第一篇：美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間(全文)
美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間(全文).txt曾經(jīng)擁有的不要忘記；不能得到的更要珍惜；屬于自己的不要放棄；已經(jīng)失去的留作回憶。美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間（全文）
劉承韙
【關(guān)鍵詞】文獻(xiàn)
【全文】
一、問題之緣起
盡管美國法向來隸屬判例法傳統(tǒng)，但隨著近年商業(yè)交易對法律確定性和可預(yù)見性的要求，美國也陸續(xù)通過了一系列制定法。與此同時(shí)，在判例法和制定法之外，美國的私法領(lǐng)域中還存在著一種叫做《法律重述》（下文簡稱重述）、不是制定法但卻有些類似于制定法的法律文件。說其不是制定法是因?yàn)橹厥霾皇菄鴷攘⒎C(jī)關(guān)通過的法律文件；說其類似于制定法，是因?yàn)橹厥鍪窃谌藗円笃胀ǚǚǖ浠暮袈曋谐雠_的。[1]由于重述在適用上有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，它通常都被視為美國“法律的淵源之一”[2]。
從內(nèi)容上來看，由美國法律研究院（American Law Institute，簡稱ALI）制定的法律重述現(xiàn)在已經(jīng)達(dá)到13種之多，包括代理法重述（agency）、沖突法重述（conflict of laws）、合同法重述（contracts）、裁判法重述（judgments）、財(cái)產(chǎn)法重述（property）、返還法重述（restitution）、證券法重述（security）、侵權(quán)法重述（torts）、信托法重述（trusts）、對外關(guān)系法重述（foreign relations law of US）、律師管理法重述（The Law Governing Lawyers）、保證法重述（suretyship and guaranty）和不公平競爭法重述（unfair competition），涵蓋了除家庭和繼承法之外的美國私法的全部重要領(lǐng)域。不同種類重述的地位和作用當(dāng)然也有差別。美國法律界普遍認(rèn)為：在全部的10余種法律重述中，“《合同法重述》不僅是最好的一部‘重述’，而且也一直是最偉大的法學(xué)成就之一?！盵3]更有學(xué)者認(rèn)為，美國法律研究院的《第一次合同法重述》、《統(tǒng)一商法典》（尤其是第一條（章）和第二條（章））和《第二次合同法重述》對《統(tǒng)一商法典》的吸收是整個20世紀(jì)合同法的最為重要的里程碑（landmarks）。[4]
由于重述內(nèi)容的高質(zhì)量和它對法律職業(yè)的沖擊，美國大學(xué)第一年所開設(shè)的合同法課程一般都將《合同法重述》作為重要的討論主題。[5]法學(xué)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對重述也同樣保持了此種高度的關(guān)注。在重述通過之后，美國合同法的幾乎所有著述和案例都不可避免地引述《合同法重述》，或加以評論，或用以加強(qiáng)說明力。[6]同時(shí)，法官和律師等從事實(shí)務(wù)工作的人也同樣離不開《合同法重述》，因?yàn)椤?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》已經(jīng)成為一種權(quán)威的規(guī)則，即在法官發(fā)生困惑或無所適從時(shí)，為其提供決疑之道。
鑒于重述在美國乃至世界都據(jù)有如此重要的地位，又如此深刻地嵌入到了美國人的生活之中，于是，我們便禁不住產(chǎn)生如下疑問：美國為什么會出現(xiàn)重述這種法律淵源？重述的性質(zhì)到底是什么？它與作為法典法的《統(tǒng)一商法典》（UCC）有何區(qū)別，在適用上有何關(guān)聯(lián)？本文試圖從美國法自身變遷與演進(jìn)的角度對上述疑問做出一種回答，相信筆者的此種努力會助益中國的英美法研究。同時(shí)，對此種類似于制定法的《合同法重述》的歷史和現(xiàn)實(shí)解讀，或許會為中國的民法法典化工作帶來些微靈感和啟迪，果如此，則幸莫大焉！
（一）英國普通法法典化思潮之興衰
1、英國普通法法典化思想的興起
英國在議會萬能、議會至上這一點(diǎn)上，從昔日至今未曾有變。因此，我們似乎應(yīng)當(dāng)很容易得出以下結(jié)論：即英國的制定法或法典法的地位和效力都應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于以判例為基礎(chǔ)的普通法和衡平法，也就是說，制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。但是，在英美，該結(jié)論只是得到理論上的承認(rèn)，在實(shí)踐中很難得到完全的遵循。因此，現(xiàn)今的英國法和美國法雖然受到了一些制定法的侵?jǐn)_，但這些制定法卻始終沒有撼動英美強(qiáng)大的判例法傳統(tǒng)的主導(dǎo)地位。
當(dāng)然，從今天的眼光看來，雖然英美諸國一直以來都嚴(yán)格堅(jiān)持判例法傳統(tǒng)，雖然大陸法才是法典化的故鄉(xiāng)，但“實(shí)際上，在普通法法圈內(nèi)，也有卷帙浩繁的制定法，不言而喻也有法典。不僅如此，甚至“codification”（法典編纂）一語本身，就是英國人邊沁創(chuàng)造的?！?[7]英美法“非法典化”的現(xiàn)實(shí)不應(yīng)否定英國曾經(jīng)對普通法法典化做出過艱苦的努力。事實(shí)上，培根（Francis Bacon，1561-1626）、黑爾（Matthew Hale，1609-1676）、邊沁（Jeremy Bentham，1748-1832）和奧斯?。↗ohn Austin，1790-1859）等一大批著名的法律人逐步孕育了改革普通法、實(shí)現(xiàn)普通法法典化的思想，并使得英國最終掀起了普通法法典化的高潮。
曾做過大法官的著名思想家培根于1614年最早提出了“編輯和修正英國法”的思想，他提議應(yīng)自覺認(rèn)識整理普通法和使其體系化的必要性；從制定法中剔除落后于時(shí)代的規(guī)定；并在必要時(shí)進(jìn)行修改立法。其后，海爾爵士在美普通法法典化意愿逐步高漲的背景下，寫下了《普通法的歷史》和《有關(guān)法律修正或改變的考察》，提出了實(shí)現(xiàn)法典化的許多具體提案。[8]但在英國，對普通法進(jìn)行最為激烈的抨擊并最為明確地提出對普通法全面法典化的人是邊沁。邊沁對立法（法典化）的實(shí)際影響可謂十分巨大，以致于只有“亞當(dāng)?斯密和他的門徒們對商業(yè)的影響能與之相比?！盵9]同時(shí)，邊沁是一位功利主義思想家，因此，其對普通法弱點(diǎn)的攻擊也是建立在功利主義這種“非歷史的合理主義思想”基礎(chǔ)之上。邊沁認(rèn)為：
普通法是隨著歷史而發(fā)展、藐視一切合理性原則、依靠處心積慮的擬制和同義反復(fù)之類的技巧性法律技術(shù)運(yùn)作、混亂而無立足點(diǎn)的法律。法的混亂導(dǎo)致審判的遲延和不公正；而法的不確定性被法官和律師濫用以維護(hù)其權(quán)力和聚斂財(cái)富，帶給當(dāng)事人卻只能是毀滅。遵循先例原則也對法官們有利，它們不是在發(fā)現(xiàn)法律、而是在創(chuàng)造法律，于是遵循先例原則便成為侵害立法權(quán)的工具。因此，應(yīng)該廢除普通法、制定人人都可以理解的法典；這樣就無需專門的法律家，從而就可以實(shí)現(xiàn)人人皆為法律家（Everyone’s Own Lawyer）的理想。[10]
由于自己的法典化建議在英國沒有得到其所預(yù)期的強(qiáng)烈響應(yīng)，于是邊沁便索性向俄羅斯和美國自我推薦，為他們制定法典，以實(shí)現(xiàn)自己的法典化思想和偉大抱負(fù)。在1811年到1817年間，他接連寫信給麥迪遜總統(tǒng)、各州州長和“幾位美利堅(jiān)合眾國的公民”，提議為美國起草一部完整的法典，并告誡他們：“關(guān)閉我們的口岸以抵制普通法，就像我們預(yù)防瘟疫那樣。”[11]當(dāng)然，邊沁的法典化建議最終也被婉言謝絕。但是，法國大革命和拿破侖戰(zhàn)爭的發(fā)生（當(dāng)然，更為直接的因素則是伴隨戰(zhàn)爭而傳播于歐洲大陸的《法國民法典》的影響）改變了英國人對普通法法典化的態(tài)度，人們對法典化的思想呼聲不再冷眼旁觀，而是積極地參與討論、作出呼應(yīng)，普通法法典化思潮在19世紀(jì)變得逐步熱烈。而在此時(shí)，曾經(jīng)被冷落一旁的邊沁及其批判普通法、實(shí)現(xiàn)普通法法典化的思想和建議，重新獲得人們的認(rèn)可和關(guān)注，成為他們主張改革普通法、實(shí)現(xiàn)法典化的堅(jiān)實(shí)的思想后盾。隨著普通法法典化思潮的逐步高漲，人們普遍對法典化充滿了期待，期望法典化會為他們帶來公正、幸福和全新的生活面貌。
2、英國普通法法典化思想的衰退
但是，遺憾的是，英國的上述普通法法典化思潮并沒有導(dǎo)致普通法的全面法典化。相反，在經(jīng)過法典化思潮渲染下的一系列法律改革和法典編纂之后，英國19世紀(jì)的法典編纂只在特定商業(yè)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了法典化，如1882年《匯票法》、1890年《合伙法》、1893年《貨物買賣法》和1906年《海事保險(xiǎn)法》等“法典化制定法”的通過。除了商法，在家庭法、繼承法、合同法和侵權(quán)法等方面，19世紀(jì)的英國沒有進(jìn)行任何有效的法典編纂，其法典化經(jīng)過多次的流產(chǎn)而以失敗告終。
當(dāng)然，普通法法典化失敗的原因有多種。其中主要的原因都可以從英國法與大陸法相異的歷史傳統(tǒng)中得出。第一，在歐洲大陸，由于沒有統(tǒng)一的中央集權(quán)王國，地方性法律相當(dāng)分散，所以就必須通過法典化來實(shí)現(xiàn)民族和法律制度的統(tǒng)一需要。[12]但是統(tǒng)一的、中央集權(quán)的英格蘭封建王國卻逐步造就了統(tǒng)一的英國法律（一元化的普通法），于是，英國就根本沒有必要通過法典編纂來實(shí)現(xiàn)法律和國家的統(tǒng)一問題。第二，歐洲大陸法典的制定（尤其是《法國民法典》）在整體上是來自于自然法的法典編纂思想，其思想和概念是18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動的自然法的產(chǎn)兒，[13]是“人文主義指導(dǎo)下的自然法運(yùn)動的直接產(chǎn)物”。[14]但是，作為近代大陸法法典化理論基礎(chǔ)的自然法思想，卻在英國受到懷疑，被視為過于抽象或十分危險(xiǎn)的思想，因?yàn)樗?jīng)是法國大革命的原動力，甚至導(dǎo)致了恐怖的雅各賓專政。沒有對自然法的這一法典編纂基礎(chǔ)的認(rèn)同，普通法的法典化自然成為一種泡影。第三，大陸法之法典化的另一個重要目的在于法律的通俗化和平民化（如《法國民法典》通俗易懂的平民化語言風(fēng)格等）。但是在英國，普通法法典化受到了法律職業(yè)者的強(qiáng)烈抵制，他們害怕法律的平民化。該抵制運(yùn)動十分類似于當(dāng)年英國堅(jiān)決抵制羅馬法入侵的情形，而且抵制運(yùn)動中最為有力的主張者也甚為相同，那就是壟斷英國法學(xué)教育的“Inns of Court”（四大律師學(xué)院，或譯律師公會或協(xié)會）培養(yǎng)出來的法律家們。因?yàn)樵谒麄兛磥恚绻^受羅馬法或?qū)嵭蟹ǖ浠?，他們的知識將從此失去價(jià)值。[15]他們不愿意看到他們所熟悉的探究法律的技術(shù)被法典弄得一文不值。
（二）、蘭代爾（Langdell）的“法律科學(xué)化”觀念與美國的法典化思想
在英國抨擊判例法、主張法典化的思想感染之下，同時(shí)也為了適應(yīng)美國的商業(yè)發(fā)展對更加確定的交易規(guī)則的需要，1837年，美國最高法院大法官約瑟夫?斯托里（Joseph Story）代表一個委員會向馬薩諸塞州政府提出一份關(guān)于普通法法典化的報(bào)告。該委員會受命考慮“制定一部成文的、系統(tǒng)的馬薩諸塞普通法法典的可行性和適宜性”。但斯托里法官在報(bào)告中認(rèn)為，一部包羅萬象的法典是“絕對有害且無效果的，因而是不足取的”。盡管斯托里否認(rèn)整個合同法的法典化，但他同時(shí)認(rèn)為，合同法的某些實(shí)體領(lǐng)域，如代理、信托、擔(dān)保、保證、匯票、期票、保險(xiǎn)和合伙等商事領(lǐng)域，可以作為合同法典化的主題。也就是說，他們只贊成商事契約（合同）的法典化。[16]當(dāng)然，斯托里時(shí)代普通（合同）法法典化規(guī)劃流產(chǎn)的一個主要原因，是法律科學(xué)化（體系化）觀念和合同法一般理論的缺失。
但從19世紀(jì)下半葉開始，法律是一門科學(xué)的觀念便已經(jīng)在美國流行。人們普遍認(rèn)為，法律和物理、數(shù)學(xué)等科學(xué)一樣，其根本的原理是可知的。[17]認(rèn)法律為一門科學(xué)，就意味著承認(rèn)法律原理的可知性，也就是可以通過對法律原理、法律規(guī)則和制度的梳理和設(shè)計(jì)來展現(xiàn)對法律的認(rèn)知，并進(jìn)而以這些設(shè)計(jì)出來的明確的、“概念化”的規(guī)則和制度代替那些普通法中的一直處于模糊狀態(tài)的實(shí)體規(guī)則和推理方法。在這一思想運(yùn)動中，奧斯丁這位分析法學(xué)派的代表人物被認(rèn)為是英國法律科學(xué)化的奠基人，他要求他的追隨者采取幾何學(xué)家們所成功應(yīng)用的方法來研究法律。[18]而哈佛大學(xué)法學(xué)院的首任院長、美國合同法始祖蘭代爾教授則被認(rèn)為是美國的法律科學(xué)化和概念法學(xué)派的杰出代表。[19]正是蘭代爾的法律科學(xué)化觀念和概念主義法學(xué)思想，為美國合同法的理論化、體系化和后來的法典化奠定了充分的思想基礎(chǔ)，做出了卓越的貢獻(xiàn)。
首先，在“法律是一門科學(xué)”的思想和信念啟迪下，蘭代爾通過其名著《合同案例》一書，不僅第一次發(fā)現(xiàn)了合同法這一“法學(xué)新大陸”，而且揭示了合同的一般原理、原則和學(xué)說。但蘭代爾對合同理論的發(fā)現(xiàn)和揭示，“絕不是判例法持續(xù)發(fā)展的自然結(jié)果，也不是其發(fā)明者在大腦中憑空制造出來的（而是利用了新舊判例），事實(shí)上，它標(biāo)志著對過去，甚至對不久以前的過去的強(qiáng)烈突破。”[20]合同法一般原理的形成意義重大，因?yàn)樗俪闪?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法理論和規(guī)則的體系化、系統(tǒng)化（在美國，合同法一般原理的系統(tǒng)化主要是由蘭代爾的繼承者霍姆斯和威靈斯頓完成的），并使得美國合同法法典化成為可能。
而當(dāng)合同的一般理論和規(guī)則越來越體現(xiàn)出雜亂而模糊的判例法所不具有的諸多優(yōu)越性時(shí)，人們希望通過對合同一般原理法典化來達(dá)致判斷的明確和簡約，就成為一種必然的訴求。尤其是那些金融家、工業(yè)家和投資家，都迫切需要司法判決的預(yù)見性和穩(wěn)定性。[21]于是，在法律科學(xué)化和合同原理一般化思潮的啟發(fā)和鼓舞之下，19世紀(jì)后半期的美國又開始醞釀普通法法典化思想的新高潮。在此法典化運(yùn)動中的主要活動家是費(fèi)爾德（David Dudley Field）。費(fèi)爾德通過為紐約州擔(dān)綱起草《民事訴訟法典》、《刑法典》、《民法典》和《政治法典》而在美國引領(lǐng)法典編纂高潮。但這些法典中最重要的《民法典》的否決，標(biāo)志著費(fèi)爾德實(shí)現(xiàn)美國法典化的努力從總體上說失敗了。當(dāng)然，法典化運(yùn)動還是頗有收獲的。紐約州通過了《民事訴訟法典》和《刑法典》；以加利福尼亞為首的5個州采用了《民法典》和《政治法典》；美國統(tǒng)一州法全國委員會1896年通過了所有州采納的《流通票據(jù)法》，并在英國1893年《英國貨物買賣法》的影響下，通過了由威靈斯頓起草的《統(tǒng)一買賣法》（Uniform Sales Act）。該法典被30多個州采納，并成為后來《統(tǒng)一商法典》買賣篇的主體，其甚至被描繪成“美國第一部完全意義上的普通法法典”[22]。盡管以上有關(guān)普通法法典化的思潮并沒有直接導(dǎo)致美國《合同法重述》的起草和誕生，但是這是對英美歷來的判例法傳統(tǒng)提出的挑戰(zhàn)，要求其必須作出一定的回應(yīng)和調(diào)整，這便為《合同法重述》等多種法律的重述提供了思想上的前提，或者說為重述的誕生埋下了伏筆。
三、《第一次合同法重述》：尋求法律的確定性與靈活性的平衡
如上所述，普通法的法典化運(yùn)動意在解決判例法的復(fù)雜性、矛盾性所帶來的弊端，從而為社會提供一種可預(yù)期的、具有確定性的制度。“確定性”在英美法這個歷來堅(jiān)持判例法的法系內(nèi)掀起了不小的波瀾。高度贊成法律確定性的學(xué)派是以蘭代爾為首的概念主義法學(xué)派和法律科學(xué)學(xué)派。該學(xué)派主張，法律是可知的和可明確表述的，因此主張對法律確定性的要求，并認(rèn)為達(dá)致該要求的手段主要是法典化。以上有關(guān)英國和美國諸多法律人對普通法法典化所作的努力就是對法律的確定性執(zhí)著追求的體現(xiàn)，他們堅(jiān)信：帶來法律確定性的法典化將會助益人類生活和社會發(fā)展。法典化運(yùn)動的確真真切切地展現(xiàn)了法律確定性的巨大誘惑力。美國法律研究院及其各種法律重述的誕生就是這種尋求法律確定性努力的延續(xù)，它們都是在法的“確定性誘惑”之下誕生的產(chǎn)品。威靈斯頓起草合同法重述也是基于對法律可知性和確定性的確信，并在霍菲爾德的分析主義法學(xué)基礎(chǔ)上對法律規(guī)則進(jìn)行的理性設(shè)計(jì)。據(jù)說，科賓之所以被吸收進(jìn)重述委員會的重要原因之一就是他對霍菲爾德的法律思想比較了解。[23]比較有利于重述對法律確定性追求的實(shí)現(xiàn)。
對法律進(jìn)行重述的計(jì)劃首先于1922年3月誕生了。劉易斯（William Draper Lewis）向魯特（Elihu Root）提交了一個計(jì)劃，其目的“在于創(chuàng)造一個能對法律進(jìn)行有序重述的組織（即后來成立的美國法律研究院——引者注）??以澄清并盡可能簡化我們所稱的美國普通法”[24]。因?yàn)椋鶕?jù)當(dāng)時(shí)的法律報(bào)告，美國法存在著不確定性（uncertainty）與復(fù)雜性（complexity）兩大固有缺陷，而導(dǎo)致此種缺陷的原因則主要有三個：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意見；缺乏對普通法的系統(tǒng)發(fā)展；缺乏對法律術(shù)語的精確使用。[25]而在美國法律研究院看來，克服美國法上述固有缺陷、逐步提高美國法律的水平（確定性與簡潔性）的方法就在于通過法律的重述來“澄清和簡化法律(clarification and simplification of the law)”?！俺吻搴秃喕墒且粋€寫進(jìn)美國法律研究院章程的目標(biāo)，并在1932年《合同法重述》誕生時(shí)再次得到休斯（Charles Evans Hughes）和威靈斯頓（Samuel Williston）的強(qiáng)調(diào)?！盵26]總之，美國法律研究院旨在通過法律重述的形式來減少判例法的龐雜性，形成一套容易接受的的規(guī)則體。[27]從而追求法律的確定性，并實(shí)現(xiàn)社會正義。
美國法律研究院是由精選出來的執(zhí)業(yè)律師、法官和大學(xué)教授組成，其會員目前已超過幾千人，性質(zhì)上屬于一個民間學(xué)術(shù)團(tuán)體組織。其在1923年2月成立并獲得卡內(nèi)基公司（Carnegie Corporation）捐款之后，就馬上開始從事法律重述工作?！搬槍刂巩?dāng)時(shí)干預(yù)較少的領(lǐng)域（契約、代理、國際私法、侵權(quán)行為、財(cái)產(chǎn)權(quán)、保證、準(zhǔn)契約等各種法的領(lǐng)域），盡可能準(zhǔn)確地重述美國共同法的體系和各種協(xié)調(diào)最佳的解決方案?！盵28]最終，一共有十種法律重述誕生。[29]其中，《合同法重述》是最早開始的重述之一，也是最好的一部“重述”。因?yàn)?，?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》算是一群杰出的法學(xué)教授經(jīng)過十年潛心的研究、分析和辯論而得出的最終產(chǎn)品。[30]它由威靈斯頓擔(dān)任報(bào)告人（或陳述人）（Reporter）并負(fù)責(zé)準(zhǔn)備草案；科賓擔(dān)綱特別顧問（Special Adviser）并擔(dān)任“救濟(jì)”一章的報(bào)告人。[31]科賓和威靈斯頓等人都是當(dāng)時(shí)法學(xué)界最有學(xué)識、也最有影響力的學(xué)者，他們的地位和權(quán)威性直接造就了《合同法重述》的崇高權(quán)威。[32]
美國法律研究院一直以自己曾奉獻(xiàn)出《合同法重述》等多種重述和曾負(fù)責(zé)《統(tǒng)一商法典》的起草而自豪不已，也奠定了其在美國法律界的崇高地位?！兜谝淮?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》總共602條，涉及到了合同法的全部重要內(nèi)容，是關(guān)于合同法的權(quán)威解讀。
（二）《合同法重述》的誕生：法律確定性之困惑與法律靈活性之訴求
在當(dāng)今社會，法律的確定性為人們所向往，并成為一種不折不扣的誘惑。普通法法典化建議之目的就在于追求法律的此種確定性，尤其在商業(yè)交易日益繁多而復(fù)雜的年代，商人們對法律確定性和后果可預(yù)期性的要求就成為以法典化來追求法律之確定性的主要動力。但是，問題就在于，大陸法系的法典模式在英美國家似乎有些“水土不服”，受到了一些質(zhì)疑和抵制，在英美的現(xiàn)實(shí)生活中遇到了（理性主義的終結(jié)式的）確定性困惑的問題：
1、確定性是否可能？
2、確定性是否可欲？
1、確定性困惑之一：確定性是否可能？
法律的確定性歷來是法學(xué)領(lǐng)域極具爭議的重大問題（great question），這一問題在英美法系和大陸法系是有不同的判斷的。大陸法的法典基本上都是建立在對法律的確定性的信仰基礎(chǔ)上的；而英美法雖然也在普通法的法典化過程中受到了法律確定性的強(qiáng)大誘惑，但是長久的歷史傳統(tǒng)又不得不讓他們再次認(rèn)真地思考法律確定性的可能程度。在美國，先后有兩位偉大的大法官――霍姆斯和卡多佐――對此作出過經(jīng)典的論述。霍姆斯提出了“確定性的幻覺”的概念，認(rèn)為我們的學(xué)者、法官及其法庭判決意見幾乎總是承認(rèn)一個假定，即存在能夠而且必須以演繹方法教條式地加以應(yīng)用的規(guī)則和學(xué)說，從而足以達(dá)致確定性。但實(shí)際上，那些由飽學(xué)的法官和法學(xué)博士們建造的規(guī)則、學(xué)說和定義并不一致。[33]法律的確定性只是一種無法把握的幻覺。
卡多佐也以其豐富的法律職業(yè)經(jīng)歷和深邃的法律思維，對于法律確定性也做出過同樣精彩論斷：
在擔(dān)任法官的最初幾年里，我發(fā)現(xiàn)在我航行的大海上沒有任何航跡，為此我煩惱不已，因?yàn)槲宜鶎で蟮氖谴_定性。當(dāng)我發(fā)現(xiàn)這種追求徒勞無益時(shí)，我感到萬分壓抑和沮喪。我試圖到達(dá)陸地，到達(dá)有固定且確定規(guī)則的堅(jiān)實(shí)的陸地，到達(dá)正義的樂園，在那里司法將以比它在我遲疑不決的心靈和良知中蒼白的且微弱的反射更為簡單明了且更加威嚴(yán)的方式宣告其自身。我感到要是“和布朗寧的《帕拉塞爾薩斯》中的航海者在一起，真正的天堂就總是在遠(yuǎn)方?！彪S著歲月的流逝，隨著我越來越多地反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因?yàn)槲乙呀?jīng)漸漸理解它是不可避免的。司法過程的最高境界并非發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律：所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是內(nèi)心的折磨、死亡的悲慟和出生的痛苦的組成部分，在此，那些曾經(jīng)服務(wù)于自己時(shí)代的原則死亡了，而新的原則則誕生了。[34]
可見，美國法學(xué)界在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的立場下，給法典化的熱潮澆了冷水。他們對法典化所依仗的法律確定性的信仰進(jìn)行了無情的批判。從而使法律的確定性成為一種不確定的困惑，阻斷了法典化的根基。
2、確定性困惑之二：法典化的確定性是否可欲？——尋求確定性與靈活性的平衡
一般說來，大陸法的法典體例和英美普通法的法典化思潮都是為尋求一種法律規(guī)則和社會生活秩序的確定性。但是，英美法無法克服自身歷史傳統(tǒng)的強(qiáng)大慣性，其在漫長的歷史中形成了以司法為中心、高度體察和回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的富有彈性的法律制度。該制度雖然不可避免地缺乏法典化的那種高度確定性，但卻適應(yīng)了英美國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，并事實(shí)上型塑了人民的思維習(xí)慣。在英美，法典法（制定法）只是對判例所揭示的各種原則加以明確化或修正的解決方法，其在一定歷史階段甚至被視為“異物”。[35]因此，如果進(jìn)行法典化的暴風(fēng)驟雨式的法律傳統(tǒng)變革，不僅無法為人民所接受，而且極有可能引發(fā)大的社會動蕩。
況且，法典化在一定程度上就是僵化和教條化的代名詞。教條化的法律條文和制度雖然最大限度的保證了法律的穩(wěn)定性，但卻在相當(dāng)程度上喪失了法律的靈活性和回應(yīng)性。而在法律的確定性是一種幻覺、不確定性是一種常態(tài)的時(shí)候，法律的靈活性就成為普通法的靈魂所在。因此，英美法對法律確定性的追求是有限度的，即以不喪失法律的靈活性為前提。正如美國學(xué)者丹尼爾所說：
雖然將確定性被作為美國法律研究院（ALI）的目標(biāo)，但法典化并不被期望，因?yàn)樵谒麄兛磥?，法典化將犧牲彈性和靈活性。[36]
于是，在這種為解決判例法的矛盾和不一致、尋求法律的確定性和可預(yù)期性但卻又懷疑和抵制制定法、害怕制定法的出臺會犧牲普通判例法的靈活性的十分矛盾和困惑的傾向驅(qū)動之下，美國最終采取了一種較為折衷的解決路線：對合同法等法律進(jìn)行重述（restate）。也就是說，重述是尋求法律的確定性和靈活性平衡的產(chǎn)物。關(guān)于確定性和靈活性兩股力量對《合同法重述》誕生之影響的歷史圖景，楊楨和吉爾默分別作出過精深的描繪。
臺灣東吳大學(xué)前法學(xué)院院長、英美法專家楊楨先生認(rèn)為，確定性的追求是《合同法重述》誕生的首要動力：
有鑒于法院判例日益增加，且有相互間矛盾不相調(diào)和之情形，再加上現(xiàn)代生活經(jīng)濟(jì)條件復(fù)雜等，使得美國法律日益模糊。彼等更認(rèn)為，除非一個新的要素出現(xiàn)，有助于法律之明確，否則普通法將會被制定法所取代。而《法律整編》（即法律重述－譯者注）即在提供該一必需之因素。[37]
“合同死亡學(xué)派”的旗手格蘭特?吉爾默教授則認(rèn)為，《合同法重述》是合同法抑制法典化、追求靈活性的必然結(jié)果：
盡管絕大多數(shù)與契約密切相關(guān)的法律領(lǐng)域（主要指商法領(lǐng)域－－引者注）在立法干預(yù)之下都實(shí)現(xiàn)了法典化，但長期以來契約法本身卻仍在抑制法典化（保持靈活性－－引者注）。這就是對為什么我們只有《契約法重述》而沒有《統(tǒng)一契約法》的一種解釋。[38]
（三）重述的性質(zhì)：介于法典法與判例法之間[40]
1、三種效力不同的文件
通常說來，在美國，提出一種法律規(guī)則和法律制度建議的文件主要有三種，即不具有權(quán)威性的論集論著（treatise）和具有權(quán)威性的法典和重述。[41]可見，重述在美國被視為一種類似于法典的、具有權(quán)威性的法律文件。但盡管如此，重述所具有的權(quán)威性還是與制定法和判例法有著較大區(qū)別。重述之約束法院的權(quán)威性雖然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般論著的權(quán)威，但卻沒有達(dá)到直接約束法院裁判活動的制定法和判例法的權(quán)威程度。這是因?yàn)?，重述體現(xiàn)了威靈斯頓、科賓等杰出報(bào)告者的最終觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)又通過對該領(lǐng)域的權(quán)威學(xué)者意見的征詢、大批專家的廣泛同意和美國法律研究院的較高聲望的支持的事實(shí)，而使重述建立了自己獨(dú)特的權(quán)威。[42]可見，重述的權(quán)威主要來自于重述起草人的權(quán)威性，而非來自國家立法和司法機(jī)關(guān)等公共權(quán)力的權(quán)威性。但不管如何，人們都一直承認(rèn)，“重述是具有高度說服力的普通法權(quán)威”[43]。
2、重述的根本性質(zhì)是一種介于法典法與判例法之間的法律文件
重述一方面提供官方的正式規(guī)則系統(tǒng)，雖然在較法典較弱的意義上。[44]這些規(guī)則大部分是從現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜的案例中總結(jié)出來的，具有法律規(guī)則的一般性、普遍性和相當(dāng)權(quán)威性。同時(shí)，重述在形式上是以抽象表述的規(guī)則構(gòu)成系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)，這有些類似于歐洲大陸法中的法典，所以在許多情況下，歐洲大陸的法學(xué)家會將他們作為了解美國司法的一個捷徑；另一方面，重述也大量依靠案例來說話。其實(shí)，重述本身是就是對當(dāng)時(shí)的實(shí)在判例法進(jìn)行抽象和編纂。例如，在重述的基本條文之后就是評論和說明例（COMMENTS & ILLUSTRATIONS：含評論（Comment）與說明例（Illustration）兩部分）、報(bào)告者注解（REPORTERS NOTES）、案例援引(Case Citations)等，而說明例和案例援引則主要是通過經(jīng)典的案例來解析重述條文的運(yùn)用，可以說是“以條文形式重新編寫的判例法，其大體上是采用判例要旨的方式”[45]。并且較諸于UCC等法典法來說，重述中的案例特別豐富和權(quán)威（覆蓋面廣且廣為遵循），從而使重述部分地具有判例法的性質(zhì)和特點(diǎn)，有別于一般制定法的運(yùn)作機(jī)理和內(nèi)涵。因此，重述在性質(zhì)上是介于法典法和判例法之間的法律文件。
當(dāng)然，美國《合同法重述》并非世界范圍內(nèi)公認(rèn)具有重述性質(zhì)的、合同法一般原理的唯一法律文件，位于羅馬的國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNIDROIT）于1994年公布的《國際商事合同通則》（the Principles for International Commercial Contracts，簡稱PICC）就是與其相同性質(zhì)的文件，也是一種“重述”。[46]而后者在比較合同法的研究和國際貿(mào)易實(shí)務(wù)諸領(lǐng)域都占據(jù)重要地位并產(chǎn)生了廣泛影響。如臺灣中正大學(xué)謝哲勝先生就認(rèn)為，“國際商務(wù)契約原則雖不具有拘束力，但其不僅接近現(xiàn)行國際商務(wù)慣例，且試圖統(tǒng)一崛起中的商法，并作為各國和國際立法中的模范?！盵47]
四、《第二次合同法重述》：制定法和判例法的雙重影響
《第一次合同法重述》在美國出版之后，引起了巨大的社會反響，佳評如潮。曾任首席大法官的休斯（Hughes）稱贊合同法重述為“不朽的成就（monumental achievement）”，并將其出版描述為“頭等重要的大事”；[48]法恩思沃斯的老師、哥倫比亞大學(xué)的帕特森教授（Edwin Patterson）認(rèn)為合同法重述“非常有意義” [49]；伊利諾斯州立大學(xué)的戈布爾教授（George Goble）認(rèn)為合同法重述是“一項(xiàng)杰出的作品，是一塊里程碑（an outstanding production and an milestone）”[50]。同樣，《第二次合同法重述》的第一位報(bào)告人、哈佛大學(xué)的布萊徹教授（Robert Braucher）[51]稱贊《合同法重述》是當(dāng)代社會對私法自治和合同自由的重申：
用現(xiàn)代詞語來重述合同法的努力使得私法自治在一個擴(kuò)張政府行為的時(shí)代得到強(qiáng)烈反彈??為回應(yīng)社會變化而提煉并重新定義的合同自由，擁有了它以前一直擁有的力量。[52]
當(dāng)然，合同法重述也不乏批評者（例如對重述的方法和合同修改規(guī)則等的攻擊），但批評之聲相對于其獲得的贊譽(yù)聲來說，還是極其微弱的。不過，由于合同法重述在性質(zhì)上是一種介于法典法和判例法之間的法律文件，它就免不了受到制定法和判例法發(fā)展的影響。隨著合同判例的逐步擴(kuò)張和更新以及相關(guān)商事立法的出臺，《第一次合同法重述》的修改便被提上議事日程。公元1952年，美國法律研究院又獲得A.W.Melleon Education and Charitable Trust of Pittsburgh的贊助，準(zhǔn)備對一次重述進(jìn)行修改，（并于1962年）[53]正式開始合同法等法律的第二次重述，合同法重述于1979年獲得通過。1981年，《第二次合同法重述》正式出版發(fā)表?！兜诙?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》共385條，包括十六章[54]，每章又分節(jié)（topic）。同《第一次合同法重述》一樣，《第二次合同法重述》的基本條文(section)也只占極少部分，基本條文后有評論和說明例、報(bào)告者注解、案例援引等對條文的詳細(xì)解釋和說明，有些章節(jié)前還有介紹性注釋。內(nèi)容豐富浩繁，闡釋詳盡，實(shí)為研讀美國合同法最為重要之素材。[55]
導(dǎo)致合同法再次重述的原因是多重的?！兜诙?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》的報(bào)告人法恩思沃斯（Farnsworth）教授認(rèn)為，二次合同法重述至少受到三方面的影響：個別人物、判例法和制定法（主要是《統(tǒng)一商法典》）的三個方面的影響。[56]其中制定法和判例法起到了主要的推動作用。因此可以說，《第二次合同法重述》是在制定法和判例法雙重影響下誕生的。
（一）制定法（法典法）的影響
已出臺的制定法對合同法二次重述的影響是巨大的。例如，在各州降低年齡的立法影響下，《第二次合同法重述》第14條規(guī)定，獲得訂立合同的完全能力的年齡從21歲降至18歲。同時(shí)，在蓋印合同（seal）、反欺詐法（Statue of Frauds）、連帶和多數(shù)允諾人和受諾人（joint and several promisors and promisees）、合同轉(zhuǎn)讓（assignments）等方面，《第二次合同法重述》都受到了各州制定法的強(qiáng)烈而明顯的影響。但對《第二次合同法重述》產(chǎn)生最為深刻的影響的制定法是美國的《統(tǒng)一商法典》。[57]
美國起草《統(tǒng)一商法典》的目的在于統(tǒng)一各州之不同商事法，并取代1906年的《統(tǒng)一買賣法》。為此，美國統(tǒng)一州法委員會便與因合同法等多種重述而名聲大噪的美國法律研究院合作，并任命盧埃林（Karl Llewellyn）為報(bào)告人，負(fù)責(zé)起草《統(tǒng)一商法典》。1952年，《統(tǒng)一商法典》的官方文本正式公布，并首先在美國法律研究院所在的賓夕法尼亞州（Pennsylvania）付諸實(shí)施。其后法典經(jīng)過很多次修訂并逐步為美國除路易斯安娜州（路易斯安娜州也采納了一部分）之外的所有其他州所采納，并因此對美國合同法產(chǎn)生了非常深刻的影響。《第二次合同法重述》就是在這種影響下誕生的，并且《統(tǒng)一商法典》被看成是《第二次合同法重述》產(chǎn)生的主要推動力。
1、取消了對單邊合同與雙邊合同的劃分。
英美法中存在著單邊合同與雙邊合同（Unilateral and Bilateral Contracts）的劃分：如果受要約人以允諾（promise）的方式向要約人做出承諾而成立的合同就是雙邊合同，但如果受要約人是以行為（behavior）的方式向要約人做出承諾而成立的合同則是單邊合同。此種劃分在英美法中被譽(yù)為“偉大的兩分法”[58]，是人們理解英美法的重要路徑。但是，由于該分類存在明顯的缺陷，《第二次合同法重述》便追隨《統(tǒng)一商法典》的步伐，對這一傳統(tǒng)理論不僅極盡淡化之能事，而且極力想從法律辭典中刪除單諾合同這一術(shù)語。[59]在二次合同法重述第1條的說明中，其報(bào)告人認(rèn)為：“原重述（即第一次重述）第12條界定了單邊合同和雙邊合同，本重述不再采納這一定義，因?yàn)槿藗儗@一區(qū)分的有用性持懷疑態(tài)度。”[60]于是，《第二次合同法重述》自始至終未使用“單邊合同”和“雙邊合同”的概念，盡管二次重述為了保持與《第一次合同法重述》有一定的連續(xù)性，仍將承諾區(qū)分為以行為進(jìn)行的承諾和以允諾進(jìn)行的承諾兩種。
2、增加誠信和公平交易義務(wù)（duty of good faith and fair dealing）。
受《統(tǒng)一商法典》1-203條“合同和義務(wù)的履行或執(zhí)行必須遵循誠信原則”規(guī)定的影響，《第二次合同法重述》第205條也規(guī)定：“合同的當(dāng)事人在履行或執(zhí)行合同的過程中負(fù)有誠信和公平交易的義務(wù)”。《第一次合同法重述》對誠信和公平交易義務(wù)規(guī)則沒有任何規(guī)定，[61]該規(guī)則完全是在《統(tǒng)一商法典》第1-203的影響下對合同法重述的更新，符合了當(dāng)今社會日趨復(fù)雜的交易發(fā)展的需要。
同時(shí)，《統(tǒng)一商法典》中誠信和公正交易義務(wù)還起到了對對價(jià)原則的修正和替代的作用。如其第2-209條規(guī)定，變更買賣合同的協(xié)議無須對價(jià)支持即具有約束力，但必須符合本法施加的誠信標(biāo)準(zhǔn)。該條規(guī)定對合同法重述也產(chǎn)生了不小的沖擊。如《第二次合同法重述》在第89條規(guī)定：如果從訂立合同時(shí)當(dāng)事人所沒有預(yù)見到的客觀情況來看，該修改是公正和平等的，則該修改任何一方尚未完全履行的合同義務(wù)的允諾，即使無對價(jià)也具有約束力。從而使得英美合同法也具有更強(qiáng)的靈活性。
3、規(guī)定以棄權(quán)證書解除義務(wù)無須對價(jià)。
在《統(tǒng)一商法典》第1-107條規(guī)定的影響下，《第二次合同法重述》在第277條也規(guī)定：“債權(quán)人簽署并交付書面的棄權(quán)證書，即使沒有相應(yīng)的對價(jià)支持，其對債務(wù)人義務(wù)的解除也是有效的?！备鶕?jù)《第一次合同法重述》，合同義務(wù)解除不朽要有對價(jià)或者是以臘封蓋印的形式，否則沒有強(qiáng)制執(zhí)行力。因此，《第二次合同法重述》的該條規(guī)定是承繼《統(tǒng)一商法典》對傳統(tǒng)對價(jià)原則的反叛和突破，適應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的要求。
此外，《第二次合同法重述》中有關(guān)合同條款之確定性、合同法的商業(yè)習(xí)慣觀念（usage of trade）等內(nèi)容，也是從《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定借鑒而來。同時(shí)，UCC的諸多概念和術(shù)語也被吸收進(jìn)二次重述。
（二）判例法的影響
由于在英美國家中，合同法主要是判例法，所以判例的發(fā)展對合同法重述的影響也是十分巨大的。況且，從《第一次合同法重述》通過的1932年到《第二次合同法重述》出臺的1981年的半個世紀(jì)中，美國社會也歷經(jīng)滄桑巨變，既包括經(jīng)濟(jì)大危機(jī)、羅斯福新政、二次世界大戰(zhàn)，也包括新技術(shù)革命促導(dǎo)下的經(jīng)濟(jì)騰飛和70年代的經(jīng)濟(jì)滯脹。與經(jīng)濟(jì)社會的此種巨變相適應(yīng)，美國合同法律制度上也有了較大的變遷，當(dāng)然，此種變遷主要體現(xiàn)在出現(xiàn)了大量與《第一次合同法重述》出版時(shí)不同的新案例中。由于這些新案例的判決結(jié)果及其所持的理論觀念緊跟時(shí)代經(jīng)濟(jì)潮流，從而彰顯了《第一次合同法重述》的價(jià)值觀念和理論規(guī)則的陳舊。因此，判例法的發(fā)展也是促使合同法重述進(jìn)行修改的重要原因。正如著名英美法學(xué)者楊楨先生所認(rèn)為的那樣，《第二次合同法重述》的起草旨在使重述每篇之條文能與不斷增加且變動之法院判例，保持一致。[62]
當(dāng)然，判例對合同法重述的影響主要體現(xiàn)為在合同法重述的修改過程中，大量增加新舊法院判例來對重新編寫的條文和相關(guān)的評論、注釋加以說明，從而增強(qiáng)實(shí)用性和說服力。而在《第二次合同法重述》的全部修改中，最為引人注目的莫過于其對允諾“信賴”的更為明確的確認(rèn)。
由于《第一次合同法重述》主要受威靈斯頓教授思想的影響，所以“允諾禁反言”（promissory estoppel）的字眼并沒有出現(xiàn)在一次重述中。但科賓派的主張并非沒有產(chǎn)生任何的效果，科賓提出的諸多有關(guān)問題是威靈斯頓所無法回答的。因此，一次合同法重述在實(shí)質(zhì)上還是承認(rèn)“允諾禁反言原則”的?！兜谝淮?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》第90條就規(guī)定：“允諾人對因其允諾所引致的作為或不作為是可合理預(yù)見，且只有強(qiáng)制執(zhí)行其允諾才能避免不公平結(jié)果發(fā)生時(shí)，該允諾有約束力。”但是，該條規(guī)定對信賴的確認(rèn)很是模糊，并且其適用條件非常嚴(yán)格，不足以達(dá)到對當(dāng)事人的信賴的完整保護(hù)。
于是，《第二次合同法重述》在德雷南（Drennan）案[63]等著名案例的影響之下，于第90條明確規(guī)定了允諾禁反言原則原則及其適用條件：“允諾人對其允諾所引致允諾相對人或第三人的作為或不作為是可合理預(yù)見，且只有強(qiáng)制執(zhí)行其允諾才能避免不公平結(jié)果的發(fā)生時(shí)，該允諾有約束力。且其違反允諾的救濟(jì)方式，以達(dá)到公平者為限?！笨傊兜诙?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》第90條所規(guī)定的允諾禁反言原則不僅放寬了對信賴保護(hù)的條件（刪除了允諾相對人的信賴必須達(dá)到確定和確實(shí)之程度的要求），而且也擴(kuò)大了信賴保護(hù)的范圍（其適用對象不光包括允諾相對人，還擴(kuò)大到了有關(guān)系的第三人），并將信賴?yán)孀鳛榫葷?jì)或回復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，[64]即救濟(jì)以“達(dá)到公平”的信賴損害為限。
（三）、《合同法重述》與《統(tǒng)一商法典》的適用關(guān)系
1、從適用的效力來看，《統(tǒng)一商法典》是一種議會通過的法典法、制定法，對法院判決有著直接的約束力；而《合同法重述》不是美國國會通過的法律文件，不具有法律的直接約束力，但卻有影響法院判決、并為各方所認(rèn)可的重大權(quán)威性。按照美國法律研究院前院長的說法就是：有普通法具有說服力之權(quán)威性，同時(shí)亦具有高度之說服力（Restatement as “Common Law ‘persuasive authority’ with a high degree of persuasion”）。因此，每當(dāng)法官面臨困難問題而又不能從先前的判決得出明確結(jié)論時(shí)，即沒有先前的判決可循或者沒有明確的先例可依時(shí)，他們都會援引重述的規(guī)定直接作出判決。同時(shí)，《合同法重述》中的大量案例說明和援引都是一些普通法的經(jīng)典案例，從而在一定程度上起到了案例匯編的作用，從而更加有利于法官對法律的適用。
2、從適用范圍上來看，《合同法重述》是合同制度的“一般法”，而《統(tǒng)一商法典》則是合同制度的特別法。從上文所列《第二次合同法重述》的全部十六章的內(nèi)容可以看出，《合同法重述》是對合同全部重要制度的一般概括和敘述，是合同的“一般法”；而《統(tǒng)一商法典》范圍主要圍繞其“商事性”展開。從其全部十編的內(nèi)容來看，[65]《統(tǒng)一商法典》主要涉及到各種有關(guān)商事交易合同法和其他的商業(yè)法律制度與規(guī)則，而即使其中有關(guān)商事交易的合同法也并不是一般性的合同法律規(guī)則和制度。它們只是關(guān)于商事交易的合同的特別規(guī)則和制度，其適用范圍較《合同法重述》來說還是有些狹窄。
然而，由于《統(tǒng)一商法典》具有的法典法的權(quán)威性，其規(guī)定諸多法律規(guī)則被吸收進(jìn)了《第二次合同法重述》。況且，該《法典》把與貨物買賣有關(guān)的本來存在于判例法之中的合同法規(guī)則以制定法的形式表達(dá)出來，其中許多規(guī)則也慢慢被視為合同法的“一般規(guī)則”。[66]例如，其“買賣編”中所規(guī)定的“合同的形式、訂立和修改”、“一般義務(wù)與合同解釋”、“履行”、“違約、毀約和免責(zé)”以及“救濟(jì)”等各章，雖然其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是在買賣合同的范圍內(nèi)進(jìn)行討論，但很多規(guī)則被視為具有一定程度的一般性。
我們當(dāng)前正在起草新中國建國后的第一部民法典，圍繞民法典的論爭已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界的熱門話題之一。[67]雖然，從歷史經(jīng)驗(yàn)看來，新中國的民法法典化有些姍姍來遲，但這絲毫不會貶損民法典制定的重大意義。民法法典化的思維和實(shí)踐將在未來若干年內(nèi)影響中國的法學(xué)教育、法學(xué)研究和法律實(shí)踐。盡管本文不是研討中國民法法典化的專題文章，但筆者的目的也絕不是對美國合同法重述進(jìn)行簡單的描述與介紹，我希望通過闡發(fā)法律演進(jìn)與社會變遷的異域經(jīng)驗(yàn)來思考和展望中國的民法典立法。我認(rèn)為，上文關(guān)于美國合同法重述產(chǎn)生與流變的論述至少能夠給中國民法法典化進(jìn)程帶來如下兩點(diǎn)啟示：
第一，美國私法在法典法和判例法之間選擇折衷路線、創(chuàng)設(shè)《法律重述》的特殊作法，并不能成為我們拋棄民法法典化道路的理由。一方面，一國選擇什么樣的法律表現(xiàn)形式主要是由其歷史文化傳統(tǒng)決定的，對我們來說，民法采取法典化的形式更容易為中國社會所接受。中國從古至今都與大陸法系有著天然的近緣關(guān)系，選擇法典化是歷史傳統(tǒng)和制度慣性的需要；另一方面，中國民法的法典化能夠?yàn)橹袊鴰砭薮蟮纳鐣M(jìn)步和社會變遷。具體表現(xiàn)在，民法典的詳細(xì)規(guī)則和制度將引導(dǎo)人們的行為，型塑社會事實(shí)和人們的思維習(xí)慣，并方便人們對法律規(guī)則和法律制度的學(xué)習(xí)，促進(jìn)法學(xué)教育的發(fā)展。例如類似的民法法典化的積極影響在歷史上也曾出現(xiàn)過：在民法典頒布之后，“就將大學(xué)里對于羅馬法的理論講授轉(zhuǎn)向了生活中活的法律，這甚至可以說是民法史上的一個重要分界線”。[68]我相信，同樣的效果也將會在中國的法律版圖中出現(xiàn)。美國著名法學(xué)家羅斯科?龐德也曾在在給中國國民政府的法典化建議中提到過法典的力量，雖然他保留了西方式的法典“能在多大的程度上對中國人民的生活具有現(xiàn)實(shí)適用性？”這樣的疑慮，但他仍然堅(jiān)信：
如果它們在實(shí)踐中沒有被拒斥，那么以中國歷史制度、民族習(xí)慣和人際關(guān)系的觀念為基礎(chǔ)的起點(diǎn)就已然開啟，至少法典諸條款的解釋和適用將會形塑中國的制度和民族習(xí)慣，及中國人民對于何為正當(dāng)?shù)男拍睢69]
因此，我們應(yīng)當(dāng)重視民法典這種規(guī)則對民法生活和事實(shí)的建構(gòu)，認(rèn)清中國自清末借鑒西法以來就“不得不以規(guī)則委屈事實(shí)”[70]的現(xiàn)實(shí)，以開放的姿態(tài)迎接中國民法典的降生。
第二，民法法典化在中國雖然是可欲而且可求的，但法典卻不是萬能的，我們不能指望民法典的出臺會解決現(xiàn)實(shí)中的所有問題，我們能做的只是制定盡可能完善的一部民法典。之所以要做出如上特別提醒，是因?yàn)橄騺碛蟹ǖ湓讨贾髁x者堅(jiān)持認(rèn)為，中國民法典的出臺會自然而然地解決中國現(xiàn)實(shí)中的諸多棘手的問題：人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題、農(nóng)民們的土地權(quán)利保護(hù)等問題。但事實(shí)上：
成文法典只是具有一種有限的合理性：如果對法典抱有過分的期望，以為可以一勞永逸地解決所有問題，這或許從根本上就是一個錯誤；而要想保持民法典真正具備包容一切“私的生活”的“自然理性”，就必須對現(xiàn)代社會中私人生活進(jìn)行更為深入的理論抽象和準(zhǔn)備。[71]
民法法典化帶來的私法規(guī)則和制度并不能徹底地解決中國特殊體制所遺留的深層次問題，民法典只能在現(xiàn)實(shí)適用中不斷地完善自我。
其實(shí)，本文所涉之美國《合同法重述》的誕生歷程，就是美國對普通法法典化和法典萬能思想的拒斥和拋棄的過程。雖然自上個世紀(jì)以來，美國法一直在法典化思潮的激蕩之下，在尋求法律確定性的道路上執(zhí)著地前行，但真正的法典化終究成為一種泡影，私法法典化的最終成果只是一種介于法典法和判例法之間性質(zhì)的《合同法重述》等多種重述（商法的法典化向來是一種例外）。究其原因，想必除了美國所承繼的判例法傳統(tǒng)的強(qiáng)大慣性之外，還應(yīng)當(dāng)包括美國法律界對法典弊端有著深刻的洞識。對于法典化，美國并沒有頂禮膜拜的歷史傳統(tǒng)，因此，他們完全可以對法典化的取舍進(jìn)行冷靜而客觀的分析。在認(rèn)識到普通法法典化具有犧牲法律的彈性和靈活性，并進(jìn)而使法律喪失社會回應(yīng)性等巨大缺陷之后，那種只有被大陸法國家信奉的法典萬能的神話便被務(wù)實(shí)的英美法律人的懷疑和不信任所打破。
因此，美國合同法等私法制度選擇“重述”而排斥“法典”的作法，提示我們在制定民法典的道路上應(yīng)當(dāng)注重回應(yīng)社會生活的變遷和要求，即實(shí)現(xiàn)法律的靈活性訴求。也就是說，要注重現(xiàn)實(shí)生活世界和情境的變化，制定回應(yīng)性強(qiáng)、關(guān)照中國現(xiàn)實(shí)的民法典（不應(yīng)因糾纏于民法典的編纂體例等形式問題而難以自拔）。我們應(yīng)當(dāng)在吸收大陸法民法典的成就基礎(chǔ)上，發(fā)掘中國的獨(dú)特歷史與現(xiàn)實(shí)中的文化、物質(zhì)等傳統(tǒng)基因，解決中國的現(xiàn)實(shí)困惑。例如，對中國獨(dú)特典權(quán)制度的主張，基于中國土地制度的獨(dú)特性而設(shè)計(jì)出特殊的土地物權(quán)制度，未來親屬家庭制度應(yīng)對中國傳統(tǒng)的優(yōu)秀家庭文化進(jìn)行吸收等。但我們也當(dāng)然不應(yīng)該在“中國特色”的幌子下進(jìn)行脫離實(shí)際而毫無意義的創(chuàng)新。如所謂的人格權(quán)獨(dú)立成編問題[72]、所謂的 “綠色民法典”[73]等。其實(shí)，歷來各國民法典的制定的“創(chuàng)新”都主要集中在對其傳統(tǒng)文化的反映和關(guān)照，因此“創(chuàng)新”也就主要體現(xiàn)在各國傳統(tǒng)上差異比較大的制度上，即主要是土地（不動產(chǎn)）物權(quán)制度和身份法律制度而非其他。同時(shí)，我們無須也不可能要求制定一部在21世紀(jì)的引領(lǐng)全球思潮的民法典，因?yàn)槲覀兏緵]有如此厚實(shí)的法學(xué)知識和營養(yǎng)的累積，我們努力要做、而且應(yīng)當(dāng)做好的是如何在最大限度內(nèi)制定一部符合中國國情、能有利于中國社會進(jìn)步的中國自己的民法典。
總之，中國當(dāng)前的形勢并不是“要還是不要民法典”的問題，而是“要什么樣的民法典”的問題，因此有關(guān)“法典萬能和法典無能”的簡單爭論并不能為中國民法法典化的事業(yè)做出什么實(shí)質(zhì)的貢獻(xiàn)。美國《合同法重述》這種調(diào)和法律確定性與靈活性的特殊形式的法律文件為中國民法法典化提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)財(cái)富和可資衡量的尺度，它告誡我們一部封閉、僵化和滯后的民法典是沒有出路和生命力的，未來中國的民法典只有保持自身最大程度的開放性、靈活性（彈性）和社會回應(yīng)性，才能真正經(jīng)得起社會歷史的考驗(yàn)。
【注釋】作者簡介：劉承韙，男，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)中美法學(xué)院副教授。
選題說明：本文的選題得益于梁慧星老師的建議，他對《合同法重述》和《統(tǒng)一商法典》（UCC）這兩個美國合同法重要法律文本之間關(guān)系的關(guān)心，直接促就了本文的寫作。但在此需要特別說明的是，本文絕非單純的文本比較分析，作者還試圖展現(xiàn)兩次合同法重述的誕生與演變背后的思想與制度因素，并考察其對中國民法法典化進(jìn)程的借鑒意義。論文完成后，欣聞現(xiàn)任中國政法大學(xué)中美法學(xué)院院長的許傳璽先生已經(jīng)開始組織人手開始對美國法律研究院的各種重述進(jìn)行翻譯，由于該翻譯工程異常巨大，所以計(jì)劃在15年內(nèi)全部出齊。但不管過程有多么艱辛，作為法律精英之思想結(jié)晶的美國法律重述的譯介必定將為中國法律學(xué)術(shù)和法律制度水準(zhǔn)的提升做出重大貢獻(xiàn)。
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[1] 美國法律研究院：《關(guān)于建立一個提高法律水平的永久性組織（即美國法律研究院）的報(bào)告》。American Law Institute, Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute, 1 A.L.I.PROC.pt.1,23(1923).
[2] 王軍：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，頁13。
[3] 格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，曹士兵等譯，載梁慧星：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，頁114。
[4] 特雷特爾：《二十世紀(jì)合同法的幾個里程碑》。Sir Guenter Treitel, Some Landmarks of Twentieth Century Contract Law, Clarendon Press, 2002, p3.
[5] 克勞：《反思確定性？科賓、威利斯頓與合同法重述》。Daniel J.Klau, What Price Certainty? Corbin, Williston and the Restatement of Contract, Boston University Law Review, May 1990, 512.
[6] 例如，在美國，合同法案例書都普遍采用一種所謂的“三步分析法”（a three-step approach）來闡釋和分析法律原則：第一步，舉一個適用“20世紀(jì)中期之前大多數(shù)法院都遵循的傳統(tǒng)規(guī)則”的判決；第二步，作為對比，舉出一個拒絕適用該傳統(tǒng)方法、而是支持更新一些且更具靈活性的案例；第三步，也是最為重要的一步就是，就是列舉《合同法重述》對此問題的規(guī)定及其對現(xiàn)實(shí)的關(guān)照狀況。當(dāng)今美國最為著名的合同法學(xué)家、《第二次合同法重述》的報(bào)告人法恩思沃斯（Farnsworth）教授同樣著名的《合同法案例和材料》案例書，就是大量適用該三步分析法（模式）的經(jīng)典著作，該書使得案例的三步分析法深入人心。參見法恩思沃斯、楊：《合同法案例與材料》。也參見馬格斯、迪克西特：《<第二次合同法重述>與合同法的現(xiàn)代發(fā)展》。See E.Allan Farnsworth & William F.Young, Cases and Materials on Contracts(5th ed.1995).See also Gregory E.Maggs, Ipse Dixit: The Restatement(second)of Contracts and the Modern Development of Contract Law, George Washington Law Review, March 1998,508.
[7] [日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，頁240。
[8] Teubner, aaO(Anm.10), S.50ff., S.57f.參見上注，頁247。
[9] [美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，頁83。
[10] 勞森：《法典化的進(jìn)一步反思》。Lawson, Further Reflections on Codification, in Lawson, Selected Essays II: Comparison, 1977, p.90.
[11] 伯納德·施瓦茨，見前注[9]，頁83。
[12] [英]R.C.卡內(nèi)岡：《英國普通法的誕生》，李紅海譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁14。
[13] [德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，頁136后。
[14] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸法私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁254。
[15] 大木雅夫，見前注[7]，頁246。
[16] 格蘭特·吉爾默，見前注[3]，頁59。
[17] 博恩：《美國侵?jǐn)_法中的規(guī)范理論與法律原則：1850到1920》；格雷：《蘭代爾的傳統(tǒng)》；赫夫里希：《法律與幾何：從萊布尼茨到蘭代爾的法律科學(xué)》。Bone, Normative Theory and Legal Doctrine in American Nuisance Law: 1850 to 1920, 59 S.Cal.L.Rev.1101, 1113(1986);Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh.L.Rev.1, 16(1983-84);Hoeflich, Law and Geometry: Legal Science from Leibniz to Langdell, 30 Am J.Legal Hist.95, 96(1986).
[18] Thomas C.Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh.L.Rev.1, 17(1983).
[19] Daniel J.Klau, supra note 3, at 515.
[20]]格蘭特·吉爾默，見前注[3]，頁65。
[21] K·茨威格特、H·克茨，見前注[13]，頁357。
[22]]伯納德·施瓦茨，見前注[9]，頁156。
[23] Daniel J.Klau, supra note 3, at 521.
[24] 劉易斯：《美國法律研究院與第一次法律重述的歷史》。Lewis, History of the American Law Institute and the First Restatement of the Law, Restatement in the Courts 1, 2(perm.ed.1945).Quoted from James Gordley, infra note 26, at 145.
[25] American Law Institute, supra note 1, at 8.
[26] 高德利：《歐洲的法典與美國的重述：某些難點(diǎn)》。James Gordley, European Codes and American Restatement: Some Difficulties, Columbia Law Review, January 1981, 145.
[27] 法恩思沃斯：《合同法》。E.Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law Business, 3rd ed., 1999, p.27.
[28] 大木雅夫，見前注[7]，頁257。
[29] Farnsworth, supra note 27, at 27.美國法律研究院現(xiàn)在的重述已達(dá)到13種，具體內(nèi)容參見本文第一部分。
[30] Daniel J.Klau, supra note 3, at 512.
[31] Farnsworth, supra note 27, at 27.科賓和威靈斯頓雖然存在學(xué)術(shù)取向的嚴(yán)重分歧（對于對價(jià)交易理論和信賴保護(hù)的態(tài)度），但他們之間卻有著良好的合作和深厚的友誼，在美國法學(xué)史上被傳為佳話。他們兩人一直相互尊重并相互影響。在威靈斯頓于101歲那年去世時(shí)，科賓在紀(jì)念他的文章中寫道：“塞繆爾·威靈斯頓對我來說就像一位兄長??盡管從未在其班上聽過課，但他卻是我最主要的合同法老師?！眳⒁娍瀑e：《塞繆爾·威靈斯頓》。See Arthur L.Corbin, Samuel Williston, 76 HARV.L.REV.1327, 1327(1963).
[32] James Gordley, supra note 26, at 142.
[33] [美]A.L.科賓：《科賓論合同（上）》，王衛(wèi)國等譯，中國大百科全書出版社1997年版，頁214。
[34] 卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》。B.Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, p.166.
[35] 大木雅夫，見前注[7]，頁241。
[36] Daniel J.Klau, supra note 3, at 521.
[37] 楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社2003年，第3版，頁92。
[38] 與合同密切相關(guān)的實(shí)現(xiàn)法典化的法律領(lǐng)域主要是指勞動法、反托拉斯法、保險(xiǎn)法、商業(yè)規(guī)則和社會福利立法等。而”合同法抑制法典化”的判斷也是有弗里德曼在其《美國合同法》（1965）中提出的。參見格蘭特·吉爾默，見前注[3]，頁60。
[39] James Gordley, supra note 26, at 145.
[40] 從以上行文可以看出，本文所稱的法典法是在與制定法同等意義上加以使用的，而并非像大陸法的《拿破侖民法典》等那種法典，本文所謂法典法指包含具體法典的全部成文（制定）法的較廣的意義，也即克茨所說的“法典化的制定法”。參見K·茨威格特、H·克茨，見前注[13]，頁297。類似觀點(diǎn)，亦可參見大木雅夫，見前注[7]，頁240。同時(shí)，說重述介于法典法和判例法之間并非就其權(quán)威性而言（因?yàn)槠錂?quán)威比法典法和判例法都低），而是就法的確定性和靈活性來說，重述是一種中間選擇。
[41] James Gordley, supra note 26, at 142.
[42] Lewis, supra note 24, at 2.
[43] Farnsworth, supra note 27, at 28.
[44] James Gordley, supra note 26, at 142.
[45] 大木雅夫，見前注[7]，頁258。
[46] Farnsworth, supra note 27, at 29.
[47] 謝哲勝，“英美法和大陸法的融合”，《國立中正大學(xué)法學(xué)集刊》，民國91年第六期,頁43。
[48] 休斯：《合同法重述已由美國法律研究院出版》。Hughes, Restatement of Contracts is Published by the American Law Institute, 18 A.B.A.J.775(1932).
[49] 帕特森：《合同法重述》。Patterson,The Restatement of the Law of Contracts, 33 Colum.L.Rev.397, 397(1933).
[50] 戈布爾：《合同法重述》。Goble,The Restatement of the Law of Contracts, 21 Calif.L.Rev.421, 429(1933).
[51] 在美國法律研究院決定進(jìn)行第二次合同法重述時(shí)，它選任哈佛大學(xué)法學(xué)院的布萊徹教授作為其報(bào)告人。從1963年到1971年間，布萊徹教授一直擔(dān)任二次合同法重述的報(bào)告人。但在1971年，布萊徹應(yīng)邀出任美國馬薩諸塞州最高法院法官。于是，美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的法恩思沃斯教授便中途接替布萊徹?fù)?dān)任《第二次合同法重述》的報(bào)告人。科賓則被邀請為顧問（Consultant），直到他1967年去世。參見法恩思沃斯：《<第二次合同法重述>編纂的因素》。See E.Allan Farnsworth, Ingredients in the Redaction of The Restatement(Second)of Contracts, Colum.L.Rev., January, 1981,3.
[52] 布萊徹：《合同自由與二次重述》。Braucher, Freedom of Contract and the Second Restatement, 78 Yale L.J.598(1969).
[53] Farnsworth, supra note 27, at 28.
[54]美國《第二次合同法重述》的全部十六章內(nèi)容為：
第一章 名詞的含義
第二章 合同的形成——當(dāng)事人與行為能力
第三章 合同的形成——相互同意
第四章 合同的形成——對價(jià)
第五章 防止欺詐條例
第六章 錯誤
第七章 虛假陳述——脅迫與不當(dāng)影響
第八章 因公共政策原因而不可強(qiáng)制執(zhí)行
第九章 合同義務(wù)的范圍
第十章 履行與不履行
第十一章 履行不能與履行受挫
第十二章 因同意或更改而解除債權(quán)
第十三章 連帶允諾人和受諾人
第十四章 合同受益人
第十五章 權(quán)利讓與與義務(wù)承擔(dān)
第十六章 違約救濟(jì)
[55] 關(guān)于美國《第二次合同法重述》基本條文的內(nèi)容（第1－4章），可參見筆者對其所作的初步翻譯和引介，載梁慧星：《民商法論叢》第31卷，法律出版社2004年版。
[56] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 3.影響《第二次合同法重述》的個別人物主要包括報(bào)告人布萊徹、法恩思沃斯，寫過不朽《合同法》論著的科賓和威靈斯頓，寫過信賴?yán)骈_創(chuàng)性文章的富勒（Lon Fuller），和寫過多篇關(guān)于脅迫的精彩文章的著名比較法學(xué)家道森（John P.Dawson）。
[57] Id, at 10.
[58] 孫新強(qiáng)、孫鳳舉：《論英美法上的Unilateral和Bilateral Contracts――兼與楊楨教授商榷》（未刊稿）。
[59] 佩蒂特：《現(xiàn)代單邊合同》。Mark Pettit, Jr., Modern Unilateral Contracts, 63 B.U.L.Rev.551(1983).
[60] 《合同法重述》第1條。Restatement of Contracts §1, Reporter’s Note, comment 2,3.
[61] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 10.
[62] 楊楨，見前注[37]，頁93。
[63] 該案中，法院認(rèn)為總承包人的行為是基于對分包人投標(biāo)的信賴，因此，判決分包人的投標(biāo)是不可撤銷的。參見德雷南訴星星鋪路公司。See Drennan v.Star Paving Co., 51 Cal.2d 409, 333 P.2d 757(1958).
[64] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 7.
[65] 《統(tǒng)一商法典》的全部十編的內(nèi)容為：
第一編總則
第二編買賣
第二編之二租賃
第三編商業(yè)票據(jù)
第四編銀行存款和收款
第四編之二基金轉(zhuǎn)讓
第五編信用證
第六編大宗轉(zhuǎn)讓
第七編倉單、提單和其他所有權(quán)憑證
第八編投資證券
第九編擔(dān)保交易；帳債和動產(chǎn)契據(jù)的買賣
第十編生效日期和廢除效力
[66] 王軍，見前注[2]，頁13。
[67] 當(dāng)然，中國的民法法典化與其說是大陸法系法典化浪潮的延續(xù)，還不如說是法學(xué)或法律的重建，甚或補(bǔ)課。
[68] 易繼明，見前注[14]，頁255。
[69] 龐德：《作為中國法基礎(chǔ)的比較法和歷史》，王笑紅譯，載王健主編：《西法東漸——外國人與中國近代法的變革》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。
[70]**：《法意闌珊，不得不然》，載《讀書》，2001年第10期。
[71] 易繼明，見前注[14]，頁268。
[72] 該問題的爭論耗費(fèi)了我們太多的心智和精力，但似乎無太大的實(shí)益。同時(shí)，為了人格權(quán)單獨(dú)成編的需要而瘋狂擴(kuò)張具體人格權(quán)的作法（如創(chuàng)造所謂的信用權(quán)等），也讓人難以茍同。因?yàn)槿烁駲?quán)非屬法定，根本無法以列舉而窮盡，最好的方法還是在列舉有“綱舉目張”功效的典型人格權(quán)的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)富有彈性的“一般人格權(quán)”，實(shí)現(xiàn)一般規(guī)定和特別規(guī)定的有機(jī)結(jié)合。
[73]由徐國棟教授主持編寫的《綠色民法典》，主要特色在于其“強(qiáng)調(diào)人與自然關(guān)系的和諧，提出了‘可持續(xù)的生存’觀念，強(qiáng)調(diào)尊重下一代的權(quán)利、動物的權(quán)利?！钡珜Ⅲw現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的零星物權(quán)規(guī)則擴(kuò)張為整部民法典的宗旨，似乎勉為其難。其實(shí)，“綠色”是環(huán)境法典要做的事，至少不是民法典所關(guān)注的重心。
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第二篇：美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間(全文)
民族的才是世界的
——讀<中國數(shù)學(xué)雙基教學(xué)>一書有感
常州市覓渡橋小學(xué)
金松武
<中國數(shù)學(xué)雙基教學(xué)>一書是由我國著名的數(shù)學(xué)家張奠宙教授所編,這是中國數(shù)學(xué)教育發(fā)揚(yáng)優(yōu)良傳統(tǒng),努力走向世界的又一重要成果。
本書分為十章，分別是關(guān)于數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的一般論述、數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的四個特征、中國學(xué)生數(shù)學(xué)雙基的測量、數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的文化淵源、雙基數(shù)學(xué)教育理論的心理學(xué)研究、“雙基基樁”的教學(xué)、“雙基模塊”的教學(xué)、數(shù)學(xué)雙基平臺的構(gòu)建、數(shù)學(xué)雙基教學(xué)中的發(fā)展層面、數(shù)學(xué)開放題與雙基的結(jié)合。
引起我閱讀這本書的動力主要來源于幾個方面：
1、自從課程改革以來，我們每一個教育工作者都在自覺和不自覺地接受著一些新的數(shù)學(xué)教育理念，咀嚼著那些陌生而又新鮮的詞匯，比如美國的“問題解決”、“探索學(xué)習(xí)”，荷蘭的“現(xiàn)實(shí)數(shù)學(xué)”、“數(shù)學(xué)化”等等，半生不熟又似懂非懂地引進(jìn)可不少新名詞，增添了許多新概念。吸收這些新的教育理念的目的只有一個，那就是使自己跟上潮流，讓自己變得更完善。但是，中國有悠久的歷史文化傳統(tǒng)，有優(yōu)秀出眾的學(xué)生，中國的數(shù)學(xué)理應(yīng)有自己的特色，在世界數(shù)學(xué)教育領(lǐng)域內(nèi)占據(jù)應(yīng)有的地位。所以，我應(yīng)該來閱讀關(guān)于中國數(shù)學(xué)經(jīng)典的理論專著來充實(shí)自己。
2、有一個突出的問題，可能也是我們每個教育工作者的困惑，為什么在西方人的眼里，中國的數(shù)學(xué)教育是落后的、保守的，可是中國的學(xué)生在國際數(shù)學(xué)奧林匹克以及國際數(shù)學(xué)比較研究中的成績確實(shí)名列前茅？中國的數(shù)學(xué)究竟怎么了？我想作為一個數(shù)學(xué)教育工作者應(yīng)該思考這個問題。我也希望在這樣的一本書中，能找到一些答案，不要總是“以西非中”，“要求基層數(shù)學(xué)教師轉(zhuǎn)變思想”。
3、張奠宙教授是一位德高望重的數(shù)學(xué)教育研究者，看過他寫的許多數(shù)學(xué)科普讀物，也在北京數(shù)學(xué)家大會親眼目睹過他的風(fēng)采。因此，看到他編寫的這樣的一本書，也引起我閱讀的興趣了。
這本書從十個章節(jié)分別回答了一些大家都比較關(guān)心的問題，對于中國豐富的數(shù)學(xué)教學(xué)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，還缺少科學(xué)的研究，數(shù)學(xué)雙基教學(xué)到底意味著什么？它與中國傳統(tǒng)的歷史文化有什么淵源？它在教育學(xué)、心理學(xué)上的理論基礎(chǔ)是什么？它是否符合認(rèn)知發(fā)展的規(guī)律？它與當(dāng)前提倡的創(chuàng)新、探索又有什么樣的關(guān)聯(lián)，能否相互促進(jìn)？對于數(shù)學(xué)雙基教學(xué)除了定性的描述外，能否再作定量的刻畫？數(shù)學(xué)雙基教學(xué)在實(shí)踐中形成了怎樣的模式？是強(qiáng)調(diào)“基樁”，還是組織“模塊”，或是構(gòu)建“平臺”？隨著時(shí)代的飛速發(fā)展，比如現(xiàn)代信息技術(shù)的滲入，數(shù)學(xué)雙基教學(xué)是否繼續(xù)有效，還是伴隨著形勢而作相應(yīng)的改變？等等。
在閱讀的過程中，我深深感受到我國數(shù)學(xué)雙基教育的歷史和發(fā)展是世界數(shù)學(xué)發(fā)展中一塊不可或缺的成果，同時(shí)也糾正了許多我對中國數(shù)學(xué)的一些誤認(rèn)識。比如關(guān)于“數(shù)學(xué)雙基”，我一直簡單認(rèn)為就是基本知識和基本技能，但閱讀后發(fā)現(xiàn)，其內(nèi)涵不僅僅只限于雙基本身，還包括在數(shù)學(xué)雙基之上的發(fā)展。啟發(fā)式，精講多練、變式練習(xí)、提煉數(shù)學(xué)思想方法等，都屬于“發(fā)展”的層面，和數(shù)學(xué)雙基密切聯(lián)系。
數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的理論特征有以下四個方面：
1、記憶通向理解。西方的一些教育理論強(qiáng)調(diào)理解，忽視記憶。實(shí)際上，沒有記憶就無法理解，理解是記憶的綜合。數(shù)學(xué)雙基強(qiáng)調(diào)必要的記憶。例如：九九表的記憶與背誦，使之成為一種算法直覺，計(jì)算的條件反射。理解不能孤立進(jìn)行，對一些數(shù)學(xué)運(yùn)算規(guī)則，能夠理解的當(dāng)然要操練，一時(shí)不能理解的也要操練，在操練中逐步加深理解。
2、速度贏得效率。西方的一些教育理論，染為數(shù)學(xué)只要會做就可以，速度不必強(qiáng)調(diào)。數(shù)學(xué)雙基教育理論認(rèn)為，只有把基本的運(yùn)算和基礎(chǔ)的思考，化為“直覺”，能夠在不假思考的進(jìn)行條件反射，才能贏得時(shí)間去做更高級的數(shù)學(xué)思維活動。心算，是一個典型的例子，簡單數(shù)字的心算當(dāng)然比筆算、計(jì)算器要快捷。中國學(xué)生在整數(shù)、小數(shù)、分?jǐn)?shù)上的運(yùn)算能力主要體現(xiàn)在速度上。這些基礎(chǔ)的建立，保證學(xué)生把注意力集中在“問題解決”的高級思維上。
3、嚴(yán)謹(jǐn)形成理性。西方的一些數(shù)學(xué)教育理論，偏重依賴學(xué)生的日常經(jīng)驗(yàn)。中國的數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)，則注重理性的思維能力。中國學(xué)生不拒絕“概念的抽象定義和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫳磉_(dá)”，中國學(xué)生能夠?qū)W好西方的“演繹幾何”，是有文化淵源的。
4、重復(fù)依靠變式。中國的數(shù)學(xué)教學(xué)，重視變式練習(xí)，在變化中進(jìn)行重復(fù)，在重復(fù)中獲取變化，中國的研究，有概念變式、過程變式、問題變式等多種變式，這些理應(yīng)成為數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的有機(jī)組成部分。
<中國數(shù)學(xué)雙基教學(xué)>這本書，對于我們的日常教學(xué)提供了有力的理論支撐，當(dāng)然，不是說，僅僅用這本書的理論就能讓我們的學(xué)生接受到優(yōu)秀的數(shù)學(xué)教育，就向一個孩子的成長，需要多種營養(yǎng)，因此，我們在數(shù)學(xué)教育的過程中，要多學(xué)習(xí)，把有利于學(xué)生學(xué)好數(shù)學(xué)的、健康成長的教育理念轉(zhuǎn)化為我們的教育實(shí)踐行為，這樣才能教育出全面的、可持續(xù)發(fā)展的新一代。
第三篇：浪跡于法與童話之間
浪跡于法與童話之間
——雅科布·格林印象
初識德國的時(shí)候，給我印象最深的，是幾位名噪世界的“德國兄弟”。
首先值得提及的是“洪堡兄弟”——威廉與亞歷山大：威廉·馮·洪堡（Wilhelm von Humboldt，1767-1835）以其在語言學(xué)、哲學(xué)上的著述，倡導(dǎo)自由主義，創(chuàng)辦柏林大學(xué)而著稱于世；其弟亞歷山大·馮·洪堡（Alexander von Humboldt，1769-1859）作為近代地質(zhì)學(xué)、氣候?qū)W、地磁學(xué)和生態(tài)學(xué)的創(chuàng)始人而享譽(yù)自然科學(xué)界（德國的“洪堡獎學(xué)金”即以其名義設(shè)立）。其次是“韋伯兄弟”——馬克斯和阿爾弗雷德：馬克斯·韋伯（Max Weber，1864-1920）作為社會學(xué)的巨擘至少在人文-社會科學(xué)界可以說是無人不知、無人不曉；其弟阿爾弗雷德·韋伯（Alfred Weber，1868-1958）在社會學(xué)（尤其是文化社會學(xué)，Kultursoziaologie）上的貢獻(xiàn)亦令人矚目，雜志報(bào)章屢有評述。
自然，最為全世界各國普通民眾所熟知的，當(dāng)屬雅科布和威廉兩位“格林兄弟”。雅科布·格林（Jacob Grimm，1785-1863）與其弟威廉·格林（Wilhelm Grimm，1786-1859）于1812年和1815年梳理出版的《家庭和兒童童話集》（Haus-und Kindermaerchen，俗稱“格林童話”），講述一個又一個鮮活有趣的故事：“白雪公主”、“小紅帽”、“灰姑娘”、“睡美人”、“狼和七只小山羊”、“青蛙王子”、“穿靴子的貓”??。這一則一則耳熟能詳?shù)牡聡l(xiāng)間童話，綻陳夢幻與純潔，給這個急于成熟老化的世界。其纖柔寧靜無潮無涌，如清泉流經(jīng)千萬人心溪間，輕起幾分恬淡、欣喜。
不過，人們對格林兄弟的了解，大抵止于童話。俄國學(xué)者г·舍甫琴科在《格林兄弟傳》的俄文版序言中曾指出：“格林兄弟屬于這樣一類知名人士，大概人們對他們的尊敬多于了解。”的確，格林童話帶來的過分顯著的聲名，反而遮蔽了格林兄弟的其他貢獻(xiàn)，使我們知道的格林只不過是一個“單向度的人”。本文通過采擷其生平片斷所要展現(xiàn)的，是作為一位重要的德國法學(xué)家形象的雅科布·格林。
求學(xué)于卡爾·馮·薩維尼
雅科布·格林1785年1月4日出生于哈瑙（Hanau，德國黑森州）的一個法律之家。其父菲利普·威廉·格林（1751-1796年）早年學(xué)習(xí)法律，后從事律師職業(yè)，曾擔(dān)任哈瑙“公國城市和地方秘書”和斯泰諾的裁判官。父親中年因病去世，格林一家舉遷至卡塞爾（Kassel）。格林兄弟在卡塞爾接受了中學(xué)教育，而且在以后50歲以前的歲月里大部分時(shí)間也是在此地度過的。
出于對父親及其職業(yè)的景仰，格林于1802年開始在馬爾堡（Marburg）大學(xué)學(xué)習(xí)法律。這無疑是格林兄弟一生中最重要的階段：大學(xué)拓展了青年格林的視野，也鑄造了他們聰靈浪漫而又嚴(yán)謹(jǐn)求實(shí)的心性。
在馬爾堡，格林兄弟系統(tǒng)學(xué)習(xí)了自然法、國家法、私法、刑法、司法方法論、繼承法、債法、羅馬法等課程。他們與弗里德利?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）這位未來的法學(xué)巨子的接觸和交往，對他們將來的生活、文學(xué)創(chuàng)作和法學(xué)的研究產(chǎn)生了巨大的影響。
薩維尼比雅科布·格林年長6歲，1800年在馬爾堡獲得法學(xué)博士學(xué)位，從1800/01的冬季學(xué)期開始在該校任教，講授刑法、羅馬法、法律史和方法論等課程。1803年薩維尼
出版其成名之作《占有權(quán)》（Das Recht des Besitzes），奠定其作為德國歷史法學(xué)派創(chuàng)始人的地位。
格林在馬爾堡求學(xué)時(shí)，薩維尼在事業(yè)上正嶄露頭角。薩維尼的課程是他們最喜愛聽受的課程。年輕的格林被薩維尼淵博的學(xué)識、勤謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度和富有朝氣而又不失謙抑的人格魅力所深深吸引，而薩維尼也對與其年齡相仿的學(xué)生頗為賞識。大家談?wù)撏逗?，遂成好友?/p>
位于馬爾堡城堡腳下的薩維尼私宅，是格林兄弟經(jīng)常造訪的地方。在這里，薩維尼通過私談，以“認(rèn)真、明睿而且以所具有的極大的敏感性”把格林兄弟帶入浩瀚無垠的知識領(lǐng)域和科學(xué)研究的世界。而且，也正是在薩維尼的社交圈里，格林熟悉和認(rèn)識了一些時(shí)為德國浪漫主義文學(xué)流派的代表人物，如著名詩人、小說家和劇作家、海德堡浪漫派創(chuàng)立者克列緬斯·布倫塔諾（Clemens Brentano，1778-1842）。布倫塔諾作品的非凡音樂性和豐富的想象力、甚至其飄忽不定的靈敏感覺，在另一方面型塑了格林兄弟的性格，使他們有一種“向往世界的無限性，渴望沖向天空”的浪漫情懷。這也是他們（尤其是威廉·格林）后來把主要的精力用于搜集、整理德國民間文學(xué)的主要原因。
談到自己大學(xué)時(shí)的恩師薩維尼，威廉·格林這位在未來歲月中幾乎完全與法學(xué)職業(yè)絕緣的文學(xué)研究者，在1850年10月31日柏林科學(xué)院為紀(jì)念授予薩維尼法學(xué)博士學(xué)位50周年而舉行的隆重大會上，滿懷深情地說：他（薩維尼）對于自己著作中歷史方法的形成賦予了重大的影響。事實(shí)上，格林兄弟正是在他們的導(dǎo)師那里學(xué)會了一種在研究社會現(xiàn)象時(shí)珍視歷史主義的態(tài)度，并將它運(yùn)用于他們各自的研究工作之中。
發(fā)表《論法之詩》等法學(xué)著作
雅科布·格林終身未娶，一生奉獻(xiàn)給了他所鍾愛的學(xué)術(shù)事業(yè)。這位偉大的研究者試圖“通過科學(xué)的途徑證明日爾曼人自古以來就是以自己的思想、道德品質(zhì)，以自己的社會發(fā)展而遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過其他民族的民族”（車爾尼雪夫斯基語）。客觀地說，《家庭和兒童童話集》給他和他的弟弟帶來了異乎尋常的聲名并不能完全使其在學(xué)界立足，真正得到學(xué)界認(rèn)可的，是他在一生中所從事的多項(xiàng)“嚴(yán)肅的”研究工作和出版的研究成果。雅科布·格林的研究領(lǐng)域兼跨諸多學(xué)科，這使之成為包括日爾曼民族語言、文學(xué)、歷史、法學(xué)、文化和風(fēng)俗習(xí)慣等各個獨(dú)立分科在內(nèi)的日爾曼學(xué)的奠基人。他所提出的語音對應(yīng)規(guī)律通稱為“格林（一譯格里木）定律”。
1815-1828年雅科布·格林在家鄉(xiāng)卡塞爾擔(dān)任圖書館的第二管理員（zweiter Bibliothekar）期間，是其學(xué)術(shù)創(chuàng)作生涯的一個高峰。在此期間，他與威廉經(jīng)十幾年搜集的民間童話第2卷出版；確立其大語言學(xué)家地位的扛鼎之作——《德語語法》問世。雅科布在一塊完全的“處女地上”構(gòu)筑了德意志語言規(guī)則的大廈。詩人亨利?！ずＤ℉einrichHeine）稱贊《德語語法》是“一部偉大的作品”，“一座哥特式的大教堂”。
1816年，雅科布·格林在“歷史法學(xué)派”的理論刊物——《歷史法學(xué)雜志》（薩維尼和艾希霍恩[Karl Friedrich Eichhorn，1781-1854]主編）第2卷發(fā)表其第一篇法學(xué)論文，題目為《論法之詩》（Von der Poesie im Recht）。該文篇長77頁，分14節(jié)。在這篇長文中，格林以童話作家的靈敏性和感受力，語言學(xué)家的豐富知識和法學(xué)家的眼光，考察了德意志古法（如《薩克森之鏡》）的詩性因素和獨(dú)特的民族性格。格林在文章的開篇即指出：“法和詩相互誕生于同一張溫床。??所以，詩中蘊(yùn)涵有法的因素，正象法律中也蘊(yùn)涵有詩的因素。??我們有責(zé)任把它作為一項(xiàng)遺產(chǎn)從祖輩那里繼承下來，流傳給后代。”他證明說：在一定意義上，詩是純真的、虔誠的，它不過就是古代簡樸的法（das einfache Recht）。例如，德國古法是象詩歌一樣表達(dá)的。在德語中，法官被稱為“發(fā)現(xiàn)者”，他們發(fā)現(xiàn)判決，就象詩人也被稱為發(fā)現(xiàn)者一樣（Trobadores，Trouveurs）。法官和詩人二者都是Schaffer（創(chuàng)作者，希臘文???????），他們創(chuàng)造規(guī)則，確定秩序。
在《論法之詩》之后，雅科布·格林相繼出版了長達(dá)數(shù)千頁的幾部法律巨著，這其中包括《德意志法律古董》（Deutsche Rechtsaltertuemer，1828）和《智判詢答匯編》（Die Sammlung der Weisthuemer，1840-1863）。前者是從一個“古代文化研究者”（Altertumsforscher）的角度對日爾曼（包括北歐、盎格魯薩克森）古代和中世紀(jì)的法律制度（Rechtseinrichtungen）所作的一個資料匯集，它包括一個導(dǎo)論和6卷，涉及身份、家政、財(cái)產(chǎn)、計(jì)件契約（Gedinge）、犯罪和法院等內(nèi)容。后者是格林搜集整理的德國鄉(xiāng)間的智判詢答（die baeuerlichen Weistuemer）而集成的資料，其中包含大量民間裁判者對法的解釋，體現(xiàn)著“鄉(xiāng)間智者”對法的認(rèn)知和處理案件的智慧。格林對這些智判詢答給予了特別高的評價(jià)，認(rèn)為“它們在本質(zhì)和內(nèi)容完全可以同一般的民族語言、民歌相提并論”，“它們是德意志民族自然生成的法律自由、高貴式樣的極好證明。新的、變化著的和不斷年輕化的法律，在其外形上總是包含著純正血統(tǒng)的古代法律風(fēng)習(xí)，它們雖然長期以來不再被適用，但卻被普通人所信奉，并且?guī)е耆木次???！?/p>
格林的后幾部法律著作在法律史家那里只得到非常低調(diào)的回應(yīng)（反響）。他們認(rèn)為格林只是搶先將不同世紀(jì)的原始證據(jù)毫不費(fèi)力地匯集在一起，他的工作只是“匯總和簡單的敘述”而不是“思量、建構(gòu)和詮釋”。這種苛評是有失偏頗的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：《德意志法律古董》和《智判詢答匯編》的學(xué)術(shù)價(jià)值仍然是獨(dú)特而重要的，它們?yōu)槲覀兞私庖磺腥諣柭傻臍v史關(guān)聯(lián)提供了一種導(dǎo)引。正如R.Huebner的評論指出的那樣，《智判詢答匯編》對于法律所起的作用，就象《德語語法》對德語語言所起的作用一樣：兩者都可以看作是“巨大、浩瀚的德國古代文化研究的偉大篇章”。格林的法律著作也許在具體的問題點(diǎn)上是可以加以校正的，但作為整體是不可能被超越的。德國當(dāng)代著名法律史家魏雅克（Franz Wieacker，1908-1994）在其大著《近代私法史》（Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，Goettingen 1952）中，也非常公允地說：格林的所有法學(xué)著作都以其巨大的熱情、想象力、散發(fā)著令人著迷、創(chuàng)造性人格魅力而給所有的人留下深刻的印象?！兜乱庵痉晒哦愤€以其浩瀚的原始材料知識和語文體的精確性而著稱。
正是由于其在法學(xué)上的貢獻(xiàn)，雅科布·格林被列為自艾克·馮·雷普高（Eike von Repgow）開始500年以來德國重要的法學(xué)家之一，與艾希霍恩和格奧爾格·貝塞勒（Georg Beseler，1809-1885）并稱為德國歷史法學(xué)派“日爾曼支派”的重要代表人物。
格林與“哥廷根七君子”事件
1829年在卡塞爾由于沒有獲得圖書館第一管理員的職位，雅科布·格林便接受哥廷根大學(xué)（Universitaet Goettingen）的邀請，擔(dān)任該校文學(xué)教授和圖書館館長的職務(wù)，其弟威廉·格林一同就職，擔(dān)任編外教授和圖書館副館長。當(dāng)時(shí)的哥廷根大學(xué)（1737年建校）是全歐洲最著名的大學(xué)之一，集聚了一大批卓有成就的一流自然科學(xué)家和人文-社會科學(xué)家，屬人文薈萃之地。
格林兄弟在哥廷根的8年生活總體上是優(yōu)裕而安定的。雅科布開設(shè)的日爾曼學(xué)、古代法律文獻(xiàn)、文學(xué)史和文學(xué)資料研究的課程吸引眾多的聽眾，使他獲得了“更加受人尊敬的”快樂。在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，他繼續(xù)以極大的熱情投入“語言、詩歌藝術(shù)和法學(xué)”課題的研究，并完成其語言學(xué)巨著《德語語法》第4卷，準(zhǔn)備把它作為哥廷根大學(xué)成立100周年紀(jì)念日的獻(xiàn)禮。在其哥廷根社交圈中，一些法學(xué)界名流與他建立了良好的關(guān)系，這其中包括當(dāng)時(shí)仍然健在的古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo，1764-1844）。胡果自1792年起擔(dān)任哥廷根大學(xué)法學(xué)正教授，由于其在羅馬法文獻(xiàn)資料的考辨和法哲學(xué)學(xué)說上的貢獻(xiàn)，而獲得當(dāng)時(shí)包括薩維尼、艾?；舳骱偷脔U（Anton Friedrich Justus Thibaut，1772-1840）等一大批法學(xué)同行的尊敬，被視為德國歷史法學(xué)派的奠基人之一。共同的法學(xué)志趣，使格林和胡果這兩位年齡相差21歲的法學(xué)名
家走到了一起，并在古代法律文獻(xiàn)資料的整理和研究方面相互持撐。
但格林在哥廷根安逸的學(xué)術(shù)生活，不幸被一個意外的事件所打破。1837年在哥廷根大學(xué)慶祝正式建校100周年不久，英國國王兼漢諾威（哥廷根屬其管轄區(qū)域）國王威廉四世（Wilhelm IV，1765-1837）去世，其弟愛恩斯特·奧古斯特（Ernst August）繼任漢諾威國王。新漢諾威王剛愎自用、專橫跋扈，對其兄于1833年批準(zhǔn)的較開明的憲法不予理會，甚至考慮予以廢除。這激起了得自由風(fēng)氣之先的哥廷根廣大師生的憤慨，但多數(shù)教師害怕失去既得利益，敢怒不敢言。天性素來自由浪漫的格林兄弟，雖一生志獻(xiàn)學(xué)術(shù)、不諳于世故，貌似文弱，卻有一腔義氣。面對強(qiáng)權(quán)，遂聯(lián)合另5位慷慨悲歌之士陳書抗議（他們分別是歷史學(xué)教授達(dá)爾曼[F.C.Dahlman]、法學(xué)教授阿布列希特[E.Albrecht]、文學(xué)史教授格爾維努斯[G.G.Gervinus]、東方學(xué)教授埃瓦爾德[H.Ewald]和著名物理學(xué)學(xué)家韋伯[W.Weber]）。
雅科布·格林抱著“為法律觀念獻(xiàn)身”的決心，甘冒解職和逮捕的危險(xiǎn)，悲憤地寫道：
公法教師和政治教師應(yīng)當(dāng)從自己的信仰和科學(xué)研究的最純粹的源泉中獲得社會 生活的原則；歷史教師應(yīng)當(dāng)不憚其煩地說明憲法和政府對于人民的幸福和痛苦會產(chǎn) 生什么樣的影響；哲學(xué)教師經(jīng)常研究那些創(chuàng)作非常有趣的古代統(tǒng)治者故事的古典作 家，他們應(yīng)當(dāng)以歷史上的實(shí)例證明，人民的自由和壓迫人民對于詩學(xué)的發(fā)展，甚至 對語言狀況，會產(chǎn)生什么樣的影響。至于渴望揭開宗教和自然界秘密的神學(xué)，甚至 醫(yī)學(xué)，應(yīng)當(dāng)促進(jìn)青年人對于神圣的、純樸和真正的事物的要求和向往，這是毋庸贅 言的。因此，可以想象，聽到廢除國家憲法的消息后，大學(xué)的震驚多么巨大。（引自
[德]蓋斯特涅爾：《格林兄弟傳》，劉逢祺譯，湖南文藝出版社1995年1月版，頁187。）
格林兄弟等7人以自己的行動捍衛(wèi)憲法的尊嚴(yán)，表現(xiàn)出了身羸氣弱的文化人所能夠表現(xiàn)出的最大的勇氣和力量，為哥廷根的教師爭得了榮耀，博得廣大青年學(xué)生的尊敬和全德國有識之士的普遍同情和聲援。但，格林兄弟們也為此付出了沉重的代價(jià)：參與抗議的教授被強(qiáng)暴的國王一并解職，逐出公國。這就是歷史上著名的“哥廷根七君子”事件（GoettingerSieben）。
可嘆哥廷根大學(xué)歡慶建校百年未定，不料遭此一劫，多少有些凄凄蒼涼。不是情勢所迫，斷不會有此悲幕。格林兄弟，淚別哥廷根“井旁的牧鵝姑娘”。浪跡天涯，竭盡余生才智，編纂工程浩繁的《德語大詞典》（Deutsches Woerterbuch），終至不能成就（該詞典經(jīng)過德國學(xué)者一個世紀(jì)的不斷努力，直至1960年方告竣）。
人類的一對相濡以沫的“兄弟”，在他們度過古稀之年后，分別地離開了這個煩忙的世界，面頰上“帶著充滿他（們）一生的內(nèi)心慈祥的表情”。不過，只有他們兄弟內(nèi)心明白，“哥廷根七君子”事件在他們的心底到底造成了什么樣的創(chuàng)傷！人類不能理解“童話世界”背后的格林，其悲苦之心，也只有蒼天可知了。但愿這樣的悲劇不會在歷史上重演。
節(jié)載《中國政法大學(xué)校刊》
1995年3月20日
2000年3月28日增補(bǔ)
第四篇：合同法與招標(biāo)法重點(diǎn)
建設(shè)工程承包與發(fā)包是指建設(shè)單位或者總承包單位發(fā)包方通過合同委托施工企業(yè)勘察設(shè)計(jì)單位等承包方為其完成某一工程的全部或其中一部風(fēng)工作的交易方式雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)通過合同規(guī)定其方式有招標(biāo)投標(biāo)方式和直接發(fā)包方式關(guān)系是一定得社會關(guān)系在相應(yīng)的法律規(guī)范的調(diào)整下形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系其質(zhì)是法律關(guān)系主體之間存在特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系建設(shè)法律關(guān)系是指由建設(shè)法律規(guī)范所確認(rèn)的早工程建設(shè)和工程建設(shè)的管理過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系建設(shè)法律關(guān)系的特征綜合性計(jì)劃性關(guān)系的構(gòu)成要素由建設(shè)法律關(guān)系主體建設(shè)法律關(guān)系客體和建設(shè)法律關(guān)系內(nèi)容建設(shè)法律主體是參加建設(shè)活動或者建設(shè)管理活動受到法律關(guān)系法規(guī)規(guī)范和調(diào)整享有相應(yīng)權(quán)利承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人包括國家機(jī)關(guān)社會組織公民個人建設(shè)法律關(guān)系客體是指參加建設(shè)法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對象包括物行為智力成果建設(shè)法律關(guān)系內(nèi)容是指建設(shè)權(quán)利和建設(shè)義務(wù)法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織法人應(yīng)當(dāng)具備的條件依法成立有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)有自己的名稱組織機(jī)構(gòu)和場所能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任二代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施的其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為其特征代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立的表現(xiàn)自己的意志被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任代理的種類委托代理是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理指定代理是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事經(jīng)濟(jì)活動包括以下情況沒有代理權(quán)而為代理行為超越代理權(quán)限為代理行為代理權(quán)終止為代理行為只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任未經(jīng)追認(rèn)的行為由行為人承擔(dān)民事責(zé)任物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利包括所有權(quán)用益權(quán)和擔(dān)保物權(quán)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能是指所有人對其所有的財(cái)產(chǎn)依法享有的權(quán)利包括占有權(quán)使用權(quán)收益權(quán)處分權(quán)債權(quán)債是按照合同的約定或者按照法律規(guī)定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系債的產(chǎn)生是指特定當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生債產(chǎn)生的根據(jù)有合同侵權(quán)無因管理不當(dāng)?shù)美脑V訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度即公民或者法人在其民事權(quán)利受到侵害的時(shí)候在訴訟時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利就喪失了請求法院依照訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)額權(quán)利訴訟時(shí)效的作用維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定督促當(dāng)事人及時(shí)維護(hù)自己的合法權(quán)益有利于人民法院對案件的審理訴訟時(shí)效間法律另有規(guī)定的除外訴訟時(shí)效期間為年下列情況訴訟時(shí)效間為一年身體受到傷害要求賠償?shù)某鍪圪|(zhì)量不合格的商品未聲明的延付或者拒付租金的寄存財(cái)物被丟失或者損毀的國際買賣合同和技術(shù)出口爭議提起訴訟時(shí)效期限為年權(quán)利被侵害之日起超過二十年的人民法院不予保護(hù)的訴訟時(shí)效的中止是指在訴訟時(shí)效期間的最后六個月內(nèi)由于不可抗力或者其他障礙權(quán)利人不能行使請求權(quán)訴訟時(shí)效期暫定計(jì)算從障礙消除之日算起訴訟時(shí)效繼續(xù)計(jì)算訴訟時(shí)效的中斷是指因提起訴訟當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)原來經(jīng)過的時(shí)效期間統(tǒng)歸無效訴訟時(shí)效重新計(jì)算工程建設(shè)重要相關(guān)法律有土地管理法城鄉(xiāng)規(guī)劃法建筑法建筑許可包括建筑工程施工許可施工許可的申請建筑建筑工程施工許可證的審批施工許可證的有效期限中止施工和恢復(fù)施工取得開工報(bào)告的建筑工程不能按期開工或者施工的處理從業(yè)資格制度房地產(chǎn)法保險(xiǎn)法保險(xiǎn)合同是指投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)的協(xié)議保險(xiǎn)合同的分類財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同和人身保險(xiǎn)合同《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定下列工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)大型基礎(chǔ)設(shè)施公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益公共安全的項(xiàng)目全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目使用國際組織或者外國政府貸款援助資金的項(xiàng)目合同是平等主體的自然人法人其它組織之間設(shè)立變更終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議合同法是調(diào)整平等主體的自然人法人其它組織之間在設(shè)立變更終止合同時(shí)所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱合同法的原則平等原則自愿原則其含義第一合同當(dāng)事人有訂立或者不訂立合同的自由第二當(dāng)事人有選擇合同相對人合同內(nèi)容和合同形式的自由即由權(quán)利決定與誰訂立合同有權(quán)擬定或者接受合同條款有權(quán)以書面或者口頭的形式訂立合同公平原則誠實(shí)信用原則公序良俗原則三合同法的基本分類《合同法》分為類買賣合同供用電水氣熱力合同贈與合同借款合同租賃合同融資租賃合同承攬合同建設(shè)工程合同運(yùn)輸合同技術(shù)合同保管合同倉儲合同委托合同行紀(jì)合同居間合同其它分類計(jì)劃合同與非計(jì)劃合同雙務(wù)合同與單務(wù)合同諾成合同與實(shí)踐合同主合同與從合同有償合同與無償合同要式合同與不要式合同合同形式的分類分為書面形式口頭形式和其他形式二要約是希望和他人訂立合同的意思表示條件內(nèi)容具體確定表明經(jīng)受要約人承諾要約人即受該意思表示約束要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示要約的撤回是指在發(fā)生法律效力之前欲使其不發(fā)生法律效力而要取消要約的意思表示要約撤銷是要約在發(fā)生法律效力之后要約人欲使其喪失法律效力而取消該項(xiàng)要約的意思表示下列情況不得撤銷要約人確定承諾期限或者以其他形式明示不可撤銷受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作承諾是受要約人作出的同意要約的意思的表示其特征承諾必須由受要約人作出承諾只能想要約人作出承諾內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾的期限承諾必須以明示的方式在要約的規(guī)定的期限內(nèi)作出三合同的內(nèi)容當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所標(biāo)的數(shù)量質(zhì)量價(jià)款或者報(bào)酬履行的期限地點(diǎn)和方式違約責(zé)任解決爭議的方法四格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款按照對方的要求對該條款予以說明提供格式條款依法免除其責(zé)任加重對方責(zé)任排除對方主要權(quán)利的該條款無效附條件的合同包括附生效條件的合同和附解除條件的合同七表見代理是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的代理須具備的條件表見代理人并未獲得被代理人的授權(quán)是無權(quán)代理客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權(quán)的理由相對人善意且無過失九無效合同和可變更可撤銷的合同無效合同可變更可撤銷的合同無效合同和可撤銷合同的效力合同無效和被撤銷后的法律后果返還財(cái)產(chǎn)賠償損失追繳財(cái)產(chǎn)有下列情形之一的合同無效一方以欺詐脅迫的手段訂立合同損害國家利益惡意串通損害國家集體或第三人利益的以合法活動掩蓋非法目的損害社會公共利益違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定有下列情形之一的當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷其合同因重大誤解而訂立的在訂立合同時(shí)顯失公平的合同履行是指合同各方當(dāng)事人按照合同的規(guī)定全面履行各自的義務(wù)實(shí)現(xiàn)各自的權(quán)利使各方的目的得以實(shí)現(xiàn)的行為合同履行的原則全面履行的原則誠實(shí)信用原則若有原則無法履行的適用下列規(guī)定履行質(zhì)量要求不明的按國家標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行沒有國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的按通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)履行價(jià)款或報(bào)酬不明的按訂立合同時(shí)履行地市場價(jià)格履行依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)按規(guī)定履行履行地點(diǎn)不明確的給付貨幣的在接收貨幣一方所在地履行交付不動產(chǎn)的在不動產(chǎn)所在地履行其它標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行履行期限不明確的債務(wù)人可以隨時(shí)履行債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間履行方式不明確的按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的由履行義務(wù)依法承擔(dān)合同履行中的抗辯權(quán)同事履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)履行合同的依法有確切證據(jù)證明對方有喜愛咧情況之一的可以中止履行經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)抽逃資金以逃避債務(wù)的喪失商業(yè)信譽(yù)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形
合同不當(dāng)履行中的保全措施代位權(quán)撤銷權(quán)合同的變更是指當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力但未履行或者尚未完全履行的合同進(jìn)行修改或補(bǔ)充所達(dá)成的協(xié)議 合同的轉(zhuǎn)讓是指合同一方將合同的權(quán)利義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為 債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為 債務(wù)的承擔(dān)是指債務(wù)人將合同的義務(wù)群補(bǔ)或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的情況 權(quán)利義務(wù)的同時(shí)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人一方經(jīng)過對方同意可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人合同解除指對已經(jīng)發(fā)生法律效力當(dāng)尚未履行或者尚未完全履行的合同因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議而使債權(quán)債務(wù)關(guān)系提前歸于消滅的行為可分為約定解除和法定解除保證是指保證人和債權(quán)人約定當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為其方式一般保證指當(dāng)事人在保證合同中約定債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證連帶保證指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證保證人的資格具有代為清償債務(wù)能力的法人其他組織或者公民也可以作為保證人下列組織不能作為保證人企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)只鞥部門國家機(jī)關(guān)學(xué)校幼兒園醫(yī)院等以公益為母的的事業(yè)單位社會團(tuán)體保證合同應(yīng)包括的內(nèi)容有保證的主債權(quán)種類數(shù)額債務(wù)人履行債務(wù)的期限保證的方式保證擔(dān)保的范圍保證的期間雙方認(rèn)為需要約定的其它事項(xiàng)抵押指債務(wù)人或者第三人向債務(wù)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定得財(cái)產(chǎn)作為抵押物用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式不能抵押的財(cái)產(chǎn)土地所有權(quán)耕地宅基地自留地山等集體所有的土地使用權(quán)學(xué)校幼兒園醫(yī)院等以工藝為目的的事業(yè)單位社會團(tuán)體的教育設(shè)施醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和娶她社會公益設(shè)施所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)依法被查封扣押監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)依法不得抵押的其它財(cái)產(chǎn)質(zhì)押指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保質(zhì)權(quán):是一種約定的擔(dān)保物權(quán)以轉(zhuǎn)移占有為特征質(zhì)押的分類動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)利質(zhì)押可以質(zhì)押的權(quán)力有匯票 支票 債券 存款單 倉單 提單依法可以轉(zhuǎn)讓的股票和股份依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán) 專利權(quán) 著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利質(zhì)押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息 違約金 損害賠償金 質(zhì)押保管費(fèi)和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用留置權(quán)消滅的原因債權(quán)消滅債務(wù)人另行提供擔(dān)保并被債權(quán)人接受定金指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行約定當(dāng)事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保定金不得超過過主合同標(biāo)的額的0%違約責(zé)任指當(dāng)事人任何一方不能履行或者履行合同不符合約定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任作用加強(qiáng)合同當(dāng)事人履行合同的責(zé)任心保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益預(yù)防和減少違反合同現(xiàn)象的發(fā)生承擔(dān)違約責(zé)任的方式繼續(xù)履行采取補(bǔ)救措施賠償損失支付違約金定金罰則招標(biāo)是指招標(biāo)人為購買物資發(fā)包工程或進(jìn)行其他活動根據(jù)公布的標(biāo)準(zhǔn)和條件公開或書面邀請投標(biāo)人前來投標(biāo)以便從中擇優(yōu)選定中標(biāo)人的單方行為投標(biāo)是指符合招標(biāo)文件規(guī)定資格的投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求提出自己的報(bào)價(jià)及相應(yīng)條件的書面回答行為招投標(biāo)的宗旨提高經(jīng)濟(jì)效益提高交易效率招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)的貨物工程服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)新的發(fā)展時(shí)期000年月日《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》正式施行招標(biāo)與拍賣的具體區(qū)別招標(biāo)與拍賣的性質(zhì)不同招標(biāo)與拍賣的標(biāo)的不同招標(biāo)與拍賣適用的程序不同招標(biāo)投標(biāo)活動的基本原則公開原則公平原則公正原則誠實(shí)信用原則強(qiáng)制招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目在我國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察設(shè)計(jì)施工監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備材料等的采購必須進(jìn)行招標(biāo)大型基礎(chǔ)設(shè)施公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益公眾安全的項(xiàng)目全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目使用國際組織或者外國政府貸款援助資金的項(xiàng)目達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的必須進(jìn)行招標(biāo)施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在00萬元人民幣以上的重要設(shè)備材料等貨物的采購單項(xiàng)合同估算價(jià)在00萬元人民幣以上的勘察設(shè)計(jì)監(jiān)理等服務(wù)的采購單項(xiàng)合同估算價(jià)在0萬元人民幣以上的建設(shè)工程招標(biāo)的種類建設(shè)工程項(xiàng)目總承包招標(biāo)建設(shè)工程勘察招標(biāo)建設(shè)工程設(shè)計(jì)招標(biāo)建設(shè)工程施工招標(biāo)建設(shè)工程監(jiān)理招標(biāo)建設(shè)工程材料設(shè)備招標(biāo)招標(biāo)方式從競爭的程度進(jìn)行劃分為公開招標(biāo)與邀請招標(biāo)也可稱為無限競爭性招標(biāo)從招標(biāo)的范圍進(jìn)行劃分為攻擊招標(biāo)和國內(nèi)招標(biāo)從招標(biāo)的階段進(jìn)行劃分為一階段招標(biāo)和兩階段招標(biāo)公開招標(biāo)是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)公開招標(biāo)的含義:招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請投標(biāo)可以參加投標(biāo)的法人或者其他組織是不特定的公開招標(biāo)的優(yōu)點(diǎn)有效的防腐敗能夠最好地達(dá)到經(jīng)濟(jì)性的目的能夠?yàn)闈撛诘耐稑?biāo)人提供均等的機(jī)會公開招標(biāo)的缺點(diǎn)完全以書面材料決定中標(biāo)人本身的缺陷招標(biāo)成本較高招標(biāo)周期較長建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)程序一招標(biāo)活動的準(zhǔn)備工作二招標(biāo)公告與投標(biāo)邀請書招標(biāo)公告指采用公開招標(biāo)方式的招標(biāo)人包括招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向所有潛在的投標(biāo)人發(fā)生的一種廣泛的通告其目的是使所有潛在的投標(biāo)人都投標(biāo)人都具有公平的投標(biāo)競爭的機(jī)會投標(biāo)邀請書:是指采用邀請招標(biāo)方式的招標(biāo)人向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力資信良好的特點(diǎn)法人或者其他組織發(fā)出法人參加投標(biāo)的邀請三資格預(yù)審指投標(biāo)人在招標(biāo)開始之前開始初期由招標(biāo)人對申請參加投標(biāo)的潛在投標(biāo)人進(jìn)行資質(zhì)條件 業(yè)績 信譽(yù) 技術(shù) 資金等多方面的情況進(jìn)行資格審查作用排除不合格的投標(biāo)人降低招標(biāo)人的采購成本可以吸引實(shí)力雄厚的投標(biāo)人四編制和發(fā)售招標(biāo)文件投標(biāo)須知大致包括的內(nèi)容總則招標(biāo)文件投標(biāo)報(bào)價(jià)說明投標(biāo)文件的編制投標(biāo)文件的遞交開標(biāo)與評標(biāo)授予合同招標(biāo)文件的澄清和修改招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時(shí)間至少天開標(biāo)是指招標(biāo)人將所有投標(biāo)人的投標(biāo)文件啟封揭曉評標(biāo)委員會的組建:由招標(biāo)人或委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)熟悉相關(guān)業(yè)務(wù)的代表以及有關(guān)技術(shù) 經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成成員人數(shù)為五人以上的單數(shù)其中技術(shù) 經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二評標(biāo)的準(zhǔn)備與初步評審評標(biāo)的準(zhǔn)備涉及外匯報(bào)價(jià)的處理初步評審的內(nèi)容投標(biāo)文件的澄清與說明應(yīng)當(dāng)作為廢標(biāo)處理的情況作廢標(biāo)的情況有弄虛作假報(bào)價(jià)低于其個別成本投標(biāo)人不具備資格條件或者投標(biāo)文件不符合形式要求按建設(shè)部要求建設(shè)項(xiàng)目的投標(biāo)有下列情況也應(yīng)當(dāng)作廢標(biāo)處理未密封無單位和法定代表人或其代理人的印鑒未按規(guī)定的格式填寫內(nèi)容不全或字跡模糊辨認(rèn)不清逾期送達(dá)投標(biāo)單位未參加開標(biāo)會議國際競爭性招標(biāo)以外的其他招標(biāo)方式有限國際招標(biāo)國內(nèi)競爭性招標(biāo)國際和國內(nèi)詢價(jià)采購直接采購和自營工程投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備的條件投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)符合招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件對于參加建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計(jì)建筑安裝 監(jiān)理已經(jīng)主要設(shè)備 材料供應(yīng)等投標(biāo)的單位必須具備的條件有具有招標(biāo)條件要求的資質(zhì)證書并為獨(dú)立的法人實(shí)體承擔(dān)過類似建設(shè)項(xiàng)目的相關(guān)工作并有良好的工作業(yè)績和履約記錄財(cái)產(chǎn)狀況良好沒有處于財(cái)產(chǎn)被接管破產(chǎn)或其他關(guān) 停 并 轉(zhuǎn)狀態(tài)在最近三年沒有騙取合同以及其他經(jīng)濟(jì)方面的嚴(yán)重非法行為近幾年有較好的安全記錄投標(biāo)當(dāng)年內(nèi)沒有發(fā)生重大質(zhì)量和特大安全事故投標(biāo)策略是投標(biāo)人承包商對投標(biāo)進(jìn)行管理的內(nèi)容是指投標(biāo)人為了中標(biāo)而采用的措施不平衡報(bào)價(jià)法多方案報(bào)價(jià)法增加降價(jià)法突然降價(jià)法先虧后盈法投標(biāo)文件的送達(dá)投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將投標(biāo)文件的正本和沒份副本分別密封在內(nèi)層包封在密封在一個外層包封中并在內(nèi)包封上正確標(biāo)明投標(biāo)文件正本或”投標(biāo)文件副本如果發(fā)生在提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間后在修改或者撤回投標(biāo)文件招標(biāo)人可以沒收投標(biāo)人的投標(biāo)保證金聯(lián)合體共同體投標(biāo)是指由兩個以上的法人或者其他組織共同組成非法人的聯(lián)合體以該兩合體的名義即一個投標(biāo)人的身份參加投標(biāo)的組織方式施工履約擔(dān)保是為了施工合同的順利履行而提供的擔(dān)保施工預(yù)付款擔(dān)保由于工程建設(shè)施工中承包方是不墊資承包的因此招標(biāo)人必須向承包方支付預(yù)付款一般包括動員預(yù)付款和材料預(yù)付款建設(shè)工程合同:是承包人進(jìn)行工程建設(shè)發(fā)包人支付價(jià)款的合同建設(shè)工程合同的特征合同主體的嚴(yán)格性合同標(biāo)的特殊性合同履行期限的長期性計(jì)劃和程序的嚴(yán)格性合同形式的特殊要求建筑工程合同的種類從承包的工程范圍進(jìn)行劃分為建設(shè)工程總承包合同建設(shè)工程承包合同分包合同從完成承包的內(nèi)容進(jìn)行劃分為建設(shè)工程勘察合同建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同和建設(shè)工程施工合同從付款方式劃分為總價(jià)合同單價(jià)合同成本加酬金合同建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同是發(fā)包人與承包人為完成一定得勘察設(shè)計(jì)任務(wù)明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容發(fā)包人提交有關(guān)基礎(chǔ)資料的期限勘察設(shè)計(jì)單位提交勘察設(shè)計(jì)文件包括概預(yù)算的期限勘察或者設(shè)計(jì)的質(zhì)量要求勘察設(shè)計(jì)費(fèi)用雙方的其它協(xié)作條件違約責(zé)任建設(shè)工程監(jiān)理合同是委托人與監(jiān)理人簽訂為了委托監(jiān)理人承擔(dān)監(jiān)理業(yè)務(wù)而明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議其主體委托人監(jiān)理人監(jiān)理人的義務(wù)監(jiān)理人按照合同約定派出監(jiān)理工作需要的監(jiān)理機(jī)構(gòu)及監(jiān)理人員向那個委托人報(bào)送委派的總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理機(jī)構(gòu)主要成員名單監(jiān)理規(guī)劃完成監(jiān)理合同專用條件中約定的監(jiān)理工程范圍內(nèi)的監(jiān)理業(yè)務(wù)監(jiān)理人在履行本合同的義務(wù)期間應(yīng)運(yùn)用合理的機(jī)能為委托人提供與其監(jiān)理機(jī)構(gòu)水平相適應(yīng)的咨詢意見認(rèn)真勤奮的工作監(jiān)理人使用委托人提供的設(shè)施和物品屬于委托人的財(cái)產(chǎn)在監(jiān)理工作完成或終止時(shí)應(yīng)將其設(shè)施和剩余的物品按合同約定的時(shí)間和方式移交給委托人在本合同期內(nèi)或合同終止后未征得有關(guān)同意不得泄露與本工程本合同業(yè)務(wù)活動有關(guān)的保密資料貨物運(yùn)輸合同是由承運(yùn)人將承運(yùn)的貨物從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)送到指定地點(diǎn)托運(yùn)人或者收貨人向承運(yùn)人交付運(yùn)費(fèi)的協(xié)議貨物運(yùn)輸合同的種類以運(yùn)輸貨物進(jìn)行分為普通貨物運(yùn)輸特種貨物如鮮活物等運(yùn)輸合同和危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸合同以運(yùn)輸工具進(jìn)行分為鐵路貨物運(yùn)輸合同公路貨物運(yùn)輸合同水路貨物運(yùn)輸合同航空貨物運(yùn)輸合同等保險(xiǎn)合同是指投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議投保人是指與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同并按照保險(xiǎn)合同負(fù)有支付保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的人保險(xiǎn)合同的分類財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同人身保險(xiǎn)合同施工合同即建筑安裝工程承包合同是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同它是構(gòu)成建設(shè)的主要合同是施工單位進(jìn)行工程建設(shè)質(zhì)量管理進(jìn)度管理費(fèi)用管理的主要依據(jù)之一訂立施工合同應(yīng)具備的條件初步設(shè)計(jì)依據(jù)批準(zhǔn)工程項(xiàng)目已經(jīng)列入建設(shè)計(jì)劃有能夠滿足施工需要的設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源以及落實(shí)招投標(biāo)工程中標(biāo)通知書已經(jīng)下達(dá)施工合同文件的組成及解釋順序施工合同協(xié)議書中標(biāo)通知書投標(biāo)書及其附件施工合同專用條款施工合同通用條款標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件圖紙工程量清單公尺報(bào)價(jià)單或預(yù)算書工程師包括監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或者發(fā)包人指定的履行合同的負(fù)責(zé)人兩種情況工程師的職責(zé)工程師委派工程師代表工程師發(fā)布指令工程師應(yīng)當(dāng)及時(shí)完成自己的職責(zé)工程師做出處理決定項(xiàng)目經(jīng)理是由承包人單位法定代表人授權(quán)的派駐施工場地的承包人的總負(fù)責(zé)人他代表承包人負(fù)責(zé)工程施工的組織實(shí)施項(xiàng)目經(jīng)理的職責(zé)代表承包人向發(fā)包人提出要求和通知組織施工發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備時(shí)的質(zhì)量控制雙方約定發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的一覽表發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的清點(diǎn)材料設(shè)備驗(yàn)收后的保管發(fā)包人供應(yīng)的材料設(shè)備與約定不符時(shí)的處理發(fā)包人供應(yīng)的材料設(shè)備與約定不符時(shí)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任具體按下列情況處理材料設(shè)備單價(jià)與合同約定不符時(shí)由發(fā)包人承擔(dān)所有的差價(jià)材料設(shè)備種類 規(guī)格 型號 數(shù)量 質(zhì)量等級與合同約定不符時(shí)承包人可以拒絕接受保管由發(fā)包人運(yùn)出施工場地并重新采購發(fā)包人供應(yīng)的材料的規(guī)格 型號與合同約定不符時(shí)承包人可以代為調(diào)劑串換發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任到處地點(diǎn)與合同約定不符時(shí)發(fā)包人負(fù)責(zé)倒運(yùn)至合同約定的地點(diǎn)供運(yùn)數(shù)量少于合同約定的數(shù)量時(shí)發(fā)包人將數(shù)量補(bǔ)齊多余合同約定數(shù)量時(shí)發(fā)包人負(fù)責(zé)將多出部分運(yùn)出施工場地到貨時(shí)間早于合同約定時(shí)間發(fā)包人承擔(dān)因此發(fā)生的保管費(fèi)用到貨時(shí)間遲于合同約定的供應(yīng)時(shí)間由發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的追加合同價(jià)款承包人采購材料設(shè)備的質(zhì)量控制承包人采購材料設(shè)備的驗(yàn)收承包人采購的材料設(shè)備與要求不符時(shí)的處理重新檢驗(yàn)工程師不能按時(shí)參加驗(yàn)收須在開始驗(yàn)收前小時(shí)向承包人提出書面延期要求延期不能超過兩天工程試車單機(jī)無負(fù)荷試車聯(lián)動無負(fù)荷試車投料試車竣工驗(yàn)收是全面考核建設(shè)工作檢查是否符合設(shè)計(jì)要求和工程質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)完成工程設(shè)計(jì)和合同中規(guī)定的各項(xiàng)工作內(nèi)容達(dá)到國家規(guī)定的竣工條件工程質(zhì)量應(yīng)符合國家現(xiàn)行有關(guān)法律 法規(guī) 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 設(shè)計(jì)文件及合同規(guī)定的要求并經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)核實(shí)為合格或優(yōu)良工程所用的設(shè)備和主要建筑材料構(gòu)建應(yīng)具有產(chǎn)品質(zhì)量出廠檢驗(yàn)合格證明和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定必要的進(jìn)場試驗(yàn)報(bào)告具有完整的工程技術(shù)檔案和竣工圖已辦理工程竣工交付使用的有關(guān)手續(xù)已簽署工程保修證書施工合同價(jià)款約定方式分為固定價(jià)格合同指在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)價(jià)款不在調(diào)整的合同這種合同的價(jià)款并不是絕對不可調(diào)整而是約定范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)由承包人承擔(dān)可調(diào)價(jià)格合同指合同價(jià)格可以調(diào)整的合同合同雙方應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款的調(diào)整方法成本加酬金合同指由發(fā)包人向承包人支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型工程款進(jìn)度款結(jié)算方式按月結(jié)算竣工后一次結(jié)算分段結(jié)算變更價(jià)款的確定方法合同中已有適用于變更工程的價(jià)格按合同已有的價(jià)格計(jì)算變更合同價(jià)款合同中只有類似于變更工程的價(jià)格可以參照類似價(jià)格變更合同價(jià)款合同中沒有適用或類似于變更工程的價(jià)格由承包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r(jià)格近工程師確認(rèn)后執(zhí)行文物和地下障礙物在施工中發(fā)現(xiàn)古墓 古建筑遺址等文物及化石或其他考古 地質(zhì)研究等價(jià)值的物品時(shí)承包人應(yīng)立即保護(hù)好現(xiàn)場并于小時(shí)內(nèi)以書面形式通知工程師工程師應(yīng)與收到書面通知后小時(shí)內(nèi)報(bào)告當(dāng)?shù)匚奈锕芾聿块T承發(fā)包雙方按文物管理部門的要求采取妥善保護(hù)措施發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用延誤的工期相應(yīng)順序質(zhì)量保修金的支付由承包人向發(fā)包人支付也可由發(fā)包人從應(yīng)付承包人工程款內(nèi)預(yù)留質(zhì)量保修金的比例及金額由雙方約定但不應(yīng)超過施工合同價(jià)款的%暫停施工原因工程師要求暫停施工由于發(fā)包人違約承包人主動暫停施工意外情況導(dǎo)致的暫停施工下列情況原因造成的工期延誤經(jīng)工程師確認(rèn)工期相應(yīng)順延發(fā)保人不能按專用條款的約定提供開工條件發(fā)包人不能按約定日期支付工程預(yù)付款進(jìn)度款導(dǎo)致工程不能正常進(jìn)行工程師為按合同約定提供所需指令批準(zhǔn)圖紙等導(dǎo)致工程不能正常進(jìn)行設(shè)計(jì)變更和工程量變化一周內(nèi)非承包方原因停水停電停氣造成停工累計(jì)超過小時(shí)不可抗力專用條款中約定或工程師同意工期順延的其它情況因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔(dān)工程本身的損害因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害由發(fā)包人承擔(dān)承發(fā)包人雙方人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失由承包人承擔(dān)停工期間承包人應(yīng)工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)工程所需清理修復(fù)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)延誤的工期相應(yīng)順延下列情況均屬于轉(zhuǎn)包承包人將承包的工程全部包給其他施工單位從中提取回扣者承包人將工程的主要部分或群體工程指機(jī)構(gòu) 技術(shù)要求相同的中半數(shù)以上的單位工程包給其它施工單位者分包單位將承包的工程再次分包給其它施工單位者 施工合同的解除一方主張解除合同的程序合同解除后的善后處理在有正當(dāng)理由和有效證據(jù)時(shí)候承包人以書面形式按以下程序向發(fā)包人索賠
索賠事件發(fā)生天內(nèi)向工程師發(fā)出索賠意向通知發(fā)出索賠意向通知后天內(nèi)向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和或延長工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后于天內(nèi)給予答復(fù)或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)工程師在內(nèi)為未予以答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可當(dāng)索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)承包人應(yīng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向在索賠事件終了后天內(nèi)向工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告FIDIC指國際咨詢工程師聯(lián)合會FIDIC合同條件構(gòu)成由通用合同條件專用合同條件兩部分構(gòu)成且附有合同協(xié)議書投標(biāo)函和爭端仲裁協(xié)議書FIDIC合同條件下合同文件的組成及有優(yōu)先次序合同協(xié)議書中標(biāo)函投標(biāo)書合同條件第二部分合同條件第一部分規(guī)范圖紙標(biāo)價(jià)的工程量表業(yè)主:是指在合同專用條件中指定的當(dāng)事人以及取得此當(dāng)事人資格的合法繼承人但除非承包商同意不指此當(dāng)事人的任何受讓人 業(yè)主的權(quán)利業(yè)主有權(quán)批準(zhǔn)或否決承包商將合同轉(zhuǎn)讓給他人 業(yè)主有權(quán)將工程的部分項(xiàng)目或工作內(nèi)容的實(shí)施發(fā)包給指定的分包商承包商違約時(shí)業(yè)主有權(quán)采取補(bǔ)救措施承包商構(gòu)成合同規(guī)定 違約事件時(shí)業(yè)主有權(quán)終止合同業(yè)主的義務(wù)業(yè)主應(yīng)該在合理的時(shí)間內(nèi)向承包商提供施工場地業(yè)主應(yīng)當(dāng)在合理的時(shí)間內(nèi)向承包商提供圖紙和有關(guān)輔助資料業(yè)主應(yīng)在缺陷責(zé)任期內(nèi)負(fù)責(zé)照管工程現(xiàn)場業(yè)主應(yīng)協(xié)助承包商做好相關(guān)工作工程師的權(quán)力工程師在質(zhì)量管理方面的權(quán)力①對現(xiàn)場材料及設(shè)備有檢查和控制的權(quán)力②有權(quán)監(jiān)督承包商的施工③對已完工程有確認(rèn)或拒收的權(quán)力④有權(quán)對工程采取緊急補(bǔ)救措施⑤有權(quán)要求解雇承包商的雇員工程師在進(jìn)度管理方面的權(quán)力①有權(quán)批準(zhǔn)承包商的進(jìn)度計(jì)劃②有權(quán)發(fā)出開工令③有權(quán)控制施工進(jìn)度工程師在費(fèi)用管理方面的力①有權(quán)確定變更價(jià)格②有權(quán)批準(zhǔn)使用暫定金額③有權(quán)批準(zhǔn)使用計(jì)工日④有權(quán)批準(zhǔn)向承包商付款 工程師在合同管理方面的權(quán)利①有權(quán)批準(zhǔn)工程延期②有權(quán)發(fā)布工程變更令③頒發(fā)移交證書和缺陷責(zé)任證書④有權(quán)解釋合同中有關(guān)文件工程師的職責(zé)認(rèn)真執(zhí)行合同這是工程師的根本職責(zé)協(xié)調(diào)施工有關(guān)事宜承包商的權(quán)利有權(quán)取得工程付款這是承包商最主要的權(quán)利有權(quán)提出索賠有權(quán)決絕接受指定的分包商如果業(yè)主違約承包商有權(quán)終止受雇和暫停工作承包商的義務(wù)按合同規(guī)定的完工期限對現(xiàn)場的安全和照管負(fù)責(zé)遵照執(zhí)行工程師發(fā)布的指令對現(xiàn)場負(fù)責(zé)清理提供履約擔(dān)保應(yīng)提交進(jìn)度計(jì)劃和現(xiàn)金流通量的估算保護(hù)工程師提供的坐標(biāo)點(diǎn)和水準(zhǔn)點(diǎn)工程和承包商設(shè)備保險(xiǎn)保障業(yè)主免于承受人身或財(cái)產(chǎn)傷害0遵守工程所在地的一切法律和法規(guī)工程延期的含義由于承包商以外的原因造成施工期的延長稱之為工程延期工程延期的責(zé)任承擔(dān)得到工程師批準(zhǔn)的工期延期所延長的工期已經(jīng)屬于合同工期的一部份因而承包商可以免除由于延長工期而向業(yè)主支付誤期損失費(fèi)的責(zé)任由于工程延期所增加的費(fèi)用將由業(yè)主承擔(dān)工程師可以委托檢驗(yàn)工程師可以將對工程設(shè)備 材料的檢驗(yàn)委托給一名獨(dú)立的檢驗(yàn)員進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)間的通知和遵守按合同規(guī)定對材料和工程設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)承包商應(yīng)同工程師商定檢驗(yàn)的時(shí)間和地點(diǎn)爭端發(fā)生后業(yè)主和承包商應(yīng)當(dāng)采取的措施應(yīng)將爭端提交給工程師承包商應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行施工
第五篇：美國隱私權(quán)法與公民個人信息保護(hù)
摘要介紹了美國《隱私權(quán)法》的立法原則、適用范圍、個人記錄公開的限制和登記、公民查詢與修改個人記錄的權(quán)利、對行政機(jī)關(guān)的限制與要求、免除適用的規(guī)定、該法與美國《信息自由法》的關(guān)系；論述了我國研究和借鑒國外隱私權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)，強(qiáng)化政府信息法制建設(shè)力度，在確保國家和公共利益的前提下依法保護(hù)公民個人信息的必要性。關(guān)鍵詞隱私權(quán)法個人信息信息公開信息安全政府
1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權(quán)法》TheprivacyAct［1］，1979
年，美國第96屆國會修訂《聯(lián)邦行政程序法》時(shí)將其編入《美國法典》第五編“政府組織與雇員”，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護(hù)公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律。就政府機(jī)構(gòu)對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細(xì)規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權(quán)之間的矛盾。1立法原則
《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：
①行政機(jī)關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個人信息記錄；②個人有權(quán)知道自己被行政機(jī)關(guān)記錄的個人信息及其使用情況；③為某一目的而采集的公民個人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；④個人有權(quán)查詢和請求修改關(guān)于自己的個人信息記錄；⑤任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機(jī)構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。2適用范圍
《隱私權(quán)法》對該法出現(xiàn)的“機(jī)關(guān)”、“人”和“記錄”等概念的適用范圍做出限定。
2.1機(jī)關(guān)(agency)該法中的“機(jī)關(guān)”，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機(jī)構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨(dú)立行政機(jī)關(guān)，但國會、隸屬于國會的機(jī)關(guān)和法院、州和地方政府的行政機(jī)關(guān)不適用該法。2.2人(individual)該法中的“人”，是指“美國公民或在美國依法享有永久居留權(quán)的外國人”。2.3記錄(record)該法中的“記錄”，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個人記錄。記錄系統(tǒng)是指“在行政機(jī)關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數(shù)字、符號或其他個人標(biāo)識為依據(jù)”。個人記錄是指“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標(biāo)識而記載的一項(xiàng)或一組信息”。其中，“其他標(biāo)識”包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護(hù)照號碼、汽車執(zhí)照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標(biāo)識。個人記錄涉及教育、經(jīng)濟(jì)活動、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個人情況的記載。3記錄公開的限制和登記
3.1禁止公開的原則
行政機(jī)關(guān)在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關(guān)于此人的記錄。3.2例外《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。⑴為執(zhí)行公務(wù)在機(jī)關(guān)內(nèi)部使用個人記錄；⑵根據(jù)《信息自由法》theFreedomofInformationAct公開個人記錄；⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂“常規(guī)使用”；⑷向人口普查局提供個人記錄；⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機(jī)關(guān)提供作為統(tǒng)計(jì)研究之用的個人記錄；⑹向國家檔案局提供具有歷史價(jià)值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；⑺為了執(zhí)法目的向其他機(jī)關(guān)提供個人記錄；⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；⑼向國會及其委員會提供個人記錄；⑽向總審計(jì)長及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個人記錄；⑾根據(jù)法院的命令提供個人記錄；⑿向消費(fèi)者資信能力報(bào)道機(jī)構(gòu)提供作為其他行政機(jī)關(guān)收取債務(wù)參考之用的個人記錄。3.3記錄公開的登記
行政機(jī)關(guān)根據(jù)上述例外公開個人記錄時(shí)，除機(jī)關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項(xiàng)公開必須將公開的時(shí)間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機(jī)關(guān)公開，被記錄者有權(quán)取得行政機(jī)關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開情況的登記。4公民查詢與修改記錄的權(quán)利
《隱私權(quán)法》規(guī)定，個人有權(quán)知道行政機(jī)關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復(fù)制品。除非此項(xiàng)記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機(jī)關(guān)為起訴某人而編制，行政機(jī)關(guān)不得拒絕個人的請求。個人認(rèn)為關(guān)于自己的記錄不準(zhǔn)確、不完整或已過時(shí)，可以請求行政機(jī)關(guān)修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實(shí)，不包括意見在內(nèi)。
5對行政機(jī)關(guān)的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政機(jī)關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。⑵行政機(jī)關(guān)搜集個人信息，如果可能導(dǎo)致對被記錄者作出不利的決定時(shí)，必須盡可能地由其本人提供。⑶行政機(jī)關(guān)要求提供個人信息時(shí)，必須對提供信息者說明下列事項(xiàng)：①行政機(jī)構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個人是否必須公開這項(xiàng)信息；②該項(xiàng)信息主要用于什么目的；③該項(xiàng)信息的常規(guī)使用；④個人全部或部分地拒絕提供行政機(jī)關(guān)所需信息的法律后果。5.2保有和使用記錄的限制和要求⑴行政機(jī)關(guān)建立或修改個人記錄系統(tǒng)時(shí)，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項(xiàng)：①系統(tǒng)的名稱與地點(diǎn)；②系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；③該系統(tǒng)收集了哪一類信息；④這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；⑤行政機(jī)關(guān)對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；⑥該記錄系統(tǒng)的負(fù)責(zé)人；⑦個人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；⑧個人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；⑨系統(tǒng)中記錄來源的類別。⑵行政機(jī)關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個人記錄。⑶保有個人記錄的行政機(jī)關(guān)必須保證記錄的準(zhǔn)確性、適時(shí)性和完整性。⑷美國憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權(quán)利。個人的宗教信仰、政治信仰和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)無關(guān)，禁止行政機(jī)關(guān)保有這些方面的個人記錄。⑸行政機(jī)關(guān)所保有的個人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強(qiáng)制公開時(shí)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。⑹行政機(jī)關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產(chǎn)生損害的危險(xiǎn)。⑺為了確?！峨[私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)必須規(guī)定個人行使權(quán)利的程序。6免除適用的規(guī)定
個人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護(hù)。為了在公共利益與個人利益之間尋
求平衡，除了前面提到的12種“例外”情況，《隱私權(quán)法》還作出了“免除”的規(guī)定。所謂免除，是指行政機(jī)關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機(jī)關(guān)，對被記錄的個人可以免除公開的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進(jìn)行他所要求的修改，或者免除法律為行政機(jī)關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機(jī)關(guān)適用某些保護(hù)個人權(quán)利的條款的同時(shí)，給予行政機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機(jī)關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除generalexemptions和特定免除specificexemptions。6.1普遍免除“普遍免除”是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項(xiàng)基本規(guī)定以外，其余各項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)均可免受限制。6.1.1免除范圍能夠適用普遍免除的行政機(jī)關(guān)對其保有的個人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對行政機(jī)關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求：①被記錄人的同意權(quán)；②登記公開的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；③在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；④保持記錄正確性的要求；⑤對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個人記錄的限制；⑥建立保護(hù)個人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；⑦改變常規(guī)使用時(shí)進(jìn)行公告的義務(wù)；⑧違反法律的刑事責(zé)任。普遍免除只適用于中央情報(bào)局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機(jī)關(guān)所保有的個人記錄。6.2特定免除“特定免除”是指行政機(jī)關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項(xiàng)限制。6.2.1免除范圍特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機(jī)關(guān)對本機(jī)關(guān)中可以適用特定免除的個人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：①個人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；②個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權(quán)利；③行政機(jī)關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；④行政機(jī)關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個人查詢該機(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來源；④行政機(jī)關(guān)規(guī)定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。上述5項(xiàng)免除的共同特點(diǎn)是免除行政機(jī)關(guān)對被記錄的個人公開關(guān)于他的記錄。6.2.2適用記錄
特定免除不限制適用的機(jī)關(guān)，但只能適用于行政機(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個人的記錄。①涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；xiexiebang.com范文網(wǎng)【www.tmdps.cn】
②以執(zhí)法為目的而編制的個人記錄；③以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務(wù)的安全機(jī)關(guān)所保有的個人記錄；④人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計(jì)為目的而編制和使用的個人記錄；⑤以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時(shí)所用的資料。7與《信息自由法》的關(guān)系
《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機(jī)關(guān)處理個人記錄的行為，規(guī)定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱私權(quán)法》著重保護(hù)公民的個人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護(hù)公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。這兩個法律互為補(bǔ)充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨(dú)立。行政機(jī)關(guān)對個人記錄系統(tǒng)的公開，同時(shí)受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規(guī)定，不適用于另一個法律。行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定，拒絕向個人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芬?guī)定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對個人提供的文件；行政機(jī)關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權(quán)法》外的其他法律對某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機(jī)關(guān)提供文件，而行政機(jī)關(guān)要拒絕提供時(shí)，只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。8思考與啟示
政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面，公眾有權(quán)根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務(wù)提供各種條件，保證公眾平等利用政府機(jī)構(gòu)控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權(quán)，即知情權(quán)，是對公民人權(quán)的一種尊重，也是民主社會健康發(fā)展的必要條件。
隨著信息化社會的到來，特別是網(wǎng)絡(luò)化的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和大型數(shù)據(jù)庫的建立，大量涉及金融、醫(yī)療、保險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)、家庭等方面的個人信息集中掌握在政府部門手中，隨時(shí)都有可能發(fā)生個人信息失控的情況。公民的個人信息一旦被他人非法獲取，或者信息持有者未經(jīng)公民本人授權(quán)擅自將這些數(shù)據(jù)用于職責(zé)以外的其他目的，就很容易對公民的隱私權(quán)甚至人身安全造成侵害。對公民的個人信息進(jìn)行法律保護(hù)，其實(shí)質(zhì)是在確保國家和公共利益的原則下，賦予公民對個人信息傳播的控制權(quán)［3］。然而，對于政府機(jī)構(gòu)所掌握的個人信息，我國目前尚沒有專門的法律予以保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，研究和借鑒發(fā)達(dá)國家、地區(qū)和國際組織關(guān)于個人信息保護(hù)的有關(guān)法規(guī)，對于改進(jìn)和完善我國政府信息公開的法律環(huán)境，推進(jìn)民主與法制建設(shè)，保護(hù)公民的切身利益，都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。參考文獻(xiàn)
2FreedomofInformationAct,5U.S.C.§552,1987.63周?。畔㈤_放與立法研究．北京大學(xué)碩士學(xué)位論文，1993.6
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