第一篇：禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響

禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響

關鍵詞: 禁止性規(guī)范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項

內(nèi)容提要: 我國民法理論未對禁止性規(guī)范與強制性規(guī)范作出準確區(qū)分，導致司法實踐中規(guī)范適用錯誤。禁止性規(guī)范在民法中具有重要的意義，維護了公私法規(guī)范體系價值取向的有機性。強制性規(guī)范本身不能對民事法律行為效力產(chǎn)生影響。我國《合同法》第52條第5項轉介的只能是禁止性規(guī)范。禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響主要是通過民法中的轉介條款來實現(xiàn)。對違反禁止性規(guī)范的民事法律行為效力需要根據(jù)禁止的是“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止來進行綜合判斷。

1995年3月24日，陸豐縣康樂奶品公司董事長陳某與典當行簽訂典當協(xié)議書，向典當行借款50萬元，并以位于陸豐市某土地使用權作抵押。協(xié)議簽訂后，康樂奶品公司將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發(fā)票交典當行質押，雙方簽名并加蓋相關印章。借款期滿后，康樂奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂奶品公司、陳某與典當行簽訂《地皮回收轉讓契據(jù)》，將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發(fā)票交付給典當行，雙方簽名并蓋章。《地皮回收轉讓契據(jù)》簽訂后，陳某將該協(xié)議、國土局關于土地的批準轉讓文件、《國有土地使用證》以及土地轉讓款發(fā)票仍交典當行收押。康樂奶品公司于1997年7月16日取得了《國有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國土局辦理了使用權抵押登記，領取了《土地使用權抵押證明書》。后因為該土地使用權的申請程序違法，《國有土地使用證》與《土地使用權抵押證明書》被注銷與撤銷。該案一審、二審法院認為，因該土地的使用權證被撤銷，《地皮回收轉讓契據(jù)》違反禁止性規(guī)范而無效；二審法院再審、廣東省高級人民法院提審均維持上述認定后，最高人民法院提審認為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關法律的禁止性規(guī)定，該典當協(xié)議合法有效。[1]此案例引發(fā)的法律問題是，禁止性規(guī)范對民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認定為無效，等等。

禁止性規(guī)范通常稱為禁止性規(guī)定，是“命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定”，屬于“禁止當事人采用特定模式的強行性規(guī)范”。[2]這是學者對法律規(guī)范中的行為模式所作的一種分類。[3]禁止性規(guī)范作為法律規(guī)范體系的重要組成部分，對于構造法律秩序有著基礎性的價值。[4]然而，學者對該種規(guī)范并沒有加以應有的關注。[5]盡管關于民法強制性規(guī)范對法律行為效力影響的探討已經(jīng)成為學術界熱點問題，以試圖糾正司法實踐中存在的民事行為違法等同于無效的簡單判斷，但其中的問題不少，突出表現(xiàn)為規(guī)范類型劃分的混亂[6]對《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效”之內(nèi)容的深刻意義也缺乏深刻認識，從而導致法律行為效力判斷理論上的不周延與實踐中的錯誤做法。[7]上述案件就表明了這一點。雖然我國《合同法》第52條第5項以及《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項關于民事行為無效的規(guī)定，然而并未對強行性規(guī)范類型進行準確區(qū)分，并且與規(guī)范類型判斷的理論相抵捂。本文對禁止性規(guī)范的探討，旨在修正相關傳統(tǒng)理論，厘清私法中法律行為效力判斷內(nèi)容，從而為司法作出合適裁判提供管見。

二、強制性規(guī)范能否影響民事法律行為效力

通常認為，根據(jù)否定性評價的指向不同，民法中的強行性規(guī)范可以分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。[8]所謂強制性規(guī)范是指“命令當事人應為一定行為之法律規(guī)定”，有學者認為，該規(guī)范是“要求當事人必須采用特定行為模式的強行性規(guī)范”。[9]一個規(guī)范之所以為強制性規(guī)范，理由在于“該規(guī)范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學者所說：“某些強制性的法律條款不屬于法律禁止規(guī)定的范疇，因為這些強制性的法律 條款通過規(guī)定當事人只能選擇特定的、法律所規(guī)定的法律類型和行為類型，或者通過對當事人根據(jù)私法自治建立的法律關系，特別是合同關系，進行具體規(guī)定，從而限制私法自治適用范圍。”[11]根據(jù)私法自治原則，在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。“法律的主要功能不是指導干預人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力。”[12]

的確，法律本身具有強制的特點，國家對經(jīng)濟與社會也具有管制的職能。但法律是否具有強制他人從事某種行為的內(nèi)容呢？答案是否定的。私法“以主體地位平等，機會平等為其確立的前提；以竭力保障權利，救濟權利的權利本位觀為其基礎；以契約自由為其核心內(nèi)容；以維持有效競爭為其主要功能。”[13]私法自治的基礎主要在于私法主體作為理性人而存在。根據(jù)經(jīng)濟學的原理，私法自治并非不受限制，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的條件下，國家為了對市場進行宏觀調控和維持市場秩序，為了保護消費者、勞動者利益及社會公共利益，有必要制定一些特別法規(guī)對私法自治予以適度的限制。其表現(xiàn)為強制締約的限制，如對機動車所有人、駕駛員等人員的強制保險義務的規(guī)定，對一些具有公共義務的機關不得拒絕消費者通常合理的締約要求的規(guī)定。如在客運合同中，承運人不得拒絕旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通過行政機關對此進行制裁來予以規(guī)定的。如果相關義務人違反該種義務，需要承擔公法上的責任。但此時，私法中的權利人只能依據(jù)私法中的規(guī)則請求其損害賠償，本身并不能要求義務人必須履行該種締約要求。這也是私法自治的內(nèi)在體現(xiàn)。

除了強制締約之外，民法不能要求民事主體強制從事某種行為或者不行為。為了對私法自治進行限制，主要是表現(xiàn)為對內(nèi)容、選擇相對人自由的限制。如在出賣附有優(yōu)先購買權的標的物時，出祖人或賣方選擇合同相對人的自由即受到了限制。此外，還通過法律行為效力對格式條款、免責條款等可能導致不公平的合同條款進行控制。在私法中，國家扮演的角色不是主體如何行為的強制者，而只是單純財產(chǎn)權的界定者及市場秩序的維護者，包括對經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的爭議進行裁決。所以國家的強制只是為了更好地保障私權的行使，從這一點來說，各種私權及基于自由意思形成的法律行為建構的私人之間法律關系與國家管制的理念具有緊密的牽連關系。“?法定?的民事規(guī)范，其功能或者旨在節(jié)省交易成本，或指導交易，而不具有強制性。”[14]所謂“強制規(guī)范”并不是“管制人民的私法行為”，“而是為私法自治提供了一套游戲規(guī)則”，從另一個角度有力支持了私法自治而已。[15] 筆者認為，在司法實踐中，存在強制性規(guī)范對法律行為效力判斷的情形，不外乎以下幾個方面的原因。

其一，就立法史的不完全考察而言，該種情形是我國對德國法學的改造性繼承的結果。在我國臺灣地區(qū)沿用的“民法”就是采用了德國民法的編制體例和概念體系編纂而來的。[16]《德國民法典》第134條規(guī)定：“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定的法律行為無效。”[17]我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限。”然則，參與制定“中華民國民法”的學者是對禁止性規(guī)范與強制性規(guī)范加以區(qū)分的，[18]可以設想，我國臺灣地區(qū)“民法”第71條就是對《德國民法典》第134條進行批判改造的結果。而在對原經(jīng)濟合同法的專家修訂意見中，梁慧星教授就曾指出，違反國家法律和政策的強制性和禁止性規(guī)定及違反國家指令性計劃的經(jīng)濟合同無效。[19]在合同法的起草過程中，專家建議稿就曾規(guī)定違反法律強制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定的合同無效。但由于立法資料的不完整，我們不能了解為何在《合同法》正式出臺之后，合同無效判斷中“違反法律的強制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定”變成“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。不過，由此可以看出我國臺灣地區(qū)“民法”第71條對我國《合同法》第52條的重要影響。

其二，這是我國民法理論長期以來對強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范不加以區(qū)分的結果。[20]由于我國缺乏概念法學傳統(tǒng)，在對概念的借鑒上表現(xiàn)出任意性，對強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范概念的不加區(qū)分，導致了使用上的混亂。如有學者認為，違反法律禁止性規(guī)定的合同應該無效[21]。也有學者認為，違反強制性規(guī)定的合同無效。[22]概念的使用混亂同時也表現(xiàn)出學者對此概念含義把握得并不到位。

其三，這也是我國長期以來理論所堅持的法律的制裁性在民法規(guī)范中的表現(xiàn)。法律制裁理論認為，法律是統(tǒng)治階級實行專政的工具，制裁是內(nèi)含于法律當中，法律強制行為人從事何種行為，如果行為人不從 事，當然就會對法律行為效力產(chǎn)生影響。[23]殊不知，法律的強制力更多地表現(xiàn)出一種結果的制裁，這些制裁更多地表現(xiàn)在與國家公權力行使相關的法律之中。“不可否認，法具有國家強制力的性質，但是要看到：法律系統(tǒng)存在的最初理由是為一定社會中的人們調整行為、形成合意、實現(xiàn)秩序提供可預測性的指針和自由的尺度。國家強制力只是為這種行為的調整和合意的形成提供間接的、外在的保障而已。”[24]作為私法自治的民法，更多地表現(xiàn)出一種自治性的色彩，法律不能時時、事事為私法主體謀福利，而私法主體作為理性的經(jīng)濟人本身，只要是不違反法律的禁止性規(guī)定，無論選擇何種結果都是私法主體自己的事情，法律不能對此進行強制。

盡管禁止從廣義上可以解釋為包括強制的內(nèi)容，而強制也可以解釋為禁止含義的內(nèi)容，[25]但問題是，這不僅僅涉及到術語如何解釋的問題，而且涉及如何在理論上厘清相關的認識以及如何在實踐中確定法律行為效力的問題。由此可以認為，我國《合同法》第52條第5項中作為法律行為效力判斷標準的“強制性規(guī)定”[26]的立法具有檢討的必要性。

三、作出民事法律行為效力判斷的規(guī)范只能是禁止性規(guī)范

基于以上分析，筆者認為，作為法律行為效力判斷標準的我國《合同法》第52條第5項之規(guī)定不能是強制性規(guī)范，而只能是禁止性規(guī)范。

首先，如果我國((合同法》第52條第5項轉介的內(nèi)容為強制性規(guī)范，將會導致法律適用不清。如法律中只要是“要求當事人必須采用特定行為模式”的強制性規(guī)范，就會使得法律行為效力受到影響。實踐中，我國((合同法》第10條所規(guī)定的合同形式要求表現(xiàn)在合同不符合該種形式要求，合同就無效。這樣一來，“不僅與合同法中有關要式合同的規(guī)定不盡一致，而且也會助長實際生活中不講誠信、詐欺行為的產(chǎn)生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。”[27]“應當”一詞的理解在私法與公法角度上是不同的。私法強調的是意思自治，尊重當事人的選擇，因此((合同法》第10條第2款的“應當”應理解成“當事人最好是采用書面形式來訂立合同，而不是必須采用書面形式。因此，書面形式并非是合同的成立或生效要件”。[28]于此，私法中強制性規(guī)范的存在，僅僅作為要求行為人采取一定方式的規(guī)范，并不影響法律行為本身的效力。如果將強制性規(guī)范作為法律行為效力判斷的內(nèi)容，法律適用錯誤在所難免。理論上試圖解釋強制性規(guī)范對法律行為的效力判斷，總是捉襟見肘，如對書面形式之于法律行為效力的影響，為避免對法律行為效力作出判斷，經(jīng)常解釋為書面形式只是具有證據(jù)效力，但為何法律使用“應當”一詞，理論上很難作出令人信服的解釋。

其次，如果將我國《合同法》第52條第5項作為法律行為效力評判標準的強制性規(guī)范，不僅缺乏相關的理論基礎，也與相關的理論相抵悟。正如前文所述，因為強制性規(guī)范本身不會對法律行為的效力產(chǎn)生影響，所以，學者在闡述規(guī)范對法律行為效力所產(chǎn)生的影響時，一般將禁止性規(guī)范根據(jù)否定性評價的不同再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。[29]所謂效力規(guī)范，是指法律對私法主體從事的法律行為效力進行評價的規(guī)范，違反該種規(guī)范為無效。取締規(guī)范，顧名思義是指行為人如有違反將被取締其行為的禁止規(guī)范，違反該種規(guī)范的法律行為并不無效，但會導致法律制裁的發(fā)生。“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”[30]我國臺灣地區(qū)關于禁止性規(guī)范的分類也為我國學者所堅持。[31]王利明先生認為，對于效力規(guī)范與取締規(guī)范需要作出具體判斷。其一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其二，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反規(guī)定以后若繼續(xù)使合同有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。其三，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立，違反該合同以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家和社會利益，而只是損害當事人利益，在此情況下該規(guī)范就不應該屬于效力規(guī)范，而是屬于取締規(guī)范。[32]盡管有些學者稱取締規(guī)范為管理性的禁止性規(guī)范，但大體都是就禁止性規(guī)范而作的分類。[33]我們很難理解，在強制性規(guī)范的區(qū)分中又存在效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分。

最后，從比較法的視角來看，作為判斷法律行為效力的規(guī)范，只能是禁止性規(guī)范，而不是強制性規(guī)范。《德國民法典》就有類似規(guī)定。該法典第134條規(guī)定：“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定 的法律行為無效。”德國司法實務界認為，該條的內(nèi)容僅限于禁止性規(guī)范，并且根據(jù)禁止性規(guī)范的不同，其效力存在差別。[34]在日本，即使沒有如德國那樣的規(guī)定，但學者認為，對法律行為效力的判斷，應當根據(jù)法令的禁止目的是否必要、是否違反公序良俗以及是否會在當事人之間造成不公平的結果來進行考慮。[35]而根據(jù)上文筆者對立法史的不完全考察，我國臺灣地區(qū)“民法”第71條的規(guī)定正是對德國民法典加以批判改造而來，我國《合同法》的相關規(guī)定正是繼承我國臺灣地區(qū)民法的結果。正本溯源，我國《合同法》關于判斷法律行為效力的規(guī)范，只能是禁止性規(guī)范。

我國最高人民法院在有關司法解釋和意見中曾經(jīng)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定的合同無效。1993年5月6日，最高人民法院在《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》(法發(fā)〔1993]8號)中明確規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟合同糾紛案件時，要尊重當事人的意思表示。當事人在合同中的約定只要不違反法律的規(guī)定，不損害國家利益和社會公共利益，對當事人各方即具有約束力，人民法院應根據(jù)合同的約定判定當事人各方的權利義務。合同約定僅一般違反行政管理性規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定，合同標的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關行政管理規(guī)定進行處理，而不因此確認合同無效。”最高人民法院《關于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)第10條也規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”

最高人民法院也許是看到了相關立法的局限以及《合同法》第52條第5項轉介規(guī)范內(nèi)容的不足，在《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009]5號)中將《合同法》第52條第5項中的“強制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強制性規(guī)定”。2009年7月7日最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又要求“人民法院應當注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。”這種規(guī)定具有一定的合理性。不過，最高人民法院對“效力性強制性規(guī)定”的解釋違背了學者對規(guī)范分類的基本法理，因為效力性與管理性(取締性)規(guī)范是就禁止性規(guī)范而作的區(qū)分，而不是強制性規(guī)范的分類。而且，該種分類杜撰了“效力性強制性規(guī)定”一詞，因為對此沒有詳細的解釋，該種解釋也就很難對司法實踐進行指導。[36]而且，該解釋將本不對法律行為效力產(chǎn)生影響的強制性規(guī)范夾雜在法律行為效力判斷之中，使得司法實踐對法律行為效力的判斷愈加困難，也使得相關理論的闡述愈加模糊。如學者所說：“所謂效力性強制規(guī)定和一般性強制規(guī)定如何具體認定，學說并未提出比較具體的操作標準，即使加上?規(guī)范目的?的考查，也不能改變這一公式的空洞性。”[37]筆者認為，這種情形的產(chǎn)生，主要是因為我國學者對強制性規(guī)范與強行性規(guī)范不加區(qū)分的結果。[38] 其實，此處的禁止性規(guī)范具有更為深重的含義，即作為體制中而立的民法典，本身并不能作為風雨不能進的王國。也就是說，作為與公法相區(qū)分的民法，需要實現(xiàn)法律的整體性，從而實現(xiàn)法律調整的有機性；作為公法中禁止性的內(nèi)容，在私法中應該具有相同的價值取向。如果公法中予以禁止的內(nèi)容，私法中予以允許，則失去了法律規(guī)定所應該具有的意義。而我國《合同法》第52條第5項轉介的內(nèi)容正好達到了該種目的。這就是筆者所堅持的我國《合同法》第52條第5項的內(nèi)容只能解釋為禁止性規(guī)范，而不能解釋為強制性規(guī)范的真正意義所在。當然，這也是德國學者對《德國民法典》第134條規(guī)定深刻認識的結果。如學者認為，《德國民法典》第134條“事實上沒有說明什么”，僅僅為單純引致到某一具體規(guī)范而已，[39]該條的真正意義，“是針對不屬于民法領域的并且僅僅規(guī)定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罰性或行政法上的許可的可撤銷性)的法律禁令。這些法律規(guī)定，對那些違反了自身規(guī)定的、民法上的行為之是否有效，本身未做直接的規(guī)定。這些法律規(guī)定最需要第134條。所以，第134條之規(guī)定才使這些法律禁令變成了民法上的完善法律。”[40]如果我們不能正確認識我國《合同法》第52條第5項內(nèi)容所具有的意義，解釋結果的謬誤也就再所難免。

由此可知，我國((合同法》第52條第5項中的“強制性規(guī)定”應該限縮解釋為法律中的禁止性規(guī)范。

然而，我國((合同法》第52條第5項中的“規(guī)范”是不是只能是公法中的禁止性規(guī)范呢？[41]筆者認為，不能將《合同法》第52條第5項轉介的內(nèi)容僅僅限定為公法性規(guī)范。否則，將會導致以下后果。第一，不符合我國民事立法狀態(tài)，不利于法律體系的有機統(tǒng)一。根據(jù)《德國民法典施行法》第2條的規(guī)定，《德國民法典》第184條中的“法律”是指包括私法與公法在內(nèi)的所有法律。[42]而因為德國法嚴格區(qū)分了民法上的強行法和公法上的強行法，于此德國民法典中該條轉介的只能是公法性規(guī)范。[43]在德國民法中，基本上不能見到如法國、意大利那樣的行政性規(guī)則。但我國與德國不同，在我國民法中已經(jīng)涵蓋了大量公法性規(guī)則，如《物權法》、《公司法》中就存在諸多公法性規(guī)則，甚至規(guī)定了諸多行政責任的條款，這些規(guī)范已經(jīng)成為民法規(guī)范的一部分，成為我國公法與私法有機統(tǒng)一的內(nèi)容。同時應該看到，帶有行政法屬性的禁止性規(guī)范規(guī)定在民法中，更能夠限制公權力機構進人民法的某些領域，更能夠確定這些行為的私法性質，更能夠保護私法主體的利益。可以預見，在我國的民事立法中，帶有行政法屬性的禁止性規(guī)范會得到越來越多的體現(xiàn)，將此完全分離，不利于我國法律體系的統(tǒng)一。

第二，如果轉介的僅僅是公法性規(guī)范，則不利于指導我國司法實踐。在我國立法與司法長期存在著公法優(yōu)位主義的背景下，考慮到行政法調整的乃是有關公共利益的行為，實踐中法律行為的有關內(nèi)容只要違反這些規(guī)定就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護，而且也會損害交易的安全。但如果將民法中禁止性規(guī)范也作為轉介的規(guī)范內(nèi)容，那么，法官在民事裁判中對該法律行為效力的判斷，需要慮及到民法的相關規(guī)則，如財產(chǎn)的合理利用，相對人的信賴利益、交易的安全等，因此就不會斷然地認為違反該規(guī)定的法律行為絕然無效。

四、禁止性規(guī)范與民事法律行為效力判斷

除了民法中的禁止性規(guī)范之外，其他法律主要是公法中的禁止性規(guī)范，必然會對私法的法律行為效力造成影響。然而，基于公私法劃分的原則，公法的內(nèi)容不能直接介人到私法。換言之，民法外的禁止性規(guī)范并不能對私法主體的行為直接產(chǎn)生影響，而只能以一種外設的軌道對私法主體的行為進行效力評價。這種外設的軌道就是民法中的轉介條款，即私法中的“轉介條款”承擔了公法介人私法的使命。[44]禁止性規(guī)范進人私法，主要是對行為進行調控，其中的重要方面就是對法律行為的效力施加影響。這也是學者所說的公法中的禁止性規(guī)范轉變?yōu)槊穹ㄖ械姆尚袨榈男Я刂埔?guī)范。[45]為了避免司法中禁止性規(guī)范與法律行為效力的錯誤判斷，我們需要在理論中找到一種解決禁止性規(guī)范對法律行為效力影響問題的方案，并且需要該種方案更好地轉變?yōu)榧夹g性的方案，以便于操作。[46]筆者認為，對禁止性規(guī)范效力，需要結合禁止性規(guī)范本身來進行考慮。因為禁止性規(guī)范主要是就行為模式的禁止。基于此，對于法律行為效力可以根據(jù)規(guī)范所需要達到的建立某種秩序的目的是禁止“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止進行綜合判斷。具體而言，對禁止性規(guī)范的判斷應該遵循如下原則：一是如果既禁止特定的行為模式，也禁止特定的行為后果，這時行為應該絕對無效；二是如果法律僅僅是對特定的行為模式或者實現(xiàn)特定行為模式的方式加以禁止，但沒有規(guī)定相應的法律后果，這時就不能簡單地判決行為絕對無效，而是需要結合禁止性規(guī)范禁止的行為主體、客體與內(nèi)容進行綜合考慮。

其一，若行為人違反了禁止行為主體從事某行為或者采取特定方式從事行為的禁止性規(guī)范，此時不應該規(guī)定該行為全然無效。管理機關出于建立與管理社會秩序的需要，規(guī)定了從事某行為需要具備一定的條件。如果行為主體從事了相關的法律行為，這時不應該規(guī)定為全然無效，特別是在只有一方當事人違反了該種規(guī)范的內(nèi)容時，則通常不會導致無效。[47]“若法律禁止規(guī)定，只在禁止單方面行為者，或禁止其從事之種類與方法，其契約仍應有效。”[48]在此種情形下，要求行為主體從事某種行為需具備一定的資質，也就是說，法律要求某種法律行為只能由特定的主體作出。而如果規(guī)定該種行為絕對無效并不能保護相對人的利益，而且有時也會造成社會財富的浪費。如不具備資質的開發(fā)商、建筑商從事商品房買賣的行為，這時合同已經(jīng)完全履行，如果規(guī)定為全然無效，也不利于業(yè)主權益的保護。筆者認為，不具備一定資質的主體從事某行為，其實質可以說是一種“欺詐”行為，將這種請求無效的請求權賦予相對人來行使可能更符合法律的公平目的，也能夠保護合同相對人的利益。即使合同尚未履行，管理機關可以根據(jù)相關的行政法規(guī)取締該行為，從而使該行為不能得以履行。而且，如果合同履行以后，這些尚未合格的主體達到了既定的條件從而具備相關的資質，若規(guī)定無效，有可能會造成社會財富的巨大浪費。正如學者所說：“不宜輕易判定契約為無效。契約無效，雖然不發(fā)生法律行為的效力，但當事人因該契約所為的給付、所受的損害，仍然要透過不當?shù)美⑶謾嘈袨榈确ǘ▊P系來處理，其復雜程度，超出想象。”[49]所以，最高人民法院于2003年6月頒布的((關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，如果一方當事人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，或者故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實，以及故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實，另一方當事人可以撤銷該種合同。同時，該司法解釋第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。”同理，最高人民法院于2004年頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這些內(nèi)容的闡述也反映了這一法理。

其二，若行為人違反了法律禁止某種客體作為法律行為標的的禁止性規(guī)范，則行為絕對無效。如我國《物權法》第43條規(guī)定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規(guī)定的權限和程序征收集體所有的土地。”這里禁止耕地作為買賣合同的標的。另外，如人體器官買賣，之所以絕對無效，乃是法律考慮到如果這種客體的合同得以履行，將會嚴重損害社會秩序。

其三，若行為人違反了法律禁止相關權利與義務的禁止性規(guī)范，則該行為效力如何，不能一概而論。從行為內(nèi)容來看，如果法律規(guī)范要求行為人按照法定的權利與義務要求從事行為，不得約定排除。如果違反了該種禁止性規(guī)范，行為不應該絕對無效。這時需要判斷法律所調整的是何種主體的利益，如果調整的是私法主體之間的利益，行為并不完全無效，但如果該行為嚴格涉及到社會中的某種交易或者生活秩序，則應該無效。簡言之，在這種情況下，法律行為的效力需要根據(jù)法律所保護的利益來確定。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)中有兩種類型的禁止性規(guī)定：一是保障建設工程質量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。該司法解釋第1條與第4條規(guī)定將這些內(nèi)容分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。不過遺憾的是，這些內(nèi)容并未嚴格區(qū)分禁止的內(nèi)容和禁止的行為，從而作出統(tǒng)一無效的規(guī)定。例如該司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

法律為了建立一種社會秩序，防止某行為對某種社會利益的違反以及防范某種結果的出現(xiàn)，其還設置了概括性條款的禁止性規(guī)范，主要表現(xiàn)為“公序良俗”。木過，與其他國家不同的是，我國并沒有采納公序良俗的概念，而是規(guī)定了社會公共利益。如我國《合同法》第52條規(guī)定，違反社會公共利益的合同無效。但由于社會公共利益的內(nèi)容不能確定，該規(guī)范經(jīng)常被誤解或誤用，從而使我們對違反該規(guī)范的法律行為效力的判斷常常遭遇困境。在我國實踐中大都認為，為了維護公共利益，違反該規(guī)定的行為一概無效。但是這種無效具有諸多不合理之處。因為社會公共利益是一個抽象的概念，法官對此很難進行判斷，而且，如果不考慮行為人的利益，徑行以社會公共利益來對此作出無效的判斷，就會有損于法律的公平。此外，因為社會公共利益很難具有一個妥當?shù)脑u價標準，這就導致了司法的困難，也導致了法官濫用裁判的可能，況且社會公共利益的內(nèi)涵很窄，不能涵蓋社會中所有為法律所禁止但不能或難以納人社會公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經(jīng)濟活動的行為，這就很難納入到違反社會公共利益的規(guī)制之中。所以，筆者認為應該摒棄“社會公共利益”概念，采用公共秩序與善良風俗來對這一類禁止性規(guī)范進行調整。正如學者所說：“以公序良俗作為判斷違反強制性規(guī)定行為效力的唯一也是最終的依據(jù)，其實益在于，能充分考慮個案的具體情況，避免效力判斷的概括化、抽象化、簡單劃一化趨向。”[50]這是因為，盡管公共秩序與善良風俗具有抽象性，這種抽象性至少具有一個比較客觀的標準，在這類禁止性規(guī)范中，可以根據(jù)行為發(fā)生的時間、行為對他人與社會造成的影響、違法行為人的動機以及違法行為發(fā)生的階段進行判斷，從而實現(xiàn)案件的公平與正義。

五、結語

禁止性規(guī)范作為民法規(guī)范的一個重要類型，與強制性規(guī)范有著嚴格的區(qū)分，功能上具有差異，在對法律行為效力的影響上也有區(qū)別。對禁止性規(guī)范，不能簡單地將其理解為是對私法自治的一種限制，而應該從私法自治的維護、法律調整的有機性與體系性來予以理解。民法中的禁止性規(guī)范具有一種平衡機制，這主要是通過民法中的轉介條款，既實現(xiàn)了對私法自治主體利益的維護，又實現(xiàn)了私法自治與國家管制的平衡，實現(xiàn)了法律調整的有機性。禁止性規(guī)范是對民事法律行為效力判斷的方式，不能簡單地認為違反禁止性規(guī)范的法律行為一概無效。否則，既歪曲了私法自治規(guī)范的多重、全方位的統(tǒng)一，又將公法對私法行為效力的規(guī)制絕對化，不僅有損意思自治，而且也有違國家對經(jīng)濟管制的目的。而對規(guī)范進行判斷與適用的法官，作為有效調和國家管制與私法自治矛盾的踐行者，首先需要樹立這種觀念。否則，失之毫厘，謬以千里。

注釋: [1]參見《陸豐市陸豐典當行與陳衛(wèi)平、陳淑銘、陸豐市康樂奶品有限公司清算小組、第三人張其心土地抵債合同劉紛案》，《最高人民法院公報》2008年第4期。

[2]王杖：《論物權法的挽范配3》,《中國法學》2007年第6期。

[3]如有學者認為，法律規(guī)則“按照行為模式的不同，分為授權性、命令性和禁止性三種法律規(guī)則，或者分為授權性與義務性(令行禁止)兩種，這里講的授權包括授予權利或授予權力”。參見沈宗靈：《法理學》，北京大學出版杜1999年版，第38一39頁。

[4]參見魏治勤：《禁止性法規(guī)范的概念》，山東大學2007年博士學位論文，第134頁。

[5]通過查閱期刊網(wǎng)可知，除了文中所引用法理學研究方向的魏治助博士的學位論文之外，對禁止性規(guī)范進行專門論述的論文僅有：史笑曉：《論法律規(guī)進中的強制性和禁止性規(guī)范》，《浙江社會科學》2002年第3期；金澎年、吳德昌：《以強制性和禁止性規(guī)范為視角透視法律規(guī)進制度》，《法學家》2006年第3期；吳延滋：《論禁止性規(guī)范的立與度》，《南通大學學報》2007年第5期。

[6]根據(jù)統(tǒng)計，學者著述中廣泛存在著“強制性規(guī)范”、“強制性規(guī)則”、“強行法規(guī)”、“強行性規(guī)定”、“強行規(guī)定”、“禁止性規(guī)則”等術語(參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第44-45頁)。而崔建遠教授在書中交替使用“強制性規(guī)定”與“強行性規(guī)范”術語(參見崔建遠主編：《合同法》第4版，法律出版社2007年版，第102頁)。即使是對法律行為效力作了深入研究的蘇永欽教授，就這些概念的使用，也表現(xiàn)出一定程度的泥亂(參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國政法大學出版社2004年版，第24頁，第28一31頁)。王澤鑒在其著述中也表現(xiàn)出使用“強行規(guī)定”、“強制規(guī)定”以及“禁止規(guī)定”的混亂(參見王澤鑒：《民法總論》增訂版，中國政法大學出版社2001年版，第276-283頁)。

[7]當然，也有學者對此提出不少建設性意見。例知，參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”—公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學》2007年第6期；王襖：《民法典的規(guī)范配里—以對我國<合同法>規(guī)范配里的反思為中心》，《煙臺大學學報》2005年第3期。

[8]參見史尚寬：(民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。

[9]同前注[2]，王杖文。

[10]Cecile Peres一Dourdou , La Regle Suppletive, Preface Genevi6ve Viney, L.G.D.J.,2004, p.145如果需要筆者對強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范找相對應的法語單詞，筆者更贊同用“obligatoire'?表示“禁止性”，而用“imperative”，描述“強制性”。

[11][德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第588頁。

[12][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第9頁。

[13]江平、張禮洪：《市場經(jīng)濟與意思自治》，《法學研究》1993年第6期。

[14]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第20頁。

[15]蘇永欽：《私法自治中的國家強制—從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學》 2001年第1期。

[16]參見梁慧星：《中國對外國民法的繼受》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第25卷，金橋文化出版(香港)有限公司2。002年版，第610頁。

[17]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社？。006年版，第46頁。對該條中的禁止性規(guī)范，有些學者翻譯為“禁令”。[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第481-492頁；同前注[11]，卡爾?拉倫芙書，第587-589頁。

[18]同前注[8]，史尚寬書，第329一334頁。

[19]參見梁慧星：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1995年版，第84頁。

[20]參見王利明：《關于無效合同確認的若干問題》，《法制與社會發(fā)展》2002年第5期。

[21]參見王利明：《統(tǒng)一合同法制定中的若干疑難問題探討(上)》，《政法論壇》1996年第4期；楊立新：《關于制定統(tǒng)一合同法中的幾個問題》，《河北法學》1996年第3期。

[22]參見王利明、崔建遠：《合同法祈論?總則》，中國政法大學出版社1996年版，第245一247頁。

[23]從學者對強制性規(guī)范所下的定義可以看出法律的制裁性理論的影響。如學者認為，“所謂強制性規(guī)范，與任意性規(guī)范相對，是指直接規(guī)范人們的意思表示或者事實行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規(guī)范。”參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，清華大學法學院2006年博士學位論文，第44頁。轉引自前注[6]，崔建遠主編書，第102頁。

[24]季衛(wèi)東：《法治秋序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第340頁。

[25]有學者就是這么人為地。參見前注[6]，耿林書，第47-48頁。

[26]立法者將此表述為“規(guī)定”而不是“規(guī)范”，主要是因為我國的強制性規(guī)范還包括規(guī)范原則、政策等內(nèi)容，而“規(guī)定”的內(nèi)容則排除了相關內(nèi)容。

[27]蘇號朋：《合同的訂立與效力》，中國法制出版社1999年版，第55-56頁。

[28]李國光主編：《合同法釋解與適用》上冊，新華出版社199！〕年版，第163頁。關于書面形式對合同效力的影響，參見前注[7]，王軼文。

[29]參見前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第531頁。也有學者稱之為管理性的禁止性規(guī)范，同前注[2]，王軼文。

[30]同前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；董安生：《民事法律行為》，人民大學出版社2002年版，第185一186頁。

[31]同前注[29]，王利明書，第531頁；同上注，董安生書，第185-186頁。

[32]參見王利明：《合同法研究》第1卷，中國人民大學出版社2002年版，第658-659頁。

[33]參見王軼：《物權變動論》。中國人民大學出版社2001年版，第208頁。

[34]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[35]參見解亙：《論違反強制性規(guī)定契約的效力—來自日本法的啟示》，《中外法學》2003年第1期；孫鶴：《私法自治與公法強制—日本強制性法規(guī)違反行為效力論之展開》，《環(huán)球法律評論》2007年第2期。

[36]筆者欣喜地發(fā)現(xiàn)，最高人民法院的法官已經(jīng)認識到了強制性與禁止性規(guī)范是在強行性規(guī)范之下的分類，2009年7月16日，最高人民法院民二建資責人就《關于當前形勢下審理民商事合同到紛案件若干問題的指導意見》答記者問時指出：“強行性規(guī)范通常以?應當?、?必須?、?不得?等用語提醒當事人必須嚴格遵守而不得隨意以協(xié)議加以改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規(guī)條文時，其所使用的文字常常背離其立法意旨；因此，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強行性規(guī)范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區(qū)分或判斷標準，是遠遠不夠的，甚至在許多情況下是相當危險的。”

[37]蘇永欽：《<合同法>第52條第5項的適用和誤用：再從民法典的角度論轉介條款》,http：//longweqiu/fyfz/cn/blog/long-weqiu/index.aspx？ blogid = 491189,2010年1月31日訪問。

[38]參見王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第246頁。

[39]同前注[11]，卡爾?拉倫茨書，第588一590頁、第710頁。

[40]同前注[17]，迪特爾?梅迪庫斯書，第483頁。

[41]參見前注[7]，謝鴻飛文；孫鶴：(論違反強制性規(guī)定行為之效力—兼析<中華人民共和國合同法>第528 條第5項的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期。根據(jù)傳統(tǒng)的觀點，公法包括刑法、行政法以及憲法，因為憲法不能直接適用，該規(guī)范不能成為轉介的內(nèi)容，而刑法更不能作為轉介的規(guī)范。所以，這里所說的公法性規(guī)范，僅僅只能是行政法、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范。

[42]同前注[17]，陳衛(wèi)佐譯書，第46頁，注釋[54]。

[43]同前注[7]，謝鴻飛文。

[44]不過，值得指出的是，如果專門規(guī)定已經(jīng)規(guī)定了法律行為的效果，就不是轉介條款所要調整的內(nèi)容。參見[德]迪特爾?施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第469頁。

[45]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第87頁。

[46]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[47]同前注[44]，迪特爾?施瓦布書，第470頁。

[48]黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第322頁。

[49]陳自強：《民法講義工：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148-149頁。

[50]同前注[41],孫鵬

1、訴訟時效是指民事權益遭到損害的權益人在法定的時效期間內(nèi)不行使權益，當時效期間屆滿時，人民法院對權益人的權益不再停止維護的制度。簡單的說訴論時效期滿，勝訴權就喪失了，但實體權還在。例如對方借款過了訴訟時效沒起訴，兩年后再起訴法院不予以支持，但假如對方自然還錢，那么是成立的。也就是只喪失了勝訴權。

2、除斥期間是指法律規(guī)則某種民事實體權益存在的期間。權益人在此期間內(nèi)不行使相應的民事權益，則在該法定期間屆滿時招致該民事權益的消滅。簡單的說也就是期滿后相關的就沒有了。例如兩個月內(nèi)不做承受遺贈的意義表示就喪失繼承權。

3、保證期間和異議期間是本人國民事法律中規(guī)則的期間。所謂保證期間，是指依合同商定或法律規(guī)則，保證人承當保證義務的期限。假如超越了這個期限，保證人就不再承當保證義務。異議期間可能存在于民訴法或單行法律中是法定期間。

第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。

委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。應用一例

作為出租人，如果不想自己的房屋在出租以后，在出售房屋時因承租人的優(yōu)先購買權而受制約，保證房屋買賣順利進行，一般有一下幾種方法可以采用：

第一，出租人在將房屋出租時，在租賃合同中與承租人明確約定，若出售房屋，承租人放棄同等條件下的優(yōu)先購買權，因為我國法律保護當事人的意思自治，只要合同不違反法律的禁止性規(guī)定就可以，禁止性固定如法律不允許非法剝奪他人的生命等等，承租人的優(yōu)先購買權不屬于法律的禁止性規(guī)定內(nèi)容，因此出租人與承租人可以通過房屋租賃合同進行約定。

第二，租賃合同中未明確約定優(yōu)先購買權問題的，出租人欲在租期內(nèi)出售房屋時，讓承租人出具書面的放棄同等條件下優(yōu)先購買權申明。

第三，租賃合同中未明確約定優(yōu)先購買權問題的，出租人欲在租期內(nèi)出售房屋時，可在出售前三個月書面通知承租人，承租人逾期未答復的視其放棄。當然此書面通知一定要讓承租人簽字以證明承租人收到該通知。

以上幾種方式法律都是允許的，其中第三條是法律的明確規(guī)定

第二篇：禁止性規(guī)范對于合同效力的影響

根據(jù)禁止性規(guī)范對于合同效力的影響，可以將禁止性規(guī)范區(qū)分為效力性的禁止性規(guī)范和管理性（或取締性）的禁止性規(guī)范。違反效力性禁止性規(guī)范的合同，為絕對無效的合同；違反管理性禁止性規(guī)范的合同，并不當然導致合同絕對無效。正如史尚寬先生在《民法總論》一書中所言，“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”

審判實踐中如何區(qū)分效力性的禁止性規(guī)范以及管理性的禁止性規(guī)范，學界有不同認識。史尚寬先生在《民法總論》一書中認為“強行規(guī)定，是否為效力規(guī)定抑為取締規(guī)定，應探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規(guī)定，可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定。”王利明教授在《合同法研究》（第一卷）中則提出可以采取如下標準來區(qū)分，“第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。”

前引觀點分別從不同的角度論及效力性的禁止性規(guī)范與管理性的禁止性規(guī)范的區(qū)分。這里我們嘗試提出另一種區(qū)分的方法：第一種，禁止性規(guī)范禁止的是合同行為本身。只要這些合同行為對應的交易發(fā)生，就會絕對地損害國家利益或者社會公共利益。例如拐賣婦女、兒童、買賣毒品、雇兇傷人等交易。禁止性規(guī)范的目的在于禁絕此類交易的存在。這種類型的禁止性規(guī)范屬于效力性的禁止性規(guī)范，違反了，合同當然就是絕對無效的合同。第二種，禁止性規(guī)范并非禁止某種類型的合同行為，而是與當事人的“市場準入”資格有關。即某種類型的合同行為仍屬法律所允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為。例如法律或者行政法規(guī)上設有禁止性規(guī)范，市場主體未經(jīng)由審批手續(xù)取得相應的經(jīng)營資格，就不得從事特定的交易行為。但市場主體違反該禁止性規(guī)范在未取得經(jīng)營資格時逕行進行交易。該交易行為本身法律并不禁止，法律禁止的僅是不得在未取得相應經(jīng)營資格時進行該類交易行為。此類規(guī)范實則是對于特定管理機關的權力授予規(guī)則，在“沒有明確授權，就沒有公權力”、“凡是沒有明確授權的，都是禁止的”等諸如此類的法治原則下，使得特定的管理機關行使公權力時“師出有名”。法律設置此類禁止性規(guī)范的目的在于實現(xiàn)特定管理機關，尤其是行政管理機關的管理職能，以維護特定的社會秩序。這種類型的禁止性規(guī)范屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了，合同未必絕對無效。第三種，禁止性規(guī)范禁止的并非某類合同行為，而是某類合同的履行行為。如市場主體根據(jù)合同的約定進行的債務履行行為，觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范。試舉一例。甲公司與乙公司訂立買賣石油的合同，乙公司將走私石油交付于甲公司，從而觸犯禁止性規(guī)范。這種類型的禁止性規(guī)范，自然也是屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了，不會對合同效力產(chǎn)生影響，不能認定合同絕對無效。

不難看出，在前述三種情形中，第一種情形中的禁止性規(guī)范，即效力性的禁止性規(guī)范，與第二種和第三種情形中的禁止性規(guī)范，即管理性的禁止性規(guī)范顯有不同。效力性的禁止性規(guī)范是禁絕特定交易行為的發(fā)生，以此來維護國家利益或者社會公共利益不受侵害；管理性的禁止性規(guī)范并不指向特定交易行為本身，該交易行為仍是法律以及行政法規(guī)所允許的。

從前面的介紹不難看出，管理性的禁止性規(guī)范仍是可以類型化的。第一種管理性的禁止性規(guī)范是屬于與市場準入資格有關的禁止性規(guī)范。即交易關系的當事人違反的禁止性規(guī)定與交易活動的前提條件有關。這些前提條件主要體現(xiàn)為特定資格的取得，如從事旅游業(yè)經(jīng)營的資格；從事相應建筑活動的資格等。法律以及行政法規(guī)之所以設置這些前提條件，前面提到，主要是讓管理機關籍此取得相應的行政權力，基于這些行政權力的行使，一方面發(fā)揮“防患于未然”的功能，即經(jīng)由資格的取得程序，可以使管理機關獲得進行行政管理必要的信息，有助于管理目標的實現(xiàn)和社會經(jīng)濟秩序的維護；同時在授予市場主體資格的過程中，管理機關可以通過考察市場主體的資信狀況、業(yè)務能力等，保證一旦這些市場主體進入市場進行交易，不至于會損害交易相對人的利益，也不至于會損害國家利益以及社會公共利益。另一方面是發(fā)揮“亡羊補牢”的作用，一旦出現(xiàn)了違反此類禁止性規(guī)范的交易行為，行政機關可以依法行使行政權力，采取禁止進行履行行為、吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施，以免損害國家利益或社會公共利益的可能性成為現(xiàn)實。此類禁止性規(guī)范，一旦違反。如果合同尚未履行，一旦進入司法程序，法官宜認定其為絕對無效的合同比較合理。當然，這并不影響管理機關依法追究交易當事人相應的行政法上的責任。如果沒有進入司法程序，依據(jù)不告不理的原則，法官自然不得主動去認定合同絕對無效。此時應由特定管理機關去禁止合同義務的履行，即禁止履行行為的發(fā)生并依法追究交易當事人其他行政法上的責任。一旦合同已經(jīng)履行完畢或已經(jīng)履行一部分，即應承認合同的全部或部分效力。至于其違反管理性的禁止性規(guī)范，可由管理機關轉而對其進行行政法上相應責任的追究。這樣處理并不意味著對違法行為的放縱，只是意味著司法權和行政權可以合理配置，司法機關和行政機關可以分工協(xié)作。

第二種類型管理性的禁止性規(guī)范，是指向特定履行行為的禁止性規(guī)范。如果當事人的履行行為觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范，此時只需要對觸犯法律的人追究相應的行政乃至刑事責任即可，并不影響合同效力的發(fā)生。

可見，違反管理性的禁止性規(guī)定的合同，并非必然是絕對無效合同。

再舉一例進行說明。如甲公司與乙公司訂立一建設工程承包合同。合同訂立以后，甲公司作為承包人進行工程建設，經(jīng)過兩年的建設，工程完工。經(jīng)過當?shù)亟ㄔO主管部門和質檢部門驗收，該工程屬于優(yōu)質工程，榮獲了當年本地授予建筑企業(yè)的最高獎。但是乙公司作為發(fā)包方拒絕支付工程款，理由就是甲公司不具備相應的建設資質等級。按照《中華人民共和國建筑法》第26條的規(guī)定，必須是具備相應的建設資質等級才能進行工程建設，因此甲公司和乙公司之間的交易違反了法律上的禁止性規(guī)定。在這一案件中，當事人之間的交易行為違反的即是管理性的禁止性規(guī)范，且當事人的合同義務業(yè)已履行完畢，合同應被認定為生效合同。對于違規(guī)經(jīng)營的市場主體，可由相應的行政機關去追究其行政法上的責任。

第三篇：《民法總則》民事法律行為效力學習

《民法總則》民事法律行為效力學習

文 | 唐正洪

《民法總則》

第六章 民事法律行為

第三節(jié) 民事法律行為效力

第一百四十三條　具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應的民事行為能力；

(二)意思表示真實；

(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。

第一百四十四條　無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

第一百四十五條　限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。

相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

第一百四十六條　行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理。

第一百四十七條　基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百四十八條　一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百四十九條　第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百五十條　一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百五十一條　一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百五十三條　違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

第一百五十四條　行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。

以上法條可圖解為下表

行為能力欠缺

無行為能力人的行為——無效（第144條）

限制行為能力人的行為——效力待定，有例外（第145條）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虛假意思表示——無效（第146條）

重大誤解——可撤銷（第147條）

意思表示不自由

欺詐及第三人欺詐——可撤銷（第148/149條）

脅迫及第三人脅迫——可撤銷（第150條）

顯失公科——可撤銷（151條）

合同內(nèi)容危害

違反效力性禁止性規(guī)定或違背公序良俗——無效（第153條）

惡意串通損害他人合法權益——無效（第154條）

學習與理解

一、總的原則：第143條是斷判斷民事法律行為效力的總原則

民事法律行為有效需要具備以下三個方面的條件：

1.具有行為能力

2.意思表示真實

3.不違法不違俗

二、禁止規(guī)則：對不符以上三方面條件的情況分別進行規(guī)定

（一）行為能力欠缺

1.無行為能力人的行為——無效。第144條：無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

2.限制行為能力人的行為——效力待定，但有例外（純獲利及相適應行為有效）。第145條：限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。

（二）意思表示瑕疵

1.意思表示不真實。

（1）虛假意思表示——無效。第146條：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

（2）重大誤解——可撤銷。第147條：基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

2.意思表示不自由。

（1）欺詐及第三人欺詐——可撤銷。第148條：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第149條：第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

（2）脅迫及第三人脅迫——可撤銷。第150條：一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

（3）顯失公平——可撤銷。第151條：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

（三）內(nèi)容具有危害性

1.違反效力性禁止性規(guī)定及違背公序良俗——無效。第153條：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。（此為立法第一次變相認可“效力性規(guī)范”與“管理性規(guī)范”相區(qū)別理論）

2.惡意串通損害他人合法權益——無效。第154條：行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。

以上內(nèi)容可圖解為下表

行為能力欠缺

無行為能力人的行為——無效（第144條）

限制行為能力人的行為——效力待定，有例外（第145條）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虛假意思表示——無效（第146條）

重大誤解——可撤銷（第147條）

意思表示不自由

欺詐及第三人欺詐——可撤銷（第148/149條）

脅迫及第三人脅迫——可撤銷（第150條）

顯失公科——可撤銷（151條）

合同內(nèi)容危害

違反效力性禁止性規(guī)定或違背公序良俗——無效（第153條）

惡意串通損害他人合法權益——無效（第154條）

第四篇：對民事法律行為本質的重新思考

[摘要]我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是理論上的一個失誤，它導致了民法學理論的沖突和認識的混亂，也違背了邏輯規(guī)則。應該對民事法律行為概念重新認識。合法性并非民事法律行為的本質特征、必備要素和成立要件，只能把合法性作為國家對當事人民事法律行為的法律評價和法律控制的生效要件來對待。意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。在現(xiàn)代社會主義市場經(jīng)濟體制的建立階段，強調民事法律行為的意思表示要素具有重要的現(xiàn)實意義，它有利于激發(fā)民事主體的積極性和創(chuàng)造性，符合現(xiàn)代法治的基本精神。而取消民事法律行為的合法性要件是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展和人類認識發(fā)展相統(tǒng)一的必然結果。[關鍵詞]民法通則民事法律行為合法性意思表示 民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內(nèi)容，它是聯(lián)結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實轉化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是人們應商品經(jīng)濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現(xiàn)，社會主義市場經(jīng)濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。

一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū) 考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft，由“Recht”和“Gesch?ft”組合而成，其中“Gesch?ft”是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論。《民法通則》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協(xié)調。首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統(tǒng)中也存在不協(xié)調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內(nèi)部結構認識上的混亂。[!--empirenews.page--] 第二，在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和代理”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題，以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關于民事行為的規(guī)定來看，根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎? 以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)? 第三，在立法價值上，沒有必要獨創(chuàng)一個民事行為。首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關系的行為。”[4]法律行為，指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動??可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創(chuàng)一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規(guī)定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。[!--empirenews.page--]

二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù) 第一，合法性并非民事法律行為的本質特征。[1][2]下一頁 所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產(chǎn)生、變更或消滅一定民事法律關系的意思，只是客觀上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。事實行為大多數(shù)情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關系的變化，在當事人之間發(fā)生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區(qū)分開。相反，民事法律行為與事實行為相區(qū)別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規(guī)定。“可見，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質及其內(nèi)涵和外延。”[7] 第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區(qū)別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現(xiàn)當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產(chǎn)生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內(nèi)在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為，集中體現(xiàn)了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經(jīng)反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設立、變更、持續(xù)、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區(qū)別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續(xù)或終止一定民事權利義務關系，此為民事法律行為構成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區(qū)別于事實行為，此為民事法律行為構成的意思表示要素。[!--empirenews.page--]

三、民事法律行為是一個發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展和人類認識發(fā)展的規(guī)律 所謂概念，“是反映對象的本質屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質屬性，抽出本質屬性概括而成??概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發(fā)展而變化的。”[9]由此可見，概念是發(fā)展的，而且制約概念發(fā)展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發(fā)展程度；另一是人們對于對象的認識程度。前文中已說明，民事法律行為是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是人們應商品經(jīng)濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，面對商品生產(chǎn)和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，民事法律行為作為商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，也必然要隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。考察民事法律行為的原初意義知道其含有合法性，這是因為當時商品經(jīng)濟尚不發(fā)達．商品生產(chǎn)和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規(guī)定民事法律行為必須是合法行為，而在現(xiàn)今商品經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的市場經(jīng)濟時代，市場經(jīng)濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經(jīng)濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自主權，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發(fā)民事主體的積極性和創(chuàng)造性，尤其是在當前社會主義市場經(jīng)濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現(xiàn)實意義了。另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，隨著社會歷史的發(fā)展，人們的認識也應該深化。作為科學研究，理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規(guī)定的行為，是能夠發(fā)生民事法律效果的行為，是民事法律現(xiàn)象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經(jīng)濟不發(fā)達的客觀現(xiàn)實，而隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們對反映商品生產(chǎn)和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。對于概念的這一發(fā)展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，??概念所以是運動的，因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現(xiàn)象之間的具體地歷史地統(tǒng)一過程中認識和改造世界。”[11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發(fā)展，也是社會歷史發(fā)展和人類認識發(fā)展相統(tǒng)一的必然結果。[注釋] [1]張文顯著《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，第129頁。[2]參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學出版社。[3]佟柔主編《中國民法學?民法總則》，中國人民公安大學出版社，第208頁。[!--empirenews.page--][4]中國人民大學教材《民法概論》，第52頁。[5]《中國大百科全書?法學卷》，第102頁。[6]史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁 [7]王家福主編《中國民法學?民法債權》，法律出版社，第259頁。[8]史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁。[9]見《辭海》上海人民出版社，第3019頁。[10]史際春：《民事關系、民事法律關系及其他》，《法學研究》1989年第4期，第44頁。[11]高清海主編《馬克思主義哲學基礎》（下），人民出版社，第393頁。

第五篇：案例分析(民事法律行為)

案例分析（民事法律行為）

1、李某，十六周歲。一天，她到工藝美術公司以1680元購買了項鏈和寶石戒指。父母認為她尚未成年，沒有征得家長同意，不能進行大數(shù)額的買賣行為，要求公司退貨。而李某提出她是靠做臨時工、自食其力的社會青年，她表示不愿退貨。

問：李某的買賣行為是否有效？其父母要求公司退款是否符合法律規(guī)定？-

2、甲出國留學前將自己的一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的。后乙因生意需要在家中宴請政府官員丙。丙對該字畫贊不絕口，于是乙順勢將該字畫贈送給了丙。丙在回家的途中因酒醉糊涂，將字畫遺留在出租車上。出租車司機丁發(fā)現(xiàn)該字畫后便將其私藏，后通過拍賣所進行拍賣。收藏家戊在拍賣會上以3萬元的價格買得此字畫。甲回國后，四處追查，查得該字畫已被戊收藏，便上門向戊索要。問：

（1）乙將該字畫贈送給丙，丙能否擁有該字畫得所有權？（2）出租車司機丁將該字畫私藏，能否取得該字畫的所有權？（3）戊從拍賣會上競買下該字畫，能否獲得該字畫的所有權？

3、在縣城向B借了人民幣2萬元后，裝入手提包交給乘搭其摩托車回家的 C 攜帶保管。當行至車站時，遇見 D。A 回頭對 C 說，要付款給 D。此時，剛好有人叫 A，A停車離去一會。然后，A 繼續(xù)開車將 C 送回家，分手時，雙方均未提手提包及2萬元的事。事過5個月，A 發(fā)現(xiàn)2萬元落空，向 C 和 D 查詢未果，C 說當時按A的意思把這2萬元給了 D，D則稱那天根本沒去過車站。一個月后，A 向人民法院起訴。問：誰應對這2萬元的下落負責？