對土地承包經營權的物權內容加以確定，從而使得物權內容更加清晰，更有利于保護承包人的利益，同時作為有中國特色的一項重要的用益物權，其在物權法體系中有著重要的地位，需要在總結實踐經驗的根底上不斷地加以完善，我國的物權法立法也應該緊跟時代開展的潮流，制定出一部有中國特色的，符合時代開展要求的物權法。

第五篇：土地經營權承包合同

土地承包經營的合同

甲方： 縣 鄉 村 組戶主(以下簡稱甲方)

乙方:(以下簡稱乙方)

鑒證方： 縣 鄉 村

依據國家農村產業結構調整，土地流轉承包經營及新農村建設政策，乙方通過發展，對周邊的用地調查和自身發展需要，同意接受村民戶主的引進，并規劃在村民組所屬范圍內的黃橋頭地段種植大樹、花卉苗木和水草養殖，蔬菜藥材按國家合同法及相關法律法規，甲、乙雙方友好協商達成如下條款，共同遵守執行。

一、承包土地位置及面積：

鄉 村 組 戶主，水田 丘，田畝名稱

面積 畝。

二、承包土地經營期限：

甲方同意將自家所分包的責任田在本輪三十年責任制所剩年限約 16 年，(即 2011 年 3 月 日)至2026年12月31日止流轉承包給乙方開發經營。

三、承包土地經營價格：

承包價格按每畝每年人民幣 1400 元。每4年遞增200元畝/每年，即2011年至2014年為每年1400元，2015年至2018為每年1600元;2019年至2022為每年1800元;2023年至2026為每年2000元。

四、承包土地經營費付款方式

此合同甲、乙雙方簽字生效，經過村組監證認定后，乙方即向甲方交付 1500 元，作為土地到期稻田還原費。田租一次性預付四年即2011至2014年的田租，計費標準依據本合同第三條之規定，四年期滿后即向甲方付第五年的土地承包經營費，第五年期滿向甲方付第六年的土地承包經營費，往后依次類推不得拖延。

四年期滿后，每年付款的時間定為11月—12月之間。最后2年的田租一次性付清。過期不付甲方有權處理苗木。

五、甲、乙約定事項

1、乙方在承包甲方的土地使用權經營期內，有規劃、必須的建設、開發、投資、經營、填土、管理等自主權，并獨立核算，承擔經營期間的一切債權、債務及責任，乙方必須合法經營。甲方不得以任何的方式進行干涉和另立項目收取乙方不合理的費用。如國家政策發生變化需增加的稅收概由乙方承擔。

2、乙方在承包經營期內如遇國家政策性的征地，按國家征地標準將各項征地補償費甲、乙雙方分劃收取，即：

(1)土地、勞動力安置補償費、原有的農田建設和原有的水利設施等全部歸甲方的村民組及甲方所有。

(2)土地上國家有水稻田補償費用全部歸甲方所有。

(3)承包土地范圍內的所有花卉苗木、樹木、構建物、置景、置物、填土、挖魚塘補償費全部歸乙方所有。

3、乙方在承包經營期內如遇企事業單位征用地，按本合同第五項第二條執行外，甲、乙雙方必須協商一致方可實施。

4、承包土地經營期滿后，乙方在承包土地范圍內所有構建無償給甲方，其他置景、置物、花卉苗木、樹木和可移動產歸屬乙方，由乙方自行處理。

5、承包土地經營期滿后，如甲方土地不再對外承包，則由乙方的土地還原費抵給甲方作為土地還原費用。如甲方同意繼續對外承包在同等條件下，乙方有優先權。

6、乙方承包土地經營期內保證周邊的水源、道路暢通。甲方現有水利設施乙方只能搞好不得損壞，甲方協助維護乙方所建園內的安全設施。

7、乙方承包土地經營開發在新改革、新發現、新技術等各種創新，甲方應積極配合，協助辦理有關手續。但一切開支費用全部歸屬乙方。

8、在稻田公路兩邊預留 米的路面到乙方田地的過路通道。

9、乙方在生產種植過程中，樹苗要帶土移栽，甲方不得阻擾干涉。

六、甲、乙雙方責任

1、對于 2011 年新租土地甲方保證合同簽定生效之日 2011 年 3 月 日前不得在已承包處的耕地內繼續種作物，合同前已經種植了過期作物的由甲、乙雙方協商解決，確保乙方進場使用，但不得超過 2011 年 4 月 31 日。

2、甲方及甲方村民組提供現有的用水水源不變，用電桿點不變給乙方，機械設備、電費由乙方自負。

3、乙方在承包土地經營期內，甲方及甲方村民組應及時配合乙方解決周邊環境矛盾及相關問題。如乙方需勞動力做事，在同等條件下優先給甲方及當地村民，但必須遵守乙方的勞動制度。

4、乙方必須在承包期內合法經營，遵守當地村規民約，按時繳納甲方及甲方村民組的費用。

5、乙方在承包期內如造成水土流失責任自負(不可抗拒的自然災害除外)。

6、甲方及甲方村民組應維護乙方合法經營、合法利益，支持協助乙方各項工作。

七、土地承包經營權流轉

流轉土地乙方可采承轉包、出租、互換等方式流轉，流轉的收益由乙方享有但需甲方同意;但土地流轉的期限不得超過承包期限的剩余期限，土地租金，交租時限、方式仍按乙方按合同規定執行。

八、違約責任：

本合同簽字生效后，甲、乙雙方必須嚴格遵守執行以上條款，不得因雙方法人代表的變動而變動。如一方違約，承擔賠償對方雙倍經濟損失。

九、其他：

本合同在乙方承包土地范圍內的所有責任田農戶全部簽字，即具有法律效力。本合同一式四份，乙方一份，其余的歸甲方。其他未盡事宜，甲、乙雙方另行協商解決，作為本合同之附件，與本合同具有同等法律效力。

本合同雙方簽字生效，到期滿甲、乙雙方處理好與本合同相關的一切事物后失效。

甲方簽字： 乙方簽字：