第一篇：2010年司法考試卷三試題答案解析

2010年司法考試卷三試題答案解析

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

1．下列哪一情形下，乙的請求依法應得到支持？

A．甲應允乙同看演出，但遲到半小時。乙要求甲賠償損失

B．甲聽說某公司股票可能大漲，便告訴乙，乙信以為真大量購進，事后該支股票大跌。乙要求甲賠償損失

C．甲與其妻乙約定，如因甲**導致離婚，甲應補償乙50萬元，后二人果然因此離婚。乙要求甲依約賠償

D．甲對乙承諾，如乙比賽奪冠，乙出國旅游時甲將陪同，后乙果然奪冠，甲失約。乙要求甲承擔賠償責任

【考點】民事法律關系

【司法部答案】C

【參考答案】 C

【解析】乙的請求權要得到支持必須甲乙之間產生了民事法律關系，《民法通則》第2條規定，中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。并不是所有的社會關系都受法律調整的。本題A項甲應允同看演出而爽約，D項承諾陪同旅游都是屬于道德范疇，因此不能產生有法律意義的請求權。B項轉述聽聞的消息產生的損失，乙作為成年人自己承擔該風險，也不能產生相應的請求權，只有C項夫妻之間對**導致離婚的補償，符合民法意思自治的要求，甲乙之間有協議存在，乙的請求權能得到支持，因此應選C。

2．甲十七歲，以個人積蓄1,000元在慈善拍賣會拍得明星乙表演用過的道具，市價約100元。事后，甲覺得道具價值與其價格很不相稱，頗為后悔。關于這一買賣，下列哪一說法是正確的？

A．買賣顯失公平，甲有權要求撤銷

B．買賣存在重大誤解，甲有權要求撤銷

C．買賣無效，甲為限制行為能力人

D．買賣有效

【考點】限制民事行為能力人

【司法部答案】D

【參考答案】 D

【解析】《民法通則》第12條規定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。對“與其年齡、智力狀況相適應”，是從行為與本人生活相關聯的程度、本人的智力能否理解其行為，并預見相應的行為后果，以及行為標的數額等方面認定。17歲的甲是限制民事行為能力人，在慈善拍賣會上以1000元的積蓄拍得價值100元的表演道具，是其年齡智力都能理解的，因此該行為有效。C錯誤，本題應選D。由于拍賣會上的商品往往價值和實際價值不符，所以不屬于顯示公平，題目也沒有顯示甲存在誤解，AB錯誤。

3．甲十五歲，精神病人。關于其監護問題，下列哪一表述是正確的？

A．監護人只能是甲的近親屬或關系密切的其他親屬、朋友

B．監護人可是同一順序中的數人

C．對擔任監護人有爭議的，可直接請求法院裁決

D．為甲設定監護人，適用關于精神病人監護的規定

【考點】監護

【司法部答案】B

【參考答案】 B

【解析】《民法通則》第16條第三款規定，沒有近親屬或關系密切的其他親屬、朋友擔任監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護，A錯誤。《民通意見》第13條規定，為患有精神病的未成年人設定監護人，適用關于未成年人的監護人的規定，因此D錯誤。第16條規定，對于擔任監護人有爭議的，應當先由有關組織予以指定。未經指定而向人民法院起訴的，人民法院不予受理。因此C錯誤。第14條規定，監護人可以是一人，也可以是同一順序中的數人，B正確。

4．根據我國法律規定，關于法人，下列哪一表述是正確的？

A．成立社團法人均須登記

B．銀行均是企業法人

C．法人之間可形成合伙型聯營

D．一人公司均不是法人

【考點】法人

【司法部答案】C

【參考答案】 C

【解析】社團法人相當于中國法律中的企業法人、事業單位法人和社會團體法人，《民法通則》第50條第2款規定具備法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核準登記，取得法人資格。因此并不是成立所有社團法人都需要登記，A錯誤。B項表述太絕對，例如人民銀行就是中央銀行，其性質不是企業法人，錯誤。《民法通則》第52條規定，企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。即關于合伙型聯營的規定。C正確。D說法錯誤，公司法所規定的一人有限公司就屬于法人。

5．某校長甲欲將一套住房以50萬元出售。某報記者乙找到甲，出價40萬元，甲拒絕。乙對甲說：“我有你貪污的材料，不答應我就舉報你。”甲信以為真，以40萬元將該房賣與乙。乙實際并無甲貪污的材料。關于該房屋買賣合同的效力，下列哪一說法是正確的？

A．存在欺詐行為，屬可撤銷合同

B．存在脅迫行為，屬可撤銷合同

C．存在乘人之危的行為，屬可撤銷合同

D．存在重大誤解，屬可撤銷合同

【考點】可撤銷合同

【司法部答案】B

【參考答案】 B

【解析】《合同法》第54條第2款規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。《民通意見》第69條規定，以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損失或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為。本題乙以檢舉揭發甲的對甲威脅，應認定為存在脅迫行為，故本題選B。本題當事人沒有故意隱瞞真實情況，誘使或誤導對方基于此作出錯誤的意思表示是，所以不是欺詐行為，A錯誤。甲出賣房屋也不是處于危難之際，所以C錯誤。題目也沒有顯示甲存在誤解，D錯誤。

6．甲將一輛汽車以15萬元賣給乙，乙付清全款，雙方約定七日后交付該車并辦理過戶手續。丙知道此交易后，向甲表示愿以18萬元購買，甲當即答應并與丙辦理了過戶手續。乙起訴甲、丙，要求判令汽車歸己所有，并賠償因不能及時使用汽車而發生的損失。關于該汽車的歸屬，下列哪一說法是正確的？

A．歸乙所有，甲、丙應賠償乙的損失

B．歸乙所有，乙只能請求甲承擔賠償責任

C．歸丙所有，但甲、丙應賠償乙的損失

D．歸丙所有，但丙應賠償乙的損失

【考點】一物二賣

【司法部答案】A

【參考答案】無

【解析】《物權法》第23條規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。第24條規定，船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。本題中汽車所有權的轉移因甲丙辦理了過戶登記，所以應當歸丙，AB項排除。但是只有甲應當對乙承擔違約責任，賠償其損失，所以本題沒有答案。司法部答案為A，但是本題甲乙之間的買賣并沒有完成交付，所有權沒有轉移到乙，即使丙知道交易，但是由于甲出賣給丙是自己的汽車不是無權處分，所以本題A不正確。對于甲丙賠償乙的損失問題，甲丙不屬于惡意串通，所有權沒有轉移，丙侵害的只是債權，根據合同相對性，只能甲對乙承擔賠償責任。

7．紅光、金輝、綠葉和彩虹公司分別出資50萬、20萬、20萬、10萬元建造一棟樓房，約定建成后按投資比例使用，但對樓房管理和所有權歸屬未作約定。對此，下列哪一說法是錯誤的？

A．該樓發生的管理費用應按投資比例承擔

B．該樓所有權為按份共有

C．紅光公司投資占50%，有權決定該樓的重大修繕事宜

D．彩虹公司對其享有的份額有權轉讓

【考點】共有

【司法部答案】C

【參考答案】 C

【解析】《物權法》第103條 共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。所以該樓為按份共有，B正確。第97條規定，處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。紅光公司的份額沒有達到三分之二，故不能決定該樓的重大修繕，C錯誤，應選。第98條 對共有物的管理費用以及其他負擔，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人按照其份額負擔，共同共有人共同負擔。A正確。第101條，按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。D正確。

8．北林公司是某小區業主選聘的物業服務企業。關于業主與北林公司的權利義務，下列哪一選項是正確的？

A．北林公司公開作出的服務承諾及制定的服務細則，不是物業服務合同的組成部分

B．業主甲將房屋租給他人使用，約定由承租人交納物業費，北林公司有權請求業主甲對該物業費的交納承擔連帶責任

C．業主乙拖欠半年物業服務費，北林公司要求業主委員會支付欠款，業主委員會無權拒絕

D．業主丙出國進修兩年返家，北林公司要求其補交兩年的物業管理費，丙有權以兩年未接受物業服務為由予以拒絕

【考點】物業服務合同

【司法部答案】B

【參考答案】 B

【解析】 《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定，物業服務企業公開作出的服務承諾及制定的服務細則，應當認定為物業服務合同的組成部分。故A錯誤。第6條規定，經書面催交，業主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內仍未交納物業費，物業服務企業請求業主支付物業費的，人民法院應予支持。物業服務企業已經按照合同約定以及相關規定提供服務，業主僅以未享受或者無需接受相關物業服務為抗辯理由的，人民法院不予支持。D錯誤。

第7條規定，業主與物業的承租人、借用人或者其他物業使用人約定由物業使用人交納物業費，物業服務企業請求業主承擔連帶責任的，人民法院應予支持。B正確。第8條第2款，物業服務企業向業主委員會提出物業費主張的，人民法院應當告知其向拖欠物業費的業主另行主張權利。故C錯誤。

9．某郊區小學校為方便乘坐地鐵，與相鄰研究院約定，學校人員有權借研究院道路通行，每年支付一萬元。據此，學校享有的是下列哪一項權利？

A．相鄰權

B．地役權

C．建設用地使用權

D．宅基地使用權

【考點】地役權

【司法部答案】B

【參考答案】 B

【解析】地役權是指利用他人土地以便有效的使用或經營自己的土地的權利。相鄰關系是指兩個或兩個以上相互毗鄰不動產的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、處分權利時發生的權利義務關系。二者的區別在于地役權提供較高程度的便利利益，而相鄰關系是最低限度的便利利益和容忍義務。本題郊區小學為方便地鐵乘坐才借地通行，不是最基本的通行便利，因此雙方之間是關于地役權的約定，B正確，A錯誤。宅基地使用權指的是農村集體經濟組織的成員依法享有的在農民集體所有的土地上建造個人住宅的權利。建設用地使用權是因建筑物或其他工作物而使用國家所有的土地的權利。本題與此無關，可以排除CD。

10．遼東公司欠遼西公司貨款200萬元，遼西公司與遼中公司簽訂了一份價款為150萬元的電腦買賣合同，合同簽訂后，遼中公司指示遼西公司將該合同項下的電腦交付給遼東公司。因遼東公司屆期未清償所欠貨款，故遼西公司將該批電腦扣留。關于遼西公司的行為，下列哪一選項是正確的？

A．屬于行使抵押權

B．屬于行使動產質權

C．屬于行使留置權

D．屬于自助行為

【考點】留置權

【司法部答案】C

【參考答案】 C

【解析】《物權法》第230條規定，債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。前款規定的債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。第231條規定，債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。法律對企業之間的留置規定較為寬松，不要求留置的動產和債權屬于同一法律關系，因此本題應選C，雙方沒有對擔保達成合意，所以AB排除，本題屬于留置權行使行為，D可以排除。

11．張某和李某采用書面形式簽訂一份買賣合同，雙方在甲地談妥合同的主要條款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關于該合同簽訂地，下列哪一選項是正確的？

A．甲地

B．乙地

C．丙地

D．丁地

【考點】合同簽訂地

【司法部答案】C

【參考答案】 C

【解析】根據《合同法解釋二》第4條的規定，“合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。”在本題中，雙方當事人并沒有約定合同簽訂地，張某首先在乙地簽字，李某后來于丙地在合同上摁了手印，根據《合同法解釋二》第5條的規定，“當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。”因此，李某的摁手印具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。本題的情形屬于《合同法解釋二》第4條規定的雙方當事人簽字或者蓋章不再同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地，結合本題，即后簽字的李某簽字或者蓋章的地點即丙地為合同簽訂地。因此，本題的正確答案為C。

12．甲、乙同為兒童玩具生產商。六一節前夕，丙與甲商談進貨事宜。乙知道后向丙提出更優惠條件，并指使丁假借訂貨與甲接洽，報價高于丙以阻止甲與丙簽約。丙經比較與乙簽約，丁隨即終止與甲的談判，甲因此遭受損失。對此，下列哪一說法是正確的？

A．乙應對甲承擔締約過失責任

B．丙應對甲承擔締約過失責任

C．丁應對甲承擔締約過失責任

D．乙、丙、丁無須對甲承擔締約過失責任

【考點】締約過失責任

【司法部答案】C

【參考答案】 C

【解析】根據《合同法》第42條第（一）的規定，當事人在訂立合同中有假借訂立合同，惡意進行磋商的情況，給對方造成損失，該當事人應當承擔損害賠償責任。結合本題，丁假借訂貨與甲接洽，報價高于丙以阻止甲與丙簽約，即屬于假借訂立合同，惡意進行磋商的情形，因此，合同當事人丁應當對甲承擔締約過失責任。本題的答案為C。

根據《合同法》第42條的規定，只有合同一方當事人在訂立合同過程中的行為導致另一方的損失的，該方當事人承擔損害賠償責任，而乙和丙均不是合同的當事人，因此，不承擔締約過失責任。因此，A、B是錯誤的。

丁需對甲承擔締約過失責任，因此，D的說法也是錯誤的。

13．甲、乙訂立一份價款為十萬元的圖書買賣合同，約定甲先支付書款，乙兩個月后交付圖書。甲由于資金周轉困難只交付五萬元，答應余款盡快支付，但乙不同意。兩個月后甲要求乙交付圖書，遭乙拒絕。對此，下列哪一表述是正確的？

A．乙對甲享有同時履行抗辯權

B．乙對甲享有不安抗辯權

C．乙有權拒絕交付全部圖書

D．乙有權拒絕交付與五萬元書款價值相當的部分圖書

【考點】先履行抗辯權

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】根據《合同法》第67條的規定，當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。結合本題，甲乙在圖書買賣合同中約定甲先支付書款，乙后交付圖書，雙方當事人是有先后履行順序的，即甲先履行，乙后履行。但后來甲只交付了五萬元，屬于先履行一方履行債務不符合約定，在此情形下，后履行的一方乙有權拒絕其相應的履行請求。注意這里是“相應”的履行請求，甲已經履行了5萬元的義務，乙應當交付其5萬元的圖書，而對于未交付的5萬元，乙有權基于先履行抗辯權拒絕交付與五萬元書款價值相當的部分圖書。因此，本題的正確答案為D。

對于A項，根據《合同法》第66條的規定，同時履行抗辯權存在于當事人互負債務，沒有先后履行順序的情形，在本題中，甲乙約定了先后履行順序，因此，不存在同時履行抗辯權存在的條件。A是錯誤的。

對于B項，根據《合同法》第68條的規定，不安抗辯權是應當先履行債務的當事人在應當后履行的當事人發生特定情形下的抗辯權，不安抗辯權是應當先履行當事人的權利，本題中甲不存在行使不安抗辯權的條件。因此，B是錯誤的。

對于C項，根據《合同法》第67條的規定，后履行一方只能有權拒絕其“相應”的履行要求，本題中，甲已經支付了5萬元。尚有5萬元未支付，因此，乙只能拒絕交付與五萬元書款價值相當的部分圖書，而不能拒絕交付全部圖書。因此，C是錯誤的。

14．甲、乙約定：甲將100噸汽油賣給乙，合同簽訂后三天交貨，交貨后十天內付貨款。還約定，合同簽訂后乙應向甲支付十萬元定金，合同在支付定金時生效。合同訂立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了貨物，乙到期未付款。對此，下列哪一表述是正確的？

A．甲可請求乙支付定金

B．乙未支付定金不影響買賣合同的效力

C．甲交付汽油使得定金合同生效

D．甲無權請求乙支付價款

【考點】定金

【司法部答案】B

【參考答案】B

【解析】本題中，甲乙約定，買賣合同在支付定金時生效，即以交付定金作為合同生效要件，后來乙未交付定金，但甲已經履行了合同義務，根據《擔保法解釋》第116條的規定，當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。即并不影響甲乙中間主合同即買賣合同的生效。故B是正確的。

對于A選項，根據《擔保法》第90條的規定，定金合同從實際交付定金之日起生效。結合本題，定金尚未交付，定金合同還沒有生效，乙并沒有交付定金的義務。甲不可以請求乙支付定金。因此A是錯誤的。

對于C選項，根據《擔保法》第90條的規定，定金合同從實際交付定金之日起生效。因此，C是錯誤的。

對于D選項，甲乙之間的買賣合同是有效的，甲有權請求乙支付價款。D是錯誤的。

15．甲無國籍，經常居住地為乙國，甲創作的小說《黑客》在丙國首次出版。我國公民丁在丙國購買了該小說，未經甲同意將其翻譯并在我國境內某網站傳播。《黑客》要受我國著作權法保護，應當具備下列哪一條件？

A.《黑客》不應當屬于我國禁止出版或傳播的作品

B．甲對丁翻譯《黑客》并在我國境內網站傳播的行為予以追認

C．乙和丙國均加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》

D．乙或丙國加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》

【考點】《著作權法》的適用范圍

【司法部答案】D

【參考答案】 D

【解析】《著作權法》第2條是對《著作權法》適用范圍的規定，該條規定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的，依照本法享有著作權。未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。依據該條的規定，無國籍人的作品要得到我國《著作權法》的保護，只需要具備下列條件之一即可：第一，無國籍人經常居住地國與我國有簽訂的協議或者共同參加的國際條約；第二，無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的。本題中，乙國為無國籍人甲的經常居住地國，如果丙國加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》則丙國為中國參加的國際條約的成員國，我國是《保護文學藝術作品伯爾尼公約》的成員國，因此D項正確，ABC錯誤。

16．甲、乙合作完成一部劇本，丙影視公司欲將該劇本拍攝成電視劇。甲以丙公司沒有名氣為由拒絕，乙獨自與丙公司簽訂合同，以十萬元價格將該劇本攝制權許可給丙公司。對此，下列哪一說法是錯誤的？

A．該劇本版權由甲乙共同享有

B．該劇本版權中的人身權不可轉讓

C．乙與丙公司簽訂的許可合同無效

D．乙獲得的十萬元報酬應當合理分配給甲

【考點】合作作品的著作權

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】《著作權法》第13條第1款規定，兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。甲、乙合作完成一部劇本說明劇本為合作作品，應當由甲乙共同享有，A項正確，不當選；《著作權法》第25條第1款規定，轉讓本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利，應當訂立書面合同。本法第十條第一款第（一）項至第（四）項規定的是著作人身權，可見，著作人身權不可轉讓，只能轉讓著作財產權，B項正確，不當選；《著作權法實施條例》第9條規定，合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。本題中，甲以丙公司沒有名氣為由拒絕不屬于“正當理由”，乙有權獨自與丙公司簽訂合同，但是所得的收益應當合理分配給甲，因此C項錯誤，當選；D項正確，不當選。

17．甲公司注冊了商標“霞露”，使用于日用化妝品等商品上，下列哪一選項是正確的？

A．甲公司要將該商標改成“露霞”，應向商標局提出變更申請

B．乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標，甲公司有權禁止

C．甲公司因經營不善連續三年停止使用該商標，該商標可能被注銷

D．甲公司簽訂該商標轉讓合同后，應單獨向商標局提出轉讓申請

【考點】注冊商標的申請、轉讓和保護

【司法部答案】B

【參考答案】B

【解析】《商標法》第22條規定，注冊商標需要改變其標志的，應當重新提出注冊申請。第23條規定，注冊商標需要變更注冊人的名義、地址或者其他注冊事項的，應當提出變更申請。可見，改變注冊標志需要重新提出注冊申請，而變更注冊人的名義、地址或者其他注冊事項的才需要提出變更申請。甲公司要將“霞露”商標改成“露霞”屬于改變注冊標志，應當重新提出注冊申請，A項錯誤，不當選；《商標法》第52條第（一）項規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：

（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。甲公司的“霞露”用于日用化妝品上，乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標，屬于在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，構成侵權，甲公司有權禁止，B項正確，當選；《商標法》第44條第（四）項規定，使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：

（四）連續三年停止使用的。因此，甲公司因經營不善連續三年停止使用該商標，該商標可能被撤銷而不是注銷，C項錯誤，不當選；《商標法》第39條第1款規定，轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量。D項認為甲公司應單獨向商標局提出轉讓申請是錯誤的。綜上所述，本題正確答案為B。

18．甲是某產品的專利權人，乙于2008年3月1日開始制造和銷售該專利產品。甲于2009年3月1日對乙提起侵權之訴。經查，甲和乙銷售每件專利產品分別獲利為二萬元和一萬元，甲因乙的侵權行為少銷售100臺，乙共銷售侵權產品300臺。關于乙應對甲賠償的額度，下列哪一選項是正確的？

A．200萬元

B．250萬元

C．300萬元

D．500萬元

【考點】專利侵權的賠償數額

【司法部答案】A

【參考答案】A

【解析】《專利法》第65條規定了專利侵權的賠償數額，該條規定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。本題中，甲因侵權行為受到的損失可以確定，因此甲因侵權行為受到的損失為乙應對甲賠償的額度，具體計算為：甲因乙的侵權行為少銷售100臺，甲銷售每件專利產品獲利為二萬元，共損失為200萬元，A項正確，當選；BCD錯誤，不當選。

19．甲妻病故，膝下無子女，養子乙成年后常年在外地工作。甲與村委會簽訂遺贈扶養協議，約定甲的生養死葬由村委會負責，死后遺產歸村委會所有。后甲又自書一份遺囑，將其全部財產贈與侄子丙。甲死后，乙就甲的遺產與村委會以及丙發生爭議。對此，下列哪一選項是正確的？

A．甲的遺產應歸村委會所有

B．甲所立遺囑應予撤銷

C．村委會、乙和丙共同分割遺產，村委會可適當多分

D．村委會和丙平分遺產，乙無權分得任何遺產

【考點】遺贈撫養協議

【司法部答案】A

【參考答案】A

【解析】在本題中，被繼承人甲生前與村委會訂立遺贈撫養協議，同時又立有遺囑。遺贈撫養協議約定甲死后其財產屬于村委會，而根據遺囑的內容，將其全部財產贈與侄子丙。這屬于遺贈撫養協議和醫囑相抵觸的情形，根據《繼承法解釋》第5條的規定，按照遺贈撫養協議處理，與遺贈撫養協議抵觸的遺囑全部或部分無效。本題中，遺囑與遺贈撫養協議全部抵觸，因此，遺囑全部無效。甲的遺產應當按照遺贈撫養協議的內容處理。即本題的正確答案為A。

對于B選項，甲的遺囑不是應予撤銷，而是因為其與遺贈撫養協議內容相抵觸而無效。

甲的遺產應當按照遺贈撫養協議的內容處理，即全部歸屬于村委會。因此，C、D是錯誤的。

20．甲晚10點30分酒后駕車回家，車速每小時80公里，該路段限速60公里。為躲避乙逆向行駛的摩托車，將行人丙撞傷，丙因住院治療花去10萬元。關于丙的損害責任承擔，下列哪一說法是正確的？

A．甲應承擔全部責任

B．乙應承擔全部責任

C．甲、乙應承擔按份責任

D．甲、乙應承擔連帶責任

【考點】侵權責任的承擔

【司法部答案】D

【參考答案】C

【解析】《侵權責任法》第12條，二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。本題中，甲違章酒后超速駕駛，乙逆向行駛摩托車，兩人分別實施的侵權行為相結合，造成了行人丙受傷的結果，難以確定責任大小，故應平均承擔賠償責任，C可以入選。

21．大學生甲在寢室復習功課，隔壁寢室的學生乙、丙到甲寢室強烈要求甲打開電視觀看足球比賽，甲只好照辦。由于質量問題，電視機突然爆炸，甲乙丙三人均受重傷。關于三人遭受的損害，下列哪一選項是正確的？

A．甲可要求電視機的銷售者承擔賠償責任

B．甲可要求乙、丙承擔損害賠償責任

C．乙、丙無權要求電視機的銷售者承擔賠償責任

D．乙、丙有權要求甲承擔損害賠償責任

【考點】產品侵權責任的承擔

【司法部答案】A

【參考答案】A

【解析】本題中，由于電視質量問題，電視機突然爆炸，造成了看電視的甲乙丙三人均受重傷。根據《侵權責任法》第43條的規定，因產品缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。結合本題，甲乙丙既可以要求電視機的生產者承擔賠償責任，也可以要求電視機的銷售者承擔責任。故A是正確的。

本題中，損失的造成是由于電視機的質量問題，乙丙的行為與損害的發生并沒有因果關系，因此，乙、丙不承擔損害賠償責任。因此，B是錯誤的。

根據《侵權責任法》第43條的規定，因缺陷產品造成損害的被侵權人均可以要求生產者或者銷售者承擔損害賠償責任，而不限于缺陷產品的所有人。在本題中，乙丙均由于電視爆炸受重傷，均屬于被侵權人，均有權要求電視機生產者或銷售者承擔損害賠償責任。因此，C是錯誤的。

本題中，損失的造成是由于電視機的質量問題，甲作為電視機的所有人與損害的發生并沒有因果關系，因此，甲不應承擔損害賠償責任。因此，D是錯誤的。

22．某“二人轉”明星請某攝影愛好者為其拍攝個人寫真，攝影愛好者未經該明星同意將其照片賣給崇拜該明星的廣告商，廣告商未經該明星、攝影愛好者同意將該明星照片刊印在廣告單上。對此，下列哪一選項是正確的？

A．照片的著作權屬于該明星，但由攝影愛好者行使

B．廣告商侵犯了該明星的肖像權

C．廣告商侵犯了該明星的名譽權

D．攝影愛好者賣照片給廣告商，不構成侵權

【考點】照片著作權；人格權

【司法部答案】B

【參考答案】B

【解析】本題中，該明星聘請攝影愛好者為其拍攝個人寫真，屬于《著作權法》第17條規定的受委托創作的作品，根據第17條的規定，受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。結合本題，并沒有顯示說雙方對著作權的歸屬進行了規定，因此，該照片的著作權屬于受托人即該攝影愛好者。因此，A是錯誤的。

本題中，廣告商未經該明星的同意將其照片刊登在廣告上，根據《民法通則》第100條的規定，屬于對被攝影者肖像權的侵害。因此，B是正確的。

根據《民法通則》第101條的規定，構成侵犯名譽權的行為為用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽，本題中并不存在這些情形，故C是錯誤的。

根據上述分析，照片的著作權屬于受托人即攝影愛好者，但同時需要注意的是，攝影師也不可以隨便使用這幅作品，因為攝影作品的使用還必須尊重被攝者的肖像權。根據《民法通則》第100條的規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。該攝影愛好者未經該明星的同意，即為了營利的目的將該照片出賣，侵犯了明星的肖像權。故D是錯誤的。

23．甲、乙是同事，因工作爭執甲對乙不滿，寫了一份丑化乙的短文發布在丙網站。乙發現后要求丙刪除，丙不予理會，致使乙遭受的損害擴大。關于擴大損害部分的責任承擔，下列哪一說法是正確的？

A．甲承擔全部責任

B．丙承擔全部責任

C．甲和丙承擔連帶責任

D．甲和丙承擔按份責任

【考點】網絡侵權責任承擔

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】根據《侵權責任法》第36條的規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。結合本題，甲作為網絡用戶，在網絡上發布丑化乙的短文，甲有權通知網絡服務提供者丙采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。但是，丙接到甲的通知后，不予理會，致使損失擴大，根據《侵權責任法》第36條的規定，網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。即丙對于損失擴大的部分與甲承擔連帶責任。故C是正確的。

24．甲為父親祝壽宴請親友，請乙幫忙買酒，乙騎摩托車回村途中被貨車撞成重傷，公安部門認定貨車司機丙承擔全部責任。經查：丙無賠償能力。丁為貨車車主，該貨車一年前被盜，未買任何保險。關于乙人身損害的賠償責任承擔，下列哪一選項是正確的？

A．甲承擔全部賠償責任

B．甲予以適當補償

C．丁承擔全部賠償責任

D．丁予以適當補償

【考點】幫工人損害賠償的承擔

【司法部答案】B

【參考答案】B

【解析】根據《人身損害賠償解釋》第13條的規定，幫工人為為他人無償提供勞務的人，本題中，甲乙之間屬于幫工人與被幫工人的關系。根據《人身損害賠償解釋》第14條的規定，幫工人因第三人侵權遭受人身損害的，由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當補償。結合本題，幫工人乙遭受的人身損害是由第三人丙的行為造成的，應當由丙承擔賠償責任，但是，由于丙沒有賠償能力，所以可以由被幫工人即甲予以適當補償。因此，B是正確的。

本題乙的損害是由丙造成的，根據《人身損害賠償解釋》第14條的規定，由第三人丙承擔賠償責任。因此，A是錯誤的。

本題中，該造成侵害的車在一年前被盜，屬于被盜的機動車，根據《侵權責任法》第52條的規定，由盜竊人承擔賠償責任。丁作為登記的貨車車主，不應當承擔責任。故C是錯誤的。

根據《人身損害賠償解釋》第14條的規定，第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當補償，即甲予以適當補償。故D是錯誤的。

25．甲乙丙丁戊五人共同組建一有限公司。出資協議約定甲以現金十萬元出資，甲已繳納六萬元出資，尚有四萬元未繳納。某次公司股東會上，甲請求免除其四萬元的出資義務。股東會五名股東，其中四名表示同意，投反對票的股東丙向法院起訴，請求確認該股東會決議無效。對此，下列哪一表述是正確的？

A．該決議無效，甲的債務未免除

B．該決議有效，甲的債務已經免除

C．該決議需經全體股東同意才能有效

D．該決議屬于可撤銷，除甲以外的任一股東均享有撤銷權

【考點】股東出資違約、股東會無效決議

【司法部答案】A

【參考答案】A

【解析】《公司法》第28條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。第22條第1款規定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。可見，甲應向公司足額繳納，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任，而股東會對于免除甲四萬元出資義務的決議違反法律規定，應為無效決議。A選項正確，BCD選項錯誤。

26．甲乙丙三人擬成立一家小規模商貿有限責任公司，注冊資本為八萬元，甲以一輛面包車出資，乙以貨幣出資，丙以實用新型專利出資。對此，下列哪一表述是正確的？

A．甲出資的面包車無需移轉所有權，但須交公司管理和使用

B．乙的貨幣出資不能少于二萬元

C．丙的專利出資作價可達到四萬元

D．公司首期出資不得低于注冊資本的30％

【考點】出資方式

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】《公司法》第28條第1款規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。可見，以非貨幣財產出資的，應當辦理財產權的轉移手續，A項錯誤，不當選；《公司法》第27條第3款規定，全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。本題中，商貿有限責任公司的注冊資本為八萬元，其百分之三十為24000元，且只有股東乙用貨幣出資，因此乙的貨幣出資不能少于二萬四千元而不是二萬元，B項錯誤，不當選；只要貨幣出資額不低于二萬四千元，本題中的出資即符合法律規定，即非貨幣財產出資額最高可達到五萬六千元，因此丙的專利出資作價可以達到四萬元，C項正確，當選；《公司法》第26條第1款規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。可見，公司首期出資不得低于注冊資本的20％，D項錯誤，不當選。綜上所述，本題正確答案為C。

27．張某為避免合作矛盾與問題，不想與人合伙或合股辦企業，欲自己單干。朋友對此提出以下建議，其中哪一建議是錯誤的？

A．“可選擇開辦獨資企業，也可選擇開辦一人有限公司”

B．“如選擇開辦一人公司，那么注冊資本不能少于10萬元”

C．“如選擇開辦獨資企業，則必須自己進行經營管理”

D．“可同時設立一家一人公司和一家獨資企業”

【考點】一人有限責任公司、個人獨資企業

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】《公司法》第58條第2款規定，本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。《個人獨資企業法》第2條規定，本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。可見，自然人既可以投資設立一人有限責任公司，也可以投資設立個人獨資企業，而且我國法律并沒有禁止一個自然人同時設立一人有限責任公司和個人獨資企業，A、D正確，不當選；《公司法》第59條第1款規定，一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。B項正確，不當選；《個人獨資企業法》第19條第1款規定，個人獨資企業投資人可以自行管理企業事務，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業的事務管理。可見，開辦獨資企業，并不是必須自己進行經營管理，C項錯誤，當選。綜上所述，本題正確答案為C。

28．中外合資經營企業是重要的外商投資企業類型。關于中外合資經營企業，下列哪一表述是錯誤的？

A．合營各方可在章程中約定不按出資比例分配利潤

B．合營企業設立董事會并作為企業的最高權力機構

C．合營者如欲轉讓其在合營企業中的股份，需經審批機構批準

D．合營企業的組織形式為有限責任公司

【考點】中外合資經營企業

【司法部答案】A

【參考答案】A

【解析】根據《中外合資經營企業法》第8條第1款的規定，合營企業獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規定繳納合營企業所得稅后，扣除合營企業章程規定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金，凈利潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配。因此，合營各方只能按出資比例分配利潤，A項錯誤，當選；《合營企業法實施條例》第30條規定，董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題。B項正確，不當選；《合營企業法實施條例》第20條第1款規定，合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。可見，合營者如欲轉讓其在合營企業中的股份，需經審批機構批準，C項正確，不當選；《中外合資經營企業法》第4條第1款規定，合營企業的形式為有限責任公司。D項正確，不當選。綜上所述，本題正確答案為A。

29．甲公司向乙公司簽發了一張付款人為丙銀行的承兌匯票。丁向乙公司出具了一份擔保函，承諾甲公司不履行債務時其承擔連帶保證責任。乙公司持票向丙銀行請求付款，銀行以出票人甲公司嚴重喪失商業信譽為由拒絕付款。對此，下列哪一表述是正確的？

A．乙公司只能要求丁承擔保證責任

B．丙銀行拒絕付款不符法律規定

C．乙公司應先向甲公司行使追索權，不能得到清償時方能向丁追償

D．丁屬于票據法律關系的非基本當事人

【考點】匯票

【司法部答案】B

【參考答案】B

【解析】《票據法》第61條規定，匯票到期被拒絕付款的，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務人行使追索權。匯票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索權：

（一）匯票被拒絕承兌的；

（二）承兌人或者付款人死亡、逃匿的；

（三）承兌人或者付款人被依法宣告破產的或者因違法被責令終止業務活動的。依據該條的規定，當持票人被拒絕付款的，其可以行使追索權，請求出票人、保證人等承擔票據責任，且其行使追索權不受順序的限制，A、C錯誤，不當選；承兌匯票應該先行提示承兌，再行請求付款，本題中，乙公司已經可以向丙銀行請求付款，可以推定該票據已經被丙銀行承兌，丙銀行應當付款，而不能以“信譽”問題拒絕，這正是票據法中的“無因性”原則，B項正確，當選；票據法律關系的非基本當事人指在票據發出后通過各種票據行為而加入票據關系中成為票據當事人的人，如背書人、保證人、參加付款人、預備付款人等。《票據法》第46條第（一）項規定，保證人必須在匯票或者粘單上記載下列事項：

（一）表明“保證”的字樣。本題中，丁的行為不是在票據上簽章的票據行為，不屬于票據保證，根本就不是票據法律關系的（非基本）當事人，丁只承擔民法上的保證責任，D項錯誤，不當選。綜上所述，本題正確答案為B。

30．某上市公司因披露虛假年度財務報告，導致投資者在證券交易中蒙受重大損失。關于對此承擔民事賠償責任的主體，下列哪一選項是錯誤的？

A．該上市公司的監事

B．該上市公司的實際控制人

C．該上市公司財務報告的刊登媒體

D．該上市公司的證券承銷商

【考點】上市公司披露虛假信息的責任主體

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】《證券法》第69條規定，發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任。依據該條的規定，上市公司披露虛假信息的責任主體包括：第一，上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員；第二，保薦人、承銷的證券公司；第三，上市公司的控股股東、實際控制人。可見，上市公司財務報告的刊登媒體并不包括在內，C項是錯誤的，當選；ABD正確，不當選。

31．根據《保險法》規定，人身保險投保人對下列哪一類人員具有保險利益？

A．與投保人關系密切的鄰居

B．與投保人已經離婚但仍一起生活的前妻

C．與投保人有勞動關系的勞動者

D．與投保人合伙經營的合伙人

【考點】人身保險的保險利益

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】《保險法》第31條規定了人身保險的保險利益，該條規定，投保人對下列人員具有保險利益：

（一）本人；

（二）配偶、子女、父母；

（三）前項以外與投保人有撫養、贍養或者扶養關系的家庭其他成員、近親屬；

（四）與投保人有勞動關系的勞動者。除前款規定外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益。訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效。可見，投保人對被保險人具有保險利益的情形包括：第一，本人；第二，配偶、子女、父母；第三，其他與投保人有撫養、贍養或者扶養關系的家庭其他成員、近親屬；第四，與投保人有勞動關系的勞動者；第五，同意投保人為其訂立合同的被保險人。A項中即使是關系密切的鄰居，如果該鄰居不同意也不具有保險利益，A項不當選；“與投保人已經離婚但仍一起生活的前妻”在法律上已經不是投保人的配偶，不具有保險利益，B項不當選；“與投保人合伙經營的合伙人”,如果合伙人不同意則不具有保險利益，D項不當選；與投保人有勞動關系的勞動者屬于投保人對被保險人具有保險利益的情形，C項正確，當選。綜上所述，本題正確答案為C。

32．遼沈公司因不能清償到期債務而申請破產清算。法院受理后，管理人開始受理債權人的債權申報。對此，下列哪一債權人申報的債權屬于應當受償的破產債權？

A．債權人甲的保證人，以其對遼沈公司的將來求償權進行的債權申報

B．債權人乙，以其已超過訴訟時效的債權進行的債權申報

C．債權人丙，要求遼沈公司作為承攬人繼續履行承攬合同進行的債權申報

D．某海關，以其對遼沈公司進行處罰尚未收取的罰款進行的債權申報

【考點】債權申報

【司法部答案】A

【參考答案】A

【解析】《企業破產法》第51條第2款規定，債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外。據此，A項符合法律規定，當選；《企業破產法》并沒有規定已超過訴訟時效的債權和罰款可以申報債權，因此不可能得到受償，B、D不正確，不當選；《企業破產法》第53條規定，管理人或者債務人依照本法規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。可見，因合同解除所產生的損害賠償請求權可以申報債權并獲得受償，C項中“債權人丙，要求遼沈公司作為承攬人繼續履行承攬合同進行的債權申報”意味著合同并沒有解除，因此不屬于可以申報的債權范圍，C項不當選。綜上所述，本題正確答案為A。

33．根據《合伙企業法》規定，第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。關于此規定在合伙法原理上的稱謂，下列哪一選項是正確的？

A．事實合伙

B．表見普通合伙

C．特殊普通合伙

D．隱名合伙

【考點】表見普通合伙

【司法部答案】B

【參考答案】B

【解析】《合伙企業法》第76條規定，第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。有限合伙人未經授權以有限合伙企業名義與他人進行交易，給有限合伙企業或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應當承擔賠償責任。該條規定的是表見普通合伙，適用的是第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的情形，因此B項正確，當選；ACD錯誤，不當選。

34．關于合伙企業的利潤分配，如合伙協議未作約定且合伙人協商不成，下列哪一選項是正確的？

A．應當由全體合伙人平均分配

B．應當由全體合伙人按實繳出資比例分配

C．應當由全體合伙人按合伙協議約定的出資比例分配

D．應當按合伙人的貢獻決定如何分配

【考點】合伙企業的利潤分配

【司法部答案】B

【參考答案】B

【解析】《合伙企業法》第33條第1款規定了合伙企業的利潤分配，該條規定，合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理；合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定；協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。可見，B項正確，ACD錯誤，本題正確答案為B。

35．張某與李某產生鄰里糾紛，張某將李某打傷。為解決賠償問題，雙方同意由人民調解委員會進行調解。經調解員黃某調解，雙方達成賠償協議。關于該糾紛的處理，下列哪一說法是正確的？

A．張某如反悔不履行協議，李某可就協議向法院提起訴訟

B．張某如反悔不履行協議，李某可向法院提起人身損害賠償訴訟

C．張某如反悔不履行協議，李某可向法院申請強制執行調解協議

D．張某可以調解委員會未組成合議庭調解為由，向法院申請撤銷調解協議

【考點】人民調解委員會調解達成協議后不履行協議的處理

【司法部答案】A

【參考答案】 A

【解析】關于人民調解委員會調解達成協議后不履行協議的處理，規定在《人民調解法》的32、33條中，本題是對上述法條的綜合的考察。根據《人民調解法》第32條的規定，經人民調解委員會調解達成調解協議后，當事人之間就調解協議的履行或者調解協議的內容發生爭議的，一方當事人可以向人民法院提起訴訟。因此，A項所言“張某如反悔不履行協議，李某可就協議向法院提起訴訟”是正確的，B項“張某如反悔不履行協議，李某可向法院提起人身損害賠償訴訟”錯誤。根據《人民調解法》第32條第2款的規定，人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。而根據本題的題干可知，本題達成的賠償協議還沒有經過司法確認，所以，C選項錯誤。根據《人民調解法》第8條第2款的規定，人民調解委員會由委員三至九人組成，設主任一人，必要時，可以設副主任若干人。因此，D項所言“張某可以調解委員會未組成合議庭調解為由，向法院申請撤銷調解協議”是錯誤的。綜上所述，本題應選擇A項。

36．王某以借款糾紛為由起訴吳某。經審理，法院認為該借款關系不存在，王某交付吳某的款項為應支付的貨款，王某與吳某之間存在買賣關系而非借用關系。法院向王某作出說明，但王某堅持己見，不予變更訴訟請求和理由。法院遂作出裁定，駁回王某的訴訟請求。關于本案，下列哪一說法是正確的？

A．法院違反了不告不理原則

B．法院適用裁判形式錯誤

C．法院違反了辯論原則

D．法院違反了處分原則

【考點】民事訴訟法的基本原則

【司法部答案】B

【參考答案】B

【解析】關于民事訴訟法的基本原則，規定在《民事訴訟法》第5、8、9、12、13、14、15條中。在民訴法上“不告不理原則”包括兩層含義，第一層含義是從程序上看，沒有原告的起訴，就沒有人民法院的審理。第二層含義是從實體上看，民事案件審理的范圍應僅限于原告的訴訟請求和被告的反訴請求，既不應縮小，更不得擴大。本題，王某已經向法院提起了訴訟，所以，A項所言“法院違反不告不理原則”是不正確的。根據《民事訴訟法》第140條第1款的規定，裁定適用于下列范圍：

（一）不予受理；

（二）對管轄權有異議的；

（三）駁回起訴；

（四）財產保全和先予執行；

（五）準許或者不準許撤訴；

（六）中止或者終結訴訟；

（七）補正判決書中的筆誤；

（八）中止或者終結執行；

（九）不予執行仲裁裁決；

（十）不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書；

（十一）其他需要裁定解決的事項。因此，駁回訴訟請求不屬于裁定的適用范圍，應當是判決駁回訴訟請求。所以，B項正確。根據《民事訴訟法》第12條的規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論，由題干“??王某堅持見”可知，王某行使了辯論權，所以，C項錯誤。根據《民事訴訟法》第13條的規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。根據題干“??王某堅持己見，不予變更訴訟請求和理由”。說明王某對自己的權利作出了處分，所以，D項錯誤。綜上所述，本題應選擇B項。

37．關于回避，下列哪一說法是正確的？

A．當事人申請擔任審判長的審判人員回避的，應由審委會決定

B．當事人申請陪審員回避的，應由審判長決定

C．法院駁回當事人的回避申請，當事人不服而申請復議，復議期間被申請回避人不停止參與本案的審理工作

D．如當事人申請法院翻譯人員回避，可由合議庭決定

【考點】回避的決定主體

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】關于回避，規定在《民事訴訟法》第45、46、47、48條中，本題是對第47、48條的考察。根據《民事訴訟法》第47條的規定，院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。因此，A項所言“當事人申請擔任審判長的審判人員回避的，應由審委會決定”是錯誤的，本題審判長的回避應該由院長決定。B項，考生應特別注意陪審員也屬于審判人員，所以，陪審員的回避應由院長決定。因此，B項錯誤。D項所言“當事人申請法院翻譯人員回避，可由合議庭決定”是錯誤的，翻譯人員的回避，應當由審判長決定。根據《民事訴訟法》第48條的規定，人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請提出的三日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次。復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復議申請，應當在三日內作出復議決定，并通知復議申請人。因此，C項正確。綜上所述，本題應選擇C項。

38．關于合議庭評議案件，下列哪一表述是正確的？

A．審判長意見與多數意見不同的，以其意見為準判決

B．陪審員意見得到支持、形成多數的，可按該意見判決

C．合議庭意見存在分歧的，也可提交院長審查決定

D．審判人員的不同意見均須寫入筆錄

【考點】合議庭評議不同意見的處理

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于合議庭評議不同意見的處理，規定在《民事訴訟法》43條中。本題是對該條文的考察。根據《民事訴訟法》第43條的規定，合議庭評議案件，實行少數服從多數的原則。評議應當制作筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實記入筆錄。A項所言“審判長意見與多數意見不同的，以其意見為準判決”，錯誤。應少數服從多數，審判長也不例外。B項“陪審員意見得到支持、形成多數的，可按該意見判決”錯誤，陪審員也屬于審判人員，如果陪審員的意見形成多數的，“應當”按其意見判決。C項于法無據。D項正確。所以，本題的正確答案為D。

39．某省甲市A區法院受理一起保管合同糾紛案件，根據被告管轄權異議，A區法院將案件移送該省乙市B區法院審理。乙市B區法院經審查認為，A區法院移送錯誤，本案應歸甲市 A區法院管轄，發生爭議。關于乙市B區法院的做法，下列哪一選項是正確的？

A．將案件退回甲市A區法院

B．將案件移送同級第三方法院管轄

C．報請乙市中級法院指定管轄

D．與甲市A區法院協商不成，報請該省高級法院指定管轄

【考點】移送管轄和指定管轄

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于移送管轄和指定管轄，規定在《民事訴訟法》第36、37、38、39條中。本題是對第36條和37條的考察。根據《民事訴訟法》第36條規定，人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。A項所言“將案件退回甲市A區法院”錯誤。B項，于法無據。根據《民事訴訟法》第37條第2款的規定，人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。C項乙市中院不是甲市A區和乙市B區的共同上級法院，所以，C項錯誤。D項正確。所以，本題的正確答案為D。

40．甲乙丙三人合伙開辦電腦修理店，店名為“一通電腦行”，依法登記。甲負責對外執行合伙事務。顧客丁進店送修電腦時，被該店修理人員戊的工具碰傷。丁擬向法院起訴。關于本案被告的確定，下列哪一選項是正確的？

A．“一通電腦行”為被告

B．甲為被告

C．甲乙丙三人為共同被告，并注明“一通電腦行”字號

D．甲乙丙戊四人為共同被告

【考點】個人合伙的訴訟主體資格

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】關于個人合伙的訴訟主體資格，規定在《民訴意見》第40條中。本題是對該條文的考察。根據《民訴意見》第40條的規定，個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。結合本題來看，本題應以甲乙丙三人為共同被告，并注明“一通電腦行”字號，因此，C項正確。A、B、D項錯誤。綜上所述，本題應選擇C項。

41．甲為有獨立請求權第三人，乙為無獨立請求權第三人，關于甲、乙訴訟權利和義務，下列哪一說法是正確的？

A．甲只能以起訴的方式參加訴訟，乙以申請或經法院通知的方式參加訴訟

B．甲具有當事人的訴訟地位，乙不具有當事人的訴訟地位

C．甲的訴訟行為可對本訴的當事人發生效力，乙的訴訟行為對本訴的當事人不發生效力

D．任何情況下，甲有上訴權，而乙無上訴權

【考點】第三人的訴訟權利和義務

【司法部答案】A

【參考答案】A

【解析】關于第三人，規定在《民事訴訟法》第56條和《民訴意見》第65、66 條中，本題是對以上條文的綜合考察。根據《民事訴訟法》第56條的規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。因此，A項正確。根據《民訴意見》第65條的規定，依照民事訴訟法第五十六條的規定，有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人??。和《民訴意見》第66條的規定，在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。所以，B項所言“甲具有當事人的訴訟地位，乙不具有當事人的訴訟地位”是錯誤的。乙在法院判決他承擔責任之前不具有當事人的訴訟地位，判決他承擔責任之后，具有當事人的訴訟地位。C項“甲的訴訟行為可對本訴的當事人發生效力，乙的訴訟行為對本訴的當事人不發生效力”錯誤。參加之訴和本訴是兩個獨立的訴訟，甲是以本訴的當事人為共同被告參加到本訴當事人已經開始的訴訟中的，甲的訴訟行為對參加之訴產生效力，對本訴不產生效力。乙是無獨立請求權第三人，他在訴訟中只是輔助一方進行訴訟的作用，對本訴的當事人不發生效力。所以，C項錯誤。根據《民訴意見》第66條的規定，在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴??所以，D項所言“任何情況下，甲有上訴權，而乙無上訴權”是錯誤的，法院在判決乙承擔責任的情況下，乙是有上訴權的。綜上所述，本題的正確答案為A。

42．李某向A公司追索勞動報酬。訴訟中，李某向法院申請先予執行部分勞動報酬，法院經查駁回李某申請。李某不服，申請復議。法院審查后再次駁回李某申請。李某對復議結果仍不服，遂向上一級法院申請再審。關于上一級法院對該再審申請的處理，下列哪一選項是正確的？

A．裁定再審

B．決定再審

C．裁定不予受理

D．裁定駁回申請

【考點】人民法院對再審申請的處理

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于人民法院對再審申請的處理，規定在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》（以下稱《審判監督解釋》）第19條中，本題是對該條文的具體考察。根據《審判監督解釋》第19條的規定，人民法院經審查再審申請書等材料，認為申請再審事由成立的，應當徑行裁定再審。當事人申請再審超過民事訴訟法第一百八十四條規定的期限，或者超出民事訴訟法第一百七十九條所列明的再審事由范圍的，人民法院應當裁定駁回再審申請。據此可知，當事人申請再審的，法院有兩種處理方式：一種是裁定再審；另一種是裁定駁回再審申請。結合本題選項來看，李某對復議結果“不服”申請再審是不符合申請再審的法定事由的，故法院應該裁定駁回申請。所以，A、B、C三項錯誤。本題的正確答案為D項。

43．甲、乙因遺產繼承發生糾紛，雙方書面約定由某仲裁委員會仲裁。后甲反悔，向遺產所在地法院起訴。法院受理后，乙向法院聲明雙方簽訂了仲裁協議。關于法院的做法，下列哪一選項是正確的？

A．裁定駁回起訴

B．裁定駁回訴訟請求

C．裁定將案件移送某仲裁委員會審理

D．法院裁定仲裁協議無效，對案件繼續審理

【考點】仲裁的范圍和仲裁協議的效力

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于仲裁的范圍和仲裁協議的效力，規定在《仲裁法》第2、3、16、17、18、19、20條中。本題是對《仲裁法》第3條和第17條的考察。根據《仲裁法》第3條的規定，下列糾紛不能仲裁：

（一）婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；

（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。和第17條第（一）項規定，有下列情形之一的，仲裁協議無效：

（一）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的??。結合本題來看，甲、乙之間的遺產繼承糾紛是不能約定仲裁的，甲、乙之間的約定無效。所以，本題法院應裁定仲裁協議無效，對案件繼續審理。D項正確。A、B、C三項錯誤。綜上所述，本題應選擇D項。

44．關于法院對仲裁的司法監督的說法，下列哪一選項是錯誤的？

A．仲裁當事人申請財產保全，應當向仲裁機構申請，由仲裁機構將該申請移交給相關法院

B．仲裁當事人申請撤銷仲裁裁決被法院駁回，此后以相同理由申請不予執行，法院不予支持

C．仲裁當事人在仲裁程序中沒有提出對仲裁協議效力的異議，此后以仲裁協議無效為由申請撤銷或不予執行，法院不予支持

D．申請撤銷仲裁裁決或申請不予執行仲裁裁決程序中，法院可通知仲裁機構在一定期限內重新仲裁

【考點】法院對仲裁的司法監督

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】本題是對《仲裁法解釋》第26、27條和《仲裁法》第28條、第61條和《民訴意見》第278條的考察。根據《仲裁法》第28條第2款的規定，當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。因此，A項表述正確。根據《仲裁法解釋》第26條的規定，當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執行程序中以相同理由提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。因此，B項表述正確。

根據《仲裁法解釋》第27條的規定，當事人在仲裁程序中未對仲裁協議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后以仲裁協議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。C選項表述正確。根據《仲裁法》第61條的規定，人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序。和《民訴意見》第278條的規定，依照民事訴訟法第二百一十七條第二款、第三款的規定，人民法院裁定不予執行仲裁裁決后，當事人可以重新達成書面仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。D項所言“申請撤銷仲裁裁決或申請不予執行仲裁裁決程序中，法院可通知仲裁機構在一定期限內重新仲裁”錯誤。因為申請不予執行仲裁裁決程序中，法院不能要求仲裁庭重新仲裁。本題是選非題，D選項符合題意，應選。

45．法院受理甲出版社、乙報社著作權糾紛案，判決乙賠償甲10萬元，并登報賠禮道歉。判決生效后，乙交付10萬元，但未按期賠禮道歉，甲申請強制執行。執行中，甲、乙自行達成口頭協議，約定乙免于賠禮道歉，但另付甲一萬元。關于法院的做法，下列哪一選項是正確的？

A．不允許，因協議內容超出判決范圍，應當繼續執行生效判決

B．允許，法院視為申請人撤銷執行申請

C．允許，將當事人協議內容記入筆錄，由甲、乙簽字或蓋章

D．允許，根據當事人協議內容制作調解書

【考點】執行和解

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】關于執行和解，規定在《民事訴訟法》第207條和《民訴意見》第266條中，本題是對《民事訴訟法》第207法條的考察。根據《民事訴訟法》第207條第1款的規定，在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。據此，C項正確。A、B、D三項錯誤。綜上所述，本題應選擇C項。

46．甲在麗都酒店就餐，顧客乙因地板濕滑不慎滑倒，將熱湯灑到甲身上，甲被燙傷。甲擬向法院提起訴訟。關于本案當事人的確定，下列哪一說法是正確的？

A．甲起訴麗都酒店，乙是第三人

B．甲起訴乙，麗都酒店是第三人

C．甲起訴，只能以乙或麗都酒店為單一被告

D．甲起訴麗都酒店，乙是共同被告

【考點】人身損害被告的確定

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于人身損害被告的確定，規定在《侵權責任法》第37條和《人身損害賠償解釋》第6中。本題是對上述法條的綜合考察。根據《侵權責任法》第37條的規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。和《人身損害賠償解釋》第6條第2款的規定，因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。A項所言“甲起訴麗都酒店，乙是第三人”錯誤，乙也是侵權人。B項“甲起訴乙，麗都酒店是第三人”錯誤，麗都酒店未盡到安全保障義務，應是本案的被告，而不是第三人。C項“甲起訴，只能以乙或麗都酒店為單一被告”正確。D項“甲起訴麗都酒店，乙是共同被告”符合《人身損害賠償解釋》第6條第2款的規定，正確。所以，本題的正確答案為D。

47．張某訴季某人身損害賠償一案判決生效后，張某以法院剝奪其辯論權為由申請再審，在法院審查張某再審申請期間，檢察院對該案提出抗訴。關于法院的處理方式，下列哪一選項是正確的？

A．法院繼續對當事人的再審申請進行審查，并裁定是否再審

B．法院應當審查檢察院的抗訴是否成立，并裁定是否再審

C．法院應當審查檢察院的抗訴是否成立，如不成立，再繼續審查當事人的再審申請

D．法院直接裁定再審

【考點】檢察院再審抗訴的效果

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于人民檢察院再審抗訴的效果，規定在《民事訴訟法》第188條中，本題是對該法條的考察。根據《民事訴訟法》第188條的規定，人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定；有本法第一百七十九條第一款第（一）項至第（五）項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審。結合本題來看，當事人申請再審和檢察院抗訴發生了重合，對檢察院的抗訴，法院是應當再審的。所以，本題法院應該直接裁定再審。D項正確。A項錯誤，因為法院在審查張某再審申請期間，檢察院提出的抗訴，對于檢察院的抗訴法院是應當再審的。對于本題而言，無論當事人的再審申請是否成立，法院都是應當再審的。所以，法院沒有必要再對當事人的再審申請進行審查。B、C兩項錯誤，因為法院對檢察院的抗訴，應當再審。所以，本題的正確答案為D。

48．郭某訴張某財產損害一案，法院進行了庭前調解，張某承認對郭某財產造成損害，但在賠償數額上雙方無法達成協議。關于本案，下列哪一選項是正確的？

A．張某承認對郭某財產造成損害，已構成自認

B．張某承認對郭某財產造成損害，可作為對張某不利的證據使用

C．郭某仍需對張某造成財產損害的事實舉證證明

D．法院無需開庭審理，本案事實清楚可直接作出判決

【考點】自認的法律效果

【司法部答案】C

【參考答案】C

【解析】關于自認的法律效果，規定在《證據規定》第8條和第67條中。本題是對第67條的考查。根據《證據規定》第67條的規定，第六十七條 在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。因此，A項、B項錯誤。C項正確。第一審民事案件，法院未經開庭審理，不得徑行裁判。所以，D項錯誤。綜上所述，本題應選C項。

49．甲公司申請強制執行乙公司的財產，法院將乙公司的一處房產列為執行標的。執行中，丙銀行向法院主張，乙公司已將該房產抵押貸款，并以自己享有抵押權為由提出異議。乙公司否認將房產抵押給丙銀行。經審查，法院駁回丙銀行的異議。丙銀行擬向法院起訴，關于本案被告的確定，下列哪一選項是正確的？

A．丙銀行只能以乙公司為被告起訴

B．丙銀行只能以甲公司為被告起訴

C．丙銀行可選擇甲公司為被告起訴，也可選擇乙公司為被告起訴

D．丙銀行應當以甲公司和乙公司為共同被告起訴

【考點】執行標的異議中被告的確定

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于被告的確定和執行異議規定在《民事訴訟法》第108條、204條，《民事意見》第257、258、264條，和《執行規定》第70—75條中。本題是對以上法條的綜合考察。根據《民事訴訟法》第108條的規定，起訴必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。根據民事訴訟法的有關理論，民事訴訟當事人必須適格，也即必須是正當當事人。正當當事人，是指就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決拘束的當事人。結合本題來看，丙銀行對甲公司強制執行乙公司的房產提出異議，這時，涉及到這三方的利益。丙銀行應當以甲公司和乙公司為共同被告起訴。綜上所述，本題應選擇D項。

50．紅光公司起訴藍光公司合同糾紛一案，A市B區法院受理后，藍光公司提出管轄權異議，認為本案應當由A市中級法院管轄。B區法院裁定駁回藍光公司異議，藍光公司提起上訴。此時，紅光公司向B區法院申請撤訴，獲準。關于本案，下列哪一選項是正確的？

A．B區法院裁定準予撤訴是錯誤的，因為藍光公司已經提起上訴

B．紅光公司應當向A市中級法院申請撤訴，并由其裁定是否準予撤訴

C．B區法院應當待A市中級法院就藍光公司的上訴作出裁定后，再裁定是否準予撤訴

D．B區法院裁定準予撤訴后，二審法院不再對管轄權異議的上訴進行審查

【考點】管轄權異議裁定作出前原告申請撤訴的處理

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于管轄權異議裁定作出前原告申請撤訴的處理，規定在《最高人民法院關于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》第2條中，本題是對該法條的直接考察。根據《最高人民法院關于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》第2條的規定，在管轄權異議裁定作出前，原告申請撤回起訴，受訴人民法院作出準予撤回起訴裁定的，對管轄權異議不再審查，并在裁定書中一并寫明。因此，D項正確。A、B、C三項錯誤。綜上所述，本題應選擇D項。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—90題，每題2分，共80分。

51．張某到王某家聊天，王某去廁所時張某幫其接聽了劉某打來的電話。劉某欲向王某訂購一批貨物，請張某轉告，張某應允。隨后張某感到有利可圖，沒有向王某轉告訂購之事，而是自己低價購進了劉某所需貨物，以王某名義交貨并收取了劉某貨款。關于張某將貨物出賣給劉某的行為的性質，下列哪些說法是正確的？

A．無權代理

B．無因管理

C．不當得利

D．效力待定

【考點】代理

【司法部答案】AD

【參考答案】AD

【解析】《合同法》第48條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。本題張某以王某名義交貨并收取貨款，屬于無權代理，該行為對王某屬于效力待定的合同，故AD正確。張某并沒有為王某算計的意思，談不上無因管理，B錯誤。王某和張某之間是正常買賣，故不存在不當得利的問題。C錯誤。

52．某公司因合同糾紛的訴訟時效問題咨詢律師。關于律師的答復，下列哪些選項是正確的？

A．當事人不得違反法律規定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益

B．當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算

C．當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯的，二審期間不能提出該抗辯

D．訴訟時效屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務意思表示的，不得再以時效屆滿為由進行抗辯

【考點】訴訟時效抗辯

【司法部答案】ABD

【參考答案】ABD

【解析】《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第2條規定，當事人違反法律規定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。因此A正確。第4條規定，當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。C項忽略了但書的情形，故錯誤。第5條規定，當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。B正確。第22條規定，訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。D正確。

53．某房屋登記簿上所有權人為甲，但乙認為該房屋應當歸己所有，遂申請仲裁。仲裁裁決爭議房屋歸乙所有，但裁決書生效后甲、乙未辦理變更登記手續。一月后，乙將該房屋抵押給丙銀行，簽訂了書面合同，但未辦理抵押登記。對此，下列哪些說法是正確的？

A．房屋應歸甲所有

B．房屋應歸乙所有

C．抵押合同有效

D．抵押權未成立

【考點】不動產物權變動

【司法部答案】BCD

【參考答案】BCD

【解析】《物權法》第28條規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。因此房屋的所有權是歸乙所有。第31條規定，依照本法第二十八條至第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。第187條規定，以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。乙將房屋抵押必須辦理變更登記，否則不能發生相應的物權效力，故抵押權沒有成立，D錯誤，沒有發生物權效力不影響抵押合同的效力，所以抵押合同本身沒有無效的情形，合同有效，C正確。

54．小貝購得一只世界杯指定用球后興奮不已，一腳踢出，恰好落入鄰居老馬家門前的水井中，正在井邊清洗花瓶的老馬受到驚嚇，手中花瓶落地摔碎。老馬從井中撈出足球后，小貝央求老馬歸還，老馬則要求小貝賠償花瓶損失。對此，下列哪些選項是正確的？

A．小貝對老馬享有物權請求權

B．老馬對小貝享有物權請求權

C．老馬對小貝享有債權請求權

D．如小貝拒絕賠償，老馬可對足球行使留置權

【考點】侵權

【司法部答案】AC

【參考答案】AC

【解析】小貝侵犯了老馬的物權，因此承擔侵權損害賠償責任，為典型的債權請求權，所以C正確，B錯誤。小貝作為足球的所有人，享有請求老馬返還原物的權利，即享有物權請求權，A正確。《物權法》第231條規定，債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。小貝因侵權行為對老馬承擔賠償的義務，但是老馬對于足球的返還不是基于該義務，所以二者是兩個法律關系，老馬不能對足球行使留置權，D錯誤。

55．關于土地承包經營權的設立，下列哪些表述是正確的？

A．自土地承包經營合同成立時設立

B．自土地承包經營權合同生效時設立

C．縣級以上地方政府在土地承包經營權設立時應當發放土地承包經營權證

D．縣級以上地方政府應當對土地承包經營權登記造冊，未經登記造冊的，不得對抗善意第三人

【考點】土地承包經營權

【司法部答案】BC

【參考答案】BC

【解析】《物權法》第127條規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權。BC正確。第129條規定，土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。可見D說法不正確的。本題應選BC。

56．某農村養殖戶為擴大規模向銀行借款，欲以其財產設立浮動抵押。對此，下列哪些表述是正確的？

A．該養殖戶可將存欄的養殖物作為抵押財產

B．抵押登記機關為抵押財產所在地的工商部門

C．抵押登記可對抗任何善意第三人

D．如借款到期未還，抵押財產自借款到期時確定

【考點】浮動抵押

【司法部答案】AD

【參考答案】AD

【解析】《物權法》第181條規定，經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。A項中的財產可以作為抵押財產。第189條規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。B錯誤，C說法太絕對，錯誤。第196條規定，依照本法第一百八十一條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：

（一）債務履行期屆滿，債權未實現；??。借款到期未還，債權沒有實現，因此抵押財產此時可以確定。

57．甲向乙借款300萬元于2008年12月30日到期，丁提供保證擔保，丁僅對乙承擔保證責任。后乙從甲處購買價值50萬元的貨物，雙方約定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙將債權讓與丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。對此，下列哪些選項是正確的？

A．2008年10月1日債權讓與在乙丙之間生效

B．2008年10月15日債權讓與對甲生效

C．2008年10月15日甲可向丙主張抵銷50萬元

D．2008年10月15日后丁的保證債務繼續有效

【考點】保證

【司法部答案】AB

【參考答案】AB

【解析】《合同法》第八十條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。本題債權轉讓發生在10月1日，此時債權讓與在乙丙之間生效，但是對甲在通知時發生效力，故AB正確。第83條，債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。甲的債權晚于轉讓的債權到期，因此不能主張抵銷。C錯誤。《擔保法解釋》28條，保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。因此丁不再承擔保證債務。

58．甲對乙享有2006年8月10日到期的六萬元債權，到期后乙無力清償。乙對丙享有五萬元債權，清償期已屆滿七個月，但乙未對丙采取法律措施。乙對丁還享有五萬元人身損害賠償請求權。后乙去世，無其它遺產，遺囑中將上述十萬元的債權贈與戊。對此，下列哪些選項是正確的？

A．甲可向法院請求撤銷乙的遺贈

B．在乙去世前，甲可直接向法院請求丙向自己清償

C．在乙去世前，甲可直接向法院請求丁向自己清償

D．如甲行使代位權勝訴，行使代位權的訴訟費用和其他費用都應該從乙財產中支付

【考點】債的保全

【司法部答案】AB

【參考答案】AB

【解析】《合同法》第73條規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。《合同法解釋一》第11條規定了 代位權的條件，要求債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。而人身傷害賠償請求權就是專屬債務人自身的債權，甲對丁不能行使代位權。B正確，C錯誤。債權人行使代位權的必要費用是債務人負擔的，D表述不妥當，不選。被繼承人的遺囑處分財產導致債權人的債權得不到清償，債權人甲可向法院請求撤銷乙的遺贈，A正確。

59．甲公司將一工程發包給乙建筑公司，經甲公司同意，乙公司將部分非主體工程分包給丙建筑公司，丙公司又將其中一部分分包給丁建筑公司。后丁公司因工作失誤致使工程不合格，甲公司欲索賠。對此，下列哪些說法是正確的？

A．上述工程承包合同均無效

B．丙公司在向乙公司賠償損失后，有權向丁公司追償

C．甲公司有權要求丁公司承擔民事責任

D．法院可收繳丙公司由于分包已經取得的非法所得

【考點】建設工程合同

【司法部答案】BCD

【參考答案】BCD

【解析】《合同法》第272條規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。因此乙丙之間的分包合同是有效的，丙丁之間的分包合同無效的，故A錯誤。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。D正確。丙丁之間是違法分包而無效，丁公司存在過錯導致損害，故甲可以要求丁公司承擔相應的民事責任，C正確。丁公司操作失誤造成的損失，存在過錯，因此丙公司有權向其追償，B正確。

60．甲委托乙寄售行以該行名義將甲的一臺儀器以3,000元出售，除酬金外雙方對其它事項未作約定。其后，乙將該儀器以3,500元賣給了丙，為此乙多支付費用100元。對此，下列哪些選項是正確的？

A．甲與乙訂立的是居間合同

B．高于約定價格賣得的500元屬于甲

C．如儀器出現質量問題，丙應向乙主張違約責任

D．乙無權要求甲承擔100元費用

【考點】行紀合同

【司法部答案】BCD

【參考答案】BCD

【解析】《合同法》第424條規定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。本題顯然不屬于居間合同，而是行紀合同，即是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。A錯誤。第415條規定，行紀人處理委托事務支出的費用，由行紀人負擔，但當事人另有約定的除外。乙自己承擔100元的費用，D正確。第418條規定，行紀人高于委托人指定的價格賣出或者低于委托人指定的價格買入的，可以按照約定增加報酬。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，該利益屬于委托人。B正確。421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。行紀人為合同當事人，故C正確。

61．關于保管合同和倉儲合同，下列哪些說法是錯誤的？

A．二者都是有償合同

B．二者都是實踐性合同

C．寄存人和存貨人均有權隨時提取保管物或倉儲物而無須承擔責任

D．因保管人保管不善造成保管物或倉儲物毀損、滅失的，保管人承擔嚴格責任

【考點】保管合同；倉儲合同

【司法部答案】ABCD

【參考答案】ABCD

【解析】根據《合同法》第366條的規定，保管合同既可以是有償的，也可以是無償的，根據《合同法》第381條的規定，倉儲合同都是有償的。因此，A是錯誤的。

根據《合同法》第367條的規定，保管合同自保管物交付時成立，即為實踐性合同。根據《合同法》第382條的規定，倉儲合同為諾成性合同。因此，B是錯誤的。

根據《合同法》第376條的規定，寄存人可以隨時領取寄存物而無須承擔責任。在倉儲合同中，只有在當事人對儲存期間沒有約定或者約定不明確的情況下，存貨人才可以隨時提取倉儲物。因此，C是錯誤的。

嚴格責任是一種不以存在過錯為要件的責任形態，其不要求主觀上有過錯，只要行為在客觀上造成了危害后果，不論主觀上處于何種心理狀態，行為人都要對此結果承擔責任。根據《合同法》第374條的規定，此處要區分保管是有償還是無償的，在有償保管的情況下，只要因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人就應當承擔損害賠償責任，此時，保管人承擔的嚴格責任。在無償保管的情況下，保管人能夠證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任，此時，保管人承擔的是過錯責任。因此，在保管合同中，不能籠統的說因保管人保管不善造成保管物或倉儲物毀損、滅失的，保管人承擔嚴格責任，要區分有償保管和無償保管。在倉儲合同中，根據《合同法》第394條的規定，保管人承擔的嚴格責任。因此，D是錯誤的。

62．甲乙丙三人合作開發一項技術，合同中未約定權利歸屬。該項技術開發完成后，甲、丙想要申請專利，而乙主張通過商業秘密來保護。對此，下列哪些選項是錯誤的？

A．甲、丙不得申請專利

B．甲、丙可申請專利，申請批準后專利權歸甲、乙、丙共有

C．甲、丙可申請專利，申請批準后專利權歸甲、丙所有，乙有免費實施的權利

D．甲、丙不得申請專利，但乙應向甲、丙支付補償費

【考點】合作開發的成果歸屬

【司法部答案】BCD

【參考答案】BCD

【解析】《合同法》第340條規定，合作開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優先受讓的權利。合作開發的當事人一方聲明放棄其共有的專利申請權的，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權的，放棄專利申請權的一方可以免費實施該專利。合作開發的當事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。本題中，乙不同意申請專利但是并沒有聲明放棄其共有的專利申請權，因此依據規定，甲、丙不得申請專利，A項正確，不當選；BCD錯誤，當選。

63．甲影視公司將其攝制的電影《愿者上鉤》的信息網絡傳播權轉讓給乙網站，乙網站采取技術措施防范未經許可免費播放或下載該影片。丙網站開發出專門規避乙網站技術防范軟件，供網民在丙網站免費下載使用，學生丁利用該軟件免費下載了《愿者上鉤》供個人觀看。對此，下列哪些說法是正確的？

A．丙網站的行為侵犯了著作權

B．丁的行為侵犯了著作權

C．甲公司已經喪失著作權人主體資格

D．乙網站可不經甲公司同意以自己名義起訴侵權行為人

【考點】著作權侵權

【司法部答案】BD

【參考答案】AD

【解析】《著作權法》第48條第（一）、（六）項規定，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外；??

（六）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外；??。可見，未經著作權人許可通過信息網絡向公眾傳播其作品的構成侵權，A項正確，當選；未經與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，構成侵權，乙網站屬于與著作權有關的權利人，在其采取的技術防范被避開后，有權以自己名義起訴侵權行為人，D項正確，當選；《著作權法》第22條第1款第（一）項規定，在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：

（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品。學生丁利用該軟件免費下載了《愿者上鉤》供個人觀看屬于《著作權法》第22條第1款第（一）項規定的合理使用，并沒有侵犯著作權，B項錯誤，不當選；《著作權法》第21條第3款規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、攝影作品，其發表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利的保護期為五十年，截止于作品首次發表后第五十年的12月31日，但作品自創作完成后五十年內未發表的，本法不再保護。甲公司作為電影《愿者上鉤》的著作權人，在保護期內其著作權當然受保護，甲公司并沒有喪失著作權人主體資格，C項錯誤，不當選。綜上所述，本題正確答案為AD。

64．商標注冊申請人自其在某外國第一次提出商標注冊申請之日起六個月內，又在中國就相同商品以同一商標提出注冊申請的，依據下列哪些情形可享有優先權？

A．該外國同中國簽訂的協議

B．該外國同中國共同參加的國際條約

C．該外國同中國相互承認優先權

D．該外國同中國有外交關系

【考點】優先權

【司法部答案】ABC

【參考答案】ABC

【解析】《商標法》第24條第1款規定的是申請商標的優先權，該條規定，商標注冊申請人自其商標在外國第一次提出商標注冊申請之日起六個月內，又在中國就相同商品以同一商標提出商標注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。可見，享有優先權限于以下三種情形：第一，該外國同中國簽訂有協議；第二，該外國同中國共同參加有國際條約；第三，該外國同中國相互承認優先權。因此，ABC正確，當選；D項錯誤，不當選。

65．甲公司聘請乙專職從事汽車發動機節油技術開發。因開發進度沒有達到甲公司的要求，甲公司減少了給乙的開發經費。乙于2007年3月辭職到丙公司，獲得了更高的薪酬和更多的開發經費。2008年1月，乙成功開發了一種新型汽車節油裝置技術。關于該技術專利申請權的歸屬，下列哪些選項是錯誤的？

A．甲公司

B．乙

C．丙公司

D．甲公司和丙公司共有

【考點】職務發明

【司法部答案】BCD

【參考答案】BCD

【解析】《專利法》第6條第1款規定，執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。《專利法實施細則》第11條第1款規定，專利法第六條所稱執行本單位的任務所完成的職務發明創造，是指：??

（三）退職、退休或者調動工作后１年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。因此，調動工作后１年內作出的與其在原單位承擔的本職工作有關的發明創造是職務發明創造，申請被批準后，單位為專利權人。本題中，乙于2007年3月辭職到丙公司，2008年1月開發出新型汽車節油裝置技術，此時并沒有超過1年，因此乙開發出的新型汽車節油裝置技術仍然屬于職務發明，申請專利的權利屬于甲公司，申請被批準后，甲公司為專利權人。A項正確，不當選；BCD錯誤，當選。

66．甲、乙因離婚訴至法院，要求分割實為共同財產而以甲的名義對丙合伙企業的投資。訴訟中，甲、乙經協商，甲同意將其在丙合伙企業中的財產份額轉讓給乙。法院對此作出處理，下列哪些選項是正確的？

A．其他三分之二以上合伙人同意轉讓的，乙取得合伙人地位

B．其他合伙人不同意轉讓，在同等條件下行使優先受讓權的，可對轉讓所得的財產進行分割

C．其他合伙人不同意轉讓，也不行使優先受讓權，但同意甲退伙或退還其財產份額的，可對退伙財產進行分割

D．其他合伙人對轉讓、退伙、退還財產均不同意，也不行使優先受讓權的，視為全體合伙人同意轉讓，乙依法取得合伙人地位

【考點】合伙企業財產份額的轉讓

【司法部答案】BCD

【參考答案】BCD

【解析】《合伙企業法》第22條第1款規定，除合伙協議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。本題中，是以甲的名義對丙合伙企業進行投資，因此乙屬于“合伙人以外的人”，甲將其在丙合伙企業中的財產份額轉讓給乙的，應當經其他合伙人一致同意，A項錯誤，不當選；《合伙企業法》第23條規定，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產份額的，在同等條件下，其他合伙人有優先購買權；但是，合伙協議另有約定的除外。依據該條的規定，B項正確，當選；《合伙企業法》第45條規定，合伙協議約定合伙期限的，在合伙企業存續期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：??

（二）經全體合伙人一致同意；??。《合伙企業法》第51條第1款規定，合伙人退伙，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。退伙人對給合伙企業造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償的數額。“其他合伙人不同意轉讓，也不行使優先受讓權，但同意甲退伙或退還其財產份額的”意味著全體合伙人一致同意甲退伙，應當按照《合伙企業法》第51條第1款的規定對退伙財產進行分割，C項正確，當選；在合伙人對外轉讓財產份額時，如果其他合伙人對轉讓、退伙、退還財產均不同意，也不行使優先受讓權的，視為全體合伙人同意轉讓，第三人可以依法取得合伙人地位，D項正確，當選。綜上所述，本題正確答案為BCD。

67．郭大爺女兒五年前病故，留下一子甲。女婿乙一直與郭大爺共同生活，盡了主要贍養義務。郭大爺繼子丙雖然與其無扶養關系，但也不時從外地回來探望。郭大爺還有一喪失勞動能力的養子丁。郭大爺病故，關于其遺產的繼承，下列哪些選項是正確的？

A．甲為第一順序繼承人

B．乙在分配財產時，可多分

C．丙無權繼承遺產

D．分配遺產時應該對丁予以照顧

【考點】遺產分配

【司法部答案】ABCD

【參考答案】ABCD

【解析】在本題中，郭大爺的女兒先于郭大爺死亡，根據《繼承法》第11條的規定，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代為繼承，郭大爺女兒的兒子甲作為其晚輩直系血親，可以代位繼承其母親及郭大爺女兒的份額。郭大爺的女兒屬于第一順序繼承人，甲只是代替其母親繼承，因此，同樣代替其母親的繼承序位，即屬于第一順序繼承人。因此，A是正確的。

根據《繼承法》第12條的規定，喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人。結合本題，女婿乙作為喪偶女婿，對郭大爺盡了主要贍養義務，在分配遺產時可以多分，B正確。

根據《繼承法》第10條的規定，享有繼承權的子女指的是具有撫養關系的繼子女，本題中，繼子丙與郭大爺沒有形成撫養關系，因此，不屬于繼承人，無權繼承郭大爺的遺產。因此，C是正確的。

根據《繼承法》第10條的規定，郭大爺的養子丁具有繼承人的資格。根據《繼承法》第13條的規定，對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產時，應當予以照顧。因此，D是正確的。

68．女青年牛某因在一檔電視相親節目中言詞犀利而受到觀眾關注，一時應者如云。有網民對其發動“人肉搜索”，在相關網站首次披露牛某的曾用名、兒時相片、家庭背景、戀愛史等信息，并有人在網站上捏造牛某曾與某明星有染的情節。關于網民的行為，下列哪些說法是正確的？

A．侵害牛某的姓名權

B．侵害牛某的肖像權

C．侵害牛某的隱私權

D．侵害牛某的名譽權

【考點】人格權侵權

【司法部答案】CD

【參考答案】CD

【解析】根據《民法通則》第99條的規定，侵犯姓名權的行為包括干涉、盜用、假冒等。在本體中，并不存在這些情形，因此，網名的行為并沒有侵犯牛某的姓名權。因此，A是錯誤的。

根據《民法通則》第100條的規定，構成侵犯公民肖像權必須是以營利為目的使用公民的肖像，本題中的網民并沒有該目的，因此，不構成對牛某肖像權的侵害。故B是錯誤的。

對于C選項中的隱私權，《侵權責任法》第2條已經將其作為一個獨立的人格權加以保護。隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權，本題中，網民收集和公開的私人信息，構成了對牛某隱私權的侵害。因此，C是正確的。

本題中，有人在網站上捏造牛某曾與某明星有染的情節，屬于捏造事實公然丑化他人人格的行為，根據《民通意見》第140條的規定，應當認定為侵害公民名譽權的行為。因此，D是正確的。

69．張某因病住院，醫生手術時誤將一腎臟摘除。張某向法院起訴，要求醫院賠償治療費用和精神損害撫慰金。法院審理期間，張某術后感染醫治無效死亡。關于此案，下列哪些說法是正確的？

A．醫院侵犯了張某的健康權和生命權

B．張某繼承人有權繼承張某的醫療費賠償請求權

C．張某繼承人有權繼承張某的精神損害撫慰金請求權

D．張某死后其配偶、父母和子女有權另行起訴，請求醫院賠償自己的精神損害

【考點】人身損害賠償

【司法部答案】ABCD

【參考答案】ABCD

【解析】根據《民法通則》第98條的規定，公民享有生命健康權。健康權為自然人享有保持生理機能正常及其健康狀況不受侵犯的權利。生命權是指人身不受傷害和殺害的權利或得到保護以免遭傷害和殺害的權利。本題中，醫院醫生手術時誤將張某一腎臟摘除，侵犯了張某的健康權，后來張某由于感染醫治無效死亡，即醫院侵犯了其生命權。因此，A是正確的。

根據《民事訴訟法》第136條第（一）的規定，在張某死亡的情況下，法院應當中止訴訟，等待繼承人表明是否參加訴訟。本題中，張某的繼承人有權繼續參加訴訟，如果其決定繼續參見訴訟，即繼承了張某在訴訟中的權利，即繼承了張某的醫療費賠償請求權。因此，B是正確的。

根據《人身損害賠償解釋》第18條的規定，精神損害撫慰金的請求權，不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權利人已經向人民法院起訴的除外。本題中，張某已經就醫院賠償精神損害賠償金提起了訴訟，因此，張某繼承人有權繼承張某的精神損害撫慰金請求權。故C是正確的。

根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第7條，自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。D正確。注意這里區分第6條的規定。

70．甲公司為勞務派遣單位，根據合同約定向乙公司派遣搬運工。搬運工丙脾氣暴躁常與人爭吵，乙公司要求甲公司更換丙或對其教育管理，甲公司不予理會。一天，乙公司安排丙為顧客丁免費搬運電視機，丙與丁發生激烈爭吵故意摔壞電視機。對此，下列哪些說法是錯誤的?

A．甲公司和乙公司承擔連帶賠償責任

B．甲公司承擔賠償責任，乙公司承擔補充責任

C．甲公司和丙承擔連帶賠償責任

D．丙承擔賠償責任，甲公司承擔補充責任

【考點】被派遣工作人員造成損害的賠償責任的承擔

【司法部答案】ABCD

【參考答案】ABCD

【解析】根據《侵權責任法》第34條第2款的規定，勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。結合本題，丙作為被派遣人員在執行工作任務時造成他人損害，由接受勞務派遣的用工單位即乙公司承擔侵權責任。乙公司要求甲公司更換丙或對其教育管理，甲公司不予理會。因此，勞務派遣單位甲也有過錯，應當承擔相應的補充責任。因此，本題的四個選項的表述都是錯誤的。故本題的答案為ABCD。

71．甲乙等六位股東各出資30萬元于2004年2月設立一有限責任公司，五年來公司效益一直不錯，但為了擴大再生產一直未向股東分配利潤。2009年股東會上，乙提議進行利潤分配，但股東會仍然作出不分配利潤的決議。對此，下列哪些表述是錯誤的？

A．該股東會決議無效

B．乙可請求法院撤銷該股東會決議

C．乙有權請求公司以合理價格收購其股權

D．乙可不經其他股東同意而將其股份轉讓給第三人

【考點】有限責任公司決議的無效或被撤銷、股權轉讓、異議股東的股權收購請求權

【司法部答案】ABD

【參考答案】ABD

【解析】《公司法》第22條第1款規定了有限責任公司決議的無效，依據規定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。《公司法》第75條第1款第（一）項規定，有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的。結合上述規定，只有公司決議內容違反法律、行政法規的才無效，而公司法對是否分配利潤沒有作出強制性規定，即公司可以分配也可以不分配，當公司連續五年不向股東分配利潤且公司該五年連續盈利的，對不分配利潤決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權，因此A項錯誤，當選；C項正確，不當選；依據《公司法》第22條第2款的規定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。即股東可以請求法院撤銷股東會決議的情形只有兩種：第一，程序問題違反法律、行政法規或者公司章程；第二，實體問題違反公司章程。本題中，不分配利潤的決議程序上并沒有違反法律、行政法規或者公司章程的規定，內容上也沒有違反公司章程的規定，因此股東不得請求人民法院撤銷，只能請求公司以合理價格收購其股權，B項錯誤，當選；《公司法》第72條第2款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。可見，股東將其股份轉讓給第三人，應當經其他股東過半數同意，D項錯誤，當選。綜上所述，本題正確答案為ABD。

72．甲乙丙三人共同組建一有限責任公司。公司成立后，甲將其20％股權中的5％轉讓給第三人丁，丁通過受讓股權成為公司股東。甲、乙均按期足額繳納出資，但發現由丙出資的機器設備的實際價值明顯低于公司章程所確定的數額。對此，下列哪些表述是錯誤的？

A．由丙補交其差額，甲、乙和丁對其承擔連帶責任

B．丙應當向甲、乙和丁承擔違約責任

C．由丙補交其差額，甲、乙對其承擔連帶責任

D．丙應當向甲、乙承擔違約責任

【考點】非貨幣財產出資不實的責任

【司法部答案】ABD

【參考答案】ABD

【解析】《公司法》第31條規定了非貨幣財產出資不實的責任，該條規定，有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。可見，非貨幣財產出資不實的責任為：出資不實股東應當補交差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。本題中，出資不實的股東是丙，公司設立時的其他股東為甲和乙，因此應當由丙補交其差額，甲、乙對其承擔連帶責任，C項正確，不當選；丁只是后來加入到公司中的股東，無需承擔連帶責任，A項錯誤，當選；非貨幣財產出資不實的責任中并不存在違約責任，B、D項錯誤，當選。綜上所述，本題正確答案為ABD。

73．關于股份有限公司的設立，下列哪些表述符合《公司法》規定？

A．股份有限公司的發起人最多為200人

B．發起人之間的關系性質屬于合伙關系

C．采取募集方式設立時，發起人不能分期繳納出資

D．發起人之間如發生糾紛，該糾紛的解決應當同時適用《合同法》和《公司法》

【考點】股份有限公司的設立

【司法部答案】ABD

【參考答案】ABD

【解析】《公司法》第79條規定，設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。A項正確，當選；《公司法》第95條第（一）項規定，股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：

（一）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。發起人簽定的設立公司協議從性質上講屬于民事合伙合同，因而發起人之間的關系也就是合伙關系，每個成員都是發起人合伙中的一個成員。當公司不能依法成立時，對于設立公司行為所造成的后果，發起人要承擔無限的連帶責任，B項正確，當選；《公司法》并沒有禁止募集設立股份有限公司時發起人分期繳納出資，C項錯誤，不當選；發起人承擔公司籌備事務，必須簽訂發起人協議，發起人協議具有合同約束力，某一發起人違反該協議的，應當對其他發起人承擔違約責任，同時，發起人還應當遵守《公司法》的相關規定，D項正確，當選。綜上所述，本題正確答案為ABD。

74．張某向陳某借款50萬作為出資，與李某、王某成立一家普通合伙企業。二年后借款到期，張某無力還款。對此，下列哪些說法是正確的？

A．經李某和王某同意，張某可將自己的財產份額作價轉讓給陳某，以抵銷部分債務

B．張某可不經李某和王某同意，將其在合伙中的份額進行出質，用獲得的貸款償還債務

C．陳某可直接要求法院強制執行張某在合伙企業中的財產以實現自己的債權

D．陳某可要求李某和王某對張某的債務承擔連帶責任

【考點】合伙企業與第三人的關系

【司法部答案】AC

【參考答案】AC

【解析】《合伙企業法》第22條第1款規定，除合伙協議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。“經李某和王某同意”意味著其他合伙人一致同意，因此張某可將自己的財產份額作價轉讓給陳某，A項正確，當選；《合伙企業法》第25條規定，合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。可見，合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的，應當經其他合伙人一致同意，B項錯誤，不當選；《合伙企業法》第42條第1款規定，合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。依據該條的規定，合伙人個人的債權人在其債權得不到清償時，既可以選擇以合伙人從合伙企業中分取的收益用于清償，也可以直接請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份用于清償。C項正確，當選；合伙人個人的債務與合伙企業的債務不同，合伙企業的債務應當由合伙人承擔連帶責任，合伙人個人的債務應當由合伙人自己承擔。本題中，陳某只是張某的債權人而不是合伙企業的債權人，因此不能要求李某和王某對張某的債務承擔連帶責任，D項錯誤，不當選。綜上所述，本題正確答案為AC。

75．關于商事登記，下列哪些說法是正確的？

A．公司的分支機構應辦理營業登記

B．被吊銷營業執照的企業即喪失主體資格

C．企業改變經營范圍應辦理變更登記

D．企業未經清算不能辦理注銷登記

【考點】商事登記

【司法部答案】ACD

【參考答案】ACD

【解析】《公司法》第14條第1款規定，公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。可見，A項正確，當選；《公司法》第181條規定，公司因下列原因解散：??

（四）依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；??。《公司法》第184條規定，公司因本法第一百八十一條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。《公司法》第189條規定，公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。結合上述規定，企業被吊銷營業執照后，并沒有立即喪失主體資格，應當先進行清算，清算后要辦理注銷登記，注銷登記之后才喪失主體資格，B項錯誤，不當選；企業未經清算的，相關的債權債務關系并沒有解決，不能辦理注銷登記，D項正確，當選；《公司法》第7條規定，依法設立的公司，由公司登記機關發給公司營業執照。公司營業執照簽發日期為公司成立日期。公司營業執照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項。公司營業執照記載的事項發生變更的，公司應當依法辦理變更登記，由公司登記機關換發營業執照。可見，企業改變經營范圍應辦理變更登記，C項正確，當選。綜上所述，本題正確答案為ACD。

76．2005年10月5日，甲、乙簽訂房屋買賣合同，約定年底前辦理房屋過戶登記。乙簽發一張面額80萬元的轉賬支票給甲以支付房款。一星期后，甲提示銀行付款。2006年1月中旬，甲到銀行要求支付支票金額，但此時甲尚未將房屋登記過戶給乙。對此，下列哪些說法是正確的？

A．盡管甲尚未履**屋過戶登記義務，但銀行無權拒絕支付票據金額

B．如甲向乙主張票據權利，因甲尚未辦理房屋的過戶登記，乙可拒付票據金額

C．如被銀行拒付，甲可根據房屋買賣合同要求乙支付房款

D．如該支票遺失，甲即喪失票據權利

【考點】支票的付款日期、票據抗辯、票據喪失及其救濟

【司法部答案】AC

【參考答案】BC

【解析】《票據法》第90條規定，支票限于見票即付，不得另行記載付款日期。另行記載付款日期的，該記載無效。第91條規定，支票的持票人應當自出票日起十日內提示付款；異地使用的支票，其提示付款的期限由中國人民銀行另行規定。超過提示付款期限的，付款人可以不予付款；付款人不予付款的，出票人仍應當對持票人承擔票據責任。本題中，甲在乙簽發支票一星期后，提示銀行付款，但在2006年1月中旬，甲到銀行要求支付支票金額，違反了見票即付的規定，故銀行有權拒絕支付票據金額，A選項錯誤。盡管銀行有權拒絕支付票據金額，但出票人仍應當對持票人承擔票據責任，甲可根據房屋買賣合同要求乙支付房款，C選項正確。第93條規定，支票的背書、付款行為和追索權的行使，除本章規定外，適用本法第二章有關匯票的規定。支票的出票行為，除本章規定外，適用本法第二十四條、第二十六條關于匯票的規定。第13條后兩款規定，票據債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人，進行抗辯。本法所稱抗辯，是指票據債務人根據本法規定對票據債權人拒絕履行義務的行為。本題中，甲乙是有直接債權債務關系的當事人，如甲向乙主張票據權利，乙可以因甲尚未辦理房屋的過戶登記，拒付票據金額，B選項正確。第15條規定，票據喪失，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付，但是，未記載付款人或者無法確定付款人及其代理付款人的票據除外。收到掛失止付通知的付款人，應當暫停支付。失票人應當在通知掛失止付后三日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。可見，如該支票遺失，甲可通過辦理掛失止付等方式依法維護自己的權利，并不喪失票據權利，D選項錯誤。

77．2007年7月，陳某為其母投保人身保險時，為不超過保險公司規定的承保年齡，在申報被保險人年齡時故意少報了二歲。2009年9月保險公司發現了此情形。對此，下列哪些選項是正確的？

A．保險公司有權解除保險合同，但需退還投保人已交的保險費

B．保險公司無權解除保險合同

C．如此時發生保險事故，保險公司不承擔給付保險金的責任

D．保險人有權要求投保人補交少交的保險費，但不能免除其保險責任

【考點】虛報被保險人年齡的法律后果

【司法部答案】BD

【參考答案】BD

【解析】《保險法》第32條規定，投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并按照合同約定退還保險單的現金價值。保險人行使合同解除權，適用本法第十六條第三款、第六款的規定。投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人支付的保險費少于應付保險費的，保險人有權更正并要求投保人補交保險費，或者在給付保險金時按照實付保險費與應付保險費的比例支付。投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人支付的保險費多于應付保險費的，保險人應當將多收的保險費退還投保人。第16條第3款、第6款規定，前款規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。保險人在合同訂立時已經知道投保人未如實告知的情況的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。可見，本題中，合同成立已超過兩年，保險人不得解除合同，發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任，但保險人有權要求投保人補交少交的保險費。AC選項錯誤，BD選項正確，78．甲為其妻乙投保意外傷害保險，指定其子丙為受益人。對此，下列哪些選項是正確的？

A．甲指定受益人時須經乙同意

B．如因第三人導致乙死亡，保險公司承擔保險金賠付責任后有權向該第三人代位求償

C．如乙變更受益人無須甲同意

D．如丙先于乙死亡，則出現保險事故時保險金作為乙的遺產由甲繼承

【考點】受益人的確定、向第三者追償、受益人的變更、保險金的繼承

【司法部答案】ACD

【參考答案】ACD

【解析】《保險法》第39條前兩款規定，人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。投保人指定受益人時須經被保險人同意。投保人為與其有勞動關系的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人。故甲指定受益人時須經乙同意，A選項正確，當選。第46條規定，被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償的權利，但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。故如因第三人導致乙死亡，保險公司承擔保險金賠付責任后無權向該第三人代位求償，B選項錯誤，不當選。第41條規定，被保險人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險人。保險人收到變更受益人的書面通知后，應當在保險單或者其他保險憑證上批注或者附貼批單。投保人變更受益人時須經被保險人同意。可見，法律并未規定被保險人變更受益人時要經投保人同意，故如乙變更受益人無須甲同意，C選項正確，當選。第42條第1款第（二）項規定，被保險人死亡后，有下列情形之一的，保險金作為被保險人的遺產，由保險人依照《中華人民共和國繼承法》的規定履行給付保險金的義務：

（二）受益人先于被保險人死亡，沒有其他受益人的； 故如丙先于乙死亡，則出現保險事故時保險金作為乙的遺產由甲繼承，D選項正確，當選。

79．關于破產清算、重整與和解的表述，下列哪些選項是正確的？

A．債務人一旦被宣告破產，則不可能再進入重整或者和解程序

B．破產案件受理后，只有債務人才能提出和解申請

C．即使債務人未出現現實的資不抵債情形，也可申請重整程序

D．重整是破產案件的必經程序

【考點】破產清算、重整、和解

【司法部答案】ABC

【參考答案】ABC

【解析】《企業破產法》第70條規定，債務人或者債權人可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。第95條第1款規定，債務人可以依照本法規定，直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，向人民法院申請和解。可見，債務人一旦被宣告破產，則不可能再進入重整或者和解程序，A選項正確。破產案件受理后，只有債務人才能提出和解申請，B選項正確。第2條規定，企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。可見，企業法人有明顯喪失清償能力可能的，即使未出現現實的資不抵債情形，也可申請重整程序，C選項正確。第7條規定，債務人有本法第二條規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。可見，重整并非破產案件的必經程序，D選項錯誤。

80．二審法院審理繼承糾紛上訴案時，發現一審判決遺漏另一繼承人甲。關于本案，下列哪一說法是正確的？

A．為避免訴訟拖延，二審法院可依職權直接改判

B．二審法院可根據自愿原則進行調解，調解不成的裁定撤銷原判決發回重審

C．甲應列為本案的有獨立請求權第三人

D．甲應是本案的共同原告

【考點】繼承一審案件遺漏訴訟參加人的處理

【司法部答案】BD

【參考答案】 BD

【解析】關于一審法院遺漏必須參加訴訟的當事人的處理方式，規定在《民訴意見》183條。本題是對上述條文的直接考察。根據《民訴意見》183條規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。因此，B選項表述是正確的；而A項“二審法院可依職權直接改判”不正確，因為對于遺漏的當事人，二審法院直接改判侵犯了其上訴權，A項錯誤。

本題為繼承糾紛案件，涉及到必要共同訴訟人的追加問題，根據《民訴意見》54條規定，在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。雖然本題中甲是被遺漏的當事人，但是他是另一繼承人，因此仍然應當將其作為共同原告追加。D項正確。C項錯誤。綜上所述，本題應當選擇BD。

81．關于仲裁調解，下列哪些表述是正確的？

A．仲裁調解達成協議的，仲裁庭應當根據協議制作調解書或根據協議結果制作裁決書

B．對于事實清楚的案件，仲裁庭可依職權進行調解

C．仲裁調解達成協議的，經當事人、仲裁員在協議上簽字后即發生效力

D．仲裁庭在作出裁決前可先行調解

【考點】仲裁調解

【司法部答案】AD

【參考答案】 AD

【解析】關于仲裁調解，規定在《仲裁法》

51、52條。本題是對該條文的綜合考察。根據《仲裁法》51條規定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。

調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。可以看出A項所言“仲裁調解達成協議的，仲裁庭應當根據協議制作調解書或根據協議結果制作裁決書”以及D項所言“仲裁庭在作出裁決前可先行調解”是法條的明文規定，因此A、D兩項正確。

仲裁調解中，法條規定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。那么就是說仲裁庭對于調解的啟動有兩種：一是仲裁庭自行調解，二是當事人自愿調解。對于仲裁庭自行調解的案件即使事實不清楚，仲裁庭仍然可以調解，法條并沒有限制仲裁庭先行調解的案件要限于事實清楚，因此B項表述錯誤。

根據《仲裁法》52條規定，調解書應當寫明仲裁請求和當事人協議的結果。調解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力。在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決。結合本題，一份具有法律效力的仲裁調解書要由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，同時要當事人簽收，也即是說當事人要接收這份調解書，并不是簡單的簽字即可。因此C項錯誤。綜上所述，本題答案ABD。

82．關于再審程序的說法，下列哪些選項是正確的？

A．在再審中，當事人提出新的訴訟請求的，原則上法院應根據自愿原則進行調解，調解不成的告知另行起訴

B．在再審中，當事人增加訴訟請求的，原則上法院應根據自愿原則進行調解，調解不成的裁定發回重審

C．按照第一審程序再審案件時，經法院許可原審原告可撤回起訴

D．在一定條件下，案外人可申請再審

【考點】 再審案件的審理

【司法部答案】CD

【參考答案】 CD

【解析】 關于再審的審理的部分問題，規定在《審判監督程序解釋 》5條、35條。

根據《審判監督程序解釋 》33條規定，人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。??,因此，在再審中，當事人提出新的訴訟請求，增加新的訴訟請求，都不是再審案件的審理范圍。因此法院不應當對其進行調解，AB錯誤

根據《審判監督程序解釋 》第35條規定，按照第一審程序審理再審案件時，一審原告申請撤回起訴的，是否準許由人民法院裁定。裁定準許的，應當同時裁定撤銷原判決、裁定、調解書。因此C項所言“按照第一審程序再審案件時，經法院許可原審原告可撤回起訴”表述正確。

根據《審判監督程序解釋 》5條規定，案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。可以看出，D項所言“在一定條件下，案外人可申請再審”表述正確。綜上所述，本題選擇CD。

83．周某與某書店因十幾本工具書損毀發生糾紛，書店向法院起訴，并向法院提交了被損毀圖書以證明遭受的損失。關于本案被損毀圖書，屬于下列哪些類型的證據？

A．直接證據

B．間接證據

C．書證

D．物證

【考點】 證據分類與證據種類

【司法部答案】AD

【參考答案】 AD

【解析】關于證據的種類，規定在《民事訴訟法》63條，本題是對證據理論的綜合考查。依據證據與案件主要事實的證明關系，將證據劃分為直接證據與間接證據。這里所說的證明關系，是指證據對案件主要事實是以直接證明還是間接證明的方式起證明作用。直接證據與案件主要事實的證明關系是直接的，單獨一個直接證據可以不依賴于其他證據，以直接證明的方式對案件的主要事實起到證明作用。間接證據與案件主要事實的證明，必須與其他證據結合起來，以推論的方式即間接證明的方式起證明作用。單獨一個間接證據不能直接證明案件的主要事實，它只能證明案件事實中的某一情節片斷，同其他證據結合起來才能查明案件主要事實。結合本題，本糾紛要證明的案件事實就是工具書損毀，因此被毀損的圖書直接證明了這一案件事實，因此他是直接證據。

書證與物證：物證，是指以其外部特征、存在場所和物質屬性證明案件事實的實物和痕跡，如指紋、腳印、筆跡、犯罪工具等。書證，是指以其上的文字、符號、圖畫等所記載的內容或表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品。物證與書證的不同在于：物證是以其外部的特征、存在的場所或者物質的屬性對案件起證明作用，而書證則是以其記載的內容或者表達的思想來對案件起證明作用的。一個記載著文字、符號、圖畫等內容的物品，如果是以其記載的內容或者表達的思想來證明案件事實，則是書證；如果不是如此，而是僅僅以其外部形態、物質屬性等來證明案件事實，則是物證。本題中，被損毀圖書并不是以其內容證明案件事實的，而是以其破損的外部形態證明案件事實，因此它為物證，D項正確，C項錯誤。綜上所述，本題選擇AD。

84．甲公司與乙公司簽訂了一份鋼材購銷合同，約定因該合同發生糾紛雙方可向A仲裁委員會申請仲裁，也可向合同履行地B法院起訴。關于本案，下列哪些選項是正確的？

A．雙方達成的仲裁協議無效

B．雙方達成的管轄協議有效

C．如甲公司向A仲裁委員會申請仲裁，乙公司在仲裁庭首次開庭前未提出異議，A仲裁委員會可對該案進行仲裁

D．如甲公司向B法院起訴，乙公司在法院首次開庭時對法院管轄提出異議，法院應當駁回甲公司的起訴

【考點】 仲裁協議的效力

【司法部答案】ABC

【參考答案】 AC

【解析】關于仲裁協議效力的問題，規定在《仲裁法解釋》第7條，關于法院應訴管轄的問題規定于《仲裁法》26條，本題是仲裁法解釋第7條的直接考察。根據《仲裁法解釋》第7條規定，當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規定期間內提出異議的除外。本題中，甲公司與乙公司約定因該合同發生糾紛雙方可向A仲裁委員會申請仲裁，也可向合同履行地B法院起訴，這里仲裁協議原則上是無效的；同時法條又規定了除外情形，也即“如甲公司向A仲裁委員會申請仲裁，乙公司在仲裁庭首次開庭前未提出異議，A仲裁委員會可對該案進行仲裁”，因此，A、C正確。B項錯誤。

對于法院的應訴管轄，《仲裁法》26條規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。這里，另一方當事人在首次開庭前提交的是仲裁協議，而不是對于法院管轄的異議，法院“駁回甲公司的起訴”于法無據。因此，D項錯誤。綜上所述，本題選擇AC。

85．住所位于我國A市B區的甲公司與美國乙公司在我國M市N區簽定了一份買賣合同，美國乙公司在我國C市D區設有代表處。甲公司因乙公司提供的產品質量問題訴至法院。關于本案，下列哪些選項是正確的？

A．M市N區法院對本案有管轄權

B．C市D區法院對本案有管轄權

C．法院向乙公司送達時，可向乙公司設在C市D區的代表處送達

D．如甲公司不服一審判決，應當在一審判決書送達之日起十五日內提起上訴

【考點】 涉外案件的管轄與上訴

【司法部答案】ABCD

【參考答案】 ABCD

【解析】關于涉外案件的管轄與上訴等問題規定在《民事訴訟法》241、245條以及《民訴意見》311條。根據《民事訴訟法》241條規定 因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。因此本題中的買賣糾紛案件，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄，結合題目，M市N區為合同簽訂地；C市D區為代表機構住所地；這兩地法院均有管轄權，因此，AB正確。

根據《民事訴訟法》245條規定，人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：??

（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；??，因此C項所言，“法院向乙公司送達時，可向乙公司設在C市D區的代表處送達”正確。

根據《民訴意見》311條規定，當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條所規定的期限；居住在我國領域外的為三十日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。本題中，甲公司為居住在我國領域內的，適用第一百四十七條所規定的期限，上訴期為15天，D項正確。綜上所述，本題選擇ABCD。

86．甲公司因與乙公司合同糾紛申請仲裁，要求解除合同。某仲裁委員會經審理裁決解除雙方合同，還裁決乙公司賠償甲公司損失六萬元。關于本案的仲裁裁決，下列哪些表述是正確的？

A．因仲裁裁決超出了當事人請求范圍，乙公司可申請撤銷超出甲公司請求部分的裁決

B．因仲裁裁決超出了當事人請求范圍，乙公司可向法院提起訴訟

C．因仲裁裁決超出了當事人請求范圍，乙公司可向法院申請再審

D．乙公司可申請不予執行超出甲公司請求部分的仲裁裁決

【考點】 申請撤銷仲裁裁決的事由

【司法部答案】AD

【參考答案】 AD

【解析】關于申請撤銷仲裁裁決，規定在《仲裁法解釋》19條，《民訴意見》277、278條；

根據《仲裁法解釋》19條規定，當事人以仲裁裁決事項超出仲裁協議范圍為由申請撤銷仲裁裁決，經審查屬實的，人民法院應當撤銷仲裁裁決中的超裁部分。但超裁部分與其他裁決事項不可分的，人民法院應當撤銷仲裁裁決。A項所言，“乙公司可申請撤銷超出甲公司請求部分的裁決”表述正確。

根據《民訴意見》277條規定，仲裁機構裁決的事項部分屬于仲裁協議的范圍，部分超過仲裁協議范圍的，對超過部分，人民法院應當裁定不予執行。278條規定，依照民事訴訟法第二百一十七條第二款、第三款的規定，人民法院裁定不予執行仲裁裁決后，當事人可以重新達成書面仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。對于仲裁裁決。由此可見，對于仲裁機構裁決的事項部分超過仲裁協議范圍的，對超過部分，人民法院應當裁定不予執行，因此，D項所言“乙公司可申請不予執行超出甲公司請求部分的仲裁裁決”正確。但是，只有在法院裁定不予執行仲裁裁決以后，當事人才可以選擇向法院提起訴訟，而不是僅僅基于因仲裁裁決超出了當事人請求范圍，就可以直接向法院起訴，仲裁具有一裁終局的特性，因此B項錯誤。

申請再審的對象為已經發生法律效力的判決裁定，并不包括仲裁裁決，因此C項“因仲裁裁決超出了當事人請求范圍，乙公司可向法院申請再審”于法無據，C項錯誤。綜上所述，本題選擇AD。

87．關于適用簡易程序的表述，下列哪些選項是正確的？

A．基層法院適用普通程序審理的民事案件，當事人雙方可協議并經法院同意適用簡易程序審理

B．經雙方當事人一致同意，法院制作判決書時可對認定事實或者判決理由部分適當簡化

C．法院可口頭方式傳喚當事人出庭

D．當事人對案件事實無爭議的，法院可不開庭逕行判決

【考點】 簡易程序

【司法部答案】ABC

【參考答案】ABC

【解析】關于簡易程序，規定在《民事訴訟法》144、145條以及《簡易程序規定》2條、6條、32條。本題是對法條的綜合考查。根據《簡易程序規定》2條規定，基層人民法院適用第一審普通程序審理的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。A項所言正確。

根據《簡易程序規定》32條規定，適用簡易程序審理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文書時對認定事實或者判決理由部分可以適當簡化：??

（五）當事人雙方一致同意簡化裁判文書的。因此D項所言，“經雙方當事人一致同意，法院制作判決書時可對認定事實或者判決理由部分適當簡化”正確。

根據《簡易程序規定》第6條規定，原告起訴后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式隨時傳喚雙方當事人、證人。因此C項中，“法院可口頭方式傳喚當事人出庭”表述正確。

對于簡易程序審理的案件，《民事訴訟法》第145條規定了簡易程序審理案件的審理方式為由審判員一人獨任審理，法條并沒有規定簡易程序審理的案件可以不開庭徑行判決，因此D項所言，“法院可不開庭逕行判決”，于法無據，D項錯誤。綜上所述，本題選擇ABC。

88．王某與錢某系夫妻，因感情不合王某提起離婚訴訟，一審法院經審理判決不準予離婚。王某不服提出上訴，二審法院經審理認為應當判決離婚，并對財產分割與子女撫養一并作出判決。關于二審法院的判決，下列哪些選項違反了《民事訴訟法》的原則或制度？

A．處分原則

B．辯論原則

C．兩審終審制度

D．回避制度

【考點】 民事訴訟法基本原則

【司法部答案】ABC

【參考答案】 ABC

【解析】關于二審對于離婚案件的處理，規定在《民訴意見》185條，本題是通過法條考查考生對于民訴基本原則的理解。

根據《民訴意見》185條規定，一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成的，發回重審。而題目中，二審法院直接作出了判決，該行為在違法法條直接規定的同時違反了民事訴訟法的基本原則。

一、處分原則。根據《民事訴訟法》第13條的規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。結合題干，對于“財產分割與子女撫養問題”當事人具有處分權，而二審法院卻將其判決，違反了當事人的處分權。

二、兩審終審制度。在民事訴訟法上，兩審終審是指一個案件最多經過兩次審判就告終結的制度。就是說，地方各級人民法院按照審判管轄的規定對第一審刑事案件作出判決或裁定后，依法享有上訴權的人如果不服，可以在法定期限內向上一級人民法院提出上訴；同級人民檢察院認為判決、裁定確有錯誤時，有權在法定期限內向上一級人民法院提出抗訴。上一級人民法院按照第二審程序對案件進行審理后所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定，任何人都無權再提出上訴，同級人民檢察院也無權再提出抗訴。本題中，對于“財產分割與子女撫養問題”二審直接作出判決，剝奪了當事人的上訴權，損害當事人的審級利益，違反了兩審終審制度。

三、辯論原則。根據我國民事訴訟法第12條的規定，民事訴訟當事人有權對爭議的問題進行辯論。辯論原則是指在人民法院主持下，當事人有權就案件事實和爭議問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯，以維護自己的合法權益。辯論權之行使貫穿于訴訟的整個過程。原告起訴后，被告即可答辯，起訴與答辯構成了一種辯論。在訴訟的各個階段和各個過程中，當事人雙方均可通過法定的形式，開展辯論。本題中，對于二審法院直接在二審判決中對財產與子女撫養問題做出判決，剝奪了王某對財產與子女撫養問題發表看法，陳述自己的主張和根據，進行反駁和答辯的權利，直接產生的判決結果自然違反了當事人的辯論權。因此C項違反辯論原則正確。

本題中并沒有涉及回避制度，綜上所述，本題選擇ABC。

89．關于支付令，下列哪些說法是正確的？

A．法院送達支付令債務人拒收的，可采取留置送達

B．債務人提出支付令異議的，法院無需審查異議理由客觀上是否屬實

C．債務人收到支付令后不在法定期間提出異議而向法院起訴的，不影響支付令的效力

D．支付令送達后即具有強制執行力

【考點】 督促程序中的支付令

【司法部答案】AB

【參考答案】AB

【解析】關于督促程序中的支付令，規定在《民事訴訟法》193條、《民訴意見》第220條、221條、223條。本題是對法條的綜合考察。

根據《民訴意見》220條規定，向債務人本人送達支付令，債務人拒絕接收的，人民法院可以留置送達。因此，A項所言，“法院送達支付令債務人拒收的，可采取留置送達”表述正確。

根據《民訴意見》221條規定，依照民事訴訟法第一百九十四條的規定，債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。??；因此，法院對于支付令無需實質審查，也就是說無需審查異議理由客觀上是否屬實，B項正確。

根據《民訴意見》223條規定，債務人在收到支付令后，不在法定期間提出書面異議，而向其他人民法院起訴的，不影響支付令的效力。注意此處法條明確規定了是向其他法院起訴的，不影響支付令效力，也即是說當事人向發出支付令的法院提出訴訟，可以構成支付令異議的一種形式，因此C項所言，“??向法院起訴的??”，并不準確，C項錯誤。

根據《民事訴訟法》193條第二款、第三款規定，債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行。可以看出，支付令送達之后并不是立即就發生強制執行的效力，而是要經過15日的異議期，在15日之內，債務人不履行又不提出異議的，支付令才具有被申請強制執行的效力。因此，D項錯誤。綜上所述，本題選擇AB項。

90．根據《民事訴訟法》和相關司法解釋規定，關于執行程序中的當事人，對下列哪些事項可享有異議權？

A．法院對某案件的執行管轄權

B．執行法院的執行行為的合法性

C．執行標的的所有權歸屬

D．執行法院作出的執行中止的裁定

【考點】 執行中當事人的異議權

【司法部答案】AB

【參考答案】AB

【解析】關于執行中當事人的異議權，規定在《執行程序若干問題解釋》第3條，《民事訴訟法》第202條、204條，本題是對法條的綜合考察。

根據《執行程序若干問題解釋》第3條規定，人民法院受理執行申請后，當事人對管轄權有異議的，應當自收到執行通知書之日起十日內提出??，由此可見，當事人可以對法院的執行管轄權提出異議，A項正確。

根據《民事訴訟法》第202條規定 當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。??.。可見，當事人可以對執行法院的執行行為的合法性提出異議，B項正確。

根據《民事訴訟法》204條規定，執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，??。可以看出，對于執行標的的異議提出主體是案外人，而不是當事人，因此，C項錯誤。

對于執行法院作出的執行中止的裁定，法律沒有規定當事人享有異議權，因此D項于法無據。D項錯誤。綜上所述，本題選擇AB。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含91—100題，每題2分，共20分。

（一）甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1,000部，每部單價1,000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應向對方支付合同總價款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉售給丙公司，每部單價1,100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。請回答91—93題。

91．關于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是：

A．請求甲公司雙倍返還定金60萬元并支付違約金30萬元

B．請求甲公司雙倍返還定金40萬元并支付違約金30萬元

C．請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元

D．請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元

【考點】定金和違約金

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】 《合同法》第115條規定，當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。AB排除。《擔保法解釋》第91條定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。因此本題答案為D

92．關于甲公司違約時繼續履行債務，下列表述錯誤的是：

A．乙公司在請求甲公司支付違約金以后，就不能請求其繼續履行債務

B．乙公司在請求甲公司支付違約金的同時，還可請求其繼續履行債務

C．乙公司在請求甲公司繼續履行債務以后，就不能請求其支付違約金

D．乙公司可選擇請求甲公司支付違約金，或請求其繼續履行債務

【考點】違約金和繼續履行

【司法部答案】AC

【參考答案】AC

【解析】《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。因此遲延履行違約金和繼續履行是可以并存的，AC錯誤，B正確。第110條，當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：??

（三）債權人在合理期限內未要求履行。債權人也有權利進行選擇，所以D正確。

93．關于甲、乙、丙公司間違約責任的承擔，下列表述正確的是：

A．如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司有權請求甲公司向自己承擔違約責任

B．如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司無權請求甲公司向自己承擔違約責任

C．如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司有權請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任

D．如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司無權請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任

【考點】違約責任

【司法部答案】BC

【參考答案】BC

【解析】《合同法》第121條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。本題中甲乙之間，乙丙之間有合同關系，因此乙丙之間的違約責任只能乙丙之間承擔，和甲無關，故BC正確，AD排除。

（二）甲公司欲單獨出資設立一家子公司。甲公司的法律顧問就此向公司管理層提供了一份法律意見書，涉及到子公司的設立、組織機構、經營管理、法律責任等方面的問題。請回答94—96題。

94．關于子公司設立問題，下列說法正確的是：

A．子公司的名稱中應當體現甲公司的名稱字樣

B．子公司的營業地可不同于甲公司的營業地

C．甲公司對子公司的注冊資本必須在子公司成立時一次足額繳清

D．子公司的組織形式只能是有限責任公司

【考點】子公司的設立

【司法部答案】BCD

【參考答案】BCD

【解析】《公司法》第14條第2款規定，公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。

母公司與子公司是按照一個公司與另外一個公司的管轄和依賴關系（一個公司對另一個公司的控制與支配關系）所進行的分類。

（1）母公司，是指擁有其他公司一定數額的股份或根據協議能夠控制或支配其他公司的人事、財務、業務等事項的公司。特點：①母公司的最根本特征并非是否持有子公司的股份，而是是否參與子公司的業務經營。換言之，如果一個公司通過擁有另一公司的相對多數股份，能夠對其加以實際控制，或通過協議實際控制另一公司經營，則前者為母公司，后者為子公司。②絕對控股和相對控股。母公司往往無須持有半數以上的股份即可取得對該公司的實際控制權。③母公司具有法人資格。

（2）子公司，是指一定數額的股份（通常為半數以上，但有時無須達到半數）被另一公司持有或依照協議被另一公司實際控制、支配的公司。子公司是相對于母公司而言的，是獨立于母公司而存在的獨立主體。子公司的特征為：①對于公司有控制權的公司是母公司。子公司的重大事項，尤其是董事會的組成，由母公司決定。實踐中，子公司在人事安排、經營計劃、財務等方面都要受到母公司的制約。②子公司雖被母公司控制，但它仍是獨立法人，有自己的獨立人格，這是子公司與分公司的本質區別。

子公司的獨立性：①擁有獨立的公司名稱和公司章程；②具有獨立的組織機構；③擁有獨立的財產，能夠自負盈虧，獨立核算；④以自己的名義開展經營活動，從事各類民事活動；⑤獨立承擔公司行為所帶來的一切后果和責任。

綜上所述，本題中，子公司的名稱中不需體現甲公司的名稱字樣，A選項錯誤。子公司有自己獨立的組織機構，營業地可不同于甲公司的營業地，B選項正確。《公司法》第58條規定，一人有限責任公司的設立和組織機構，適用本節規定；本節沒有規定的，適用本章第一節、第二節的規定。本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。甲公司欲單獨出資設立一家子公司，屬于一人有限責任公司，故子公司的組織形式只能是有限責任公司，D選項正確。第59條第1款規定，一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。故甲公司對子公司的注冊資本必須在子公司成立時一次足額繳清，C選項正確。

95．關于子公司的組織機構與經營管理，下列說法正確的是：

A．子公司不設董事會，可任命一名執行董事

B．子公司可自己單獨出資再設立一家全資子公司

C．子公司的法定代表人應當由甲公司的法定代表人擔任

D．子公司的經營范圍不能超過甲公司的經營范圍

【考點】子公司的組織機構、經營管理

【司法部答案】AB

【參考答案】AB

【解析】分析同94題，由于子公司是獨立的法律主體，故其適用于《公司法》對于公司的一般規定。《公司法》第51條第1款規定，股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。可見，子公司若為股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，則可不設董事會，任命一名執行董事，A選項正確。第59條第2款規定，一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。可見，法律并未禁止法人投資設立的一人有限責任公司投資設立新的一人有限責任公司，故子公司可自己單獨出資再設立一家全資子公司，B選項正確。第13條規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。故子公司的法定代表人依照公司章程的規定，由子公司的董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記，不須由甲公司的法定代表人擔任，C選項錯誤。第12條規定，公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經營范圍，但是應當辦理變更登記。公司的經營范圍中屬于法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準。可見，子公司的經營范圍不受母公司經營范圍的限制，D選項錯誤。

96．關于子公司的財產性質、法律地位、法律責任等問題，下列說法正確的是：

A．子公司的財產所有權屬于甲公司，但由子公司獨立使用

B．當子公司財產不足清償債務時，甲公司僅對子公司的債務承擔補充清償責任

C．子公司具有獨立法人資格

D．子公司進行訴訟活動時以自己的名義進行

【考點】子公司的財產性質、法律地位、法律責任

【司法部答案】CD

【參考答案】CD

【解析】分析同94題，由于子公司是獨立的法律主體，故本題中，子公司的財產所有權屬于子公司，由其獨立使用，A選項錯誤。當子公司財產不足清償債務時，甲公司不需對子公司的債務承擔補充清償責任，B選項錯誤。子公司具有獨立法人資格，進行訴訟活動時以自己的名義進行，CD選項正確。

（三）丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計10,000元，分五個月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請求法院判決解除與丙之間租賃關系。丙認為租賃合同中沒有約定利息，甲、乙也沒有要求給付利息，一審法院不應當判決自己給付利息，請求判決變更一審判決的相關內容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費了3,000元，請求抵銷部分租金。根據上述事實，請回答97—100題。

97．關于一審法院判決丙給付甲、乙利息的做法，下列說法正確的是：

A．違背了民事訴訟的處分原則

B．違背了民事訴訟的辯論原則

C．違背了民事訴訟的當事人訴訟權利平等原則

D．違背了民事訴訟的同等原則

【考點】 民事訴訟法基本原則

【司法部答案】A

【參考答案】A

【解析】關于民事訴訟法的基本原則，規定在《民事訴訟法》第5、8、12、13條。本題是對基本原則法條以及理論的綜合考察。

根據《民事訴訟法》第13條規定的處分原則，是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內，處分自己的民事權利和訴訟權利。處分即自由支配，對于權利可行使，也可以放棄。在民事訴訟中，當事人處分的權利對象多種多樣，但無非兩大類：一是基于實體法律關系而產生的民事實體權利；二是基于民事訴訟法律關系所產生的訴訟權利。對實體權利的處分主要表現其中之一為：訴訟主體在起訴時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。結合本題，甲、乙可以自由選擇是否要求丙承擔利息，而法院在甲乙沒有請求的情況下，擅自作出判決，違反了當事人的處分權利。A項正確。

根據我國民事訴訟法第12條的規定，民事訴訟當事人有權對爭議的問題進行辯論。辯論原則是指在人民法院主持下，當事人有權就案件事實和爭議問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯，以維護自己的合法權益。本題中并沒有體現出，法院剝奪當事人辯論權的做法，因此，B項錯誤。

根據我國民事訴訟法第8條規定：民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等。包含以下幾方面的內容：1．雙方當事人的訴訟地位完全平等。2．雙方當事人有平等地行使訴訟權利的手段，同時，人民法院平等地保障雙方當事人行使訴訟權利。3．對當事人在適用法律上一律平等。本題中，法院并沒有侵害當事人的訴訟權利，因此C項錯誤。

根據我國民事訴訟法第5條第1款規定：外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。這一規定表明，我國法律對在人民法院進行民事訴訟的外國人、無國籍人、外國企業和組織，賦予他們同我國公民、法人和其他組織同等的訴訟權利義務，這就是同等原則。也就是說，我國民事訴訟法給予在人民法院起訴、應訴的外國人、無國籍人、外國企業和組織的，是與中華人民共和國公民、法人和其他組織同樣的待遇。本題中并未出現外國人和無國籍人，因此可以很輕易的排除D項。綜上所述，本題選擇A。

98．關于二審中當事人地位的確定，下列選項正確的是：

A．丙是上訴人，甲、乙是被上訴人

B．甲、乙是上訴人，丙是被上訴人

C．乙、丙是上訴人，甲是被上訴人

D．甲、乙、丙都是上訴人

【考點】 上訴案件當事人的確定

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于上訴案件中，上訴人與被上訴人的地位確定，規定在《民訴意見》176、177條，本題是對法條的直接考察。根據《民訴意見》176條的規定，雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。本題中，原告被告雙方當事人均提出了上訴，因此，甲、乙、丙都是上訴人。D項正確。

99．關于甲上訴請求解除與丙的租賃關系，下列選項正確的是：

A．二審法院查明事實后直接判決

B．二審法院直接裁定發回重審

C．二審法院經當事人同意進行調解解決

D．甲在上訴中要求解除租賃關系的請求，須經乙同意

【考點】 二審中增加訴訟請求的情況

【司法部答案】CD

【參考答案】CD

【解析】關于二審中增加訴訟請求的情形，規定在《民訴意見》184條。本題是對法條的綜合考察。根據《民訴意見》184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。這主要是考慮當事人的審級利益以及當事人的處分權，因此，對于二審中增加訴訟請求的情況，法院不能直接改判或者直接裁定發回重審，而是要經過當事人調解，調解不成的告知當事人另行起訴。AB錯誤。C正確。

因為房屋為甲乙共有，乙對于租賃關系的解除同樣具有處分權，因此甲在上訴中要求解除租賃關系的請求，須經乙同意。否則會損害乙的利益。D正確。

100．關于丙提出用房屋修繕款抵銷租金的請求，二審法院正確的處理辦法是：

A．查明事實后直接判決

B．不予審理

C．經當事人同意進行調解解決，調解不成的，發回重審

D．經當事人同意進行調解解決，調解不成的，告知丙另行起訴

【考點】 二審中提出反訴的處理方法

【司法部答案】D

【參考答案】D

【解析】關于二審中提出反訴的情形，規定在《民訴意見》184條。本題是對法條的綜合考察。根據《民訴意見》184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。結合本題，本案為房屋租賃糾紛，甲乙起訴丙欠繳租金，丙提出用房屋修繕款抵銷租金的請求，符合反訴的構成條件，故丙在二審中提出反訴，按照民事訴訟法184條，應當經當事人同意進行調解解決，調解不成的，告知丙另行起訴，因此，D項所言正確。

第二篇：2010年司法考試卷四試題答案解析

2010年司法考試卷四試題答案解析

一、（本題20分）

材料 據新華社2009年12月18日電：中共中央政治局常委、中央政法委書記***在18日下午召開的全國政法工作電視電話會議上強調，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作﹡，推動政法工作全面發展進步，確保國家安全和社會和諧穩定，為經濟社會又好又快發展提供更加有力的法治保障。

注﹡三項重點工作

① 深入推進社會矛盾化解，抓源頭，清積案，建機制，強基層，努力化解老矛盾，有效預防新矛盾，進一步形成依法有序表達訴求、及時有效解決問題的社會環境。

② 深入推進社會管理創新，解決好流動人口服務管理、特殊人群幫教管理、社會治安重點地區綜合治理、網絡虛擬社會建設管理、社會組織管理服務等問題，進一步完善與社會主義市場經濟體制相適應的社會管理體系。

③ 深入推進公正廉潔執法，在提高執法能力、細化執法標準、強化執法管理監督、加強政法機關黨的建設上取得新進步，進一步提高開放、透明、信息化條件下的執法公信力，切實維護社會公平正義。

問題

請結合當前政法領域的三項重點工作，談談你對社會主義法治理念的依法治國基本內涵的理解。

答題要求

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點和論述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【參考答案】

【定概念】社會主義法治理念是指導我國建設社會主義法治國家的思想觀念體系，是社會主義法治體系的精髓和靈魂。社會主義法治理念由依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面組成，其中，依法治國是核心內容。依法治國的基本內涵包括人民民主、法制完備，樹立憲法法律權威和權力制約四個方面。人民民主是依法治國的政治基礎，法制完備是法治國家的重要標志，樹立憲法和法律權威是依法治國的必然要求，權力制約是依法治國的關鍵環節。

【說聯系】政法領域的三項重點工作和社會主義法治理念關系密切，相輔相成，缺一不可。政法領域的三項重點工作對社會主義法治理念有重大的影響，社會主義法治理念對政法領域的三項重點工作有指導作用。同樣，社會主義法治理念對政法領域的三項重點工作有獨立的反作用，政法領域的三項重點工作對社會主義法治理念有促進作用。因此，政法領域的三項重點工作的水平的好壞決定了社會主義法治理念的發展的好壞。

【抄材料】在材料中，***同志強調，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作，在政法領域深入推進三項重點工作，是黨中央在深刻分析國際國內形勢及當前社會矛盾作出的戰略決策，是當前和今后一段時間推進政法工作的關鍵環節。

【喊口號】在政法工作領域深入推進社會矛盾化解，是真正實現人民當家作主，鞏固依法治國政治基礎的關鍵環節。深入推進社會管理創新，是滿足社會發展客觀要求，推進法治國家建設的創新實踐。深入推進公正廉潔執法，是樹立憲法和法律權威，保證國家各項工作依法規范、各項權力依法約束的必然遵循。

二、（本題22分）

案情 被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方沒有債權債務關系）。2009年5月23日，趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上（沒有取出現金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側泵房后，二人發生爭執。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。

28日下午，錢某的尸體被人發現（經鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當地公安機關投案，再次如實交待了自己的全部罪行。

問題：

1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，是什么性質？為什么？

【參考答案】趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，構成盜竊罪。

【解析】盜竊罪是指竊取他人財物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上，雖然沒有取出現金，但已經使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構成盜竊罪。

2．趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應當如何處理？為什么？

【參考答案】趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為事前的故意。

對此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。

我認為應當采取第四種觀點，就成立一個故意殺人罪既遂。因為第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

【解析】因果關系的認識錯誤，是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關系有不符合實際情況的錯誤認識。其中事前的因果關系認識錯誤即事前的故意，是指行為人實施了一種犯罪行為，誤以為已經發生了預期的結果，為達到另一目的，行為人又實施了另一行為，而事實上行為人預期的結果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關系認識錯誤。

對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。

通常認為在此種情況下，第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

3．趙某向孫某索要20萬元的行為是什么性質？為什么？

【參考答案】趙某向孫某索要20萬元的行為，構成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應擇一重罪處罰。

【解析】敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財產的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質在于以惡害相通告，使對方產生恐懼心理，進而處分財產。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財物，二者區別的關鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關心被害人的第三人勒索財物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實被害人家屬勒索財物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認識錯誤的性質，也有脅迫被害人家屬使其產生恐懼心理的性質，被害人交付財物也同時基于兩種心理，屬于一行為觸犯數個罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰。

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

【參考答案】趙某成立自首。

【解析】根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項規定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據司法解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

【參考答案】孫某從公司拿出17萬元的行為，不構成挪用公款罪。因為其雖然將公款挪歸個人使用，但在三個月內就予以了歸還。

【解析】挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現為：1.挪用公款進行非法活動（包括犯罪活動），這種情形原則上不要求挪用公款數額達到較大標準，也不要求挪用時間超過3個月未還；2.挪用公款進行營利活動，這種挪用行為要求“數額較大”，但沒有挪用時間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業等；3.挪用公款歸個人使用，這種情形既有數額的要求，也有時間的要求，即數額較大，超過3個月未還。這里的“未還”，根據上述司法解釋第2條的規定，是指案發前未還。

本題中，孫某為某國有企業出納，其挪用的17萬元款項屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時間沒有超過三個月，且不屬于挪用公款進行非法或者營利活動的情形，因此孫某不構成挪用公款罪。

三、（本題21分）

案情

張某——某國企副總經理

石某——某投資管理有限公司董事長

楊某——張某的朋友

姜某——石某公司出納

石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用于股權收購項目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區檢察院揭發了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據及事實如下：

——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發等擺放的具體位置）。

——姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

——楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費（案發后，楊某將10萬元交檢察院）。

——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂）。

據石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現金被提出。

問題

依據有關法律、司法解釋規定和刑事證明理論，運用本案現有證據，分析能否認定張某構成受賄罪，請說明理由。

答題要求

①能夠根據法律、司法解釋相關規定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。

②觀點明確，分析有據，邏輯清晰，文字通暢。

【答 案】依據刑事訴訟法及解釋的有關規定和訴訟理論，我國刑事訴訟證明標準應當是案件事實清楚，證據確實、充分。在本案中，承擔這一證明責任的主體是公訴機關，即檢察院，被告人張某原則上不承擔證明自己無罪的責任。題目中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，從陳述的內容及石某公司的賬單等記載來看，石某從公司拿出15萬和40萬的事實是肯定的，其中15萬是石某親自交給張某，但是除了石某的陳述外，沒有其他證據可以證明，而張某又否認的，所以，該證據有疑問。其中40萬，是石某交姜某和楊某，由二人一同送給張某，但姜某因有事耽擱，由楊某一人負責送給張某，姜某、楊某對這一事實分別承認，但張某是否收到楊某所給的40萬，卻沒有證據可以證明，且姜某和楊某是本案的利害關系人，所以這一證據亦有疑問。綜上所述，關于張某受賄一案，沒有確實充分的證據證明張某收受賄賂，所以，不能認定張某構成受賄罪。

從本案現有的證據來看無法排除張某沒有受賄的嫌疑，因此，依據我國刑事訴訟法有關規定，法院應依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

【解 析】根據我國刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法解釋》第176條規定，人民法院應當根據案件的具體情形，分別作出裁判：

（一）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決；

（二）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決；……《刑事訴訟法》第162條規定，在被告人最后陳述后，…….（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；……可知，刑事訴訟中的證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”，具體來說必須達到以下標準：（1）構成犯罪的各種事實都有相應的證據證明；（2）據以定案的單個證據必須查證屬實；（3）單個證據與案件事實之間必須存在客觀聯系；（4）所有證據在數量上都能排除其他一切可能性，得出確實唯一結論。本案中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，關于張某是否收受賄賂這一問題，既沒有足夠證據證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關系人，其所作的陳述很可能是為了自身利益而陷害張某，現有證據不足以排除這種可能性，無法得出張某受賄的唯一結論，因此，不能認定張某構成受賄罪。依據《刑事訴訟法》第162條第三項規定，在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：……

（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。所以，法院應當依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

四、（本題20分）

案情 甲公司委派業務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發現乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內將大蒜和綠豆運至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1．大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？

2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3．大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7．丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8．甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答 案】大蒜運至丙公司時，所有權轉移給甲公司。即大蒜運至丙公司時，所有權歸甲公司所有。

【解 析】根據甲乙公司的約定，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。合同的標的是大蒜，屬于動產，根據《物權法》第23條的規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力。即貨交承運人之后即視為交付即所有權的轉移。因此，此時甲為大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的時候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權，其在4月5日與丁公司簽訂的轉賣大蒜的合同自成立時生效。甲公司與丁公司已經簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負有向丁公司交付物品義務，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由戊公司承擔

【解 析】根據《合同法》第144條的規定，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時由買受人戊承擔標的物毀損、滅失的風險。

4、【答 案】不能

【解 析】根據合同的相對性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個合同的標的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關聯，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任。

6、【答 案】有效，【解 析】本題構成無權代理，張某是甲公司的業務員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構成表見代理，而是無權代理，在甲公司追認之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實際追認該無權代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】該轉賣行為屬于無權處分，因甲公司拒絕追認，為無效

【解 析】《合同法》第51條，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權處分，因所有人甲公司拒絕追認，而無效。

8、【答 案】無權

【解 析】《物權法》第106條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經約定價格完成交付，雖沒有實際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經取得綠豆的所有權，甲公司無權要求返還。

五、（本題20分）

案情 甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經海運向鐵成公司發運2,000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發煤款遭拒，遂決定暫停發運剩余1,000噸煤炭。

在與鐵成公司協商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業務代表）向大力公司出具的收貨確認書，但該確認書是季某以長遠公司業務代表名義出具的。經查，長遠公司并不存在，季某承認長遠公司為其杜撰。據此，一審法院追加季某為被告。經審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對此承擔連帶責任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關于責令自己向大力公司支付貨款的內容，大力公司、季某均未上訴。經審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請求。

二審判決送達后第10天，大力公司負責該業務的黎某在其手機中偶然發現，自己存有與季某關于2,000噸煤炭驗收、付款及剩余煤炭發運等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負責此項煤炭買賣的有關情況，大力公司遂向法院申請再審，堅持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請求。

問題

1、本案哪個（些）法院有管轄權？為什么？

【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法院有管轄權。因為大力公司和鐵成公司約定的管轄法院不是明確、唯一的，所以本案應由被告住所地或合同履行地法院管轄。

【解析】根據《民訴意見》第24條的規定，“合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規定確定管轄。”和《民事訴訟法》第24條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”結合本案來看，本案大力公司和鐵成公司協議選擇“由A縣法院或者C縣法院管轄”，這種選擇不是明確、唯一的，選擇管轄協議無效。應當根據《民事訴訟法》第24條的規定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。

2．一審法院在審理中存在什么錯誤？為什么？

【參考答案】一審法院追加季某為被告是錯誤的，因為本案并不是必要共同訴訟；一審法院漏判當事人解除合同的請求是錯誤的，因為判決應針對當事人請求作出。

【解析】本題季某是職務行為，應當由鐵成公司承擔責任。不能追加季某為被告。大力公司在起訴時提出要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同，但是法院只對支付貨款作出了判決，對解除合同沒有處理，所以，法院的做法是錯誤的。

3．分析二審當事人的訴訟地位。

【參考答案】二審中，鐵成公司為上訴人，大力公司為被上訴人，季某原審訴訟地位列明。

【解析】根據《民訴意見》177條規定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對與對方當事人之間權利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明；（2）該上訴僅對共同訴訟人之間權利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明；（3）該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權利義務承擔有意見的，未提出上訴的其他當事人均為被上訴人。結合本案，鐵城公司要求撤銷一審判決中關于責令自己向大力公司支付貨款的內容，顯然是對對方當事人大力公司有意見，但是并不涉及季某，因此，對方當事人大力公司為被上訴人，沒有上訴的同一方當事人季某依原審地位列明。

4．二審法院的判決有何錯誤？為什么？

【參考答案】二審法院不應直接判決解除合同。因為解除合同是一審法院遺漏的訴訟請求，二審法院應對該訴訟請求進行調解，調解不成的，發回重審。

【解析】根據《民訴意見》第182條的規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”結合本案來看，一審法院并未就“解除合同”作出判決，二審法院不應直接判決解除合同，而是應該先調解，調解不成的，發回重審。

5．大力公司可以向哪個（些）法院申請再審？

【參考答案】大成公司可以向丁省高院申請再審。

【解析】根據《民事訴訟法》第178條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。可以得知，修改后的民事訴訟法規定當事人可以向上一級人民法院申請再審。

6．法院對大力公司提出的再審請求如何處理？為什么？

【參考答案】再審法院應當認定其為新證據，進行再審。因為黎某提供的證據符合新證據的規定，當事人申請再審符合法定條件，法院應當再審。法院應當就解除合同的請求進行調解，調解不成的，應當撤銷一、二審判決，發回原審法院重審。

【解析】根據《審判監督程序解釋》第10條 申請再審人提交下列證據之一的，人民法院可以認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項規定的“新的證據”：

（一）原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據；…….。本案中黎某的證據屬于庭審結束前已經存在但是庭審結束后新發現的證據，屬于新證據，法院可以根據《民事訴訟法》第179條 當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；……。的規定進行再審。根據《民訴意見》第182條的規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”結合本題來看，二審法院沒有調解就直接判決是錯誤的，違反了先調節后發回的程序，根據《民訴意見》第210條第（2）項的規定：“具有本意見第181條規定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審。”

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設立北陵貿易有限責任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20％；甲、乙各以100萬元現金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權出資，戊以設備出資，各折價100萬元；甲任董事長兼總經理，負責公司經營管理；公司前五年若有利潤，甲得28％，其他四位股東各得18％，從第六年開始平均分配利潤。

至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司占有和使用。

公司成立后一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

千山公司總經理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款1,000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：“公司章程規定我只有300萬元的擔保決定權，超過了要上股東會才行。”王五說：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關，只是按銀行要求做個手續。”甲礙于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

北陵公司欲向農業銀行借款200萬元，以設備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉讓給甲，甲愿意受讓。

2010年7月，當地發生洪水災害，此時北陵公司的凈資產為120萬元，但尚欠萬水公司債務150萬元一直未還。北陵公司決定向當地的一家慈善機構捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

問題

1．北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容是否有效？為什么？

【答 案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

【解 析】《公司法》第35條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。可見，公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容有效。

2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設立產生怎樣的后果？在房屋已經由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任？

【答 案】不影響公司的有效設立。丙應當承擔違約責任。

【解 析】第26條第1款規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。《公司法》第28條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。可見，出資不到位并不影響公司的設立，只是股東應當向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

3．丁向公司借款100萬元的行為是否構成抽逃注冊資金？為什么？

【答 案】不構成。經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務。

【解 析】因為丁向公司借款100萬元已經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務，不構成抽逃注冊資金。

4．北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權是否已經超過訴訟時效？為什么？

【答 案】未超過。因為丁作為債務人一直在履行債務。

【解 析】《民法通則》第140條規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔還款義務，即同意履行，故訴訟時效中斷，北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權沒有超過訴訟時效。

5．北陵公司是否有權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效？為什么？

【答 案】無權。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【解 析】《公司法》第149條第1款第（三）項規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：

（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；第149條第2款規定，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。可見，《公司法》對此種行為只是規定了產生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應人員應當承擔賠償責任，而并未規定此行為無效，故北陵公司無權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效。

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【答 案】能夠。因為公司法并未要求股東為完全行為能力人。

【解 析】《公司法》第76條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。可見，《公司法》并未對股東資格的繼承人作特殊限制性規定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7．如北陵公司不能償還農業銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權？為什么？

【答 案】能夠。設備抵押可以不辦理登記。

【解 析】《物權法》第180條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。第188條規定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。可見，北陵公司以設備作為擔保，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權的行使，銀行可以行使抵押權。

8．乙向甲轉讓股份時，其他股東是否享有優先受讓權？為什么？

【答 案】不享有。因為不是對外轉讓。

【解 析】此處應將“股份”改為“股權”。《公司法》第72條規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。可見，乙向股東甲轉讓股權不是對外轉讓，不需經其他股東同意，其他股東也不享有優先受讓權。

9．北陵公司與當地慈善機構的捐贈合同是否有效？為什么？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

【答 案】有效。因為贈與合同是諾成合同，雙方當事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務而無償轉讓財產，損害了萬水公司的利益，符合合同法關于債的保全撤銷權的條件。

【解 析】《合同法》第74條規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務無力歸還的情況下決定向慈善機構捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務而無償轉讓財產的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

七、（本題25分）

材料近年來，為妥善化解行政爭議，促進公民、法人或者其他組織與行政機關相互理解溝通，維護社會和諧穩定，全國各級法院積極探索運用協調、和解方式解決行政爭議。2008年，最高人民法院發布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，從制度層面對行政訴訟的協調、和解工作機制作出規范，為促進行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實現“案結事了”提供了更大的空間。

近日，最高人民法院《人民法院工作報告（2009）》披露，“在2009年審結的行政訴訟案件中，通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91％。”

總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可。但也有人擔心，普遍運用協調、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問題

請對運用協調、和解方式解決行政爭議的做法等問題談談你的意見。

答題要求

1．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；

2．字數不少于500字。

【參考答案】

法治乃合法性與合理性之平衡器

【定事實】在材料中，全國各級法院積極探索運用協調、和解方式解決行政爭議，取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可，但也產生了普遍運用協調、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規定的合法性審查原則不完全一致的爭論，引發了“運用協調、和解方式解決行政爭議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。

【站立場】我們認為，法院運用協調、和解方式解決行政爭議的做法權力的重要性不言而喻，但是本案中就產生了與行政訴訟法規定的合法性審查原則的沖突，最后導致該權力行使的合法性和合理性問題，要求法院在行使權力的同時注意其他的原則，防止權力突破邊界。

【說理由一】首先，權力的行使應當符合合法性原則。對于權力主體，合法性原則要求權力行使的主體和權力行使的范圍以及種類等預先由法律來規定。因此，對權利的限制上，“法無授權即禁止”。而對于個人而言“法不禁止即自由”。結合材料，2008年，最高人民法院發布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，從制度層面對行政訴訟的協調、和解工作機制作出規范，而最高法院具有一定的法律解釋權，故運用協調、和解方式解決行政爭議的做法具有合法性。

【說理由二】其次，權力的行使應當堅持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會整體價值觀，具體可以概括為目的正當、手段合理以及結果均衡。任何權力的行使，都必須有正當的目的，必須借助合理的手段，必須實現均衡的結果。結合本材料，最高人民法院《人民法院工作報告（2009）》披露，“在2009年審結的行政訴訟案件中，通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91％。該制度達到了法律效果、社會效果和政治效果的統一，具有合理性。

【說理由三】最后，法治的理想就是實現權利行使的合法和合理的平衡，否則“無合理性的合法性會變為僵化，無合法性的合理性則淪為恣意”。每種權力空間是有限的，界限就在于其他的權利。法律已經為權力主體設定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講, 法院運用協調、和解方式解決行政爭必須有法律的依據，不能朝令夕改，同時，從合理性上說，要加強具體操作過程的公開透明，創造一個足夠公開透明、能保證充分公共監督的制度環境，防止行政訴訟的偏離軌道。

【再強調，做評論】綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內容。因此要求法治國家在“依法治國”的基礎上尊重人的權利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當中進行權衡，為應對新型的法律現象提供了堅實的基礎，實現合法性和合理性的和諧共存。

第三篇：2014年國家司法考試卷三試題完美解析

1、戚律師在為民事案件當事人夏某代理訴訟的過程中，對方當事人向某認為戚律師很有才能，即請求與戚律師所在律師事務所辦理委托手續，由戚律師為其代理另一法律事務。此時，戚律師應當如何去做?

A.是否接受委托須請示本所主任決定

B.經征得夏某同意后才能接受委托

C.因委托事由與夏襞無關可以接受委托

D.向向某婉言謝絕蠶托

【參考答案】：C

參考解析:《律師法》第39條規定，律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人。法律并未對律師為對方當事人代理其他法律事務作出禁止，因此c項正確。考生還應注意其他相關問題：(1)律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人;(2)律師不得在與委托人依法解除委托關系后在同一案件中擔任對方當事人的代理人。

10.憲法是國家根本法，具有最高法律效力。下列有關憲法效力的哪一項表述是正確的?

A.在不成文憲法的國家中，憲法的效力高于其他法律

B.在我國，任何法律法規都不得與憲法規范、憲法基本原則和憲法精神相抵觸

C.憲法的效力主要表現為對公民的行為約束

D.憲法的效力不具有任何強制性

【參考答案】：B

參考解析:B。在不成文憲法國家，沒有統一的憲法典，沒有根本法意義上的憲法，只存在部門法意義上的憲法(一般包括憲法性法律、憲法性慣例、憲法性判例、國際條約和國際習慣);其憲法性法律與其他法律的效力完全相回，因此，選項A錯誤。根據我國《憲法》總綱第5條第3款，一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸，故選項B正確。憲法的核心價值取向在于限制國家權力以保障****，因此憲法的法律效力主要表現于對國家機關的行為約束，據此，選項C錯誤。憲法是法，由國家制定或者認可，體現國家意志，并由國家強制性保證實施，違反憲法后要接受違憲制裁，比如改變或撤銷、罷免等。故選項D錯誤。故本題答案為B。

2、戚律師在為民事案件當事人夏某代理訴訟的過程中，對方當事人向某認為戚律師很有才能，即請求與戚律師所在律師事務所辦理委托手續，由戚律師為其代理另一法律事務。此時，戚律師應當如何去做?

A.是否接受委托須請示本所主任決定

B.經征得夏某同意后才能接受委托

C.因委托事由與夏襞無關可以接受委托

D.向向某婉言謝絕蠶托

【參考答案】：C

參考解析:《律師法》第39條規定，律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人。法律并未對律師為對方當事人代理其他法律事務作出禁止，因此c項正確。考生還應注意其他相關問題：(1)律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人;(2)律師不得在與委托人依法解除委托關系后在同一案件中擔任對方當事人的代理人。

10.憲法是國家根本法，具有最高法律效力。下列有關憲法效力的哪一項表述是正確的?

A.在不成文憲法的國家中，憲法的效力高于其他法律

B.在我國，任何法律法規都不得與憲法規范、憲法基本原則和憲法精神相抵觸

C.憲法的效力主要表現為對公民的行為約束

D.憲法的效力不具有任何強制性

【參考答案】：B

參考解析:B。在不成文憲法國家，沒有統一的憲法典，沒有根本法意義上的憲法，只存在部門法意義上的憲法(一般包括憲法性法律、憲法性慣例、憲法性判例、國際條約和國際習慣);其憲法性法律與其他法律的效力完全相回，因此，選項A錯誤。根據我國《憲法》總綱第5條第3款，一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸，故選項B正確。憲法的核心價值取向在于限制國家權力以保障****，因此憲法的法律效力主要表現于對國家機關的行為約束，據此，選項C錯誤。憲法是法，由國家制定或者認可，體現國家意志，并由國家強制性保證實施，違反憲法后要接受違憲制裁，比如改變或撤銷、罷免等。故選項D錯誤。故本題答案為B。

3、甲去購買彩票，其友乙給甲10元錢讓其順便代購彩票，同時告知購買號碼，并一再囑咐甲不要改變。甲預測乙提供的號碼不能中獎，便擅自更換號碼為乙購買了彩票并替乙保管。開獎時，甲為乙購買的彩票中了獎，二人為獎項歸屬發生糾紛。下列哪一分析是正確的?

A.甲應獲得該獎項，因按乙的號碼無法中獎，甲、乙之間應類推適用借貸關系，由甲償還乙10元

B.甲、乙應平分該獎項，因乙出了錢，而甲更換了號碼

C.甲的貢獻大，應獲得該獎項之大部，同時按比例承擔彩票購買款

D.乙應獲得該獎項，因乙是委托人

4、甲將房屋租給乙，在租賃期內未通知乙就把房屋出賣并過戶給不知情的丙。乙得知后勸丙退出該交易，丙拒絕。關于乙可以采取的民事救濟措施，下列哪一選項是正確的?

A.請求解除租賃合同，因甲出賣房屋未通知乙，構成重大違約

B.請求法院確認買賣合同無效

C.主張由丙承擔侵權責任，因丙侵犯了乙的優先購買權

5、關于憲法實施的保障，下列說法正確的是：

A.司法機關保障包括憲法法院和憲法委員會兩種模式

B.立法機關保障源自蘇聯，我國也實行這種模式

C.附帶性審查以爭訟為前提

D.美國是憲法控訴的代表國家

【參考答案】：C

參考解析:綜觀世界各國的憲法規定和憲政實踐，憲法實施保障體制主要有以下3 種：(1)由司法機關負責保障憲法實施的體制，這種體制起源于美國，采取由司法機關負責保障憲法實施的方式，通過具體案件的審理以審查確定其所適用的法律是否符合憲法。(2)由立法機關負責保障憲法實施的體制，這種由立法機關負責保障憲法實施的體制起源于英國，故B項錯誤。(3)由專門機關負責保障憲法實施的體制，這種體制起源于1799年法國憲法設立的護法元老院，有的國家稱憲法法院、有的國家稱憲法委員會等。可知A項錯誤。

附帶性審查是指司法機關在審理案件過程中，因提出對所適用的法律、法規和法律性文件是否違憲的問題，而對該法律、法規和規范性文件所進行的合憲性審查。附帶性審查往往以爭訟事件為前提，所審查的也是與訴訟有關的法律、法規和法律性文件。可知C項正確。

憲法控訴的代表國家是德國而不是美國，故D 項錯誤。

6、被告人甲(聾啞人)與被告人乙長期通奸被甲的丈夫發現，兩人合謀殺死了其丈夫。案發后，審判該案的司法人員都不懂啞語，但乙會啞語，在沒有找到翻譯人員的情況下，審判人員讓乙為甲進行翻譯。這種做法是否正確?()

A.正確，因為翻譯人員不屬于依法應當回避的人員之列

B.正確，雖然翻譯人員屬于依法應當回避的人員范圍，但在一時找不到其他翻譯人員的情況下，可以讓乙暫時擔任翻譯工作

C.錯誤，因為翻譯人員屬于依法應當回避的人員之列，乙與本案有利害關系，應當回避

D.錯誤，翻譯人員雖然不屬于依法應當回避的人員范圍，但在本案中，乙與案件處理結果之間存在利害關系，所以也應當回避

正確答案:C

解題思路：回避適用的對象包括審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、翻譯人員以及鑒定人等

7、張某和李某設立的甲公司偽造房產證，以優惠價格與乙企業(國有)簽訂房屋買賣合同，以騙取錢財。乙企業交付房款后，因甲公司不能交房而始知被騙。關于乙企業可以采取的民事救濟措施，下列哪一選項是正確的?

A.以甲公司實施欺詐損害國家利益為由主張合同無效

B.只能請求撤銷合同

C.通過乙企業的主管部門主張合同無效

D.可以請求撤銷合同，也可以不請求撤銷合同而要求甲公司承擔違約責任

8、在某刑事公訴案件中，如果審判長與案件有利害關系，那么，下列哪些人員有權申請審判長回避?()

A.被害人的訴訟代理人有權申請審判長回避

B.被害人的近親屬有權申請審判長回避

C.被害人有權申請審判長回避

D.被害人的法定代理人有權申請審判長回避一

正確答案:CD

解題思路：本題考查刑事訴訟中回避申請權的歸屬根據《刑事訴訟法》第28條的規定，只有當事人及其法定代理人才有權要求符合法定回避情形的人員回避，訴訟代理人、辯護人、當事人的近親屬都無權申請回避

9、戚律師在為民事案件當事人夏某代理訴訟的過程中，對方當事人向某認為戚律師很有才能，即請求與戚律師所在律師事務所辦理委托手續，由戚律師為其代理另一法律事務。此時，戚律師應當如何去做?

A.是否接受委托須請示本所主任決定

B.經征得夏某同意后才能接受委托

C.因委托事由與夏襞無關可以接受委托

D.向向某婉言謝絕蠶托

【參考答案】：C

參考解析:《律師法》第39條規定，律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人。法律并未對律師為對方當事人代理其他法律事務作出禁止，因此c項正確。考生還應注意其他相關問題：(1)律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人;(2)律師不得在與委托人依法解除委托關系后在同一案件中擔任對方當事人的代理人。

10.憲法是國家根本法，具有最高法律效力。下列有關憲法效力的哪一項表述是正確的?

A.在不成文憲法的國家中，憲法的效力高于其他法律

B.在我國，任何法律法規都不得與憲法規范、憲法基本原則和憲法精神相抵觸

C.憲法的效力主要表現為對公民的行為約束

D.憲法的效力不具有任何強制性

【參考答案】：B

參考解析:B。在不成文憲法國家，沒有統一的憲法典，沒有根本法意義上的憲法，只存在部門法意義上的憲法(一般包括憲法性法律、憲法性慣例、憲法性判例、國際條約和國際習慣);其憲法性法律與其他法律的效力完全相回，因此，選項A錯誤。根據我國《憲法》總綱第5條第3款，一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸，故選項B正確。憲法的核心價值取向在于限制國家權力以保障****，因此憲法的法律效力主要表現于對國家機關的行為約束，據此，選項C錯誤。憲法是法，由國家制定或者認可，體現國家意志，并由國家強制性保證實施，違反憲法后要接受違憲制裁，比如改變或撤銷、罷免等。故選項D錯誤。故本題答案為B。

10、被告人甲(聾啞人)與被告人乙長期通奸被甲的丈夫發現，兩人合謀殺死了其丈夫。案發后，審判該案的司法人員都不懂啞語，但乙會啞語，在沒有找到翻譯人員的情況下，審判人員讓乙為甲進行翻譯。這種做法是否正確?()

A.正確，因為翻譯人員不屬于依法應當回避的人員之列

B.正確，雖然翻譯人員屬于依法應當回避的人員范圍，但在一時找不到其他翻譯人員的情況下，可以讓乙暫時擔任翻譯工作

C.錯誤，因為翻譯人員屬于依法應當回避的人員之列，乙與本案有利害關系，應當回避

D.錯誤，翻譯人員雖然不屬于依法應當回避的人員范圍，但在本案中，乙與案件處理結果之間存在利害關系，所以也應當回避

正確答案:C

解題思路：回避適用的對象包括審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、翻譯人員以及鑒定人等

11、甲去購買彩票，其友乙給甲10元錢讓其順便代購彩票，同時告知購買號碼，并一再囑咐甲不要改變。甲預測乙提供的號碼不能中獎，便擅自更換號碼為乙購買了彩票并替乙保管。開獎時，甲為乙購買的彩票中了獎，二人為獎項歸屬發生糾紛。下列哪一分析是正確的?

A.甲應獲得該獎項，因按乙的號碼無法中獎，甲、乙之間應類推適用借貸關系，由甲償還乙10元

B.甲、乙應平分該獎項，因乙出了錢，而甲更換了號碼

C.甲的貢獻大，應獲得該獎項之大部，同時按比例承擔彩票購買款

D.乙應獲得該獎項，因乙是委托人

12、執法為民是社會主義法治的本質要求，行政機關和公務員在行政執法中應當自覺踐行。下列哪些做法直接體現了執法為民理念?()

A.行政機關將行政許可申請書格式文本的費用由2元降為1元

B.行政機關安排工作人員主動為前來辦事的人員提供咨詢

C.工商局要求所屬機構提高辦事效率，將原20工作日辦結事項減至15工作日辦結

D.某區設立辦事大廳，要求相關執法部門進駐并設立辦事窗口

【答案】BCD

13、某工商局以涉嫌非法銷售汽車為由扣押某公司5輛汽車。下列哪些說法是錯誤的?()

A.工商局可以委托城管執法局實施扣押

B.工商局扣押汽車的最長期限為90日

C.對扣押車輛，工商局可以委托第三人保管

D.對扣押車輛進行檢測的費用，由某公司承擔

【答案】ABD

14、某市安監局向甲公司發放《煙花爆竹生產企業安全生產許可證》后，發現甲公司所提交的申請材料系偽造。對于該許可證的處理，下列哪一選項是正確的?()(2011年卷二單選第42題)

A.吊銷

B.撤銷

C.撤回

D.注銷

【答案】B

【解析】《行政許可法》第六十九條第二款規定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。本題中，甲公司憑借偽造的申請材料而獲得行政許可，因此，應予以撤銷。

第四篇：2016年國家司法考試卷三試題完美解析

1、關于我國刑事訴訟中起訴與審判的關系，下列哪一選項是正確的?

A.自訴人提起自訴后，在法院宣判前，可隨時撤回自訴，法院應準許

B.法院只能就起訴的罪名是否成立作出裁判

C.在法庭審理過程中，法院可建議檢察院補充、變更起訴

D.對檢察院提起公訴的案件，法院判決無罪后，檢察院不能再次起訴

2、關于朱某幫助電氣廠通過年檢的行為，下列說法正確的是：

A.其行為與國家損失300萬元稅收之間，存在因果關系

B.屬濫用職權，構成濫用職權罪

C.屬徇私舞弊，使國家稅收遭受損失，同時構成徇私舞弊不征、少征稅款罪

D.事后雖獲得了利益(升任局長)，但不構成受賄罪

3、關于行政訴訟簡易程序，下列哪些說法是正確的?

A.對第一審行政案件，當事人各方同意適用簡易程序的，可以適用

B.案件涉及款額2000元以下的發回重審案件和上訴案件，應適用簡易程序審理

C.適用簡易程序審理的行政案件，由審判員一人獨任審理

D.適用簡易程序審理的行政案件，應當庭宣判

4、某環保公益組織以一企業造成環境污染為由提起環境公益訴訟，后因訴訟需要，向縣環保局申請公開該企業的環境影響評價報告、排污許可證信息。環保局以該組織無申請資格和該企業在該縣有若干個基地，申請內容不明確為由拒絕公開。下列哪一說法是正確的?

A.該組織提出申請時應出示其負責人的有效身份證明

B.該組織的申請符合根據自身生產、生活、科研等特殊需要要求，環保局認為其無申請資格不成立

C.對該組織的申請內容是否明確，環保局的認定和處理是正確的

D.該組織所申請信息屬于依法不應當公開的信息

5、依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序是一種特別程序。關于其特別之處，下列哪一說法是正確的?

A.不同于普通案件奉行的不告不理原則，法院可未經檢察院對案件的起訴或申請而啟動這一程序

B.不同于普通案件審理時被告人必須到庭，可在被申請人不到庭的情況下審理并作出強制醫療的決定

C.不同于普通案件中的抗訴或上訴，被決定強制醫療的人可通過向上一級法院申請復議啟動二審程序

D.開庭審理時無需區分法庭調查與法庭辯論階段

6、根據《公務員法》規定，下列哪一選項不是公務員應當履行的義務?

A.公道正派

B.忠于職守

C.恪守職業道德

D.參加培訓

7、丁某以其房屋作抵押向孫某借款，雙方到房管局辦理手續，提交了房產證原件及載明房屋面積100平方米、借款50萬元的房產抵押合同，該局以此出具房屋他項權證。丁某未還款，法院拍賣房屋，但因房屋面積只有70平方米，孫某遂以該局辦理手續時未盡核實義務造成其15萬元債權無法實現為由，起訴要求認定該局行為違法并賠償損失。對此案，下列哪些說法是錯誤的?

A.法院可根據孫某申請裁定先予執行

B.孫某應對房管局的行為造成其損失提供證據

C.法院應對房管局的行為是否合法與行政賠償爭議一并審理和裁判

D.孫某的請求不屬國家賠償范圍

8、甲和女友乙在網吧上網時，撿到一張背后寫有密碼的銀行卡。甲持卡去ATM機取款，前兩次取出5000元。在準備再次取款時，乙走過來說：“注意，別出事”，甲答：“馬上就好。”甲又分兩次取出6000元，并將該6000元遞給乙。乙接過錢后站了一會兒說：“我走了，小心點。”甲接著又取出7000元。關于本案，下列哪些選項是正確的?

A.甲拾得他人銀行卡并在ATM機上使用，根據司法解釋，成立信用卡詐騙罪

B.對甲前兩次取出5000元的行為，乙不負刑事責任

C.乙接過甲取出的6000元，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

D.乙雖未持銀行卡取款，也構成犯罪，犯罪數額是

9、關于公檢法機關的組織體系及其在刑事訴訟中的職權，下列哪些選項是正確的?

A.公安機關統一領導、分級管理，對超出自己管轄的地區發布通緝令，應報有權的上級公安機關發布

B.基于檢察一體化，檢察院獨立行使職權是指檢察系統整體獨立行使職權

C.檢察院上下級之間是領導關系，上級檢察院認為下級檢察院二審抗訴不當的，可直接向同級法院撤回抗訴

D.法院上下級之間是監督指導關系，上級法院如認為下級法院審理更適宜，可將自己管轄的案件交由下級法院審理

10、某鎮政府以一公司所建鋼架大棚未取得鄉村建設規劃許可證為由責令限期拆除。該公司逾期不拆除，鎮政府現場向其送達強拆通知書，組織人員拆除了大棚。該公司向法院起訴要求撤銷強拆行為。如一審法院審理認為強拆行為違反法定程序，可作出的判決有：

A.撤銷判決

B.確認違法判決

C.履行判決

D.變更判決

11、警察帶著警犬(價值3萬元)追捕逃犯甲。甲槍中只有一發子彈，認識到開槍既可能只打死警察(希望打死警察)，也可能只打死警犬，但一槍同時打中二者，導致警察受傷、警犬死亡。關于甲的行為定性，下列哪一選項是錯誤的?

A.如認為甲只有一個故意，成立故意殺人罪未遂

B.如認為甲有數個故意，成立故意殺人罪未遂與故意毀壞財物罪，數罪并罰

C.如甲僅打中警犬，應以故意殺人罪未遂論處

D.如甲未打中任何目標，應以故意殺人罪未遂論處

12、某區工商分局對一公司未取得出版物經營許可證銷售電子出版物100套的行為，予以取締，并罰款6000元。該公司向市工商局申請復議。下列哪些說法是正確的?

A.公司可委托代理人代為參加行政復議

B.在復議過程中區工商分局不得自行向申請人和其他有關組織或個人收集證據

C.市工商局應采取開庭審理方式審查此案

D.如區工商分局的決定明顯不當，市工商局應予以撤銷

13、甲、乙系初三學生，因涉嫌搶劫同學丙(三人均不滿16周歲)被立案偵查。關于該案訴訟程序，下列哪些選項是正確的?

A.審查批捕訊問時，甲拒絕為其提供的合適成年人到場，應另行通知其他合適成年人到場

B.訊問乙時，因乙的法定代理人無法到場而通知其伯父到場，其伯父可代行乙的控告權

C.法庭審理詢問丙時，應通知丙的法定代理人到場

D.如該案適用簡易程序審理，甲的法定代理人不能到場時可不再通知其他合適成年人到場

14、如B省高級法院審理后認為，本案事實清楚、證據確實充分，對魯某的量刑適當，但對關某應判處死刑緩期二年執行同時限制減刑，則對本案正確的做法是：

A.二審應開庭審理

B.由于未提起抗訴，同級檢察院可不派員出席法庭

C.高級法院可將全案發回A市中級法院重新審判

D.高級法院可維持對魯某的判決，并改判關某死刑緩期二年執行同時限制減刑

15、在行政強制執行過程中，行政機關依法與甲達成執行協議。事后，甲應當履行協議而不履行，行政機關可采取下列哪一措施?

A.申請法院強制執行

B.恢復強制執行

C.以甲為被告提起民事訴訟

D.以甲為被告提起行政訴訟

16、關于李某脫逃前的訴訟程序，下列選項正確的是：

A.是否逮捕李某，應由甲市檢察院的上一級檢察院審查決定

B.李某符合逮捕條件，但因其有孕在身，可對其適用指定居所監視居住

C.李某委托的律師在偵查階段會見李某，需經偵查機關許可

D.偵查人員每次訊問李某時，應對訊問過程實行全程錄音、錄像

17、關于審判監督程序中的申訴，下列哪一選項是正確的?

A.二審法院裁定準許撤回上訴的案件，申訴人對一審判決提出的申訴，應由一審法院審理

B.上一級法院對未經終審法院審理的申訴，應直接審理

C.對經兩級法院依照審判監督程序復查均駁回的申訴，法院不再受理

D.對死刑案件的申訴，可由原核準的法院審查，也可交由原審法院審查

18、關于證人證言與鑒定意見，下列哪一選項是正確的?

A.證人證言只能由自然人提供，鑒定意見可由單位出具

B.生理上、精神上有缺陷的人有時可以提供證人證言，但不能出具鑒定意見

C.如控辯雙方對證人證言和鑒定意見有異議的，相應證人和鑒定人均應出庭

D.證人應出庭而不出庭的，其庭前證言仍可能作為證據;鑒定人應出庭而不出庭的，鑒定意見不得作為定案根據

19、全國人大常委會關于《刑事訴訟法》第二百七十一條第二款的解釋規定，檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴決定以及考驗期滿作出不起訴決定前，應聽取被害人的意見。被害人對檢察院作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可向上一級檢察院申訴，但不能向法院提起自訴。關于這一解釋的理解，下列哪些選項是正確的?

A.增加了聽取被害人陳述意見的機會

B.有利于對未成年犯罪嫌疑人的轉向處置

C.體現了對未成年犯罪嫌疑人的特殊保護

D.是刑事公訴獨占主義的一種體現

20、依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序是一種特別程序。關于其特別之處，下列哪一說法是正確的?

A.不同于普通案件奉行的不告不理原則，法院可未經檢察院對案件的起訴或申請而啟動這一程序

B.不同于普通案件審理時被告人必須到庭，可在被申請人不到庭的情況下審理并作出強制醫療的決定

C.不同于普通案件中的抗訴或上訴，被決定強制醫療的人可通過向上一級法院申請復議啟動二審程序

D.開庭審理時無需區分法庭調查與法庭辯論階段

21、關于假釋的撤銷，下列哪一選項是錯誤的?

A.被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內犯新罪的，應撤銷假釋，按照先減后并的方法實行并罰

B.被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內嚴重違反假釋監督管理規定，即使假釋考驗期滿后才被發現，也應撤銷假釋

C.在假釋考驗期內，發現被假釋的犯罪分子在判決宣告前還有同種罪未判決的，應撤銷假釋

D.在假釋考驗期滿后，發現被假釋的犯罪分子在判決宣告前有他罪未判決的，應撤銷假釋，數罪并罰

22、關于緩刑的適用，下列哪些選項是正確的?

A.甲犯重婚罪和虐待罪，數罪并罰后也可能適用緩刑

B.乙犯遺棄罪被判處管制1年，即使犯罪情節輕微，也不能宣告緩刑

C.丙犯綁架罪但有立功情節，即使該罪的法定最低刑為5年有期徒刑，也可能適用緩刑

D.丁17歲時因犯放火罪被判處有期徒刑5年，23歲時又犯偽證罪，仍有可能適用緩刑

23、下列選項屬于行政訴訟受案范圍的是：

A.方某在妻子失蹤后向公安局報案要求立案偵查，遭拒絕后向法院起訴確認公安局的行為違法

B.區房管局以王某不履行雙方簽訂的房屋征收補償協議為由向法院起訴

C.某企業以工商局濫用行政權力限制競爭為由向法院起訴

D.黃某不服市政府發布的征收土地補償費標準直接向法院起訴

24、下列哪一選項成立自首?

A.甲挪用公款后主動向單位領導承認了全部犯罪事實，并請求單位領導不要將自己移送司法機關

B.乙涉嫌貪污被檢察院訊問時，如實供述將該筆公款分給了國有單位職工，辯稱其行為不是貪污

C.丙參與共同盜竊后，主動投案并供述其參與盜竊的具體情況。后查明，系因分贓太少、得知舉報有獎才投案

D.丁因糾紛致程某輕傷后，報警說自己傷人了。報警后見程某舉拳沖過來，丁以暴力致其死亡，并逃離現場

25、全國人大常委會關于《刑事訴訟法》第二百七十一條第二款的解釋規定，檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴決定以及考驗期滿作出不起訴決定前，應聽取被害人的意見。被害人對檢察院作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可向上一級檢察院申訴，但不能向法院提起自訴。關于這一解釋的理解，下列哪些選項是正確的?

A.增加了聽取被害人陳述意見的機會

B.有利于對未成年犯罪嫌疑人的轉向處置

C.體現了對未成年犯罪嫌疑人的特殊保護

D.是刑事公訴獨占主義的一種體現

26、我國刑事審判模式正處于由職權主義走向控辯式的改革過程之中，2012年《刑事訴訟法》修改內容中，下列哪一選項體現了這一趨勢?

A.擴大刑事簡易程序的適用范圍

B.延長第一審程序的審理期限

C.允許法院強制證人出庭作證

D.增設當事人和解的公訴案件訴訟程序

27、甲和女友乙在網吧上網時，撿到一張背后寫有密碼的銀行卡。甲持卡去ATM機取款，前兩次取出5000元。在準備再次取款時，乙走過來說：“注意，別出事”，甲答：“馬上就好。”甲又分兩次取出6000元，并將該6000元遞給乙。乙接過錢后站了一會兒說：“我走了，小心點。”甲接著又取出7000元。關于本案，下列哪些選項是正確的?

A.甲拾得他人銀行卡并在ATM機上使用，根據司法解釋，成立信用卡詐騙罪

B.對甲前兩次取出5000元的行為，乙不負刑事責任

C.乙接過甲取出的6000元，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

D.乙雖未持銀行卡取款，也構成犯罪，犯罪數額是

28、高某利用職務便利多次收受賄賂，還雇兇將舉報他的下屬王某打成重傷。關于本案庭前會議，下列哪些選項是正確的?

A.高某可就案件管轄提出異議

B.王某提起附帶民事訴訟的，可調解

C.高某提出其口供系刑訊所得，法官可在審查訊問時同步錄像的基礎上決定是否排除口供

D.庭前會議上出示過的證據，庭審時舉證、質證可簡化

29、某縣公安局以涉嫌詐騙為由將張某刑事拘留，并經縣檢察院批準逮捕，后縣公安局以證據不足為由撤銷案件，張某遂申請國家賠償。下列說法正確的是：

A.賠償義務機關為縣公安局和縣檢察院

B.張某的賠償請求不屬國家賠償范圍

C.張某當面遞交賠償申請書，賠償義務機關應當場出具加蓋本機關專用印章并注明收訖日期的書面憑證

D.如賠償義務機關拒絕賠償，張某可向法院提起賠償訴訟 30、關于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的?

A.兒童在公共游泳池溺水時，其父甲、救生員乙均故意不救助。甲、乙均成立不作為犯罪

B.在離婚訴訟期間，丈夫誤認為自己無義務救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立過失的不作為犯罪

C.甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構成不作為犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了幾口后將咖啡遞給丙，因擔心罪行敗露，甲未阻止丙喝咖啡，導致乙、丙均死亡。甲對乙是作為犯罪，對丙是不作為犯罪

31、甲與乙(女)2012年開始同居，生有一子丙。甲、乙雖未辦理結婚登記，但以夫妻名義自居，周圍群眾公認二人是夫妻。對甲的行為，下列哪些分析是正確的?

A.甲長期虐待乙的，構成虐待罪

B.甲傷害丙(致丙輕傷)時，乙不阻止的，乙構成不作為的故意傷害罪

C.甲如與丁(女)領取結婚證后，不再與乙同居，也不撫養丙的，可能構成遺棄罪

D.甲如與丁領取結婚證后，不再與乙同居，某日采用暴力強行與乙性交的，構成****罪

32、丁某以其房屋作抵押向孫某借款，雙方到房管局辦理手續，提交了房產證原件及載明房屋面積100平方米、借款50萬元的房產抵押合同，該局以此出具房屋他項權證。丁某未還款，法院拍賣房屋，但因房屋面積只有70平方米，孫某遂以該局辦理手續時未盡核實義務造成其15萬元債權無法實現為由，起訴要求認定該局行為違法并賠償損失。對此案，下列哪些說法是錯誤的?

A.法院可根據孫某申請裁定先予執行

B.孫某應對房管局的行為造成其損失提供證據

C.法院應對房管局的行為是否合法與行政賠償爭議一并審理和裁判

D.孫某的請求不屬國家賠償范圍 33、15周歲的甲非法侵入某尖端科技研究所的計算機信息系統，18周歲的乙對此知情，仍應甲的要求為其編寫侵入程序。關于本案，下列哪一選項是錯誤的?

A.如認為責任年齡、責任能力不是共同犯罪的成立條件，則甲、乙成立共犯

B.如認為甲、乙成立共犯，則乙成立非法侵入計算機信息系統罪的從犯

C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能認為乙成立非法侵入計算機信息系統罪的間接正犯

D.由于甲不負刑事責任，對乙應按非法侵入計算機信息系統罪的片面共犯論處

34、關于刑事訴訟價值的理解，下列哪一選項是錯誤的?

A.公正在刑事訴訟價值中居于核心的地位

B.通過刑事程序規范國家刑事司法權的行使，是秩序價值的重要內容

C.效益價值屬刑事訴訟法的工具價值，而不屬刑事訴訟法的獨立價值

D.適用強制措施遵循比例原則是公正價值的應有之義

第五篇：2013年國家司法考試卷三試題完美解析

1、圍繞吳某的行為，下列論述正確的是：

A.利用職務上的便利侵吞本應由收費站收取的費用，成立貪污罪

B.貪污數額為30萬元

C.收取甲3萬元，利用職務便利為甲謀利益，成立受賄罪

D.貪污罪與受賄罪成立牽連犯，應從一重罪處斷

2、菜販劉某將蔬菜裝入袋中，放在居民小區路旁長條桌上，寫明“每袋20元，請將錢放在鐵盒內”。然后，劉某去3公里外的市場賣菜。小區理發店的店員經常好奇地出來看看是否有人偷菜。甲數次公開拿走蔬菜時假裝往鐵盒里放錢。關于甲的行為定性(不考慮數額)，下列哪一選項是正確的?

A.甲乘人不備，公然拿走劉某所有的蔬菜，構成搶奪罪

B.蔬菜為經常出來查看的店員占有，甲構成盜竊罪

C.甲假裝放錢而實際未放錢，屬詐騙行為，構成詐騙罪

D.劉某雖距現場3公里，但仍占有蔬菜，甲構成盜竊罪

3、全國人大常委會關于《刑事訴訟法》第二百七十一條第二款的解釋規定，檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴決定以及考驗期滿作出不起訴決定前，應聽取被害人的意見。被害人對檢察院作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可向上一級檢察院申訴，但不能向法院提起自訴。關于這一解釋的理解，下列哪些選項是正確的?

A.增加了聽取被害人陳述意見的機會

B.有利于對未成年犯罪嫌疑人的轉向處置

C.體現了對未成年犯罪嫌疑人的特殊保護

D.是刑事公訴獨占主義的一種體現

4、關于甲非法獲利的定性，下列分析正確的是：

A.擅自經營收費站收費業務，數額巨大，構成非法經營罪

B.即使收錢時冒充國有收費站工作人員，也不構成招搖撞騙罪

C.未使收費站工作人員基于認識錯誤免收司機過路費，不構成詐騙罪

D.騙吳某僅得20萬元的行為，構成隱瞞犯罪所得罪

5、孫某系甲省乙市海關科長，與走私集團通謀，利用職權走私國家禁止出口的文物，情節特別嚴重。關于本案管轄，下列哪些選項是正確的?

A.可由公安機關立案偵查

B.經甲省檢察院決定，可由檢察院立案偵查

C.甲省檢察院決定立案偵查后可根據案件情況自行偵查

D.甲省檢察院決定立案偵查后可根據案件情況指定甲省丙市檢察院偵查

6、關于網絡犯罪案件證據的收集與審查，下列哪一選項是正確的?

A.詢問異地證人、被害人的，應由辦案地公安機關通過遠程網絡視頻等方式進行

B.收集、提取電子數據，能夠獲取原始存儲介質的應封存原始存儲介質，并對相關活動錄像

C.遠程提取電子數據的，應說明原因，并對相關活動錄像

D.對電子數據涉及的專門性問題難以確定的，可由公安部指定的機構出具檢驗報告

7、關于追訴時效，下列哪些選項是正確的?

A.甲犯劫持航空器罪，即便經過30年，也可能被追訴

B.乙于2013年1月10日挪用公款5萬元用于結婚，2013年7月10日歸還。對乙的追訴期限應從2013年1月10日起計算

C.丙于2000年故意輕傷李某，直到2008年李某才報案，但公安機關未立案。2014年，丙因他事被抓。不能追訴丙故意傷害的刑事責任

D.丁與王某共同實施合同詐騙犯罪。在合同詐騙罪的追訴期屆滿前，王某單獨實施搶奪罪。對丁合同詐騙罪的追訴時效，應從王某犯搶奪罪之日起計算

8、律師鄒某受法律援助機構指派，擔任未成年人陳某的辯護人。關于鄒某的權利，下列哪些說法是正確的?

A.可調查陳某的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況，并提交給法院

B.可反對法院對該案適用簡易程序，法院因此只能采用普通程序審理

C.可在陳某最后陳述后進行補充陳述

D.可在有罪判決宣告后，受法庭邀請參與對陳某的法庭教育

9、甲與乙(女)2012年開始同居，生有一子丙。甲、乙雖未辦理結婚登記，但以夫妻名義自居，周圍群眾公認二人是夫妻。對甲的行為，下列哪些分析是正確的?

A.甲長期虐待乙的，構成虐待罪

B.甲傷害丙(致丙輕傷)時，乙不阻止的，乙構成不作為的故意傷害罪

C.甲如與丁(女)領取結婚證后，不再與乙同居，也不撫養丙的，可能構成遺棄罪

D.甲如與丁領取結婚證后，不再與乙同居，某日采用暴力強行與乙性交的，構成****罪

10、公安局以田某等人哄搶一貨車上的財物為由，對田某處以15日行政拘留處罰，田某不服申請復議。下列哪一說法是正確的?

A.田某的行為構成擾亂公共秩序

B.公安局對田某哄搶的財物應予以登記

C.公安局對田某傳喚后詢問查證不得超過12小時

D.田某申請復議的期限為6個月

11、根據《公務員法》規定，下列哪一選項不是公務員應當履行的義務?

A.公道正派

B.忠于職守

C.恪守職業道德

D.參加培訓

12、下列哪一選項屬于傳聞證據?

A.甲作為專家輔助人在法庭上就一起傷害案的鑒定意見提出的意見

B.乙了解案件情況但因重病無法出庭，法官自行前往調查核實的證人證言

C.丙作為技術人員“就證明訊問過程合法性的同步錄音錄像是否經過剪輯”在法庭上所作的說明

D.丁曾路過發生殺人案的院子，其開庭審理時所作的“當時看到一個人從那里走出來，好像喝了許多酒”的證言

13、菜販劉某將蔬菜裝入袋中，放在居民小區路旁長條桌上，寫明“每袋20元，請將錢放在鐵盒內”。然后，劉某去3公里外的市場賣菜。小區理發店的店員經常好奇地出來看看是否有人偷菜。甲數次公開拿走蔬菜時假裝往鐵盒里放錢。關于甲的行為定性(不考慮數額)，下列哪一選項是正確的?

A.甲乘人不備，公然拿走劉某所有的蔬菜，構成搶奪罪

B.蔬菜為經常出來查看的店員占有，甲構成盜竊罪

C.甲假裝放錢而實際未放錢，屬詐騙行為，構成詐騙罪

D.劉某雖距現場3公里，但仍占有蔬菜，甲構成盜竊罪

14、關于刑事訴訟價值的理解，下列哪一選項是錯誤的?

A.公正在刑事訴訟價值中居于核心的地位

B.通過刑事程序規范國家刑事司法權的行使，是秩序價值的重要內容

C.效益價值屬刑事訴訟法的工具價值，而不屬刑事訴訟法的獨立價值

D.適用強制措施遵循比例原則是公正價值的應有之義

15、甲在公園游玩時遇見仇人胡某，頓生殺死胡某的念頭，便欺騙隨行的朋友乙、丙說：“我們追逐胡某，讓他出洋相。”三人撿起木棒追逐胡某，致公園秩序嚴重混亂。將胡某追到公園后門偏僻處后，乙、丙因故離開。隨后甲追上胡某，用木棒重擊其頭部，致其死亡。關于本案，下列哪些選項是正確的?

A.甲觸犯故意殺人罪與尋釁滋事罪

B.乙、丙的追逐行為是否構成尋釁滋事罪，與該行為能否產生救助胡某的義務是不同的問題

C.乙、丙的追逐行為使胡某處于孤立無援的境地，但無法預見甲會殺害胡某，不成立過失致人死亡罪

D.乙、丙屬尋釁滋事致人死亡，應從重處罰

16、李某不服區公安分局對其作出的行政拘留5日的處罰，向市公安局申請行政復議，市公安局作出維持決定。李某不服，提起行政訴訟。下列哪些選項是正確的?

A.李某可向區政府申請行政復議

B.被告為市公安局和區公安分局

C.市公安局所在地的法院對本案無管轄權

D.如李某的起訴狀內容有欠缺，法院應給予指導和釋明，并一次性告知需要補正的內容

17、沈某向住建委申請公開一企業向該委提交的某危改項目納入危改范圍的意見和申報材料。該委以信息中有企業聯系人聯系電話和地址等個人隱私為由拒絕公開，沈某起訴，法院受理。下列哪些說法是正確的?

A.在作出拒絕公開決定前，住建委無需書面征求企業聯系人是否同意公開的意見

B.本案的起訴期限為6個月

C.住建委應對拒絕公開的根據及履行法定告知和說明理由義務的情況舉證

D.住建委拒絕公開答復合法

18、關于朱某幫助電氣廠通過年檢的行為，下列說法正確的是：

A.其行為與國家損失300萬元稅收之間，存在因果關系

B.屬濫用職權，構成濫用職權罪

C.屬徇私舞弊，使國家稅收遭受損失，同時構成徇私舞弊不征、少征稅款罪

D.事后雖獲得了利益(升任局長)，但不構成受賄罪

19、圍繞吳某的行為，下列論述正確的是：

A.利用職務上的便利侵吞本應由收費站收取的費用，成立貪污罪

B.貪污數額為30萬元

C.收取甲3萬元，利用職務便利為甲謀利益，成立受賄罪

D.貪污罪與受賄罪成立牽連犯，應從一重罪處斷 20、關于刑法解釋，下列哪些選項是錯誤的?

A.《刑法》規定“以暴力、脅迫或者其他手段****婦女的”構成****罪。按照文理解釋，可將丈夫強行與妻子性交的行為解釋為“****婦女”

B.《刑法》對搶劫罪與****罪的手段行為均使用了“暴力、脅迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故對二罪中的“暴力、脅迫”應作相同解釋

C.既然將為了自己飼養而搶劫他人寵物的行為認定為搶劫罪，那么，根據當然解釋，對為了自己收養而搶劫他人嬰兒的行為更應認定為搶劫罪，否則會導致罪刑不均衡

D.對中止犯中的“自動有效地防止犯罪結果發生”，既可解釋為自動采取措施使得犯罪結果未發生;也可解釋為自動采取防止犯罪結果發生的有效措施，而不管犯罪結果是否發生

21、高某利用職務便利多次收受賄賂，還雇兇將舉報他的下屬王某打成重傷。關于本案庭前會議，下列哪些選項是正確的?

A.高某可就案件管轄提出異議

B.王某提起附帶民事訴訟的，可調解

C.高某提出其口供系刑訊所得，法官可在審查訊問時同步錄像的基礎上決定是否排除口供

D.庭前會議上出示過的證據，庭審時舉證、質證可簡化

22、丁某以其房屋作抵押向孫某借款，雙方到房管局辦理手續，提交了房產證原件及載明房屋面積100平方米、借款50萬元的房產抵押合同，該局以此出具房屋他項權證。丁某未還款，法院拍賣房屋，但因房屋面積只有70平方米，孫某遂以該局辦理手續時未盡核實義務造成其15萬元債權無法實現為由，起訴要求認定該局行為違法并賠償損失。對此案，下列哪些說法是錯誤的?

A.法院可根據孫某申請裁定先予執行

B.孫某應對房管局的行為造成其損失提供證據

C.法院應對房管局的行為是否合法與行政賠償爭議一并審理和裁判

D.孫某的請求不屬國家賠償范圍

23、黃某倒賣文物案于2014年5月28日一審終結。6月9日(星期一)，法庭宣判黃某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑4年并立即送達了判決書，黃某當即提起上訴，但于6月13日經法院準許撤回上訴;檢察院以量刑畸輕為由于6月12日提起抗訴，上級檢察院認為抗訴不當，于6月17日向同級法院撤回了抗訴。關于一審判決生效的時間，下列哪一選項是正確的?

A.6月9日

B.6月17日

C.6月19日

D.6月20日

24、李某不服區公安分局對其作出的行政拘留5日的處罰，向市公安局申請行政復議，市公安局作出維持決定。李某不服，提起行政訴訟。下列哪些選項是正確的?

A.李某可向區政府申請行政復議

B.被告為市公安局和區公安分局

C.市公安局所在地的法院對本案無管轄權

D.如李某的起訴狀內容有欠缺，法院應給予指導和釋明，并一次性告知需要補正的內容

25、甲涉嫌盜竊室友乙存放在儲物柜中的筆記本電腦一臺并轉賣他人，但甲辯稱該電腦系其本人所有，只是暫存于乙處。下列哪一選項既屬于原始證據，又屬于直接證據?

A.偵查人員在乙儲物柜的把手上提取的甲的一枚指紋

B.偵查人員在室友丙手機中直接提取的視頻，內容為丙偶然拍下的甲打開儲物柜取走電腦的過程

C.室友丁的證言，內容是曾看到甲將一臺相同的筆記本電腦交給乙保管

D.甲轉賣電腦時出具的現金收條

26、李某不服區公安分局對其作出的行政拘留5日的處罰，向市公安局申請行政復議，市公安局作出維持決定。李某不服，提起行政訴訟。下列哪些選項是正確的?

A.李某可向區政府申請行政復議

B.被告為市公安局和區公安分局

C.市公安局所在地的法院對本案無管轄權

D.如李某的起訴狀內容有欠缺，法院應給予指導和釋明，并一次性告知需要補正的內容

27、菜販劉某將蔬菜裝入袋中，放在居民小區路旁長條桌上，寫明“每袋20元，請將錢放在鐵盒內”。然后，劉某去3公里外的市場賣菜。小區理發店的店員經常好奇地出來看看是否有人偷菜。甲數次公開拿走蔬菜時假裝往鐵盒里放錢。關于甲的行為定性(不考慮數額)，下列哪一選項是正確的?

A.甲乘人不備，公然拿走劉某所有的蔬菜，構成搶奪罪

B.蔬菜為經常出來查看的店員占有，甲構成盜竊罪

C.甲假裝放錢而實際未放錢，屬詐騙行為，構成詐騙罪

D.劉某雖距現場3公里，但仍占有蔬菜，甲構成盜竊罪

28、李某不服區公安分局對其作出的行政拘留5日的處罰，向市公安局申請行政復議，市公安局作出維持決定。李某不服，提起行政訴訟。下列哪些選項是正確的?

A.李某可向區政府申請行政復議

B.被告為市公安局和區公安分局

C.市公安局所在地的法院對本案無管轄權

D.如李某的起訴狀內容有欠缺，法院應給予指導和釋明，并一次性告知需要補正的內容

29、甲以殺人故意放毒蛇咬乙，后見乙痛苦不堪，心生悔意，便開車送乙前往醫院。途中等紅燈時，乙聲稱其實自己一直想死，突然跳車逃走，三小時后死亡。后查明，只要當時送醫院就不會死亡。關于本案，下列哪一選項是正確的?

A.甲不對乙的死亡負責，成立犯罪中止

B.甲未能有效防止死亡結果發生，成立犯罪既遂

C.死亡結果不能歸責于甲的行為，甲成立犯罪未遂

D.甲未能阻止乙跳車逃走，應以不作為的故意殺人罪論處

30、李某不服區公安分局對其作出的行政拘留5日的處罰，向市公安局申請行政復議，市公安局作出維持決定。李某不服，提起行政訴訟。下列哪些選項是正確的?

A.李某可向區政府申請行政復議

B.被告為市公安局和區公安分局

C.市公安局所在地的法院對本案無管轄權

D.如李某的起訴狀內容有欠缺，法院應給予指導和釋明，并一次性告知需要補正的內容

31、甲以傷害故意砍乙兩刀，隨即心生殺意又砍兩刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且無法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。關于本案，下列哪一選項是正確的?

A.不管是哪一刀造成致命傷，都應認定為一個故意殺人罪既遂

B.不管是哪一刀造成致命傷，只能分別認定為故意傷害罪既遂與故意殺人罪未遂

C.根據日常生活經驗，應推定是后兩刀中的一刀造成致命傷，故應認定為故意傷害罪未遂與故意殺人罪既遂

D.根據存疑時有利于被告人的原則，雖可分別認定為故意傷害罪未遂與故意殺人罪未遂，但殺人與傷害不是對立關系，故可按故意傷害(致死)罪處理本案

32、甲、乙、丙、丁四人涉嫌多次結伙盜竊，公安機關偵查終結移送審查起訴后，甲突然死亡。檢察院審查后發現，甲和乙共同盜竊1次，數額未達刑事立案標準;乙和丙共同盜竊1次，數額剛達刑事立案標準;甲、丙、丁三人共同盜竊1次，數額巨大，但經兩次退回公安機關補充偵查后仍證據不足;乙對其參與的2起盜竊有自首情節。關于本案，下列哪一選項是正確的?

A.對甲可作出酌定不起訴決定

B.對乙可作出法定不起訴決定

C.對丙應作出證據不足不起訴決定

D.對丁應作出證據不足不起訴決定

33、郭某涉嫌報復陷害申訴人蔣某，偵查機關因郭某可能毀滅證據將其拘留。在拘留期限即將屆滿時，因逮捕郭某的證據尚不充足，偵查機關責令其交納2萬元保證金取保候審。關于本案處理，下列哪一選項是正確的?

A.取保候審由本案偵查機關執行

B.如郭某表示無力全額交納保證金，可降低保證金數額，同時責令其提出保證人

C.可要求郭某在取保候審期間不得進入蔣某居住的小區

D.應要求郭某在取保候審期間不得變更住址