第一篇：法家“法治”與現(xiàn)代法治之比較

法家“法治”與現(xiàn)代法治之比較

【關(guān)鍵詞】 法家“法治” 專制 現(xiàn)代法治 民主制度化

【摘要】

法家“法治”主張用“嚴(yán)刑酷罰”來統(tǒng)治社會(huì)，現(xiàn)代法治與其有著本質(zhì)的區(qū)別，具有特定的全新的內(nèi)涵。法家“法治”是維護(hù)封建統(tǒng)治階級(jí)專制統(tǒng)治的工具，其目的在于維護(hù)權(quán)力，現(xiàn)代法治與民主緊密相聯(lián)，目的在于保障權(quán)利，在罪與刑，法與德方面二者也有重要的區(qū)別。

【正文】

法家是產(chǎn)生于戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，代表新興地主階級(jí)利益，主張“以法治國(guó)”的學(xué)派。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家思想發(fā)展大致分為兩個(gè)階段。第一階段從戰(zhàn)國(guó)初期至戰(zhàn)國(guó)中期，這一時(shí)期的法家可稱為前期法家，主要代表人物有李悝、慎到、申不害、商鞅等，第二階段是戰(zhàn)國(guó)末期，這一時(shí)期的法家可稱為后期法家，主要代表人物有韓非和李斯等。在學(xué)術(shù)上，前期法家代表人物各自主張的重心不同，分為“重勢(shì)”派（如慎到）、“重術(shù)”派（如申不害）、“變法”派（如商鞅）等。后期法家則以韓非為代表，將法、術(shù)、勢(shì)三者結(jié)合起來，集法家思想之大成，對(duì)后世影響較大。

法家是我國(guó)古代先秦諸子中最重視法律及其強(qiáng)制作用的一個(gè)學(xué)派。法家主張“法治”，反對(duì)禮治，與儒家學(xué)派是根本對(duì)立的。現(xiàn)代法治有著特定的內(nèi)涵，與我國(guó)古代法家的“法治”有本質(zhì)的區(qū)別。本文就我國(guó)古代法家的“法治”和現(xiàn)代法治進(jìn)行比較，以便批判繼承我國(guó)古代法家的有益的法律文化和思想，從而深化對(duì)現(xiàn)代法治及其“依法治國(guó)”戰(zhàn)略的認(rèn)識(shí)。

一、法家“法治”與專制相聯(lián)，現(xiàn)代法治與民主相聯(lián)

何為法治？簡(jiǎn)單的說就是依法辦事，依法治國(guó)。就是社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域的活動(dòng)都有法可依，并且嚴(yán)格的按照法律的規(guī)定來進(jìn)行，如果誰違反了法律規(guī)定就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。現(xiàn)代意義的法治是如何產(chǎn)生的？它是在資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)地主階級(jí)、資本主義與封建主義的斗爭(zhēng)中產(chǎn)生的，其目的在于鞏固革命斗爭(zhēng)的勝利成果維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)專政。各國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利后，都紛紛通過制定憲法和各種法律來限制王權(quán)，保障公民權(quán)，限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利，把國(guó)家的政治生活、經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活的方方面面都通過法律的形式加以規(guī)定，把社會(huì)各種主體的權(quán)利義務(wù)都通過法律規(guī)定加以明確。各主要資本主義國(guó)家都實(shí)行三權(quán)分離和相互制衡，以天賦人權(quán)為基礎(chǔ)，宣稱“主權(quán)在民”和“法律面前人人平等”，如作為1791年法國(guó)憲法序言的《人權(quán)宣言》明確規(guī)定：“凡未經(jīng)法律禁止的行為既不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。”“法律是公共意志的表現(xiàn)。全國(guó)公民都有權(quán)親自或經(jīng)由其代表參與法律的制定，法律對(duì)于所有的人，無論是實(shí)行保護(hù)和處罰都是一樣的。在法律面前所有公民都是平等的。”美國(guó)憲法規(guī)定，未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。我國(guó)憲法和法律規(guī)定了國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，國(guó)家的立法權(quán)屬于最高的人民代表機(jī)關(guān)，法律是人民意志的體現(xiàn)，人民依靠憲法和法律來治理國(guó)家，一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須依法行政。“人民主權(quán)”、“基本人權(quán)”、“權(quán)力制約”和“法治原則”是當(dāng)今世界各國(guó)都普遍確認(rèn)的憲法原則，這四大基本原則是現(xiàn)代民主憲政體制的基本支柱。可見，現(xiàn)代法治是與民主緊密相聯(lián)的。當(dāng)然我們也應(yīng)該看到社會(huì)主義國(guó)家的法治和資本主義國(guó)家的法治，社會(huì)主義的民主和資本主義的民主是有本質(zhì)的區(qū)別的。法家的“法治”理論對(duì)于社會(huì)發(fā)展進(jìn)步所起到的促進(jìn)作用是毋庸置疑的。法家的主要成就在于在我國(guó)政治思想中強(qiáng)化了法的概念，并宣揚(yáng)了貴族平民在法律上的平等。如“法不阿貴”、“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”等思想都有一定的積極意義；此外，法家的“法治”思想，采取“世異而事異”的變法態(tài)度，這對(duì)推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步也有一定的作用。但是，法家的“法治”不是現(xiàn)代意義上的法治。法家的“法治”本質(zhì)是人治和專制，皇帝言出法隨，言出法廢，皇帝就是法，就是王法。法家的“法治”是以君主專制獨(dú)裁為主的中央集權(quán)，法律的權(quán)柄完全操持在君主手中，是君主實(shí)行專制統(tǒng)治的工具與手段；法家的“法治”是以懲罰為核心，其目的是為了維護(hù)皇權(quán)和統(tǒng)治人民。

二、法家“法治”重刑輕罪，現(xiàn)代法治罪刑均衡

法家學(xué)派是我國(guó)古代最重視法律及其強(qiáng)制作用的一家，它主張輕罪重刑，主張用“嚴(yán)刑酷罰”來治理國(guó)家，這是法家“法治”思想的一個(gè)重要特點(diǎn)。法家認(rèn)為重刑的作用主要不在于刑罰的對(duì)象，而在于由此產(chǎn)生的社會(huì)影響，也就是重刑所產(chǎn)生的威懾作用，商鞅說“重刑連其罪則民不敢試，民不敢試則無刑也。”“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪，此所以為治也。”“行刑重輕，刑去事成，國(guó)強(qiáng)；重重而輕輕，刑至事生，國(guó)削”，主張對(duì)輕微的犯罪行為，處以嚴(yán)厲的刑罰，如窺視宮殿者要受臏刑，路上拾遺的要遭斷足，甚至對(duì)往路上倒灰這樣的小過，都要處以臉上刺字的刑罰，對(duì)其它犯罪的處罰的殘酷就可想而知了，認(rèn)為只有重刑才能止奸、除暴、平亂。而當(dāng)代世界各國(guó)刑法都普遍規(guī)定了罪刑均衡原則。強(qiáng)調(diào)罪和刑的相適應(yīng)，就是犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院就應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罪刑相稱。罪刑均衡原則是人類法治文明進(jìn)步的反映，也是現(xiàn)代法治的公平、公正、正義的價(jià)值體現(xiàn)。現(xiàn)代的法治不僅強(qiáng)調(diào)罪刑均衡，而且輕刑化成為當(dāng)代刑法的發(fā)展潮流，輕刑化表現(xiàn)在兩方面：一是非犯罪化，就是對(duì)一些社會(huì)危害不大的行為不再規(guī)定為犯罪；二是輕刑罰化，就是降低一些犯罪的法定刑幅度，使整個(gè)刑事制裁體系緩和化。

三、法家“法治”維護(hù)權(quán)力，現(xiàn)代法治保障權(quán)利

我國(guó)古代法家的“法治”與現(xiàn)代法治精神相去甚遠(yuǎn)。法家的“法治”主要是封建帝王以法（刑）治民、防民的統(tǒng)治術(shù)，沒有任何民主成分，也沒有什么權(quán)利可言。法家的“法治”雖然強(qiáng)調(diào)以法來管束削弱貴族勢(shì)力，但根本目的在于將權(quán)力集中在君王手中，法律保障君主的專制權(quán)力。商鞅說過：“夫利天下之民者，莫大于治；而治莫康于立君，立君之道莫廣于勝法。”（《商君書·開塞》）意思是說：天下大治是給予民眾最大的好處，要達(dá)到天下大治，確立君主的權(quán)威最為重要，而確立君主的權(quán)威最有效的辦法，就是發(fā)揮法律的作用，嚴(yán)刑去奸。

《管子·重令》也說過相類似的話：“令重則君尊，君尊則國(guó)安；令輕則君卑，君卑則國(guó)危。故安國(guó)在乎尊君，尊君在乎行令。”認(rèn)為重視法律、鞏固君主權(quán)威和國(guó)家安定三者的關(guān)系密不可分。韓非更進(jìn)一步指出君主要依靠法律“獨(dú)制四海之內(nèi)”，特別是以法律控制臣下：“人主使人臣雖有智能，不得背法而專制。”（《韓非子·明法》）以法律來控制臣下，君主專制而臣下不得專制。法律之上的仍是君主、皇帝的權(quán)力，所謂“出口即法，下筆乃律”，君王可以超越法律之上，凌駕于法律之外，這樣的法實(shí)質(zhì)是權(quán)大于法的王法，是實(shí)行專制統(tǒng)治的工具，而非人民權(quán)利的保障，因而它談不上真正的現(xiàn)代意義上的法治。

現(xiàn)代法治要限制、規(guī)范政府權(quán)力，保障、發(fā)展公民權(quán)利。權(quán)力是從哪里來的？是由權(quán)利產(chǎn)生的，權(quán)力要為權(quán)利服務(wù)受權(quán)利制約。權(quán)力和權(quán)利是法治運(yùn)轉(zhuǎn)的兩個(gè)軸心。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，法治建設(shè)愈發(fā)展，權(quán)力愈受到規(guī)范和約束，權(quán)利愈得到保障和發(fā)展。規(guī)范權(quán)力、發(fā)展權(quán)利是憲法的基本精神，也是現(xiàn)代法治建設(shè)的最基本的原則，應(yīng)當(dāng)作為實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)基本方略、實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和著力點(diǎn)。由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，我國(guó)實(shí)現(xiàn)法治化只能選擇“政府推進(jìn)型”的發(fā)展方式。政府要發(fā)揮積極的作用是毋庸質(zhì)疑的。但是，必須看到，以往我們?cè)诟鞣N依法治理活動(dòng)中一直比較重視政府的管理，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用權(quán)力管理他人，而對(duì)權(quán)力的運(yùn)行則疏于規(guī)范，缺乏有效的監(jiān)督和制約；同時(shí)，對(duì)公民和法人的義務(wù)規(guī)定較多，對(duì)其權(quán)利重視不夠。推進(jìn)依法治國(guó)，必須把依法治權(quán)、依法治官擺在突出的位置，把保障和發(fā)展權(quán)利作為自己的根本使命。必須深化對(duì)依法治國(guó)基本方略的認(rèn)識(shí)，堅(jiān)決擯棄那種以法“治民”、“防民”的傳統(tǒng)法治觀念，牢固樹立權(quán)力要受到規(guī)范和約束、權(quán)利要得到保障和發(fā)展的現(xiàn)代法治觀念。江澤民同志在“七一”重要講話中著重提出并多方面闡述了人的全面發(fā)展的思想，豐富和發(fā)展了唯物史觀，開辟了馬克思主義的全面發(fā)展學(xué)說的新境界，實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展應(yīng)該成為現(xiàn)代法治社會(huì)的重要的價(jià)值目標(biāo)，在法治建設(shè)方面，就是要隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷的發(fā)展和保障人們的各種權(quán)利和自由，使應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實(shí)有權(quán)利達(dá)到統(tǒng)一。

四、法家“法治”把法律看作是唯一有效的治國(guó)工具，而現(xiàn)代法治則具有特定的內(nèi)涵

法家認(rèn)為法是由國(guó)家制定和公布的用來規(guī)范人們行為的成文規(guī)范，它包括賞與罰兩種手段，法家所謂的“法治”實(shí)際上是封建地主階級(jí)統(tǒng)治和壓迫廣大勞動(dòng)人民的工具，統(tǒng)治階級(jí)實(shí)行嚴(yán)刑酷法，目的就是要“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪”，對(duì)勞動(dòng)人民實(shí)行統(tǒng)治，維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)秩序。法家的“法治”是以“好利惡害”的人性論為基礎(chǔ)的，在法家看來趨利避害是古往今來人人固有的本性，所以治理國(guó)家不能靠道德說教，只能靠法治。法家認(rèn)為要實(shí)行法治就必須實(shí)行賞和罰的兩手，認(rèn)為行賞施法是貫徹法令唯一有效的手段。可見，法家的法治是統(tǒng)治階級(jí)手中用來治民的工具，是領(lǐng)導(dǎo)人手中揮舞的大棒。

現(xiàn)代意義的法治是指統(tǒng)治階級(jí)按照民主原則把國(guó)家事務(wù)法律化、制度化，并嚴(yán)格依法進(jìn)行管理的一種治國(guó)理論、制度體系和運(yùn)行狀態(tài)。它具有特定的含義，它指的是法律之治，是以法律為依椐的“治”，具體說來是立法的民主化，執(zhí)法的公正嚴(yán)格，不允許有任何黨派、組織和個(gè)人凌駕于法律之上而有法外特權(quán)。現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)是“主權(quán)在民”和“人民主權(quán)”，法是人民意志的體現(xiàn)和反映，法治的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)在于“保障權(quán)利”。法律面前人人平等是現(xiàn)代法治的最基本的價(jià)值觀念。

五、法家“法治”反對(duì)德治，而德治是現(xiàn)代法治的題中應(yīng)有之義

法家的“法治”，主張“以法為本”。主張“不務(wù)德而務(wù)法”，認(rèn)為只能“以力服人”，法律是“禁暴”、“止亂”的工具，法律是最有效的，甚至是唯一有效的統(tǒng)治方法，“禁暴止亂”不能依靠德行來感化，而只能使用暴力。“法治”學(xué)說是法家法律思想的核心，“法治”學(xué)說是建立在法家的人性論和發(fā)展進(jìn)化的歷史觀的基礎(chǔ)上的。法家認(rèn)為人的本性是惡的，人的本性是“好利惡害”或“就利避害”的，并且認(rèn)為人的惡性是不可改變的，道德教化是無濟(jì)于事的，統(tǒng)治者只有善于利用這種人性，以法令規(guī)定才有效。針對(duì)儒家“親親”、“父父”、“子子”的宗法等級(jí)制，他們提出人人“皆挾自為心”，認(rèn)為人的自私自利的本性是不可能“化性起偽”的，即使親子之間的關(guān)系也是如此。這樣只有以力制力，以嚴(yán)刑重罰治國(guó)御民，才能建立“六親相保，終無寇賊”的社會(huì)秩序。韓非子認(rèn)為，“威勢(shì)之可以禁暴，而德厚之不足以止亂。”（《韓非子·顯學(xué)》）他認(rèn)為，只有實(shí)行嚴(yán)刑峻法才能止奸，才能防止違法犯罪。法家的“法治”是針對(duì)儒家的“德治”而提出的一種治國(guó)思想，法家的“法治”重法輕德，主張用嚴(yán)刑酷法來治國(guó)，他們輕視德的作用甚至是反對(duì)德治的。

現(xiàn)代法治主張依法治國(guó)，但它并不輕視道德的作用，認(rèn)為德治是現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義，現(xiàn)代法治重視法律的作用也重視道德的作用，認(rèn)為法律和道德都是調(diào)整人們的行為的不同的社會(huì)規(guī)范，它們分別在不同的社會(huì)領(lǐng)域起作用，不可相互替代。所以現(xiàn)代法治并不排斥和反對(duì)德治，主張法、德結(jié)合的法德兼治，現(xiàn)代法治主張要樹立法律的權(quán)威特別是憲法的最高權(quán)威，法律受到人們的普遍尊崇，不允許任何人有超越憲法和法律規(guī)定的特權(quán)，現(xiàn)代法治認(rèn)為儒家重視“德治”，法家重視“法治”，各有其合理的積極因素，可供我們借鑒；但儒家的輕法思想和法家的輕德思想，則是應(yīng)該批判舍棄的。我們應(yīng)該走出傳統(tǒng)，不能拘泥于歷史上的“德治”、“法治”之爭(zhēng)，而應(yīng)賦予法律與道德以新的時(shí)代意義，堅(jiān)持法制建設(shè)與道德建設(shè)的協(xié)調(diào)發(fā)展。堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 曾憲義。中國(guó)法制史[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000.[2] 陳君麗，曾爾怒。外國(guó)法律制度史[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.[3] 石泰峰。當(dāng)代世界法律和中國(guó)法制建設(shè)簡(jiǎn)明教程[M].北京：當(dāng)代世界出版社，2002.[4] 武樹臣，李力。中國(guó)法律史[M].北京：中共中央黨校出版社，2000.[5] 張晉藩。中國(guó)法制史[M].北京：群眾出版社，1988.

第二篇：先秦法治與現(xiàn)代法治的比較

先秦法家的“法治”觀念與現(xiàn)代法治觀念的異同分析

摘要：早在現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)提出“法治”的幾千年前，先秦時(shí)期的法家前哲們就提出了“以法治國(guó)”的法治思想并付諸于實(shí)踐，當(dāng)然我們并不否認(rèn)這種思想有其歷史和階級(jí)的局限性，但是更重要的是，它對(duì)中國(guó)乃至東亞的法律思想產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，直到近代歐美法系的入侵下才分崩離析。其作為人類文明優(yōu)秀的法律成果，到今天仍然具有現(xiàn)實(shí)意義。我們且從現(xiàn)代的認(rèn)識(shí)觀出發(fā)，對(duì)先秦法家的法治觀念進(jìn)行異同分析，體會(huì)先賢哲人們?cè)谀莻€(gè)特殊的時(shí)代所迸發(fā)出的思想火花。

關(guān)鍵詞：先秦法家 法治思想 現(xiàn)代法治觀念

不同的的分析（1）產(chǎn)生的時(shí)代背景不同

先秦法家思想產(chǎn)生的時(shí)代背景：春秋戰(zhàn)國(guó)，百家爭(zhēng)鳴。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期是新興地主階級(jí)居社會(huì)主導(dǎo)地位的時(shí)代。自春秋以來，以血緣關(guān)系為依托的舊式貴族在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中日益喪失自己的特權(quán)地位和優(yōu)勢(shì)，不斷落寞，逐漸被社會(huì)所淘汰，而一些與原政權(quán)沒有太近血緣關(guān)系的階層以其雄厚的經(jīng)濟(jì)、軍事實(shí)力和政治才能成為強(qiáng)有力的政治力量。隨著宗法制度的崩潰和激烈的政治軍事競(jìng)爭(zhēng)，這些階層開始顯示自己的強(qiáng)大實(shí)力和進(jìn)取精神。他們從自己的利益和立場(chǎng)出發(fā)，并一定程度從順應(yīng)廣大人民（平民和奴隸）的愿望出發(fā)，強(qiáng)烈反對(duì)舊式的不合理的統(tǒng)治秩序，而主張從政治、經(jīng)濟(jì)、法律各個(gè)方面推行新的制度。因此，在春秋中葉以后，他們便以推行封建制度為己任而活躍在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。到戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，這些新興地主階級(jí)則已開始運(yùn)用政權(quán)的力量在各個(gè)社會(huì)領(lǐng)域發(fā)展封建制度，對(duì)各種不利于封建制度發(fā)展的社會(huì)制度進(jìn)行改革。在長(zhǎng)期的實(shí)踐中，新興地主階級(jí)積累了相當(dāng)豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成一整套政治法律理論。這些法律理論集中體現(xiàn)在杰出的法家代表人物的李悝、吳起、商鞅、管仲、韓非子等人的理論著作和政治實(shí)踐中。但是春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，是一個(gè)百家爭(zhēng)鳴的時(shí)代，法家也是百家之中的一朵奇芭，閃耀著古代法律思想的光輝，與法家相伴而生的還有儒家等思想，而法家的眾多主張也是針對(duì)儒家的“禮治”、“人治”而提出的。

近代法治主義開始于以英國(guó)為首的資產(chǎn)階級(jí)革命。啟蒙思想家在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期創(chuàng)立的近代法治理論，首先是針對(duì)封建專制統(tǒng)治提出來的。由于英國(guó)是最早開始資產(chǎn)階級(jí)“光榮革命”的國(guó)家，可以說，近代西方法治的思想與實(shí)踐均源于英國(guó)。17世紀(jì)的英國(guó)，資本主義商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展業(yè)已成為全社會(huì)的細(xì)胞，并在產(chǎn)業(yè)革命的推動(dòng)下，開始形成近代經(jīng)濟(jì)體制。契約自由、平等競(jìng)爭(zhēng)和人身安全已成為人們的價(jià)值準(zhǔn)則。這種價(jià)值觀念反映在治國(guó)思想上必然是法治主義。這在革命開始之前，必然表現(xiàn)為啟蒙思想家們法治思想的全面孕育；而革命進(jìn)行時(shí)期，必然表現(xiàn)為人們要求建立“法治國(guó)”的具體實(shí)踐；而在革命以后，則必然表現(xiàn)為“依法行政”的法治主義的高揚(yáng)。應(yīng)該說，英國(guó)法治思想的奠基人哈林頓和洛克最早順應(yīng)時(shí)代潮流，提出和論證了法律一方面要保護(hù)和擴(kuò)大個(gè)人的自由與權(quán)利，另一方面又要防止個(gè)人獨(dú)裁、專制和限制政府權(quán)力這一法治原則。如哈林頓在其代表作《大洋國(guó)》中圍繞著“怎樣才能使一個(gè)共和國(guó)成為一個(gè)法律的王國(guó)，而不是人的王國(guó)”進(jìn)行了詳細(xì)的論述。他說：“每一個(gè)政府的基礎(chǔ)或中心就是它的基本法律。” 只有在法治的共和國(guó)當(dāng)中才存在法律統(tǒng)治下的自由。洛克則把自由與權(quán)力的有機(jī)結(jié)合作為法治的表征和目標(biāo)，指出政治權(quán)力首先必須通過既定的、公開的、有效的法律行使。到了19世紀(jì)，英國(guó)著名的憲法大師戴雪(Albert Venn Dicey，1830—1922)在其代表作《英憲精義》中，把英國(guó)法治思想系統(tǒng)地概括為“法律主治”，并形成一個(gè)完整的思想體系，這就是他關(guān)于英國(guó)法治的三要素論，即：第一，“英吉利人民受法律治理，惟獨(dú)受法律治理”。這一要素的實(shí)質(zhì)，就是反對(duì)政府專斷，要求政府只能按法律辦理，而不能在沒有法律根據(jù)的情況下處罰公民。第二，任何英國(guó)公民都必須受命于英國(guó)普通法，如果違反，均受普通法院管轄，這一要素的實(shí)質(zhì)是法律面前人人平等。第三，對(duì)英國(guó)人來講，憲法不是一切法律規(guī)范的淵源，而是個(gè)人權(quán)利與自由的結(jié)果。除第三條外，其他兩條在西方世界有普遍意義，并在法國(guó)和美國(guó)得到了發(fā)展與完善，而成為自由資本主義時(shí)期西方國(guó)家的法治模式。法國(guó)盧梭、孟德斯鳩，美國(guó)潘恩、杰弗遜，德國(guó)康德、黑格爾等近代思想大家都以飽滿的激情論證了近代法治主義原則的一般內(nèi)容。

（2）思想本質(zhì)的不同

韓非提出了以法治為中心，法、術(shù)、勢(shì)相結(jié)合的政治思想體系。法,就是統(tǒng)治者公布的政策、法令、制度，前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主張。韓非子強(qiáng)調(diào)治國(guó)要有法治，賞罰都要以“法”為標(biāo)準(zhǔn)。法是整個(gè)社會(huì)的行為準(zhǔn)則和規(guī)范，任何人都不能獨(dú)立于法外。韓非子說：“法不阿貴，刑過不避大臣，賞善不遺匹夫。”也就是說，在“法”面前，不存在貴族和平民之分。“術(shù)”就是國(guó)君駕御群臣的權(quán)術(shù)，由國(guó)君秘密掌握，使得大臣們摸不清國(guó)君的心理，不敢輕舉妄動(dòng)，背后搞鬼。“術(shù)”最先由申不害提出。但韓非子認(rèn)為，申不害重術(shù)不講法，往往造成新舊法令相互抵觸、前后矛盾；商鞅重法不講術(shù)，則難于對(duì)官吏察辨“忠”和“奸”，導(dǎo)致國(guó)君的大權(quán)旁落于大臣之手。所以韓非主張“法”和“術(shù)”必須結(jié)合，二者缺一不可。同時(shí),韓非子還認(rèn)為，“勢(shì)”就是國(guó)君占據(jù)的地位和掌握的權(quán)力，也是統(tǒng)治者實(shí)行統(tǒng)治的必要手段之一。“勢(shì)”的理論最終是由慎到提出的。韓非子吸取了這一理論，他認(rèn)為，要推行法令和使用權(quán)術(shù),必須依靠權(quán)勢(shì)；沒有權(quán)勢(shì)，既使是堯這樣的賢明君主，連三戶人家也管理不了。因此,韓非子提出“抱法而處勢(shì)”的主張，認(rèn)為只有穩(wěn)固地掌握了權(quán)勢(shì)，才能有效地推行法和術(shù)。

現(xiàn)代法治以“人權(quán)”為核心，對(duì)政府的權(quán)力進(jìn)行限制，是封建專制的對(duì)立面。西方學(xué)者認(rèn)為，人天生是自由的，但又需要一套法規(guī)以維持社會(huì)秩序，因此創(chuàng)立了法律，并建立了負(fù)責(zé)執(zhí)行法律的公共機(jī)構(gòu)（政府）。政府和人民在法律層面是對(duì)立的：政府的權(quán)力越大，人民的自由就越少。

一般認(rèn)為，近現(xiàn)代西方法治理論的奠基人是十九世紀(jì)英國(guó)法學(xué)家戴雪。戴氏在他的《憲法性法律研究導(dǎo)言》中第一次全面系統(tǒng)地闡述了法治概念，他認(rèn)為法治至少有三層含義：

一、人人皆受法律的統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治；

二、人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄，無人可以凌駕于法律之上；

三、憲法為法治的體現(xiàn)或反映，個(gè)人權(quán)利乃是法律之來源而非法律的結(jié)果。

無庸諱言，作為人類思想一項(xiàng)巨大成就，現(xiàn)代法治理論是以十七、十八世紀(jì)歐洲古典自然法學(xué)為思想基礎(chǔ)的，因此，在探討憲法和法治之前，我們有必要了解自然法學(xué)及其理論形成。自然法學(xué)最早可以追溯到柏拉圖的理念論、亞里斯多德的自然正義論和斯多葛學(xué)派的自然法思想，而系統(tǒng)闡述這一思想的是西塞羅。西塞羅認(rèn)為存在一種永恒的、普遍的自然法則，任何國(guó)家和制定法都必須遵循。這一思想為后來的格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等思想家所繼承，他們?cè)诖嘶A(chǔ)上建造了完整的、系統(tǒng)的自然法學(xué)說，主要包括天賦人權(quán)、社會(huì)契約、人民主權(quán)、分權(quán)制衡、法治和最高法思想等。

在盧梭等人的社會(huì)契約論中，人們?yōu)榱私M織政府，其自然權(quán)利根據(jù)自愿原則實(shí)現(xiàn)了第一次分離：一部分由公民自己保留成為社會(huì)政治生活中的基本人權(quán)，一部分交給國(guó)家行使轉(zhuǎn)化為國(guó)家權(quán)力，即公共權(quán)力。這樣就不可避免地得出現(xiàn)代法治理論的兩個(gè)基本前提：

一、國(guó)家權(quán)力是人民通過契約授予的，是公民權(quán)利的派生物；

二、公民權(quán)利先于國(guó)家權(quán)力并制約國(guó)家權(quán)力。因此，憲法的目的：第一、保障公民基本人權(quán)不受外來侵犯或政治權(quán)力侵害；第二、規(guī)范和約束政治權(quán)力，使政治權(quán)力在人民的授權(quán)的范圍內(nèi)按照法定的程序行使。

應(yīng)該說，現(xiàn)代法治的目的不是要取消或否認(rèn)政治權(quán)威，而是強(qiáng)調(diào)以法律確定國(guó)家政治權(quán)力并對(duì)國(guó)家管理者進(jìn)行限制，使政治權(quán)力受到法律的限制，然后再通過法律或憲法的認(rèn)可把這種權(quán)力轉(zhuǎn)化為合法的政治權(quán)威。因此，法治并不是要損害或者削弱政治權(quán)威，而是要將政治權(quán)力納入法制軌道，不致使政治權(quán)力過度膨脹或?yàn)E用而侵害個(gè)人權(quán)利。

限制政府權(quán)力也不是要損害政治權(quán)威，更不是要取消政治權(quán)威。萊茲曾提出，法治有兩個(gè)基本價(jià)值：

一、排除專制權(quán)力；

二、對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)。第一個(gè)價(jià)值我們不難理解，第二個(gè)價(jià)值則體現(xiàn)了法治的第二個(gè)基本精神——對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)。可以想象，假如政府沒有合法的權(quán)威，不能令行禁止，就談不上對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，也就違背了人們建立政府的目的。

在現(xiàn)代西方，隨著新自由主義思潮的興起，個(gè)人權(quán)利已被提到了至高無上的地位，對(duì)個(gè)人權(quán)利和自由的保護(hù)被普遍視為國(guó)家和政府的神圣職責(zé)。正如愛德華·科爾文所說：“并不是因?yàn)閼椃ㄌ岬搅诉@些權(quán)利它們才是基本的，相反它們是基本權(quán)利，所以才寫在憲法中。”因此，沒有合法的政治權(quán)威，要保護(hù)憲法中的這些基本權(quán)利、實(shí)現(xiàn)政府執(zhí)行公共事務(wù)的職能，是難以做到的。

（3）法家“法治”重刑輕罪，現(xiàn)代法治罪刑均衡

法家學(xué)派是我國(guó)古代最重視法律及其強(qiáng)制作用的一家，它主張輕罪重刑，主張用“嚴(yán)刑酷罰”來治理國(guó)家，這是法家“法治”思想的一個(gè)重要特點(diǎn)。法家認(rèn)為重刑的作用主要不在于刑罰的對(duì)象，而在于由此產(chǎn)生的社會(huì)影響，也就是重刑所產(chǎn)生的威懾作用，商鞅說“重刑連其罪則民不敢試，民不敢試則無刑也。”“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪，此所以為治也。”“行刑重輕，刑去事成，國(guó)強(qiáng)；重重而輕輕，刑至事生，國(guó)削”，主張對(duì)輕微的犯罪行為，處以嚴(yán)厲的刑罰，如窺視宮殿者要受臏刑，路上拾遺的要遭斷足，甚至對(duì)往路上倒灰這樣的小過，都要處以臉上刺字的刑罰，對(duì)其它犯罪的處罰的殘酷就可想而知了，認(rèn)為只有重刑才能止奸、除暴、平亂。而當(dāng)代世界各國(guó)刑法都普遍規(guī)定了罪刑均衡原則。強(qiáng)調(diào)罪和刑的相適應(yīng)，就是犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院就應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罪刑相稱。罪刑均衡原則是人類法治文明進(jìn)步的反映，也是現(xiàn)代法治的公平、公正、正義的價(jià)值體現(xiàn)。現(xiàn)代的法治不僅強(qiáng)調(diào)罪刑均衡，而且輕刑化成為當(dāng)代刑法的發(fā)展潮流，輕刑化表現(xiàn)在兩方面：一是非犯罪化，就是對(duì)一些社會(huì)危害不大的行為不再規(guī)定為犯罪；二是輕刑罰化，就是降低一些犯罪的法定刑幅度，使整個(gè)刑事制裁體系緩和化。

相同點(diǎn)分析

都主張已法治國(guó)，法律面前人人平等。法家站在國(guó)家利益的立場(chǎng)上，主張一切的人在法律面前均須平等，不能有差別之心，不能有個(gè)別的待遇。管子主張：“君臣上下貴賤皆從于法，”“以法制行之，如天地之無私也。”“以度量斷之”。商君云：“所謂一刑者，刑無等級(jí)，自卿相、將軍以至大夫、庶人有不從王令獲國(guó)禁亂上制者，罪無不赦”。“有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過于后，不為虧法”。韓非子云：“法不阿貴，繩不繞曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭(zhēng)，刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”。商君云：“不以私家法則治”。法家的事斷于法，不講通融，完全以客觀行為進(jìn)行判斷的主張正是現(xiàn)代法治所追求的司法公正的一種體現(xiàn)，更難能可貴的是法學(xué)在等級(jí)森嚴(yán)的封建專制下主張“君臣上下貴賤皆從于法”，要求君主應(yīng)該遵守法律，以法治國(guó)，以法發(fā)號(hào)施令，其內(nèi)涵的法治精神至今熠熠生輝。先秦法家的法治是反對(duì)人治的，而現(xiàn)代意義上的法治也是和人治相對(duì)立的。盡管先秦法家所反對(duì)的人治與現(xiàn)代意義上的法治反對(duì)人治不能等同，盡管現(xiàn)代意義上的法治是法律高于個(gè)人意志，是“人依法”，但是先秦法家提出“君臣上下貴賤皆從于法，此謂大治”的主張，其正如中世紀(jì)西方學(xué)者所說：“即便是國(guó)王，也必須遵守法律”的主張，在等級(jí)森嚴(yán)的封建專制制度下，法家要求君主本人也遵守法律，正體現(xiàn)了先秦法家主張“法治”的堅(jiān)定性，這種主張盡管在當(dāng)時(shí)的封建專制制度下是不可能實(shí)現(xiàn)的，但是它卻深刻地蘊(yùn)涵了封建君主也應(yīng)該遵守法律，以法治國(guó)，以法律為依據(jù)發(fā)號(hào)施令的近代意義的法治所內(nèi)含的啟蒙思想的火花。因此，洛克在其《政府論》中也曾說過：“所謂法治，就是國(guó)家應(yīng)該以正式公布的既定的法律進(jìn)行統(tǒng)治，這些法律不論貪官，不論權(quán)貴和莊稼人都一視同仁，并不因特殊情況而有出入”，先秦法家的“君臣上下貴賤皆從于法”的主張不也正體現(xiàn)了洛克的主張的法治的理念了嗎？我們要運(yùn)用歷史唯物主義的眼光去看待它，既不能用現(xiàn)代法治的理念去苛求它，也不能抹煞其本身內(nèi)涵的現(xiàn)代法治啟蒙思想的火花。

總之，我們要運(yùn)用歷史唯物主義的眼光去看待先秦法家的“以法治國(guó)”的法治理念，看到其既具有歷史的階級(jí)的局限性，更具有其歷史進(jìn)步性，也要運(yùn)用全面的觀點(diǎn)看待先秦法家法治理念，既要看到其與現(xiàn)代法治本質(zhì)上的區(qū)別，又要看到其所體現(xiàn)出的現(xiàn)代法治的啟蒙思想的火花。我們要正確地學(xué)習(xí)、借鑒，更好地推動(dòng)社會(huì)主義法治的建設(shè)。[參考文獻(xiàn)] ?

曾憲義。中國(guó)法制史[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000.?

陳君麗，曾爾怒。外國(guó)法律制度史[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.?

石泰峰。當(dāng)代世界法律和中國(guó)法制建設(shè)簡(jiǎn)明教程[M].北京：當(dāng)代世界出版社，2002.?

武樹臣，李力。中國(guó)法律史[M].北京：中共中央黨校出版社，2000.?

張晉藩。中國(guó)法制史[M].北京：群眾出版社，1988.? 《中國(guó)古代的法治思想及其對(duì)后世的影響》浙江大學(xué)法學(xué)院朱曉燕 ? 《法家“法治”迥異于現(xiàn)代法治》中國(guó)法律文化網(wǎng) 馬小紅 ? 《社會(huì)主義法治理念法官論壇稿》(楚雄州中級(jí)法院)李妍 ? 《法治探源》中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法理學(xué)博士研究生 余少祥

? 《略論當(dāng)代中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的背景、目標(biāo)及面臨的困難》王春暉

? 《中國(guó)法治建設(shè)的困境與出路》賀衛(wèi)方 ? 《孔子》廣州出版社 2001年版 ? 《荀子》 廣州出版社001年版 ? 《韓非子》廣州出版社2001年版 ? 《管子》 廣州出版社 2001年版

第三篇：法家法治思想的歷史意義

法家法治思想的歷史意義

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歷史發(fā)展到今天，當(dāng)代中國(guó)的法制建設(shè)已步入正軌，并且有著明確的目標(biāo)：即依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。這就讓我們聯(lián)想到了法家思想的法治理論，早在數(shù)千年前，法家思想的先驅(qū)們就樹立起了“法任而國(guó)治矣”[1]“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”[2] “法令者民之命也，為治之本也”[3]諸多法治思想。可以說，法家思想，雖然內(nèi)容及其豐富，但其中最精彩，最集中的就是法治理論了。從形式上看，法家的法治理論與中國(guó)當(dāng)代的法治理論具有很多相似之處，比如都主張以法為本，強(qiáng)調(diào)立法和執(zhí)法的重要性，強(qiáng)調(diào)法律在國(guó)家中的重要地位，主張法的公開性﹑平等性﹑客觀性和穩(wěn)定性。對(duì)比古今法治，我們可以從中得出很多有借鑒意義的結(jié)論。

法家所講的法是君主立法，且強(qiáng)調(diào)法治的目的，是為了君主的利益，而我國(guó)現(xiàn)代的法治觀念是與公民的意志相聯(lián)系，與民主相一致。法家認(rèn)為：“法生于君”。[4]“法審則上尊而不侵。”所謂君主以法制臣，“使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動(dòng)無非法”所謂賢臣必須“無有二心”“順上之為，從主之法，虛心以待令而無是非”[5]。“圣人之治也，審于法禁，法禁明著，則官法；必于賞罰，賞罰不阿，則民用官。官治則國(guó)富，國(guó)富則兵強(qiáng)，則霸王之業(yè)成矣。霸王者，人主之大利也”[6]。甚至提出：“法不信，則君行危矣”[7]，即即使他提倡法的平等適用，也還是為了保護(hù)君權(quán)。而我國(guó)的法治理論的首要內(nèi)涵，即人民主權(quán)原則，國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民。我國(guó)《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。”“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。”這說明我國(guó)的立法權(quán)掌握在人民手中，是高度民主的。而且在當(dāng)代，依法治國(guó)的理念已深入人心，我國(guó)的依法治國(guó)，就是指“廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下依照憲法和法律辦事，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國(guó)家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化，法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。”[8]由此可見，我國(guó)法治社會(huì)的貫徹，是建立在民主制基礎(chǔ)上的。

法家思想中，法的主要內(nèi)涵是刑，“凡所治者，刑罰也。”而且這個(gè)“刑”還是“重刑”。重刑主義是秦立法司法的指導(dǎo)思想，法家認(rèn)為，少數(shù)人的善良無補(bǔ)于整個(gè)社會(huì)之治，法家治國(guó)關(guān)注的是大多數(shù)的人，治國(guó)不能以治良民的方法治奸民，而是要以治奸民的方法治良民，“國(guó)以善民治奸民者，必亂至削；國(guó)以奸民治善民者，必治至疆”[9]。在這一思想的指導(dǎo)下，商鞅主張治國(guó)莫若用重刑，對(duì)犯罪不管輕重，一律從重處罰，他說：“勝法之務(wù)，莫急于去奸，去奸之本，莫深于嚴(yán)刑。”[10]，目的就是用重刑震懾住人們的犯罪行為，是“刑重者民不敢犯”[11] “人有禍則心畏恐，心畏恐則行端直，行端直則思慮熟，思慮熟則得事理。”[12]。而且，但我國(guó)現(xiàn)代刑法，則堅(jiān)持罪刑相當(dāng)原則。罪行相當(dāng)原則的含義是：凡多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院判處刑罰，相應(yīng)的也要作到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪。我國(guó)《刑法》第五條就規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”我國(guó)現(xiàn)代的法治觀點(diǎn)，更多地傾向于“法律的效力是以它所引起的愛戴和尊重為轉(zhuǎn)移的，而這種愛戴和這種尊重是以內(nèi)心感到法律公正和合理為轉(zhuǎn)移的。”（羅伯斯庇爾），而且，我們也逐漸認(rèn)識(shí)到，“在剛剛擺脫野蠻狀態(tài)的國(guó)家里，刑罰給與那些心靈僵硬的印象應(yīng)該比較強(qiáng)烈和易感。為了打倒一頭狂暴的撲向槍彈的獅子，必須使用閃擊。但是，隨著人的心靈在社會(huì)狀態(tài)中柔和感覺能力的增長(zhǎng)，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關(guān)系，就應(yīng)該降低刑罰的強(qiáng)度。[13]。我國(guó)現(xiàn)代法治已覺悟到，人們所苦的并不僅是重刑，輕刑亦為人們所苦，過重的刑罰指揮導(dǎo)致人們的厭惡和憎恨。切不可把刑罰的效力于過分的嚴(yán)厲性混淆起來，前者與后者是完全相反的，一切人們都贊助公正的溫和的法律，一切人都反對(duì)殘酷的法律。

法家思想中，法的主要目標(biāo)是打擊“小人”，嚴(yán)厲懲罰反抗專制君主統(tǒng)治的臣民。而我國(guó)現(xiàn)代的法治則更多的以保護(hù)公民之間的平等與自由，保護(hù)公民的基本權(quán)利為主要目的。法家思想中，所謂“民本，法也。故善治者塞民以法。”[14] “過匿則民勝法，罪誅則法勝民。民勝法，國(guó)亂。法勝民，兵強(qiáng)。”[15]。這些都非常螻蛄的點(diǎn)明了法治的目標(biāo)是使老百姓不敢有絲毫的反抗，所謂“行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。” “嚴(yán)刑者，民之所謂也；重罰者，民之所惡也。故圣人陳其所畏以禁其邪，陳其所惡以防其奸，是以國(guó)安而**不起。”[16]這些，一語道破了加重處罰，嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓民眾的反抗，人民就不敢觸犯法律，結(jié)果也就達(dá)到了法治的目標(biāo)。但是現(xiàn)代的中國(guó)法治注重對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。自我國(guó)走向真正的法治之后，國(guó)家十分重視用法律保護(hù)公民的權(quán)利。國(guó)家除了通過制定各種法律明確規(guī)定公民在政治，經(jīng)濟(jì)，社會(huì)生活中享有的各項(xiàng)權(quán)利外，還建立健全了權(quán)利救濟(jì)制度。立法機(jī)關(guān)通過頒布《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》《國(guó)家賠償法》，而且在《刑事訴訟法》中規(guī)定無罪推定原則，從制度上較好的解決了防范行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力和對(duì)已發(fā)生的侵權(quán)損害給予賠償?shù)膯栴}。

法家思想中，對(duì)于法本身并沒有嚴(yán)格的要求，即它不追求法本身的良﹑惡，只要是君主的意志，就要嚴(yán)格執(zhí)行。盡管法家也強(qiáng)調(diào)法必須順乎自然，合乎民心，“明主之道忠法，其法忠心”[17]，但是就法是否合乎正義，法家始終站在君主一邊，提君主利益辯護(hù)。但是我國(guó)的現(xiàn)代法治要求發(fā)必須是良法，必須符合公平正義的思想，只有好的法律，才能作為治理國(guó)家的基礎(chǔ)，才能達(dá)到實(shí)施法治的目的。

法家思想的法治理念是“以法治國(guó)”，而我國(guó)現(xiàn)代的法治理念是“依法治國(guó)”。雖然僅有一字之差，卻已經(jīng)有了本質(zhì)上的差別。在中文中，“以”和“依”的含義就不同，前者主要有“用”“拿”的意思；后者則主要是“依靠”“依從”“按照”的意思。這樣，我們就可以發(fā)現(xiàn)，法家所強(qiáng)調(diào)的法治，實(shí)際上是把法作為治理國(guó)家的工具和手段，作為統(tǒng)治者的為政之具和統(tǒng)治策略，因此很明顯的打上了人治的烙印，這樣的法治，即成為人治的法治，專制的法治，最終即歸于人治主義一途。而我國(guó)的依法治國(guó)原則，則是把法作為一種文明價(jià)值的體現(xiàn)，作為一種文明理念的灌輸，作為占社會(huì)主導(dǎo)地位的普遍觀念和內(nèi)在精神，它要求在法治狀態(tài)下，通過對(duì)國(guó)家和政府的權(quán)力和責(zé)任的科學(xué)規(guī)劃，對(duì)公民權(quán)利和義務(wù)的合理配置，在法律秩序的層面，人們普遍的依據(jù)法律規(guī)則，制度，原則去從事各種政治，經(jīng)濟(jì)，文化和社會(huì)活動(dòng)，形成一種嚴(yán)格有序，井井有條的狀態(tài)，并使違法犯罪現(xiàn)象大為減少。在這種法治中，人們要樹立的是法律至上的觀念，而且這種觀念追求的是民主，平等，自由和正義的價(jià)值。

但是，我們要本著辯證唯物主義的觀點(diǎn)來看待問題，用現(xiàn)代法治的視角來看待法家理論時(shí)，自然不應(yīng)忘記它的種種缺陷，但是我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，法家思想中有些部分在今天仍然具有普遍價(jià)值和指導(dǎo)意義，能夠?yàn)槲覀兘ㄔO(shè)社會(huì)主義法治法家所借鑒利用。

1）“法不阿貴，刑無等級(jí)”，反對(duì)特權(quán)

法家的刑無等級(jí)思想是基于當(dāng)時(shí)領(lǐng)主貴族特權(quán)猖獗，守舊勢(shì)力嚴(yán)重阻礙改革進(jìn)行的社會(huì)狀況下而產(chǎn)生的，“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”[18]是對(duì)這種思想的最好總結(jié)，法家主張適用法律要做到“法不阿貴，繩不撓曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭(zhēng)。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”[19]在守法上，強(qiáng)調(diào)平等性，君主，臣民都應(yīng)守法。“故明主使法擇人，不自舉也；使法量功，不自度也。”[20]。商鞅說：“守法守職之吏又不行王法者，罪死不赦，刑及三族”[21]，“法者，君臣之所共操也”[22]，“法之不行，自上犯之”[23]。這些反特權(quán)主張，在當(dāng)時(shí)貴族特權(quán)登記制度的社會(huì)條件下無疑是振聾發(fā)聵的時(shí)代吶喊，當(dāng)然，如前文所說，君主專制下的法治不可能真正實(shí)踐到避免所有特權(quán)，但是不可否認(rèn)的，在當(dāng)代人有少數(shù)人特別是領(lǐng)導(dǎo)干部，總以為有特權(quán)在身，以權(quán)試法，而法家這些法特權(quán)的思想，無疑是具有先進(jìn)教育意義的。

2）“明法去私，反對(duì)以私害法

“明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩。”“私義行則亂，公義行則治。”[24]。法家強(qiáng)調(diào)，法律是公正無私的，不能因親近友好而隨意賞賜。情感不能代替法，個(gè)人的好惡，恩怨情仇都必須服從法，天下為公則天下大治。法家強(qiáng)調(diào)法的公正性原則，主張行法，司法必須公正無私。商鞅認(rèn)為，嚴(yán)格依法辦事，這就是“公”，反之為了私利而損害法的施行，這就是“私”，法就是要奉公去私。他說：“君臣釋法任私必亂。故立法分明，而不以私害法則治。”[25]。君主和大臣都放松法度，依任私議，國(guó)家必定混亂。確定法律就是為了明確人們言行的當(dāng)與不當(dāng)，即“明分”，只有保證了法的公正性，不以私害法，國(guó)家才能走上有序的軌道。“夫信法度而任私議，皆不類者也”“故公私之交，存亡之本也”。[26]。法家的另一位代表人物慎到對(duì)此也有很好的闡述，他說：“法之功，莫大于私不行。??今立法而行私，是私與法爭(zhēng)，其亂甚于無法。??故有道之國(guó)，法立而私議不行。”[27]，慎到還認(rèn)為，公正是立法，執(zhí)法的第一要義，法律公正就要拋棄一切徇私和偏私的做法。“故蓍龜，所以立公識(shí)也；權(quán)衡，所以立公正也；書契，所以立公信也；度量，所以立公審也；法制禮籍，所以立公義也。凡立公，所以棄私也。”[28]。應(yīng)該說，法家的這種觀點(diǎn)對(duì)現(xiàn)實(shí)具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義，以私害法的情況在我們當(dāng)今社會(huì)仍是屢見不鮮。我們應(yīng)借鑒法家“明法去私”的思想，執(zhí)法必嚴(yán)，公正辦案，鏟除“人情官司”“權(quán)錢交易”等問題，有法必依，違法必究，不徇私情，秉公執(zhí)法，保護(hù)人民的合法利益和國(guó)家利益。

3）“法與時(shí)移”，制定完備的法律體系。

法家主張“法與時(shí)移”，立法要適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)要求。商鞅說：“故圣人之為國(guó)也，不法古，不修今。因世而為之治，度俗而為之法。故法不察民之情而立之則不成，治不宜于是則行之則不干。”[29]韓非子也認(rèn)為：“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與事宜則有功。??時(shí)移而治不易者亂。”[30]所謂“古今異俗，新故異備”，而“世異則事異”，“事異則備變”。雖然我們所處的時(shí)代背景與法家所處的時(shí)代背景有著本質(zhì)上的差別，但時(shí)代卻同樣在不斷變化，因此，作為現(xiàn)代法制運(yùn)行首要環(huán)節(jié)的立法，也需要及時(shí)制定，修改和廢除，以適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展要求，這是我國(guó)民主法制建設(shè)的主要任務(wù)，也是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的基礎(chǔ)。改革開放二十多年來，從數(shù)量上來看，我國(guó)制定的法律是比較齊全的，較建國(guó)前有了很大的進(jìn)步，以憲法為核心的有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的框架已基本形成。這一系列法律，法規(guī)的出臺(tái)和實(shí)施，促進(jìn)和保障了我國(guó)改革開放與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但由于各種原因，我國(guó)目前的法律體系還不夠完善。如：現(xiàn)在我國(guó)行政權(quán)被濫用的現(xiàn)象還比較嚴(yán)重，而行政救濟(jì)權(quán)利的途徑卻很有限；與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體有關(guān)的法律制度，如：債券法，反壟斷法等法律制度還不太完善，因此，我國(guó)應(yīng)不斷完善現(xiàn)有的法律體系，對(duì)缺失的部分應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充制定，來保障人民的權(quán)利，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，適應(yīng)社會(huì)的新變化，新發(fā)展和新要求。

4）法要“布之于眾”，提高全民的法律意識(shí)

法家強(qiáng)調(diào)，法作為治理國(guó)家的依據(jù)，一旦制定，就要以成文的形式出現(xiàn)，“使之明白易知”[31]，“布之于眾”，并爭(zhēng)取做到“家喻戶曉”，讓“全民皆知其所避就”[32]，而今天，我們?nèi)园哑辗ǎ岣呷竦姆梢庾R(shí)放在重要的位置，廣大領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)該帶頭懂法，守法，護(hù)法。然而，現(xiàn)實(shí)情況卻不盡如人意，一些干部無視法的存在，認(rèn)為權(quán)大于法，因此，提高廣大黨員干部的法制意識(shí)已經(jīng)迫在眉睫。在一部分人民群眾中間，同樣存在著法律意識(shí)淡薄，遇到法律問題，首先想到的是找關(guān)系，托熟人，甚至進(jìn)行錢色交易，而不根據(jù)法律尋求解決的途徑。這樣造成的結(jié)果是社會(huì)資源的浪費(fèi)和辦事成本的提高。因此，當(dāng)務(wù)之急，黨和國(guó)家應(yīng)充分利用各種宣傳載體，如：電視，報(bào)紙，網(wǎng)絡(luò)來普及法律知識(shí)，并且堅(jiān)持進(jìn)行法制教育，使全民樹立起法律至上的理論。

------------------[1] 《慎法》

[2] 《管子·七臣七主》

[3] 《商君書·定分》

[4] 《管子·任法》

[5] 《韓非子·有度》

[6] 《韓非子·六反》

[7] 《韓非子·有變》

[8] 江澤民：在中國(guó)共產(chǎn)黨第十五次全國(guó)代表大會(huì)的報(bào)告《中國(guó)共產(chǎn)黨第十五次代表大會(huì)文件匯編》人民出版社1997版，第31頁

[9] 《商君書·去疆》

[10] 《商君書·開塞》

[11] 《商君書·畫策》

[12] 《韓非子·解老》

[13] [意]貝卡利亞《論犯罪與刑罰》[M]

[14] 《韓非子·畫策》

[15] 《商君書·說民》

[16] 《韓非子·奸劫?gòu)s臣》

[17] 《韓非子·安危》

[18] 司馬遷《史記·太史公自序》

[19] 《韓非子·有度》

[20] 《韓非子·有變》

[21] 《商君書·賞刑》

[22] 《商君書·修權(quán)》

[23] 《史記·商君列傳》

[24] 《韓非子·飾邪》

[25] 《商君書·修權(quán)》

[26] 《商君書·修權(quán)》

[27] 《慎子逸文》

[28] 《威德》

[29] 《商君書·壹言》

[30] 《韓非子·心度》

[31] 《商君書·定分》

[32] 《商君書·修權(quán)》

第四篇：淺談法家思想對(duì)我國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的影響

淺談法家思想對(duì)我國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的影響

論文關(guān)鍵詞：法家思想 現(xiàn)代法治 影響

論文摘要：馬克思說過“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們所直接碰到的？既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”現(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產(chǎn)物，一個(gè)國(guó)家能否順利走向法治，在相當(dāng)程度上受其歷史文化的影響。在中國(guó)傳統(tǒng)思想流派中，法家是最重視法律的，且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價(jià)值、立場(chǎng)與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國(guó)正努力建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家之際，對(duì)中國(guó)古代法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思是有積極意義的。

引言

眾所周知，法家崇尚“以法治國(guó)”，重視法律在政治和社會(huì)中的作用。那么，對(duì)于中國(guó)今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說，古代法家思想是否仍是有價(jià)值的傳統(tǒng)文化資源？本文首先探討法家思想在哪些方面具有進(jìn)步的、積極的意義，與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方；然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必須接受改造，才能在現(xiàn)代生活

中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。

1、法家思想簡(jiǎn)介

法家在先秦諸子中是最重視法律及其強(qiáng)制作用的一派，對(duì)法學(xué)也最有研究。他們對(duì)法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會(huì)經(jīng)濟(jì)、時(shí)代要求、國(guó)家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問

題都做了探討，而且卓有成效。

1.1 反對(duì)禮制

法家重視法律，而反對(duì)儒家的“禮”。他們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級(jí)的意志來立法，也只有按照新興地主階級(jí)意志所立的法才能稱為“法”，反映了新興地主階級(jí)要求在法律面前

與貴族平等的思想。

1.2 “好利惡害”的人性論

法家認(rèn)為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論：“人生有好惡，故民可治也。①”韓非進(jìn)一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。

1.3 “不法古，不循今”的歷史觀

法家反對(duì)保守的復(fù)古思想，主張銳意改革。他們認(rèn)為人類歷史是向前發(fā)展的，一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化，既不能復(fù)古倒退，也不能固步自封。

1.4 “法”“術(shù)”“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略

商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢(shì)、重術(shù)，各有特點(diǎn)。法是指健全法制，勢(shì)指的是君主的權(quán)勢(shì)，要獨(dú)掌軍政大權(quán)，術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手

段。

1.5 對(duì)法律作用的高度重視

按照法家說法，第一個(gè)作用就是“定分止?fàn)帯保簿褪敲鞔_物的所有權(quán)。第二個(gè)作用是“興功懼暴”，即鼓勵(lì)人們立戰(zhàn)功，而使那些不法之徒感到恐懼。

在這里，想從另一個(gè)角度談?wù)劮傻淖饔茫捶勺鳛橹螄?guó)方略的形式意義。法家強(qiáng)調(diào)法具有一種普遍的制約作用，它要約束的不僅僅是臣民，甚至包括了君主本人。其強(qiáng)調(diào)法律的成文化，使法律運(yùn)作有高度的可預(yù)測(cè)性，認(rèn)為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強(qiáng)調(diào)以國(guó)家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略，但其“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”沒有任何終極價(jià)值內(nèi)涵，只是治理國(guó)家的手段而已。其始終強(qiáng)調(diào)治國(guó)的關(guān)鍵是“法”，而不是“人”，這些都充分說明法家對(duì)以“法”治國(guó)的推崇。、法家思想的正面積極影響

法家的階級(jí)基礎(chǔ)是新興地主階級(jí)，它是伴隨著新興地主階級(jí)形成而后產(chǎn)生的，也是新興地主階級(jí)的代言人。它對(duì)我國(guó)奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用，而且對(duì)

后世法治的發(fā)展也有著深遠(yuǎn)的影響。

2.1 法家重視法的客觀性

二千多年前的法家思想家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準(zhǔn)則，并因此把法比擬為度量衡。《管子》說：“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”。

2.2 法家強(qiáng)調(diào)法的強(qiáng)制性

法家非常強(qiáng)調(diào)“法”和“刑”的結(jié)合。他們認(rèn)識(shí)到，使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征，便是法是以國(guó)家的強(qiáng)制力為其后其后盾的，違法的后果，便是國(guó)家施予刑罰。《韓非子》說：“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。”

2.3 法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性

法律既然是向人們傳遞關(guān)于行為規(guī)范的信息的媒介，如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人們便會(huì)無所適從，法律的目標(biāo)便不能實(shí)現(xiàn)。法家對(duì)此有充分的認(rèn)識(shí)，故特別強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

2.4 法家注重法的權(quán)威性

法家思想的其中一個(gè)關(guān)鍵性的特征，是它大力提倡法的權(quán)威性和拘束力，強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國(guó)君都應(yīng)該守法和依法辦事。《管子》說：“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。”

2.5 法家強(qiáng)調(diào)法的普遍性

法家的核心主張之一是法應(yīng)成文化和公諸于世，務(wù)求家喻戶曉，這在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中是有重大進(jìn)步意義的。法家認(rèn)為，法應(yīng)成文化和公諸于世，且應(yīng)嚴(yán)格地貫徹執(zhí)行，其運(yùn)作應(yīng)具有高度的可預(yù)見性，不應(yīng)被官員恣意運(yùn)用。

從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價(jià)值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權(quán)威性和拘束力，強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國(guó)君都應(yīng)該守法和依法辦事；倡導(dǎo)法應(yīng)公布、清晰、易明，從而主張法應(yīng)成文化和公諸于世；強(qiáng)調(diào)法的操作的可預(yù)見性，主張“信賞必罰”；重視法的強(qiáng)制性，力主“法”和“刑”相結(jié)合；注重法的客觀性，認(rèn)為它是公平、正直的客觀準(zhǔn)則；強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，反對(duì)法律頻頻變更等等，這些都是與我國(guó)當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的，尤其是都強(qiáng)調(diào)法律在政治和社會(huì)中應(yīng)高度規(guī)范化的運(yùn)行。但從實(shí)質(zhì)上看，法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的，現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。所以，在我國(guó)，要建立現(xiàn)代法治，有必要對(duì)法家思想

進(jìn)行現(xiàn)代反思。、法家思想的負(fù)面消極影響

法家在中國(guó)傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的，對(duì)法律的研究也頗有成效。當(dāng)代美國(guó)學(xué)者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念，即統(tǒng)治者的權(quán)力不是任意運(yùn)用的、而是依照法律規(guī)定行使的，其對(duì)立面是人治。基于本文第二部份的分析，我們應(yīng)該可以說，法家對(duì)于法的認(rèn)識(shí)大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則，強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)在政治和社會(huì)中高度規(guī)范化的運(yùn)行，注重以“法”治理國(guó)家。但是，現(xiàn)代法治必然要求是“實(shí)質(zhì)的、深度的”法治，它是與經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和人權(quán)概念相輔相成的。可見，法家的基本價(jià)值、立場(chǎng)與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國(guó)正努力建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家之際，有必要對(duì)法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思。

3.1 現(xiàn)代法治講求法律至上，而法家則強(qiáng)調(diào)君權(quán)至上

法律至上，即為“任何個(gè)人與法律相比，法律都具有更高的權(quán)威。”①法律至上在社會(huì)主義法治建設(shè)中理應(yīng)置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合憲法精神的法律具有至高無上的權(quán)威，不允許有超越法律之外的特權(quán)與個(gè)人。法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念是不可調(diào)和的。權(quán)力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度，前者以個(gè)人權(quán)力為權(quán)威，賦予最高權(quán)力以最高和最終的支配力；而后者則以法為最高權(quán)威，一切權(quán)力都要受法律支配。二者無論在價(jià)值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系，絕無調(diào)和的可能。

3.2 現(xiàn)代法治講求權(quán)利平等，而法家思想則無權(quán)利平等觀念

權(quán)利平等是指全社會(huì)范圍內(nèi)人們的權(quán)利是平等的，就是承認(rèn)所有社會(huì)成員法律地位平等。只有人人平等，排除個(gè)別人有超越法律之上的特權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中，最容易被認(rèn)為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無等級(jí)”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評(píng)價(jià)它的平等意義。首先，這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次，從法家人物的有關(guān)言論看，其主張的真實(shí)含義，是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。

3.3 現(xiàn)代法治講求權(quán)力制約，而法家則倡導(dǎo)極端的君主專制

權(quán)力制約是指所有以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的公共權(quán)力（主要是國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力），在其運(yùn)行的同時(shí)，必須受到其他公共權(quán)力的制約。而法家倡導(dǎo)的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權(quán)力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對(duì)立的制度，真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講，是反法治的。法家理論是一套以維護(hù)君權(quán)為核心，為君主謀富國(guó)強(qiáng)兵、長(zhǎng)治久安之道的政治理論，其最大特點(diǎn)在于肯定君主的絕對(duì)權(quán)力。這種極端君主專制的理論，很難適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求。

3.4 現(xiàn)代法治講求權(quán)利本位，而法家的“法治”是以義務(wù)為本位的

權(quán)利本位是指，在國(guó)家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的，根本的；在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間，權(quán)利是決定性的，起主導(dǎo)作用的。權(quán)利本位文化的實(shí)質(zhì)，是個(gè)人權(quán)力的實(shí)定化和義務(wù)的相對(duì)化。在這種文化背景下，人和人之間的關(guān)系是平等，自主關(guān)系。而法家之所以強(qiáng)調(diào)法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說，法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治，即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前，人人平等”之中的法治是刑法，其從來不為民眾設(shè)定任何權(quán)利，民眾從來只有服從的義務(wù)。這些都是與現(xiàn)代

法治所追求的權(quán)利本位相矛盾的。、結(jié)語

我們要用馬克思主義歷史觀去理解法家思想，其所反映的是當(dāng)時(shí)與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級(jí)相對(duì)的新型地主 階級(jí)的立場(chǎng)，具有進(jìn)步和革新意義。本文第二部分已分析，法家對(duì)于法的認(rèn)識(shí)大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對(duì)法律作用的高度重視，對(duì)以“法”治國(guó)的推崇，尤其是其強(qiáng)調(diào)法律在政治和社會(huì)中應(yīng)高度規(guī)范化的運(yùn)行，這些都是與我國(guó)當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的，對(duì)推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步有過積極的作用。但是其思想與現(xiàn)代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講，現(xiàn)代法治與法家思想是兩種不同的社會(huì)系統(tǒng)中的理念和制度。法家思想的根本特點(diǎn)，在于把法看作實(shí)施君主之治的“帝王之具”，此與現(xiàn)代法治保護(hù)人權(quán)，約束權(quán)力的精神正好相反。從這個(gè)層次上講，法家的“法治”思想是不能與現(xiàn)代法治相比的。所以，我國(guó)在建立社會(huì)主義法治國(guó)家的過程中要正視傳統(tǒng)文化，取其精華，去其糟粕，為現(xiàn)代法治建設(shè)服務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

1.王利明《中國(guó)法制改革學(xué)術(shù)討論會(huì)發(fā)言摘要》載于《法學(xué)研究》1989年第2 期第12

頁。

2.張國(guó)華著《中國(guó)法律思想史》（新編）北京大學(xué)出版社1998.3.曾憲義主編《中國(guó)法制史》高等教育出版社北京大學(xué)出版社2000.4.任建新《社會(huì)主義法制建設(shè)基本知識(shí)》，法律出版社，1996.5.楊鶴皋。中國(guó)古代法律思想論集[M].1版。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.6.屈永華《法家治國(guó)方略與秦朝速亡關(guān)系的在考察》載于《法學(xué)研究》2007年第5 期

第140 頁。

第五篇：法律語言與現(xiàn)代法治文化

法律語言與現(xiàn)代法治文化

一、單項(xiàng)選擇題（每題的備選項(xiàng)中，只有1個(gè)最符合題意）

1、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要改進(jìn)政府立法工作方法，擴(kuò)大政府立法工作的公眾參與程度。實(shí)行（）工作者．實(shí)際工作者和專家學(xué)者三結(jié)合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執(zhí)法 C．司法 D．守法

2、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》全面推進(jìn)依法行政的指導(dǎo)思想不是（）A．以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持執(zhí)政為民，忠實(shí)履行憲法和法律賦予的職責(zé)

B．保護(hù)公民．法人和其他組織的合法權(quán)益，提高行政管理效能，降低管理成本，創(chuàng)新管理方式

C．增強(qiáng)管理透明度，推進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明．政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，全面建設(shè)小康社會(huì)

D．以創(chuàng)造一個(gè)完善的法制環(huán)境為指導(dǎo)思想

3、林某于1995年8月某日早晨4時(shí)許，到縣火車站倉(cāng)庫中盜竊化肥1包，價(jià)值約100元。在用自行車載回家的路上，被鄉(xiāng)治安聯(lián)防隊(duì)員抓獲后，關(guān)押在鄉(xiāng)政府一間辦公室內(nèi)。聯(lián)防隊(duì)員見林某態(tài)度不老實(shí)，遂對(duì)其拳打腳踢，導(dǎo)致林某全身多處外傷，因心臟休克搶救無效死亡。本案中，不正確的說法是：（）

A．鄉(xiāng)政府的治安聯(lián)防隊(duì)享有行政職權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

B．應(yīng)當(dāng)由鄉(xiāng)政府承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)猷l(xiāng)政府是委托治安管理權(quán)的行政機(jī)關(guān) C．林某死亡后，其父母有權(quán)要求賠償

D．如果林某生前還撫養(yǎng)了一個(gè)喪親的侄女，該侄女也可以要求賠償

4、依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，建立健全科學(xué)民主決策機(jī)制不要求()A．健全行政決策機(jī)制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責(zé)任追究制度 D．推進(jìn)政府信息公開

5、我國(guó)國(guó)家賠償以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)的（）為前提條件。A．個(gè)人過錯(cuò) B．公務(wù)過錯(cuò) C．行為違法 D．無過錯(cuò)責(zé)任

6、依法行政的基本要求不包括()A．合法行政 B．合理行政 C．程序合法 D．高效便民

7、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求，行政機(jī)關(guān)不得設(shè)立任何形式的“小金庫”；嚴(yán)格執(zhí)行()制度，行政事業(yè)性收費(fèi)和罰沒收入必須全部上繳財(cái)政，嚴(yán)禁以各種形

式返還。

A．收支兩條線 B．罰繳分離

C．執(zhí)法上審裁分離 D．決策上審裁分離

8、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高()。A．質(zhì)量 B．?dāng)?shù)量 C．總量 D．積累量

9、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，不屬于建立健全科學(xué)民主決策機(jī)制內(nèi)容的是（）

A．健全行政決策機(jī)制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責(zé)任追究制度 D．考核決策實(shí)施結(jié)果

10、某男雇傭一女冒充其妻子到鎮(zhèn)人民政府辦理離婚手續(xù)，鎮(zhèn)人民政府未經(jīng)審查即發(fā)給離婚證書。該男妻子知道后，精神上遭受極大刺激而導(dǎo)致入院治療，花去醫(yī)療費(fèi)3000余元。事后，其妻向法院提起訴訟，請(qǐng)求國(guó)家賠償。下列正確的說法是：（）A．不能獲得國(guó)家賠償，因?yàn)殒?zhèn)政府的行為不是違法行為 B．可以獲得國(guó)家賠償，包括醫(yī)療費(fèi)和精神損害賠償金

C．可以獲得國(guó)家賠償，因?yàn)殒?zhèn)政府的行為違法且造成了物質(zhì)損害 D．不能獲得國(guó)家賠償，因?yàn)閷?duì)精神損害不給予金錢賠償

11、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，深化行政執(zhí)法體制改革,要減少行政執(zhí)法層次，適當(dāng)下移執(zhí)法重心；對(duì)與人民群眾日常生活．生產(chǎn)直接相關(guān)的行政執(zhí)法活動(dòng)，主要由()兩級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施。要完善行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制。A．市．縣 B．省．市 C．省．縣 D．縣．鄉(xiāng) 12、1995年8月5日上午，田某和朋友在家喝完酒后騎車去商場(chǎng)買東西，從商場(chǎng)出來后，聽見有人說：“你車胎沒氣了。”田某低頭看車胎有氣，隨與其（張某）爭(zhēng)吵并廝打在一起。民警趙某正在執(zhí)勤中，見狀即上前將田某抱住，并說：我是派出所的，別動(dòng)。田某想要掙脫，趙某便將田某的腰帶抽出，將其左手套住，正欲套右手時(shí)，田某向反方向用力，失去平衡，頭部著地倒下，趙某遂將田某送至醫(yī)院。經(jīng)鑒定，田某視神經(jīng)萎縮。田某于是向公安局提出賠償請(qǐng)求。則本案中：（）

A．派出所民警在執(zhí)行職務(wù)過程中造成田某傷害，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任 B．趙某的行為是正當(dāng)?shù)穆殭?quán)行為，不具有違法性 C．趙某的身體傷害與民警趙某的行為之間沒有必然的因果關(guān)系，所以公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任

D．如果公安機(jī)關(guān)逾期不予賠償，趙某只能向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議

13、公安局對(duì)葉某作出拘留10天的處罰決定后隨即執(zhí)行。葉某申請(qǐng)復(fù)議，上級(jí)公安局作出維持原判處罰的復(fù)議決定。葉某向法院提起訴訟，一審人民法院判決維持拘留決定，葉某上訴

并提出行政賠償請(qǐng)求。二審人民法院經(jīng)審理，認(rèn)定公安局對(duì)葉某的拘留處罰違法。此時(shí)，應(yīng)如何處理本案？（）

A．撤銷一審判決，并撤銷拘留決定，判令公安局賠償葉某的損失

B．撤銷一審判決，并確認(rèn)拘留決定違法，就賠償問題進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解不成，將全案發(fā)回重審

C．撤銷一審判決，并確認(rèn)拘留決定違法，就賠償問題進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解不成，將行政賠償案件發(fā)回重審

D．撤銷一審判決，并撤銷拘留決定，就賠償問題進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解不成，告知葉某就賠償問題另行起訴

14、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)工作人員特別是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政的觀念明顯提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛圍基本形成；依法行政的能力明顯增強(qiáng)，善于運(yùn)用（）手段管理經(jīng)濟(jì)．文化和社會(huì)事務(wù)，能夠依法妥善處理各種社會(huì)矛盾。A．法律 B．經(jīng)濟(jì) C．政治 D．文化

15、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下面不屬于理順行政執(zhí)法體制，加快行政程序建設(shè)，規(guī)范行政執(zhí)法行為方面內(nèi)容的是（）A．深化行政執(zhí)法體制改革

B．嚴(yán)格按照法定程序行使權(quán)力．履行職責(zé) C．健全行政執(zhí)法案卷評(píng)查回訪制度 D．建立健全行政執(zhí)法主體資格制度

16、下列行為中國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會(huì)的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛(wèi)生局在法律范圍內(nèi)的裁量行為

17、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下面不屬于理順行政執(zhí)法體制，加快行政程序建設(shè)，規(guī)范行政執(zhí)法行為方面內(nèi)容的是（）A．深化行政執(zhí)法體制改革

B．嚴(yán)格按照法定程序行使權(quán)力．履行職責(zé) C．健全行政執(zhí)法案卷評(píng)查回訪制度 D．建立健全行政執(zhí)法主體資格制度

18、下列行為中國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會(huì)的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛(wèi)生局在法律范圍內(nèi)的裁量行為

19、某男雇傭一女冒充其妻子到鎮(zhèn)人民政府辦理離婚手續(xù)，鎮(zhèn)人民政府未經(jīng)審查即發(fā)給離婚證書。該男妻子知道后，精神上遭受極大刺激而導(dǎo)致入院治療，花去醫(yī)療費(fèi)3000余元。事后，其妻向法院提起訴訟，請(qǐng)求國(guó)家賠償。下列正確的說法是：（）A．不能獲得國(guó)家賠償，因?yàn)殒?zhèn)政府的行為不是違法行為 B．可以獲得國(guó)家賠償，包括醫(yī)療費(fèi)和精神損害賠償金

C．可以獲得國(guó)家賠償，因?yàn)殒?zhèn)政府的行為違法且造成了物質(zhì)損害 D．不能獲得國(guó)家賠償，因?yàn)閷?duì)精神損害不給予金錢賠償 20、下列行為中國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會(huì)的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛(wèi)生局在法律范圍內(nèi)的裁量行為

21、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序。要建立公開．公平．公正的評(píng)議考核制和執(zhí)法過錯(cuò)或者錯(cuò)案責(zé)任追究制，評(píng)議考核應(yīng)當(dāng)聽取（）的意見。要積極探索行政執(zhí)法績(jī)效評(píng)估和獎(jiǎng)懲辦法。A．公眾 B．領(lǐng)導(dǎo) C．監(jiān)察機(jī)關(guān) D．人事機(jī)關(guān)．

22、積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實(shí)施后的執(zhí)法成本和（）。A．社會(huì)成本 B．守法成本 C．運(yùn)行成本 D．成本收益

23、《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求法律．法規(guī)．規(guī)章得到全面．正確實(shí)施，法制統(tǒng)一，政令暢通，公民．法人和其他組織合法的權(quán)利和利益得到切實(shí)保護(hù)，違法行為得到及時(shí)糾正．制裁，（）秩序得到有效維護(hù)。A．經(jīng)濟(jì)社會(huì) B．政治社會(huì) C．文化社會(huì) D．生態(tài)社會(huì)