第一篇：2016年司法考試卷四解析答案

2016年司法考試理論法 李宏勃

一、（本題20分）

材料一：平等是社會主義法律的基本屬性。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權(quán)威，都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動，都必須依照憲法法律行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責或義務，都不得有超越憲法法律的特權(quán)。必須維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威，切實保證憲法法律有效實施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。必須以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點，加大監(jiān)督力度，做到有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究，堅決糾正有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究行為。（摘自《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

材料二：全面推進依法治國，必須堅持公正司法。公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。所謂公正司法，就是受到侵害的權(quán)利一定會得到保護和救濟，違法犯罪活動一定要受到制裁和懲罰。如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權(quán)利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法。法律本來應該具有定分止爭的功能，司法審判本來應該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現(xiàn)。（摘自習近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話》）

問題：

根據(jù)以上材料，結(jié)合依憲治國、依憲執(zhí)政的總體要求，談談法律面前人人平等的原則對于推進嚴格司法的意義。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準確；

3．總字數(shù)不得少于400字。

參考答案: 法律面前人人平等，是依法治國的基本原則之一。在全面推進依法治國、堅持依憲執(zhí)政，建設社會主義法治國家的進程中，必須深入貫徹法律面前人人平等原則。法律面前人人平等原則對于推進嚴格司法具有重大意義：

首先，法律面前人人平等原則有助于推進司法公正。在司法訴訟中，法律面前人人平等意味著當事人訴訟地位和訴訟權(quán)利平等，在法庭上得到平等對待。只有在平等的環(huán)境下行使平等的權(quán)利，才能讓訴訟各方的意見得到最大程度的發(fā)表，從而有助于人民法院不斷接近案件事實，在廣泛聽取各方意見的基礎上，做出符合程序公正和實體公正的裁判結(jié)果。

其次，法律面前人人平等原則有助于維護司法權(quán)威。在司法訴訟中，少數(shù)人享有特權(quán)是對司法權(quán)威及司法公信力最大的傷害，法律面前人人平等堅決拒絕特權(quán)，任何人違反法律，都要受到制裁，只有如此，才能樹立起法律的權(quán)威；法律面前人人平等反對歧視，任何人受到傷害，都會得到法律的救濟，只有如此，才能讓普通民眾真正感受到法律的尊嚴。

在法治社會，司法是解決糾紛的最權(quán)威機制，是實現(xiàn)正義的最后防線。必須堅持法律面前人人平等，推動司法公正，維護司法權(quán)威，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義。

2016年司法考試刑法 羅翔

二、（本題22分）

趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫（價值800萬元）達三年之久。某日，錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進而據(jù)為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經(jīng)死亡。剛好此時，趙某的朋友孫某來訪。趙某向?qū)O某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。

二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時沖動”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發(fā)現(xiàn)錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋入地下（致錢某窒息身亡），孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復催促趙某動作快一點。

一個月后，孫某對趙某說：“你做了一件對不起朋友的事，我也做一件對不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則向公安機關(guān)揭發(fā)你的殺人罪行。”三日后，趙某將一幅贗品（價值8000元）交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某。李某發(fā)現(xiàn)自己購買了贗品，向公安機關(guān)告發(fā)孫某，導致案發(fā)。

問題：

1．關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什么？

趙某將名畫據(jù)為己有，至少有下列觀點：（1）趙某的目的行為構(gòu)成侵占罪，因為趙某接受委托，為他人保管財物，拒不歸還，這屬于將代為保管的他人財物非法占為己有，拒不歸還的侵占行為。其手段行為構(gòu)成故意殺人罪（根據(jù)對事前故意處理的不同理論，可能成立故意殺人罪的既遂，也可能成立故意殺人罪的未遂等其他罪名，具體見問題2的答案）。對于趙某應當以侵占罪和手段行為所構(gòu)成的犯罪數(shù)罪并罰。

（2）趙某構(gòu)成搶劫罪，因為趙某當場使用暴力方法足以壓制對方反抗，迫使他人免除自己的返還義務，這是針對財產(chǎn)性利益的一種搶劫，對此，應當作為侵占罪和搶劫罪的包括一罪，以搶劫罪論處。

2．關(guān)于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見？各自的理由是什么？

這屬于事前的故意，也即行為人誤以為第一個行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期結(jié)果發(fā)生的情況。對于本案，有多種處理意見。(1)概括故意說。該說認為，應當概括地看行為的整體，既然主觀上想剝奪生命，客觀上也發(fā)生了剝奪生命的結(jié)果，那么在整體上就評價為故意殺人罪既遂。

(2)純粹的因果經(jīng)過錯誤說。該說認為將第二個行為作為介入事情，在可能預見的場合，第二個行為與結(jié)果處于相當因果關(guān)系的范圍內(nèi)，因果經(jīng)過的錯誤不影響故意的成立。但在本案中，孫某未將被害人未死的情況告訴趙某，這種第三人的不作為是否可以切斷因果關(guān)系，有一定的爭議，一般認為，第三人積極的作為可以切斷因果關(guān)系，而不作為則不切斷因果關(guān)系。按照這種立場，那么趙某的行為就成立故意殺人罪的既遂。這個介入因素過于異常，不符合相當性，所以，趙某的行為不成立故意殺人罪的既遂。（選答：少數(shù)觀點認為，不作為也可切斷因果關(guān)系，如果認為沒有相當因果關(guān)系，則趙某的行為就不成立故意殺人罪的既遂。）

(3)未遂犯和過失犯合并說。在這類案件中，行為人實施了兩個行為，應當分別評價，故趙某成立故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪。實行數(shù)罪并罰。

(4)相當因果關(guān)系說。該說認為應當通過相當因果關(guān)系說解決問題。如果第一個行為與結(jié)果有相當因果關(guān)系，則認定為故意殺人罪的既遂。否則只能認定為故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪的想象競合。在本案中，孫某沒有把被害人活著的情況告訴趙某，有觀點認為，這種不作為行為并未切斷因果關(guān)系，所以趙某的行為仍然成立故意殺人罪的既遂。（選答：少數(shù)觀點認為，不作為也可切斷因果關(guān)系，若本案缺乏相當因果關(guān)系，則趙某的行為就成立故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪的想象競合。）

(5)分別故意說。如果第二個行為如果是間接故意，則將兩個行為整體認定為故意殺人罪既遂；如果是過失，則將兩個行為按故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪分別處理。在本案中，趙某對第二個行為所造成的死亡結(jié)果出于過失，故應當評價為故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪。

還有其他的一些觀點，就不再贅述。總之，趙某的處理結(jié)論可能主要有下列情況：（1）成立故意殺人罪的既遂；（2）成立故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪。

3．孫某對錢某的死亡構(gòu)成何罪（說明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？ 孫某對錢某的死亡成立故意殺人罪。其理由如下：（1）如果認為趙某成立故意殺人罪的既遂，故孫某對其提供幫助，應當認定為故意殺人罪的共同犯罪。如果承認片面共犯理論的話，孫某屬于片面幫助犯，也即孫某知道自己在和趙某共同實施故意殺人行為，但趙某對此并不知情。按照我國刑法規(guī)定，孫某系從犯，應當從輕、減輕或免除處罰。

（2）如果認為趙某成立故意殺人罪和過失致人死亡罪，那么本案屬于對過失犯的幫助。這如何處理，有不同觀點:①如果采取行為共同說，有觀點認為于幫助犯；②如果采取犯罪共同說，一般不認為是幫助犯；③一般認為，犯罪共同說和行為共同說只是處理共同正犯之學說，討論幫助犯的問題，不宜以此二學說為依據(jù)，由于孫某其反復催促趙某埋人，他對錢某的死亡至少有放任之故意，在客觀上也對死亡結(jié)果具有支配控制作用，屬于利用他人的過失行為，達到故意剝奪他人生命的意圖的行為，所以成立故意殺人罪的間接正犯。（一般的考生只需按照觀點③作答，認為屬于間接正犯即可。）

同時，孫某的行為還觸犯幫助毀滅證據(jù)罪，與故意殺人罪形成想象競合關(guān)系，從一重罪論處。4．孫某向趙某索要名畫的行為構(gòu)成何罪（說明理由）？關(guān)于法定刑的適用與犯罪形態(tài)的認定，可能存在哪幾種觀點？

孫某向趙某索要名畫的行為構(gòu)成敲詐勒索罪，因為孫某以報案為要挾，讓對方陷入恐懼之中，并基于恐懼而交付財物，故成立敲詐勒索罪。

由于孫某主觀上試圖敲詐數(shù)額特別巨大的財物，但客觀上敲詐了數(shù)額較大的財物。關(guān)于本案法定刑的適用和犯罪形態(tài)，可能有下列觀點：

（1）一種觀點認為，孫某既構(gòu)成敲詐勒索罪的基本犯罪構(gòu)成，同時又構(gòu)成敲詐勒索罪的加重犯罪構(gòu)成（數(shù)額特別巨大）的未遂，應當從一重罪論處，所以，孫某可以在加重量刑幅度內(nèi)比照既遂從輕或減輕處罰。

（2）另一種觀點認為，敲詐勒索罪的數(shù)額特別巨大不是加重犯罪構(gòu)成，而是量刑規(guī)則。因此，只要客觀上沒有達到數(shù)額巨大，就不得適用數(shù)額巨大的法定刑，因此，只能按照數(shù)額較大型的敲詐勒索，即敲詐勒索罪基本犯罪構(gòu)成之刑罰選擇法定刑（3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金或單處罰金。——考生可不回答具體刑罰），未遂事實作為量刑情節(jié)對待。

5．孫某將贗品出賣給李某的行為是否構(gòu)成犯罪？為什么？

孫某出賣贗品的行為一種銷贓行為，司法實踐中，敲詐之后再銷贓，銷贓行為一般不再評價，屬于不可罰之后行為。

然而，銷贓行為是否構(gòu)成詐騙，則有無權(quán)處分無效說和無權(quán)處分有效說兩種觀點。前者認為無權(quán)處分是無效的，故財物的買受人李某遭受了財物損失，對買受人構(gòu)成詐騙罪，后者認為無權(quán)處分是有效的，故財物的買受人沒有遭受財物損失，對買受人不構(gòu)成詐騙罪。

如果認為孫某構(gòu)成詐騙罪，則孫某的詐騙又屬于主觀上試圖詐騙數(shù)額巨大的財物，但客觀上僅詐騙數(shù)額較大的財物，其行為的處理也有兩種觀點，一是按照詐騙罪的數(shù)額巨大的未遂和詐騙罪數(shù)額較大的既遂從一重罪處理，二是只按照詐騙罪數(shù)額較大的既遂處理(具體理由同敲詐勒索罪，最后一段考生可以不答。)

2016年司法考試刑訴 俞亮

三、（本題22分）

顧某（中國籍）常年居住M國，以豐厚報酬誘使徐某（另案處理）兩次回國攜帶毒品甲基苯丙胺進行販賣。2014年3月15日15時，徐某在B市某郊區(qū)交易時被公安人員當場抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機關(guān)組成工作組按照與該國司法協(xié)助協(xié)定赴該國偵查取證，由M國警方抓獲了顧某，對其進行了訊問取證和住處搜查，并將顧某及相關(guān)證據(jù)移交中方。

檢察院以走私、販賣毒品罪對顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據(jù)，一審法院召開了庭前會議，通過聽取控辯雙方的意見及調(diào)查證據(jù)材料，審判人員認定非法取證不成立。開庭審理后，一審法院認定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實不清發(fā)回重審。原審法院重審期間，檢察院對一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補充起訴，據(jù)此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。

問題：

1．M國警方移交的證據(jù)能否作為認定被告人有罪的證據(jù)？對控辯雙方提供的境外證據(jù)，法院應當如何處理？

該移交的證據(jù)是我國偵查機關(guān)依據(jù)與M國之間達成的刑事司法協(xié)助協(xié)定赴該國調(diào)取完成的，取證主體和取證程序都符合法律規(guī)定，由此獲取的證據(jù)具有合法性，可以作為認定被告人有罪的證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第405條的規(guī)定，“對來自境外的證據(jù)材料，人民法院應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據(jù)。當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據(jù)材料的，該證據(jù)材料應當經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，所在國中央外交主管機關(guān)或者其授權(quán)機關(guān)認證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認證”。因此法院應當對控辯雙方來自境外證據(jù)的來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查，然后依法在開庭時由控辯雙方進行質(zhì)證、辯論，最終依法決定是否可以作為定案根據(jù)。

2．本案一審法院庭前會議對非法證據(jù)的處理是否正確？為什么？ 不正確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第99條的規(guī)定，“開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)，人民法院經(jīng)審查，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應當依照刑事訴訟法第一百八十二條第二款的規(guī)定召開庭前會議，就非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見。人民檢察院可以通過出示有關(guān)證據(jù)材料等方式，對證據(jù)收集的合法性加以說明”。即合議庭在庭前會議中只能就非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見，無權(quán)對非法取證是否成立、證據(jù)是否應當排除做出認定，因此本案中一審法院在庭前會議中的做法是錯誤的。

3．發(fā)回原審法院重審后，檢察院對一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補充起訴是否正確？為什么？

不正確。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第458條規(guī)定，“在人民法院宣告判決前,人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的,或者事實、證據(jù)沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的,可以變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴”。本案當中檢察院在最初的起訴書中已經(jīng)明確指控被告人販賣有一包甲基苯丙胺，只是沒有明確其重量。在案件被發(fā)回重審后，檢察機關(guān)對一包甲基苯丙胺數(shù)量明確為2.3克的做法僅僅是對已經(jīng)收集證據(jù)的補正，但該指控所依據(jù)的案件事實和證據(jù)本身沒有發(fā)生變化，也不存在遺漏同案犯罪嫌疑人或者罪行，因此檢察機關(guān)采取補充起訴的做法是錯誤的。

4．發(fā)回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？

違背。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第327條規(guī)定，“被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰”。本案在發(fā)回重審期間，并沒有發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，人民檢察院所作的補充起訴是錯誤的，因此其改判加刑行為違背了上訴不加刑原則。

5．此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應如何處理？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第328條的規(guī)定，“原判事實不清、證據(jù)不足，第二審人民法院發(fā)回重新審判的案件，原審人民法院重新作出判決后，被告人上訴或者人民檢察院抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決、裁定，不得再發(fā)回重新審判”。由于本案已經(jīng)因為原判事實不清、證據(jù)不足被發(fā)回重審過，因被告人再次上訴而引發(fā)二審，二審法院不得再發(fā)回重新審判。且由于本案的被告人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議，且可能影響定罪量刑，因此二審法院應當開庭進行審理此案，并且應當在決定開庭審理后及時通知人民檢察院查閱案卷。根據(jù)《刑事訴訟法》第225條的規(guī)定，“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：

（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧敳枚g回上訴或者抗訴，維持原判；

（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)模瑧敻呐校?/p>

（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判”。因此在二審審理之后，如果認為原判決認定事實沒有錯誤，但由于原審法院違反了上訴不加刑原則，屬于適用法律錯誤，且量刑不當，則二審法院應當直接改判被告人6年6個月以下的刑罰。如果二審審理之后仍然認為案件事實不清、證據(jù)不足，則應當改判被告人無罪。

2016年司法考試民法

四、（本題22分）

自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續(xù)。乙向甲提供了約定的50萬元借款。

一個月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對前述事實不知情的丙公司并實際交付給了丙公司，但未辦理登記過戶手續(xù)，丙公司僅支付了一半購車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場時，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來歷的自然人戊，戊在使用過程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來修另一輛汽車時未付修理費為由扣留該汽車。汽車扣留期間，己公司的修理人員庚偷開上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫(yī)藥費2000元。現(xiàn)丙公司不能清償?shù)狡趥鶆眨ㄔ阂咽芾砥淦飘a(chǎn)申請。

問題：

1．甲與乙關(guān)于將汽車讓與給債權(quán)人乙作為債務履行擔保的約定效力如何？為什么？乙對汽車享有什么權(quán)利？

答：該約定不發(fā)生設立擔保物權(quán)的效力。該約定其實就是一個讓與擔保的約定，而讓與擔保在現(xiàn)行法中并無規(guī)定，故該約定違背了物權(quán)法定原則，而不發(fā)生物權(quán)效力，即不產(chǎn)生設立擔保物權(quán)的效果。其次，該約定也存在著規(guī)避流質(zhì)條款之情形。因為該約定若能生效，乙將能取得汽車的所有權(quán)，這顯然就是一個流質(zhì)的安排。從這個角度，該約定也不能發(fā)生效力。綜上，甲乙之間關(guān)于讓與所有權(quán)的合意不能發(fā)生效力，進而乙不能取得汽車的所有權(quán)，但可以在債到期時拍賣汽車用以償還債務。

（評析：上述答案是根據(jù)命題思路做出，尤其是根據(jù)第2問，因為第2問明顯是在考察《買賣合同解釋》第3條關(guān)于無權(quán)處分而訂立的合同不因無權(quán)處分而無效這一規(guī)則，由此逆推，第1問中的乙應該沒有取得所有權(quán)，理由已如上述。但是需要說明的是，其實在實務中，法院對于讓與擔保的態(tài)度是有分歧的，有認可，也有不認可，學說對此也有爭議。以一個本身存在爭議的問題作為標準化考試的試題，并不妥當。當然這個問題與《民間借貸司法解釋》第24條應該沒有關(guān)系，因為該條已經(jīng)將前提限定為“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保”，而本題中，甲乙之間并不存在買賣合同。）

2．甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立？為什么？

答：該主張不能成立，盡管乙對于汽車沒有處分權(quán)，但依《買賣合同司法解釋》第3條，該合同不因無權(quán)處分而無效。

3．丙公司請求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據(jù)？為什么？

答： 有依據(jù)，因為丙公司善意取得所有權(quán)。結(jié)合《物權(quán)法》第106條，《物權(quán)法解釋一》第15、18、20條即可得出丙善意取得的結(jié)論，無論未辦理登記、還是未付清全部價款，都不影響善意取得的發(fā)生。既如此，丙公司自然有權(quán)請求將汽車登記在自己名下。

4．丁與戊的租賃合同是否有效？為什么？丁獲得的租金屬于什么性質(zhì)？

答：丁與戊的租賃合同有效，因為租賃是負擔行為，不以有處分權(quán)為要件，盡管丁對于該車沒有所有權(quán)，但租賃合同依然有效。丁獲得的租金屬于法定孳息、不當?shù)美?/p>

5．己公司是否有權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)？為什么？

答：己無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)，因為已所提出的未清償債務與本題中的車輛維修不屬于同一法律關(guān)系，而且戊是自然人，雙方也不構(gòu)成商事留置，故己公司無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)。當然，從另一個角度也可以作答，即本題中的車輛屬于盜贓物，也不存在善意取得留置權(quán)的問題。

6．如不考慮交強險責任，辛的2000元損失有權(quán)向誰請求損害賠償？為什么？

答：辛的損失有權(quán)向庚請求賠償。因為庚偷開車輛上路，不屬于職務侵權(quán)，而是個人侵權(quán)，應由其個人承擔賠償責任。

7．丙公司與乙之間的財產(chǎn)訴訟管轄應如何確定？法院受理丙公司破產(chǎn)申請后，乙能否就其債權(quán)對丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請執(zhí)行？

答：（1）丙公司與乙是汽車買賣合同的價款給付糾紛，在法院受理丙公司破產(chǎn)申請之前，按照合同糾紛確定管轄，即被告住所地（丙公司住所地）和合同履行地（乙方住所地）都有管轄權(quán)。雙方對于合同履行地沒有約定，則爭議標的為給付貨幣的，接受貨幣一方所在地，即乙方住所地作為合同履行地。

在破產(chǎn)案件受理以后，該案只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。

（2）不能。因為根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，債務人的破產(chǎn)申請被受理后，債權(quán)人均應當向管理人申報債權(quán)，按照法律規(guī)定的順序清償。備注：從民事訴訟法保護訴權(quán)的角度說，也可以答：可以起訴，但不能按照民事訴訟程序申請執(zhí)行。

2016年司法考試公司法

五、（本題18分）

美森公司成立于2009年，主要經(jīng)營煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規(guī)定公司的注冊資本是1000萬元，三個股東的持股比例是5︰3︰2；各股東應當在公司成立時一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)經(jīng)會計師事務所評估后作價500萬元用于出資，這部分資產(chǎn)實際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時莊某實際支付了100萬元，石某實際支付了50萬元。

大雅公司委派白某擔任美森公司的董事長兼法定代表人。2010年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現(xiàn)金出資50萬元，公司出具了收款收據(jù)，但未辦理股東變更登記。趙某還領(lǐng)取了2010年和2011年的紅利共10萬元，也參加了公司的股東會。

2012年開始，公司經(jīng)營逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其妻弟杜某。此時，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬元當時是借款給美森公司的。白某稱美森公司無錢可還，還告訴趙某，為維持公司的經(jīng)營，公司已經(jīng)向甲、乙公司分別借款60萬元和40萬元；向大雅公司借款500萬元。

2013年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽公司。對此，杜某、石某和趙某均不知情。

此時，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞訊后也認為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。

問題：

1，應如何評價美森公司成立時三個股東的出資行為及其法律效果？

答案：大雅公司的出資合法，享有相應的股權(quán)。莊某和石某違反了應當一次繳清出資的義務，屬于出資不足的違法行為，應承擔相應的補足、違約和連帶責任。2，趙某與美森公司是什么法律關(guān)系？為什么？

答案：趙某與公司是股東與公司的關(guān)系。因為趙某已經(jīng)履行了出資義務，且增資程序合法，所以已經(jīng)成為公司股東，享有相應的股權(quán)。未辦理變更登記，不得對抗第三人，不影響趙某的股權(quán)。

3，莊某是否可將其在美森公司中的股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓？為什么？這種轉(zhuǎn)讓的法律后果是什么？ 答案：可以轉(zhuǎn)讓。盡管莊某持有的股權(quán)有出資不足的瑕疵在先，但仍然屬于莊某的股權(quán)，故莊某有權(quán)處分。莊某轉(zhuǎn)讓的股權(quán)有瑕疵在先，如果杜某知情的話，將來公司、其他股東可以要求杜某承擔向公司補足差額的連帶責任；公司的債權(quán)人可以要求杜某在未出資額的本金和利息范圍內(nèi)承擔連帶責任。

4，大雅公司讓白某將原來用作出資的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給美陽公司的行為是否合法？為什么？ 答案：不合法。股東出資后，出資物的所有權(quán)歸公司所有，股東不得擅自處分。大雅公司將已經(jīng)出資給美森公司的資產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)移給美陽公司，是侵犯美森公司利益的違法行為。

5，甲公司和乙公司對美森公司的債權(quán)，以及大雅公司對美森公司的債權(quán)，應否得到受償？其受償順序如何？

答案：甲公司和乙公司對美森公司的債權(quán)應當獲得清償，二者在清償時屬于同一順位。大雅公司對美森公司的借款屬于股東與公司之間的借貸行為，有權(quán)得到清償，但是大雅公司擅自處分公司財產(chǎn)造成美森公司利益受損，故應當在賠償公司損失以后再要求清償自己對公司的債權(quán)。6，趙某、杜某和石某的請求及理由是否成立？他們應當如何主張自己的權(quán)利？

答案：均不能成立。股權(quán)變更登記的效果是對抗第三人，趙某盡管未辦理登記，但已經(jīng)取得股權(quán)，無權(quán)要求公司返還出資。杜某通過受讓獲得股權(quán)，石某是發(fā)起人，也均無權(quán)直接要求公司返還出資。他們作為股東，對于公司轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)的行為，有權(quán)要求美森公司以合理價格回購其股權(quán)。

2016年司法考試民訴 鄭其斌

六、（本題22分）

陳某轉(zhuǎn)讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運營，與明星汽運公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規(guī)費、代辦各種運營手續(xù)、保險等。明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司支付了該車的交強險費用。

2015年5月，王某所雇司機華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊認定中巴車一方負全責，并出具事故認定書。但華某認為該事故認定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發(fā)生也負有責任。因賠償問題協(xié)商無果，李某將王某和其他相關(guān)利害關(guān)系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關(guān)利害關(guān)系人向其賠付治療費、誤工費、交通費、護理費等費用。被告王某委托N市甲律師事務所劉律師擔任訴訟代理人。

案件審理中，王某提出其與明星汽運公司存在掛靠關(guān)系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護理等事實。訴訟中，各利害關(guān)系人對上述事實看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費、為就醫(yī)而支付交通費、請他人護理而支付護理費的書面證據(jù)。但李某聲稱治療的相關(guān)診斷書、處方、藥費和治療費的發(fā)票等不慎丟失，其向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調(diào)查收集該證據(jù)，J縣法院拒絕。

在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費36650元，誤工費、交通費、護理費共計12000元。被告方僅認可治療費用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費方面支持了15000元。雙方當事人都未上訴。

一審判決生效一個月后，李某聘請N市甲律師事務所張律師收集證據(jù)、代理本案的再審，并商定實行風險代理收費，約定按協(xié)議標的額的35%收取律師費。經(jīng)律師說服，醫(yī)院就李某治傷的相關(guān)診斷書、處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明，李某據(jù)此向法院申請再審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。

再審中，李某提出增加賠付精神損失費的訴訟請求，并要求張律師一定堅持該意見，律師將其寫入訴狀。

問題：

1．本案的被告是誰？簡要說明理由。

答案:被告為王某、明星汽運公司、鴻運保險公司。案中,李某被王某所雇司機華某駕駛中巴車撞傷,因此適用受雇人給他人造成損害,應當以雇主為被告的規(guī)則，由王某作為被告；在中巴車運營問題上，王某掛靠明星汽運公司，因此明星汽運公司與王某作為共同被告；另外，屬于機動車一方責任的，保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償，因此作為共同被告。本案中雖機動車轉(zhuǎn)讓沒有辦理過戶登記，但交通事故的責任也應當由受讓方承擔，轉(zhuǎn)讓方不再承擔責任。

備注：本題如果僅從民事訴訟法考點角度答題，可以答：被告為王某和明星汽運公司。我認為，司法部對于這個答案也應當作為正確答案。

2．就本案相關(guān)事實，由誰承擔證明責任？簡要說明理由。

王某提出的【其與明星汽運公司存在掛靠關(guān)系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行橫道】事實，由王某承擔證明責任。李某提出的【李某受傷、治療、誤工、請他人護理以及相關(guān)損失金額】事實，由李某承擔證明責任。

與此相關(guān)的，王某與實際駕駛?cè)巳A某的雇傭關(guān)系、華某駕駛機動車撞傷李某、李某所支出的治療、誤工、護理等損失系因被撞傷所致，均有李某承擔證明責任。

因為本案屬于侵權(quán)案件，則包括四項要件事實：侵害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、過錯，以及免責事由。依據(jù)《民事訴訟法解釋》的規(guī)定，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔：(1)主張法律關(guān)系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任;(2)主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

3.交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力？簡要說明理由。

答：該事故認定書，一般推定為真實，但有相反的證據(jù)足以推翻的除外。因為司法解釋規(guī)定,國家機關(guān)或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。交通事故認定書,正屬于此類文書。4．李某可以向哪個（些）法院申請再審？其申請再審所依據(jù)的理由應當是什么？

李某可以向N市中級法院申請再審。其再審的理由是：（1）有新的證據(jù)【在原審庭審結(jié)束后形成，無法據(jù)此另行提起訴訟的】，足以推翻原判決、裁定的；或者（2）對審理案件需要的主要證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的。5．再審法院應當按照什么程序?qū)Π讣M行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理？簡要說明理由。

5．再審法院應當按照什么程序?qū)Π讣M行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理？簡要說明理由。

答:再審法院應當按照二審程序進行再審。對于李某增加的再審請求，再審法院不予審查。因為：首先，因當事人申請裁定再審的案件由中級以上的法院審理，本案N市中院裁定對本案進行再審，就不能交由下級法院審理，故該中院自行審理本案，而本案原生效裁決是J縣法院作出的，因此中院審理屬于上級提審，因此應按照二審程序?qū)徖怼?/p>

其次，再審審理應當圍繞再審請求進行，但超過原審訴訟請求提出的再審請求，再審法院不予審理。

6．根據(jù)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，評價甲律師事務所及律師的執(zhí)業(yè)行為，并簡要說明理由。

答：（1）甲律師事務所和張律師不能接受李某的委托代理本案件，因為按照《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》的要求，本案一審中，被告王某已經(jīng)委托甲律師事務所劉律師作為代理人，在委托關(guān)系終止后，同一律師事務所或同一律師在同一案件后續(xù)審理或者處理中不得接受對方當事人委托，與對方當事人建立委托關(guān)系。

（2）甲律師事務所及張律師與李某商定實行風險代理收費，約定按協(xié)議標的額的35%收取律師費，是違法的。因為按照《律師服務收費管理辦法》的規(guī)定，實行風險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%。

2016年司法考試行政法 林鴻潮

七、（本題24分）

材料一（案情）：孫某與村委會達成在該村采砂的協(xié)議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向?qū)O某發(fā)放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據(jù)甲市國土資源局日前發(fā)布的《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》，采礦許可證到期后不再延續(xù)，被許可人應立即停止采砂行為，撤回采砂設施和設備。

孫某以與村委會協(xié)議未到期、投資未收回為由繼續(xù)開采，并于2015年10月28日向乙縣國土資源局申請延續(xù)采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續(xù)期。

2015年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經(jīng)批準非法采砂，違反《礦產(chǎn)資源法》為由，發(fā)出《責令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一并請求對《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》進行審查。

孫某為了解《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》內(nèi)容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權(quán)利和義務的規(guī)范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執(zhí)法公示制度。推進政務公開信息化，加強互聯(lián)網(wǎng)政務信息數(shù)據(jù)服務平臺和便民服務平臺建設。（摘自《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

問題：

（一）結(jié)合材料一回答以下問題：

1．《行政許可法》對被許可人申請延續(xù)行政許可有效期有何要求？行政許可機關(guān)接到申請后應如何處理？

答案：《行政許可法》規(guī)定，被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請。但是，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。行政機關(guān)應當根據(jù)被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準予延續(xù)。

2．孫某一并審查的請求是否符合要求？根據(jù)有關(guān)規(guī)定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規(guī)范性文件的具體要求是什么？

答案：孫某一并審查的請求符合行政訴訟法的要求，行政訴訟法規(guī)定原告對行政行為提起訴訟時，可以申請人民法院一并審查規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件，本案中甲市國土資源局發(fā)布的《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》屬于這一范圍。原告請求人民法院一并審查規(guī)章以下的規(guī)范性文件，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。3．行政訴訟中，如法院經(jīng)審查認為規(guī)范性文件不合法，應如何處理？

答案：人民法院經(jīng)審查認為規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)。

4．對《責令停止違法行為通知書》的性質(zhì)作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。

答案：《責令停止違法行為通知書》屬于行政強制措施。行政處罰與行政強制措施的主要不同點有三：一是目的不同，行政處罰是對當事人違法但未構(gòu)成犯罪的行為予以懲戒和教育，行政強制措施是對當事人可能實施的違法行為、可能制造或擴大的社會危險、可能隱匿或損毀證據(jù)的做法進行防止和控制；二是條件不同，行政處罰在當事人違法行為證據(jù)確鑿的情況下做出，行政強制措施在當事人有違法或危害嫌疑的情況下采取；三是時間不同，行政處罰可能是永久性或有明確期限的，行政強制措施是暫時性的，可能在強制的必要性消滅時解除，也可能在法定最長期限屆滿后解除。

（二）結(jié)合材料一和材料二作答（要求觀點明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢；總字數(shù)不得少于500字）：

談談政府信息公開的意義和作用，以及處理公開與不公開關(guān)系的看法。答案：政府信息公開的主要意義和作用有三：

第一，保障公民、法人和其他組織的知情權(quán)。我國憲法上雖然沒有明文規(guī)定公民的知情權(quán)，但規(guī)定了公民對國家機關(guān)有監(jiān)督權(quán)、批評建議權(quán)、申訴控告權(quán)，這些權(quán)利的形式都必須以獲知政府信息為前提，因此，知情權(quán)是我國公民基本權(quán)利的一項應有內(nèi)容。而要充分實現(xiàn)公民的知情權(quán)，就必須建立政府信息公開制度予以保障。

第二，提高政府工作的透明度，打造陽光政府。陽光是最好的防腐劑，很多違法、不當?shù)男姓袨槎寂c行政管理過程、管理結(jié)果的不公開、不透明有關(guān)。實現(xiàn)最大限度的政府信息公開，就可以壓縮各種“暗箱操作”的空間，提升政府管理的公平、公正程度，增強人民群眾對政府的信任感。

第三，充分發(fā)揮對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動的服務作用。政府作為社會公共事務的管理者，其制作、保存的海量信息重要性不言而喻，這些信息對于人民群眾的生產(chǎn)、生活等經(jīng)濟社會活動往往具有豐富的利用價值，能夠創(chuàng)造出巨大的社會財富。將這些信息充分公開和共享，能夠推定社會的直接進步。

處理政府信息公開與不公開關(guān)系，應當堅持“以公開為原則、不公開為例外”，最大限度地予以公開。一方面，除了少數(shù)涉及國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密的信息之外，政府信息應當普遍公開；另一方面，即使是那些部分涉及國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密的信息，也可以將這些內(nèi)容分割后，將不涉密的其他部分予以公開。

材料一的案件涉及到行政規(guī)范性文件的公開，材料二中《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也提出了這方面的要求。按照決定的要求和政府信息公開條例的要求，甲市國土資源局應當向?qū)O某公開《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》這一文件。

以上來自微信公號：木豆司考 2016-09-27木豆司考

第二篇：2010年司法考試卷四試題答案解析

2010年司法考試卷四試題答案解析

一、（本題20分）

材料 據(jù)新華社2009年12月18日電：中共中央政治局常委、中央政法委書記***在18日下午召開的全國政法工作電視電話會議上強調(diào)，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發(fā)展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經(jīng)濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作﹡，推動政法工作全面發(fā)展進步，確保國家安全和社會和諧穩(wěn)定，為經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展提供更加有力的法治保障。

注﹡三項重點工作

① 深入推進社會矛盾化解，抓源頭，清積案，建機制，強基層，努力化解老矛盾，有效預防新矛盾，進一步形成依法有序表達訴求、及時有效解決問題的社會環(huán)境。

② 深入推進社會管理創(chuàng)新，解決好流動人口服務管理、特殊人群幫教管理、社會治安重點地區(qū)綜合治理、網(wǎng)絡虛擬社會建設管理、社會組織管理服務等問題，進一步完善與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的社會管理體系。

③ 深入推進公正廉潔執(zhí)法，在提高執(zhí)法能力、細化執(zhí)法標準、強化執(zhí)法管理監(jiān)督、加強政法機關(guān)黨的建設上取得新進步，進一步提高開放、透明、信息化條件下的執(zhí)法公信力，切實維護社會公平正義。

問題

請結(jié)合當前政法領(lǐng)域的三項重點工作，談談你對社會主義法治理念的依法治國基本內(nèi)涵的理解。

答題要求

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點和論述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【參考答案】

【定概念】社會主義法治理念是指導我國建設社會主義法治國家的思想觀念體系，是社會主義法治體系的精髓和靈魂。社會主義法治理念由依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領(lǐng)導五個方面組成，其中，依法治國是核心內(nèi)容。依法治國的基本內(nèi)涵包括人民民主、法制完備，樹立憲法法律權(quán)威和權(quán)力制約四個方面。人民民主是依法治國的政治基礎，法制完備是法治國家的重要標志，樹立憲法和法律權(quán)威是依法治國的必然要求，權(quán)力制約是依法治國的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【說聯(lián)系】政法領(lǐng)域的三項重點工作和社會主義法治理念關(guān)系密切，相輔相成，缺一不可。政法領(lǐng)域的三項重點工作對社會主義法治理念有重大的影響，社會主義法治理念對政法領(lǐng)域的三項重點工作有指導作用。同樣，社會主義法治理念對政法領(lǐng)域的三項重點工作有獨立的反作用，政法領(lǐng)域的三項重點工作對社會主義法治理念有促進作用。因此，政法領(lǐng)域的三項重點工作的水平的好壞決定了社會主義法治理念的發(fā)展的好壞。

【抄材料】在材料中，***同志強調(diào)，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發(fā)展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經(jīng)濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作，在政法領(lǐng)域深入推進三項重點工作，是黨中央在深刻分析國際國內(nèi)形勢及當前社會矛盾作出的戰(zhàn)略決策，是當前和今后一段時間推進政法工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【喊口號】在政法工作領(lǐng)域深入推進社會矛盾化解，是真正實現(xiàn)人民當家作主，鞏固依法治國政治基礎的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。深入推進社會管理創(chuàng)新，是滿足社會發(fā)展客觀要求，推進法治國家建設的創(chuàng)新實踐。深入推進公正廉潔執(zhí)法，是樹立憲法和法律權(quán)威，保證國家各項工作依法規(guī)范、各項權(quán)力依法約束的必然遵循。

二、（本題22分）

案情 被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權(quán)債務關(guān)系）。2009年5月23日，趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上（沒有取出現(xiàn)金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業(yè)出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。

28日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關(guān)投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當?shù)毓矙C關(guān)投案，再次如實交待了自己的全部罪行。

問題：

1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)？為什么？

【參考答案】趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，構(gòu)成盜竊罪。

【解析】盜竊罪是指竊取他人財物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上，雖然沒有取出現(xiàn)金，但已經(jīng)使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構(gòu)成盜竊罪。

2．趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應當如何處理？為什么？

【參考答案】趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為事前的故意。

對此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數(shù)罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關(guān)系的認識錯誤處理，只要滿足相當?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個故意殺人罪既遂。

我認為應當采取第四種觀點，就成立一個故意殺人罪既遂。因為第一個行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

【解析】因果關(guān)系的認識錯誤，是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關(guān)系有不符合實際情況的錯誤認識。其中事前的因果關(guān)系認識錯誤即事前的故意，是指行為人實施了一種犯罪行為，誤以為已經(jīng)發(fā)生了預期的結(jié)果，為達到另一目的，行為人又實施了另一行為，而事實上行為人預期的結(jié)果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關(guān)系認識錯誤。

對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數(shù)罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關(guān)系的認識錯誤處理，只要滿足相當?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個故意殺人罪既遂。

通常認為在此種情況下，第一個行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

3．趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)？為什么？

【參考答案】趙某向?qū)O某索要20萬元的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應擇一重罪處罰。

【解析】敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財產(chǎn)的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質(zhì)在于以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理，進而處分財產(chǎn)。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財物，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關(guān)心被害人的第三人勒索財物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實被害人家屬勒索財物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認識錯誤的性質(zhì)，也有脅迫被害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質(zhì)，被害人交付財物也同時基于兩種心理，屬于一行為觸犯數(shù)個罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰。

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

【參考答案】趙某成立自首。

【解析】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

【參考答案】孫某從公司拿出17萬元的行為，不構(gòu)成挪用公款罪。因為其雖然將公款挪歸個人使用，但在三個月內(nèi)就予以了歸還。

【解析】挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為：1.挪用公款進行非法活動（包括犯罪活動），這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達到較大標準，也不要求挪用時間超過3個月未還；2.挪用公款進行營利活動，這種挪用行為要求“數(shù)額較大”，但沒有挪用時間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業(yè)等；3.挪用公款歸個人使用，這種情形既有數(shù)額的要求，也有時間的要求，即數(shù)額較大，超過3個月未還。這里的“未還”，根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定，是指案發(fā)前未還。

本題中，孫某為某國有企業(yè)出納，其挪用的17萬元款項屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時間沒有超過三個月，且不屬于挪用公款進行非法或者營利活動的情形，因此孫某不構(gòu)成挪用公款罪。

三、（本題21分）

案情

張某——某國企副總經(jīng)理

石某——某投資管理有限公司董事長

楊某——張某的朋友

姜某——石某公司出納

石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用于股權(quán)收購項目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現(xiàn)，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據(jù)，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據(jù)及事實如下：

——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置）。

——姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

——楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費（案發(fā)后，楊某將10萬元交檢察院）。

——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂）。

據(jù)石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現(xiàn)金被提出。

問題

依據(jù)有關(guān)法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認定張某構(gòu)成受賄罪，請說明理由。

答題要求

①能夠根據(jù)法律、司法解釋相關(guān)規(guī)定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據(jù)作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。

②觀點明確，分析有據(jù)，邏輯清晰，文字通暢。

【答 案】依據(jù)刑事訴訟法及解釋的有關(guān)規(guī)定和訴訟理論，我國刑事訴訟證明標準應當是案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。在本案中，承擔這一證明責任的主體是公訴機關(guān)，即檢察院，被告人張某原則上不承擔證明自己無罪的責任。題目中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述，從陳述的內(nèi)容及石某公司的賬單等記載來看，石某從公司拿出15萬和40萬的事實是肯定的，其中15萬是石某親自交給張某，但是除了石某的陳述外，沒有其他證據(jù)可以證明，而張某又否認的，所以，該證據(jù)有疑問。其中40萬，是石某交姜某和楊某，由二人一同送給張某，但姜某因有事耽擱，由楊某一人負責送給張某，姜某、楊某對這一事實分別承認，但張某是否收到楊某所給的40萬，卻沒有證據(jù)可以證明，且姜某和楊某是本案的利害關(guān)系人，所以這一證據(jù)亦有疑問。綜上所述，關(guān)于張某受賄一案，沒有確實充分的證據(jù)證明張某收受賄賂，所以，不能認定張某構(gòu)成受賄罪。

從本案現(xiàn)有的證據(jù)來看無法排除張某沒有受賄的嫌疑，因此，依據(jù)我國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，法院應依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

【解 析】根據(jù)我國刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法解釋》第176條規(guī)定，人民法院應當根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：

（一）起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決；

（二）起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決；……《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，在被告人最后陳述后，…….（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；……可知，刑事訴訟中的證明標準是“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”，具體來說必須達到以下標準：（1）構(gòu)成犯罪的各種事實都有相應的證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的單個證據(jù)必須查證屬實；（3）單個證據(jù)與案件事實之間必須存在客觀聯(lián)系；（4）所有證據(jù)在數(shù)量上都能排除其他一切可能性，得出確實唯一結(jié)論。本案中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述，關(guān)于張某是否收受賄賂這一問題，既沒有足夠證據(jù)證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關(guān)系人，其所作的陳述很可能是為了自身利益而陷害張某，現(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性，無法得出張某受賄的唯一結(jié)論，因此，不能認定張某構(gòu)成受賄罪。依據(jù)《刑事訴訟法》第162條第三項規(guī)定，在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：……

（三）證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。所以，法院應當依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

四、（本題20分）

案情 甲公司委派業(yè)務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權(quán)委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1．大蒜運至丙公司時，所有權(quán)歸誰？為什么？

2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3．大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8．甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答 案】大蒜運至丙公司時，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲公司。即大蒜運至丙公司時，所有權(quán)歸甲公司所有。

【解 析】根據(jù)甲乙公司的約定，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。合同的標的是大蒜，屬于動產(chǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力。即貨交承運人之后即視為交付即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，此時甲為大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的時候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權(quán)，其在4月5日與丁公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同自成立時生效。甲公司與丁公司已經(jīng)簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負有向丁公司交付物品義務，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權(quán)。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權(quán)處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由戊公司承擔

【解 析】根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈铮斒氯肆碛屑s定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時由買受人戊承擔標的物毀損、滅失的風險。

4、【答 案】不能

【解 析】根據(jù)合同的相對性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個合同的標的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關(guān)聯(lián)，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任。

6、【答 案】有效，【解 析】本題構(gòu)成無權(quán)代理，張某是甲公司的業(yè)務員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權(quán)委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構(gòu)成表見代理，而是無權(quán)代理，在甲公司追認之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實際追認該無權(quán)代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】該轉(zhuǎn)賣行為屬于無權(quán)處分，因甲公司拒絕追認，為無效

【解 析】《合同法》第51條，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權(quán)處分，因所有人甲公司拒絕追認，而無效。

8、【答 案】無權(quán)

【解 析】《物權(quán)法》第106條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；

（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經(jīng)約定價格完成交付，雖沒有實際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經(jīng)取得綠豆的所有權(quán)，甲公司無權(quán)要求返還。

五、（本題20分）

案情 甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經(jīng)海運向鐵成公司發(fā)運2,000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發(fā)煤款遭拒，遂決定暫停發(fā)運剩余1,000噸煤炭。

在與鐵成公司協(xié)商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業(yè)務代表）向大力公司出具的收貨確認書，但該確認書是季某以長遠公司業(yè)務代表名義出具的。經(jīng)查，長遠公司并不存在，季某承認長遠公司為其杜撰。據(jù)此，一審法院追加季某為被告。經(jīng)審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對此承擔連帶責任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關(guān)于責令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，大力公司、季某均未上訴。經(jīng)審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請求。

二審判決送達后第10天，大力公司負責該業(yè)務的黎某在其手機中偶然發(fā)現(xiàn)，自己存有與季某關(guān)于2,000噸煤炭驗收、付款及剩余煤炭發(fā)運等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負責此項煤炭買賣的有關(guān)情況，大力公司遂向法院申請再審，堅持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請求。

問題

1、本案哪個（些）法院有管轄權(quán)？為什么？

【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法院有管轄權(quán)。因為大力公司和鐵成公司約定的管轄法院不是明確、唯一的，所以本案應由被告住所地或合同履行地法院管轄。

【解析】根據(jù)《民訴意見》第24條的規(guī)定，“合同的雙方當事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄。”和《民事訴訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”結(jié)合本案來看，本案大力公司和鐵成公司協(xié)議選擇“由A縣法院或者C縣法院管轄”，這種選擇不是明確、唯一的，選擇管轄協(xié)議無效。應當根據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。

2．一審法院在審理中存在什么錯誤？為什么？

【參考答案】一審法院追加季某為被告是錯誤的，因為本案并不是必要共同訴訟；一審法院漏判當事人解除合同的請求是錯誤的，因為判決應針對當事人請求作出。

【解析】本題季某是職務行為，應當由鐵成公司承擔責任。不能追加季某為被告。大力公司在起訴時提出要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同，但是法院只對支付貨款作出了判決，對解除合同沒有處理，所以，法院的做法是錯誤的。

3．分析二審當事人的訴訟地位。

【參考答案】二審中，鐵成公司為上訴人，大力公司為被上訴人，季某原審訴訟地位列明。

【解析】根據(jù)《民訴意見》177條規(guī)定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對與對方當事人之間權(quán)利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明；（2）該上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明；（3）該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務承擔有意見的，未提出上訴的其他當事人均為被上訴人。結(jié)合本案，鐵城公司要求撤銷一審判決中關(guān)于責令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，顯然是對對方當事人大力公司有意見，但是并不涉及季某，因此，對方當事人大力公司為被上訴人，沒有上訴的同一方當事人季某依原審地位列明。

4．二審法院的判決有何錯誤？為什么？

【參考答案】二審法院不應直接判決解除合同。因為解除合同是一審法院遺漏的訴訟請求，二審法院應對該訴訟請求進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

【解析】根據(jù)《民訴意見》第182條的規(guī)定：“對當事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。”結(jié)合本案來看，一審法院并未就“解除合同”作出判決，二審法院不應直接判決解除合同，而是應該先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

5．大力公司可以向哪個（些）法院申請再審？

【參考答案】大成公司可以向丁省高院申請再審。

【解析】根據(jù)《民事訴訟法》第178條規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。可以得知，修改后的民事訴訟法規(guī)定當事人可以向上一級人民法院申請再審。

6．法院對大力公司提出的再審請求如何處理？為什么？

【參考答案】再審法院應當認定其為新證據(jù)，進行再審。因為黎某提供的證據(jù)符合新證據(jù)的規(guī)定，當事人申請再審符合法定條件，法院應當再審。法院應當就解除合同的請求進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應當撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

【解析】根據(jù)《審判監(jiān)督程序解釋》第10條 申請再審人提交下列證據(jù)之一的，人民法院可以認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項規(guī)定的“新的證據(jù)”：

（一）原審庭審結(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；…….。本案中黎某的證據(jù)屬于庭審結(jié)束前已經(jīng)存在但是庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，屬于新證據(jù)，法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第179條 當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；……。的規(guī)定進行再審。根據(jù)《民訴意見》第182條的規(guī)定：“對當事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。”結(jié)合本題來看，二審法院沒有調(diào)解就直接判決是錯誤的，違反了先調(diào)節(jié)后發(fā)回的程序，根據(jù)《民訴意見》第210條第（2）項的規(guī)定：“具有本意見第181條規(guī)定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。”

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設立北陵貿(mào)易有限責任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20％；甲、乙各以100萬元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權(quán)出資，戊以設備出資，各折價100萬元；甲任董事長兼總經(jīng)理，負責公司經(jīng)營管理；公司前五年若有利潤，甲得28％，其他四位股東各得18％，從第六年開始平均分配利潤。

至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司占有和使用。

公司成立后一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款1,000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：“公司章程規(guī)定我只有300萬元的擔保決定權(quán)，超過了要上股東會才行。”王五說：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關(guān)，只是按銀行要求做個手續(xù)。”甲礙于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬元，以設備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。

2010年7月，當?shù)匕l(fā)生洪水災害，此時北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬元，但尚欠萬水公司債務150萬元一直未還。北陵公司決定向當?shù)氐囊患掖壬茩C構(gòu)捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

問題

1．北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容是否有效？為什么？

【答 案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

【解 析】《公司法》第35條規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。可見，公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容有效。

2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任？

【答 案】不影響公司的有效設立。丙應當承擔違約責任。

【解 析】第26條第1款規(guī)定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。《公司法》第28條規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。可見，出資不到位并不影響公司的設立，只是股東應當向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

3．丁向公司借款100萬元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊資金？為什么？

【答 案】不構(gòu)成。經(jīng)過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務。

【解 析】因為丁向公司借款100萬元已經(jīng)過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務，不構(gòu)成抽逃注冊資金。

4．北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)是否已經(jīng)超過訴訟時效？為什么？

【答 案】未超過。因為丁作為債務人一直在履行債務。

【解 析】《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔還款義務，即同意履行，故訴訟時效中斷，北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)沒有超過訴訟時效。

5．北陵公司是否有權(quán)請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效？為什么？

【答 案】無權(quán)。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【解 析】《公司法》第149條第1款第（三）項規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；第149條第2款規(guī)定，董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。可見，《公司法》對此種行為只是規(guī)定了產(chǎn)生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應人員應當承擔賠償責任，而并未規(guī)定此行為無效，故北陵公司無權(quán)請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效。

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【答 案】能夠。因為公司法并未要求股東為完全行為能力人。

【解 析】《公司法》第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。可見，《公司法》并未對股東資格的繼承人作特殊限制性規(guī)定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7．如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？

【答 案】能夠。設備抵押可以不辦理登記。

【解 析】《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權(quán)；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。第188條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。可見，北陵公司以設備作為擔保，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權(quán)的行使，銀行可以行使抵押權(quán)。

8．乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)？為什么？

【答 案】不享有。因為不是對外轉(zhuǎn)讓。

【解 析】此處應將“股份”改為“股權(quán)”。《公司法》第72條規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。可見，乙向股東甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是對外轉(zhuǎn)讓，不需經(jīng)其他股東同意，其他股東也不享有優(yōu)先受讓權(quán)。

9．北陵公司與當?shù)卮壬茩C構(gòu)的捐贈合同是否有效？為什么？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

【答 案】有效。因為贈與合同是諾成合同，雙方當事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務而無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，損害了萬水公司的利益，符合合同法關(guān)于債的保全撤銷權(quán)的條件。

【解 析】《合同法》第74條規(guī)定，因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務無力歸還的情況下決定向慈善機構(gòu)捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務而無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

七、（本題25分）

材料近年來，為妥善化解行政爭議，促進公民、法人或者其他組織與行政機關(guān)相互理解溝通，維護社會和諧穩(wěn)定，全國各級法院積極探索運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議。2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機制作出規(guī)范，為促進行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實現(xiàn)“案結(jié)事了”提供了更大的空間。

近日，最高人民法院《人民法院工作報告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對人與行政機關(guān)和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91％。”

總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可。但也有人擔心，普遍運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問題

請對運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法等問題談談你的意見。

答題要求

1．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；

2．字數(shù)不少于500字。

【參考答案】

法治乃合法性與合理性之平衡器

【定事實】在材料中，全國各級法院積極探索運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可，但也產(chǎn)生了普遍運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致的爭論，引發(fā)了“運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。

【站立場】我們認為，法院運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法權(quán)力的重要性不言而喻，但是本案中就產(chǎn)生了與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則的沖突，最后導致該權(quán)力行使的合法性和合理性問題，要求法院在行使權(quán)力的同時注意其他的原則，防止權(quán)力突破邊界。

【說理由一】首先，權(quán)力的行使應當符合合法性原則。對于權(quán)力主體，合法性原則要求權(quán)力行使的主體和權(quán)力行使的范圍以及種類等預先由法律來規(guī)定。因此，對權(quán)利的限制上，“法無授權(quán)即禁止”。而對于個人而言“法不禁止即自由”。結(jié)合材料，2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機制作出規(guī)范，而最高法院具有一定的法律解釋權(quán)，故運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法具有合法性。

【說理由二】其次，權(quán)力的行使應當堅持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會整體價值觀，具體可以概括為目的正當、手段合理以及結(jié)果均衡。任何權(quán)力的行使，都必須有正當?shù)哪康模仨毥柚侠淼氖侄危仨殞崿F(xiàn)均衡的結(jié)果。結(jié)合本材料，最高人民法院《人民法院工作報告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對人與行政機關(guān)和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91％。該制度達到了法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一，具有合理性。

【說理由三】最后，法治的理想就是實現(xiàn)權(quán)利行使的合法和合理的平衡，否則“無合理性的合法性會變?yōu)榻┗瑹o合法性的合理性則淪為恣意”。每種權(quán)力空間是有限的，界限就在于其他的權(quán)利。法律已經(jīng)為權(quán)力主體設定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講, 法院運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭必須有法律的依據(jù)，不能朝令夕改，同時，從合理性上說，要加強具體操作過程的公開透明，創(chuàng)造一個足夠公開透明、能保證充分公共監(jiān)督的制度環(huán)境，防止行政訴訟的偏離軌道。

【再強調(diào)，做評論】綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內(nèi)容。因此要求法治國家在“依法治國”的基礎上尊重人的權(quán)利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當中進行權(quán)衡，為應對新型的法律現(xiàn)象提供了堅實的基礎，實現(xiàn)合法性和合理性的和諧共存。

第三篇：2012年司法考試卷二答案解析

2012年司法考試卷二答案解析

試 卷 二

一、單項選擇題

1.[參考答案]D

[考點] 社會主義法治理念、罪刑法定原則、拒不支付勞動報酬罪

[解析] 拒不支付勞動報酬罪的立法，是對作為弱勢群體的勞動者的合法財產(chǎn)權(quán)的保護，的確有保障民生的考慮;公安機關(guān)積極破案解決社會問題，發(fā)揮了保障民生的作用，故AB項分別討論的都是立法、司法上保障民生，在具體的法律活動中貫徹社會主義法治理念的問題，故說法正確。C項法院的判決，體現(xiàn)了對罪犯甲的懲罰、教育，有助于實現(xiàn)一般預防的刑罰目的，因此，依據(jù)《刑法修正案(八)》對欠薪案的審理，體現(xiàn)了懲教并舉，引導公民守法、社會向善的作用正確。甲在提起公訴前支付勞動者的報酬，仍應追究刑事責任，只是可以減輕或者免除處罰，D項錯誤。

陷阱提示 拒不支付勞動報酬，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的報酬，并依法承擔相應賠償責任的，仍應追究刑事責任，只是可以減輕或者免除處罰。換言之，并不能因為行為人在提起公訴前支付勞動報酬，并承擔相應賠償責任的，就對其不予追究刑事責任。

2.[參考答案]A

[考點] 社會主義法治理念、死刑適用、罪刑相適應原則

[解析] A項，符合《刑法》第48條的規(guī)定，即如果能夠?qū)⒓椎臍⑷诵袨樵u價為罪行極其嚴重，就可判處甲死刑;反過來，如果對甲的殺人行為，不能評價為罪行極其嚴重，就不能判處甲死刑，因此，該說法正確。同時，結(jié)合本案來看，甲對毫無過錯的戀人連捅十幾刀，致乙當場慘死，其行為實際上也是符合罪行極其嚴重的條件的，這進一步佐證了A項說法的正確性。B項，刑法權(quán)威以及社會主義法治權(quán)威都不能靠死刑的適用來維護，故該說法錯誤。C項，刑罰一般預防的功能應該受到一定限制。在公平正義的社會主義法治理念之下，不允許在個人罪不至死的情況下，為達到一般預防的目的，對甲判處死刑。D項，刑罰適用不能不適度考慮民意，但是，不同網(wǎng)民之間的意見并不完全一致和明確，而且易變，因而不能和民意劃等號，而且死刑適用事關(guān)被告人生命權(quán)的剝奪問題，必須慎之又慎，不能由網(wǎng)民的意見所左右，因此，其說法錯誤。

陷阱提示 在犯重罪的場合，對自首的犯罪分子，只是可以從輕或者減輕處罰。換言之，當其行為足以被評價為“罪行極其嚴重”時，自首、悔罪等法定、酌定情節(jié)對量刑的影響極其有限。

3.[參考答案]C

[考點] 罪刑法定原則

[解析] 罪刑法定原則同時約束立法者和司法人員，①錯誤。既然罪刑法定原則約束司法人員，就應該同時約束法官和享有偵查權(quán)的偵查人員，因為其行為具有(準)司法性質(zhì)，②錯誤。罪刑法定原則禁止類推，同時，在形式的意義上，犯罪與刑罰必須以文字形式記載下來，有其確定性。刑法的法源應當是立法機關(guān)通過特定程序制定的成文法，刑事司法應該以成文法為準，而不能適用習慣法。殺死奸夫的，可以構(gòu)成故意殺人罪;父母打罵子女致傷的，可以視情況構(gòu)成故意傷害罪或者虐待罪。③錯誤。

溯及既往之所以被禁止，是因為個人需要法律的指引，需要根據(jù)事先公布的法律確定行為的方向。溯及既往的刑法，違反了預測可能性原理，可能使個人無所適從，同時危及法律的安定性。當然，禁止溯及既往也有例外的情況：在法律有變更，新的刑罰比犯罪行為時的法律規(guī)定的處罰要輕的情況下，從考慮被告人利益的角度允許新法溯及既往(從舊兼從輕)，因此，不禁止有利于被告人的事后法。④正確。

4.[參考答案]C

[考點] 不作為犯

[解析] A項，武某突然腿抽筋的行為，屬于不能預見、不能抗拒的事由，不是由甲引起，也沒有其他理由認為甲有作為義務。既然甲沒有救助武某的義務，其不救助行為就最多屬于應受道義譴責的見死不救行為，絕不能由此推導出其構(gòu)成不作為的故意殺人罪。因此，甲不構(gòu)成不作為犯罪。

B項，周某在他人拒絕其戀愛請求時，跳河溺亡的，死亡后果應由周某承擔，因為乙享有戀愛自由的權(quán)利，周某不能強迫他人和自己談戀愛;乙的拒絕行為，不具有導致他人自殺的通常意義上的危險性，不是產(chǎn)生作為義務的先行行為，不是教唆、幫助周某自殺，更不是逼迫其自殺;周某作為成年人，對于自殺可能引起的后果，應當獨立承擔全部風險。因此，乙也不構(gòu)成不作為犯罪。

C項，丙將不善游泳的賀某拉到深水區(qū)教其游泳，其行為使被害人處于危險境地，因此，其處于必須保障賀某安全的地位。在賀某忽然沉沒時，丙因為害怕而離開危險場所，導致賀某溺亡的，丙屬于能夠履行救助義務，但拒不履行該義務，因而構(gòu)成犯罪。

D項，秦某的“安全帶突然松開”致其摔落河中溺亡，屬于意外事件，丁不構(gòu)成犯罪。在D項中，丁某是否有作為義務，很值得討論。有的人認為，丁邀秦某到風景區(qū)漂流，其和秦某就是密切的共同體成員，因此，丁對于處于危險境地的成員有保護、救助義務。緊密共同體關(guān)系所引起的義務，是指雖然不屬于法律明文規(guī)定的范圍，但是基于一定事實形成了社會上通常認為的對危險應當予以共同承擔、相互照顧的關(guān)系，因而在對方發(fā)生危險時，應當具有排除危險的義務。緊密共同體關(guān)系可以產(chǎn)生作為義務，在有的國家刑法理論中得到認同，認為危險共同體中的成員，無論其行為是合法(如共同登山、漂流)，還是違法(如共同濫用毒品)，在發(fā)現(xiàn)其他成員陷入危險時，都有義務救助。緊密生活共同體獨立為一種義務來源，不同于先行行為，后者義務產(chǎn)生的原因在于先行實施的行為所造成的危險狀態(tài)，但是緊密生活共同體所引起的義務原因在于其共同的生活、危險承擔關(guān)系。但是，緊密生活共同體的概念，過于含糊，根據(jù)這種關(guān)系所產(chǎn)生的作為義務來認定犯罪，刑罰處罰范圍過大，刑法也可能變得危險，是否將其作為義務來源之一，需要十分慎重。D項中的漂流發(fā)生在風景區(qū)，景區(qū)應該有一定的安全措施，這與真正的野外探險式漂流有所區(qū)別。丁與秦某的生命法益并沒有處于明顯脆弱、危險的狀態(tài)，二人的結(jié)合難以評價為能夠產(chǎn)生作為義務的危險共同體。同時，即便認為漂流活動的共同體成員具有相互照顧、救助的義務，也可以認為：因為是“秦某的安全帶突然松開致其摔落河中”，事發(fā)突然，丁無法履行救助義務，不具有作為可能性，因而不符合不作為犯的成立條件，不構(gòu)成不作為犯罪。

5.[參考答案]D

[考點] 故意犯罪

[解析] A項，死亡后果由他人的自殺行為所引起，圍觀者的行為不能實質(zhì)地評價為“殺害”行為，同時，既不是教唆他人自殺，也不是幫助他人自殺，不構(gòu)成犯罪。

B項，司機成立交通肇事罪，主觀上是過失。有些考生可能認為司機闖紅燈應該是故意所為，所以司機應當是故意犯罪。這種看法混淆了刑法上的犯罪故意與違反行政法的“故意”。司機闖紅燈雖然是有意識為之，但屬于違反行政法的“故意”，而非故意殺人罪的犯罪故意。后者是指明知自己的殺人行為會導致他人死亡結(jié)果，希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。如果將二者混同，會導致許多交通肇事犯罪都被認定為故意犯罪。這種結(jié)論顯然不妥當。

C項，行為人沒有強奸故意，不能成立故意犯罪。有些考生認為，行為人的行為既然違背了妻妹的意愿，就應以強奸罪論處。這種看法屬于典型的客觀歸罪。認定犯罪應當堅持主客觀相統(tǒng)一原則。行為人沒有強奸故意，不能成立強奸罪。

D項，行為人明知他人是吸毒的人，而裝作沒有看見，從而為他人吸毒提供場所，根據(jù)《刑法》第354條的規(guī)定，構(gòu)成容留他人吸毒罪，主觀上至少存在間接故意，故D項正確。

陷阱提示 可能引起日常性危險的行為，不能評價為間接故意。例如，交通肇事行為，是一種不被允許的危險，它由每日必須進行的交通行為所引起。基于維持必要社會生活的需要，使用交通工具所帶來的危險必須被人們所忍受，人們在日常生活中已學會如何避免、應對這些危險。這種危險在生活領(lǐng)域不是必須被避免的，行為人的行為如果是一些與日常風險有關(guān)的，例如，醉酒駕車、超速行駛、為賭氣超越他人車輛而有意不保持安全距離行駛，即使行為人對自己行為的反規(guī)范性質(zhì)有明確認識，也不能認為其放任死傷結(jié)果的發(fā)生，不能評價為故意犯罪。

6.[參考答案]C

[考點] 因果關(guān)系

[解析] 作為故意傷害罪實行行為的傷害行為，并非泛指一切有形力，而是有一定的程度要求。甲的行為暴力程度低，沒有達到故意傷害罪中足以損害他人生理機能的程度，因而不是故意傷害罪中的實行行為，A項錯誤。由于甲、乙之間素不相識，行為人對于被害人體質(zhì)特殊這一事實完全無認識，應否定行為人的預見可能性，從而否定罪過，從而確認本案是一起意外事件，故B項錯誤。C項，從客觀上看，甲的行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，故說法正確。D項，甲、乙素不相識，行為人對于被害人體質(zhì)特殊這一事實無認識，對死亡結(jié)果無預見可能性，從而否定過失責任，故D項錯誤。

7.[參考答案]B

[考點] 正當防衛(wèi)

[解析] 《刑法》第20條第2款規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。A項，一般人扭送現(xiàn)行犯是法律規(guī)定的作為公民權(quán)利(義務)的行為，屬于法令行為。本項中甲的扭送行為合法，不成立非法拘禁罪，但有可能成立過失致人死亡罪。這表明，即使行為人的行為有法律依據(jù)，如果違反了程序或?qū)嶓w規(guī)定，則不屬于法令行為，相反可能構(gòu)成犯罪。B項不成立正當防衛(wèi)，追趕行為和后果之間無因果關(guān)系，損害后果由死者自己的過失行為造成，與乙無關(guān)，不需要作為正當防衛(wèi)來討論，B項正確。正當防衛(wèi)行為必須是制止不法侵害所必須的行為，C項丙發(fā)現(xiàn)鄰居劉某(女)正在家中賣淫，要制止不法侵害，有報警等其他方法可以采用。同時，CD項都屬于不是防衛(wèi)財產(chǎn)、人身權(quán)利，而是防衛(wèi)社會秩序的場合，此時，要成立正當防衛(wèi)必須給予嚴格限制，一方面，在有其他方法可以使用時，不能采用侵害對方合法財產(chǎn)的方式實施防衛(wèi);另一方面，防衛(wèi)的結(jié)局不能造成他人死、傷，故CD項錯誤。

8.[參考答案]A

[考點] 中止犯、未遂犯

[解析] 有些考生將本題情形誤解為“停止重復侵害行為成立中止”的情形。后者要求行為人主觀上認為還可以繼續(xù)實施重復侵害行為，在此認識下放棄侵害行為，當然成立犯罪中止。然而，本題中行為人在主觀上已經(jīng)認為無法達致既遂結(jié)果(“你命太大，整不死你，我服氣了”)，在此認識下放棄侵害行為，只能是犯罪未遂。在該結(jié)局“固定”下來之后，即使甲事后回到現(xiàn)場因為同情而將被害人送到醫(yī)院，也不能成立另外的結(jié)局——犯罪中止形態(tài)，而只屬于犯罪未遂結(jié)局出現(xiàn)之后的悔罪行為。因此，不能將甲送乙到醫(yī)院的行為，拔高評價為中止行為，其只能在量刑時作為酌定從輕處罰的量刑情節(jié)加以考慮。

陷阱提示 犯罪中止的成立條件中，中止的自動性(任意性)是比較重要的知識點。根據(jù)多數(shù)人所接受的觀點，行為人“欲達目的而不能，是犯罪未遂;能達目的而不欲，是犯罪中止”。

9.[參考答案]D

[考點] 共同犯罪

[解析] 甲不滿16周歲，不構(gòu)成搶奪罪，A項正確。在甲實施刑法分則規(guī)定的搶奪行為時，乙客觀上提供了幫助，二人有搶奪的共同行為，構(gòu)成共犯，只是甲因為其責任年齡，不被追究刑事責任，但不能否認其行為的客觀違法性、社會危害性，乙伙同甲犯罪，二人是搶奪罪的共犯。B項正確。有些考生可能認為A項與B項表述矛盾。實際上，A項中甲不構(gòu)成“搶奪罪”，是指最終需承擔刑事責任的犯罪概念。B項中甲構(gòu)成搶奪罪共犯，這里的“搶奪罪”是指客觀違法形態(tài)意義上的犯罪概念。在本題中，是乙為甲的搶奪犯罪提供幫助，其不是搶奪罪的間接正犯，C項錯誤。D項乙在搶奪罪既遂后拋棄贓物的，不能成立中止。

陷阱提示 幫助無刑事責任能力的人實施分則規(guī)定的實行行為的，因為正犯行為的客觀違法性具備，所以對幫助犯要定罪處罰。可見，共同犯罪的主體并不要求達到刑事責任年齡。是否達到刑事責任年齡只是影響行為人是否承擔刑事責任，但并不影響其行為的法益侵害性。

10.[參考答案]B

[考點] 承繼(相續(xù))的共犯、刑法的擴大解釋

[解析] A項重傷結(jié)果只能由甲負責。B項是對擴大解釋方法的運用。此外，根據(jù)2012年5月16日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(三)》第7條第2款的規(guī)定，非法種植毒品原植物罪的“種植”，包括“收取種子”行為。因此，乙和黃某之間成立共同犯罪。C項丙構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，其和李某之間事前無通謀關(guān)系，不能成立盜竊罪的共犯。私分國有資產(chǎn)罪是純正的單位犯罪，但只處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員。沒有參與決策的普通職工不構(gòu)成該罪。D項丁單獨承擔私分國有資產(chǎn)罪的刑事責任，其他取得公共財物的普通職工和丁之間沒有共謀關(guān)系，不成立共犯。

11.[參考答案]D

[考點] 死刑適用對象的限制

[解析] 《刑法》第49條規(guī)定，犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外，故D項正確。

12.[參考答案]D

[考點] 數(shù)罪并罰

[解析] 《刑法》第69條規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。甲所犯的走私武器罪、組織他人偷越國境罪、騙取出口退稅罪分別被判處15年、14年、10年有期徒刑，其總和刑期是39年，對其決定執(zhí)行的刑期不能超過25年，故A項錯誤。數(shù)罪中判處種類不同的附加刑的，應當分別執(zhí)行。甲因組織他人偷越國境被并處沒收財產(chǎn)5萬元，因騙取出口退稅被并處罰金20萬元，對其應分別執(zhí)行沒收財產(chǎn)5萬元，執(zhí)行罰金20萬元，而不能合并執(zhí)行罰金25萬元，故B項錯誤。數(shù)罪中判有種類相同的附加刑的，合并執(zhí)行。甲因走私武器被剝奪政治權(quán)利5年，因組織他人偷越國境被剝奪政治權(quán)利3年，數(shù)罪并罰應當剝奪政治權(quán)利8年，故C項錯誤。D項法院決定判處甲有期徒刑23年，沒收財產(chǎn)5萬元，罰金20萬元，剝奪政治權(quán)利8年正確。

陷阱提示 判決宣告以前一人犯數(shù)罪，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。數(shù)罪中判處種類不同的附加刑的，應當分別執(zhí)行。沒收財產(chǎn)和罰金屬于不同種類的罰金刑，不能合并執(zhí)行;罪犯犯不同的罪均被剝奪政治權(quán)利的，該刑罰只能“合并執(zhí)行”，而不能“在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行”，即不能適用主刑的“限制加重原則”。

13.[參考答案]D

[考點] 刑罰權(quán)

[解析] 廣義上的刑罰裁量權(quán)(量刑、減刑及假釋的裁量權(quán)、死刑核準權(quán))由法院行使。《刑法》第63條規(guī)定，犯罪分子沒有法定減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可在法定刑以下判處刑罰。《刑法》第81條第1款規(guī)定，被判處無期徒刑的犯人，如有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，實際執(zhí)行未達13年的，可以假釋。《刑法》第50條第1款規(guī)定，在死刑緩期執(zhí)行期間，如故意犯罪，查證屬實，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑。《刑法》第87條第(4)項規(guī)定，犯罪已經(jīng)經(jīng)過20年，如果認為必須追訴的，須報最高人民檢察院核準。這是因為對犯罪的追訴，是啟動刑事程序的權(quán)力，屬于廣義的求刑權(quán)的內(nèi)容，應該由檢察機關(guān)核準或者決定。因此，D項正確。

14.[參考答案]C

[考點] 叛逃罪、罪數(shù)形態(tài)

[解析] 根據(jù)《刑法》第109條的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，構(gòu)成叛逃罪。叛逃后，又實施其他犯罪的，應當數(shù)罪并罰。甲作為國家工作人員，在境外叛逃，并向境外機構(gòu)提供我國從未對外公布且影響我國經(jīng)濟安全的海關(guān)數(shù)據(jù)，分別構(gòu)成叛逃罪、為境外非法提供國家秘密、情報罪，應當數(shù)罪并罰，因此，A、B項正確，C項錯誤。根據(jù)《刑法》第55、56條的規(guī)定，對于危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權(quán)利。剝奪政治權(quán)利的期限，通常為1年以上5年以下(被判處死刑、無期徒刑，或者死緩減為無期徒刑、無期徒刑減為有期徒刑的除外)，因此，D項正確。

15.[參考答案]B

[考點] 以危險方法危害公共安全罪、犯罪故意

[解析] A項甲駕車在公路轉(zhuǎn)彎處高速行駛，撞翻相向行駛車輛，致2人死亡，其屬于違反交通管理法規(guī)，因而引起事故的行為，構(gòu)成交通肇事罪。B項乙駕駛越野車在道路上橫沖直撞，放任他人死亡的后果發(fā)生，屬于以危險方法危害公共安全的情形。C項丙醉酒后駕車，剛開出10米就撞死2人，按照《刑法》第133條的規(guī)定，應當以交通肇事罪和危險駕駛罪擇一重罪處斷，不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。D項丁在繁華路段飆車，構(gòu)成危險駕駛罪。由于刑法制定危險駕駛罪來禁止“飆車”，是為了防止行為人在道路上追逐競駛造成車禍，2名老婦受到驚嚇致心臟病發(fā)作死亡的后果，就不在危險駕駛罪的規(guī)范保護目的之內(nèi)，該結(jié)果客觀上不能歸責于丁，丁自然就不能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

陷阱提示 對于“其他危險方法”的范圍，不能過度擴大解釋。因為以危險方法危害公共安全僅僅是《刑法》第114條、第115條的“兜底”條款或堵截性規(guī)定，而不是整個危害公共安全罪或者整個刑法典中懲治公共危險行為的兜底條款，否則就與罪刑法定原則相悖。因此，對“其他危險方法”就必須理解為與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)的社會危害性相當，且《刑法》第114條、第115條沒有明確列舉的危險方法。以危險方法危害公共安全的犯罪，在實踐中常見的情形有：在繁華地段故意駕車任意沖撞、私設電網(wǎng)、破壞礦井通風設備、行為人醉酒后駕車，在發(fā)生第一次肇事后果后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡的等。

16.[參考答案]D

[考點] 故意傷害罪、法律擬制、被害人承諾

[解析] 根據(jù)《刑法》第248條的規(guī)定，A項行為人在虐待被監(jiān)管人員過程中，使用暴力致人傷殘、死亡的，構(gòu)成故意傷害或者故意殺人罪。監(jiān)獄監(jiān)管人員吊打被監(jiān)管人，致其骨折的，應以故意傷害罪論處。第238條第2款前段規(guī)定，犯前款非法拘禁罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，處十年以上有期徒刑。這是關(guān)于非法拘禁罪的結(jié)果加重犯的規(guī)定。第238條第2款后段“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”也即以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定屬于法律擬制。可見，前后兩句情形的相同點是手段都有暴力性，對重傷、死亡都可以是過失，那么區(qū)分就只在于暴力是否與拘禁行為自身存在關(guān)聯(lián)。第238條第2款前段的暴力是前款罪的暴力，也即非法拘禁罪本身的暴力;第238條第2款后段的暴力必須是拘禁行為之外的暴力。B項在非法拘禁被害人過程中，大力反扭被害人胳膊的行為，是拘禁行為之外的行為，應適用第238條第2款后段的規(guī)定，對行為人以故意傷害罪論處。有考生可能認為，反扭被害人胳膊就是一種拘禁行為。但是題干交代的是非法拘禁被害人之后，大力反扭胳膊致其胳膊折斷，而不是為了拘禁被害人而采取反扭胳膊的行為。根據(jù)《刑法》第234條之一第2款的規(guī)定，摘取不滿十八周歲的人的器官，即使經(jīng)其同意，也構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪，C項行為人成立故意傷害罪。

D項，行為得到被害人承諾，且行為對被害人的損害較小，該結(jié)果在被害人承諾權(quán)限之內(nèi)，因而對行為人不能以故意傷害罪論處。本題與2008年單選第5題的D項不同。該題中，李某同意丁砍掉自己的一個小手指，而丁卻砍掉了李某的大拇指。丁的行為成立故意傷害罪。丁某成立犯罪，并不在于李某的承諾無效，而在于丁所實施的行為超越了被害人承諾的范圍，因而不能阻卻違法。有考生可能認為，被害人承諾的法益應有所限制，得承諾的重傷行為不能阻卻違法性。然而，根據(jù)《人體輕傷鑒定標準》，截斷一截小指頭屬于輕傷。

17.[參考答案]C

[考點] 雇用童工從事危重勞動罪、犯罪故意、犯罪既遂

[解析] A項行為人強奸既遂后的財物給付行為，對犯罪既遂沒有影響，其仍然構(gòu)成強奸罪。根據(jù)《刑法》第244條的規(guī)定，以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強迫“他人”勞動的，構(gòu)成強迫勞動罪。被強迫者未必是本單位職工。B項使用暴力強迫單位職工以外的其他人員在采石場勞動的，也構(gòu)成強迫勞動罪。根據(jù)《刑法》第244條之一的規(guī)定，雇用不滿16周歲的未成年人從事高空、井下作業(yè)的，才構(gòu)成雇用童工從事危重勞動罪。C項雇用已滿16周歲的未成年人從事高空、井下作業(yè)的，有構(gòu)成強迫勞動罪的可能，故C項說法錯誤。D項構(gòu)成拐賣兒童罪，該說法正確。

陷阱提示 行為人實施侵犯人身權(quán)利的犯罪之后，向被害人提供財物試圖彌補被害人的損失或者掩蓋罪行的，不影響犯罪既遂。收買、收養(yǎng)、收留兒童后又將其出賣的，行為人具有拐賣兒童的犯罪故意和行為，應當構(gòu)成拐賣兒童罪。

18.[參考答案]A

[考點] 侵占罪

[解析] A項甲不是該衣服的所有權(quán)人，其作為個體干洗店老板，受他人委托，在洗衣期間代為保管他人財物，因而對該財物享有占有權(quán)，其發(fā)現(xiàn)衣袋內(nèi)有錢時將錢藏匿，是將代為保管的他人財物非法據(jù)為已有，從而將占有變?yōu)椴环ㄋ校凑铡缎谭ā返?70條的規(guī)定，構(gòu)成侵占罪。B項乙將自己占有但公司所有的財物隱匿，成立職務侵占罪。C項航空器相對封閉，旅客人數(shù)有限，空乘人員對航空器的控制、監(jiān)視力度大，因此，航空器和載客數(shù)量大、人員流動性大、開放性較強的火車、公共汽車都有差異。C項丙發(fā)現(xiàn)其他乘客的錢包掉在座位底下，如果失主還在飛機上，該財物由失主占有;如果失主已經(jīng)下飛機，該財物由空乘人員占有，因此，丙是將他人占有的財物變?yōu)樽约赫加校瑯?gòu)成盜竊罪。D項客人將禮品存于前臺讓朋友自取，該財物是主人特別聲明或者故意放置在特定場所的財物。根據(jù)一般的社會觀念，在其他客人來領(lǐng)取財物之間，該財物由放置者占有，丁的行為是竊取了他人占有的財物，因而構(gòu)成盜竊罪。

19.[參考答案]C

[考點] 包庇罪、犯罪競合

[解析] A項用手機向乙通報公安機關(guān)抓捕乙的消息，是幫助他人逃匿的行為，構(gòu)成窩藏罪。證人始終保持沉默，拒絕作證;或者只提供部分證言，但在司法人員故意提出不利于被告人的問題時，表示默認的，都不屬于作假證明包庇罪犯，故B項對偵查人員的詢問沉默不語的，不構(gòu)成包庇罪。C項對偵查人員聲稱乙、丙系戀人，因乙另有新歡遭丙報案誣陷，構(gòu)成包庇罪和偽證罪的競合，該選項正確。D項經(jīng)法院通知，無正當理由，拒絕出庭作證的，按照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，法院可以對其進行訓誡，情節(jié)嚴重的，可以拘留，但行為人不構(gòu)成包庇罪。

陷阱提示 包庇罪和偽證罪之間的關(guān)系，需要進一步梳理。偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄入、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。具有證人身份，對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)作虛假的有利于犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的陳述，構(gòu)成偽證罪和包庇罪的競合，不數(shù)罪并罰。

20.[參考答案]D

[考點] 挪用公款罪、罪數(shù)、共犯

[解析] 挪用公款構(gòu)成犯罪的行為形態(tài)有三種：(1)挪用公款進行非法活動的，無論時間長短、數(shù)額大小均構(gòu)成犯罪。(2)挪用公款進行營利活動的，只要數(shù)額較大，即便在3個月以內(nèi)歸還，也構(gòu)成犯罪。(3)挪用公款既不進行非法活動，也不進行營利活動，而是為了滿足日常生活所需的，同時要求滿足數(shù)額較大和超過三個月未還這兩個條件才能構(gòu)成犯罪。甲懇求國有公司財務主管乙，從單位挪用10萬元供他炒股，屬于指使他人挪用公款歸自己使用，應當以挪用公款罪共犯論處，故A項正確。甲挪用公款炒股票，屬于挪用公款進行營利活動，因為挪用數(shù)額巨大，即便乙在20日后，用個人財產(chǎn)歸還單位10萬元，也構(gòu)成挪用公款罪既遂，B項正確。甲將一塊名表送給乙，乙成立受賄罪，C項正確。挪用公款又構(gòu)成其他罪的，應當數(shù)罪并罰，故D項說法錯誤。

21.[參考答案]C

[考點] 玩忽職守罪、法條競合

[解析] 《刑法》第397條規(guī)定，在執(zhí)行判決、裁定活動中，嚴重不負責任或者濫用職權(quán)，不依法采取訴訟保全措施、不履行法定執(zhí)行職責，或者違法采取訴訟保全措施、強制執(zhí)行措施，致使當事人或者其他人的利益遭受重大損失的，構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定失職罪、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。A項法官執(zhí)行判決時嚴重不負責任，因未履行法定執(zhí)行職責，致當事人利益遭受重大損失的，構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定失職罪，而非玩忽職守罪。B項檢察官違規(guī)打開犯罪嫌疑人的械具后未跟隨，致其逃跑的，構(gòu)成《刑法》第400條第2款所規(guī)定的失職致使在押人員脫逃罪。C項值班警察接到殺人報警后延遲出警，致被害人被殺、歹徒逃走的，因刑法并未對類似行為規(guī)定特殊的瀆職罪名，其行為應該構(gòu)成玩忽職守罪。D項市政府基建負責人未經(jīng)審查便與對方簽訂建樓合同，被騙300萬元的，構(gòu)成《刑法》第406條所規(guī)定的國家機關(guān)工作人員簽訂履行合同失職被騙罪，而非玩忽職守罪。

陷阱提示 刑法分則第九章在第397條規(guī)定了濫用職權(quán)、玩忽職守罪，還規(guī)定了針對特殊主體(如司法人員、海關(guān)人員、環(huán)境監(jiān)管人員等)的濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪，這些犯罪和第397條的濫用職權(quán)、玩忽職守罪之間存在法條競合關(guān)系。法條競合的處理原則是特別法條優(yōu)于普通法條，在行為應當以特殊的濫用職權(quán)、玩忽職守罪定罪的場合，不能適用《刑法》第397條所規(guī)定的濫用職權(quán)、玩忽職守罪。

22.[參考答案]A

[考點] 社會主義法治理念、刑事訴訟的基本理念

[解析] 我國憲法明確規(guī)定：國家尊重和保障人權(quán)。我國刑事訴訟法對此進行了更加具體的規(guī)定，不僅規(guī)定了尊重和保障人權(quán)，保障無罪的人不受刑事追究，而且還規(guī)定了一系列保障人權(quán)的原則、制度和程序。刑事訴訟中的保障人權(quán)，是指在通過刑事訴訟懲罰犯罪的過程中，保障公民合法權(quán)益不受非法侵犯。具體包括：無辜的人不受追究，有罪的人受到公正處罰，訴訟權(quán)利得到充分保障和行使。因此，選項A正確。刑事訴訟中保障人權(quán)，其重點是保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，因為犯罪嫌疑人、被告人處于被迫訴的地位，其權(quán)力容易受到侵犯，但是，“尊重和保障人權(quán)，保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”這一規(guī)定，并不是強調(diào)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利至上，而是強調(diào)既保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，也要保障其他公民的合法權(quán)利。因此，B不正確。“尊重和保障人權(quán)，保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”的規(guī)定未直接涉及訴訟公正和訴訟效率問題，因此，CD不正確。

23.[參考答案]A

[考點] 刑事訴訟的基本理念、社會主義法治理念

[解析] 考慮到甲的社會危害性、悔罪及賠償情況、被害人父母的諒解情況等具體情況，本著有利于化解社會矛盾、修復社會關(guān)系的考慮，公安機關(guān)主持了和解協(xié)議的簽署，并向檢察機關(guān)提出了從寬處理的建議。該案的處理充分體現(xiàn)了刑事和解制度的優(yōu)點：既能充分發(fā)揮司法功能，又有利于構(gòu)建多元化的矛盾糾紛化解機制。因此A正確。刑事訴訟中的特殊群體，一般包括：未成年人、老年人、聾啞人、精神病人等。該案的甲并不屬于這些特殊群體。在該案中也并不存在“既堅持法律面前人人平等，又要考慮對特殊群體區(qū)別對待”的問題，B不正確。在刑事和解中，公正和效率問題非常復雜。但從本案來看，并沒有直接涉及公正與效率的沖突及協(xié)調(diào)問題，因此，C不正確。同理，該案雖然涉及實體處理的結(jié)果，但不能說忽略了實體公正，也不存在對程序的忽視，因此，談不上程序公正與實體公正的沖突及協(xié)調(diào)問題，D不正確。

24.[參考答案]D

[考點] 刑事代理

[解析] 法定代理人的訴訟權(quán)限是根據(jù)法律規(guī)定而設定，但委托代理則根據(jù)被代理人的委托、授權(quán)，因此，A錯誤。同理，經(jīng)被代理人的委托、授權(quán)，訴訟代理人可以享有被代理人享有的訴訟權(quán)利，因此，B錯誤。代理是以被代理人的名義參加訴訟，由被代理人承擔代理行為的法律后果的一項訴訟活動。或者說，訴訟代理人的職責是幫助被代理人行使訴訟權(quán)利，但訴訟代理人不承擔被代理人依法負有的義務。因此，C錯誤，D正確。

25.[參考答案]B

[考點] 刑事辯護

[解析] 依照法律規(guī)定，檢察院對案件審查起訴之日起，辯護律師可以行使閱卷權(quán)，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)，因此，A錯誤。辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關(guān)案件情況，提供法律咨詢等，因此，B正確。辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達刑事責任年齡、屬于不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、檢察院，以避免對不必要的案件進行偵查和審查起訴，節(jié)約司法資源，而不是將收集到的所有有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，均及時告知公安機關(guān)、檢察院。因此，C錯誤。辯護律師對于在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，所知悉的委托人或者他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知公安司法機關(guān)。因此，D錯誤。26.[參考答案]B

[考點] 逮捕

[解析] 《刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：(一)對是否符合逮捕條件有疑問的;(二)犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的;(三)偵查活動可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”據(jù)此，只有B正確。

27.[參考答案]C

[考點] 辨認

[解析] 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第30條規(guī)定：“偵查機關(guān)組織的辨認，存在下列情形之一的，應當嚴格審查，不能確定其真實性的，辨認結(jié)果不能作為定案的根據(jù)：(一)辨認不是在偵查人員主持下進行的;(二)辨認前使辨認人見到辨認對象的;(三)辨認人的辨認活動沒有個別進行的;(四)辨認對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認的對象數(shù)量不符合規(guī)定的;尸體、場所等特定辨認對象除外;(五)辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的。有下列情形之一的，通過有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋的，辨認結(jié)果可以作為證據(jù)使用：(一)主持辨認的偵查人員少于二人的;(二)沒有向辨認人詳細詢問辨認對象的具體特征的;(三)對辨認經(jīng)過和結(jié)果沒有制作專門的規(guī)范的辨認筆錄，或者辨認筆錄沒有偵查人員、辨認人、見證人的簽名或者蓋章的;(四)辨認人記錄過于簡單，只有結(jié)果沒有過程的;(五)案卷中只有辨認筆錄，沒有被辨認對象的照片、錄像等資料，無法獲悉辨認的真實情況的。”據(jù)此，由于ABD選項無法通過補正或解釋消除程序違法對辨認結(jié)論準確性的影響，因而是絕對不能用作定案的根據(jù)的，故此只有C項正確。

28.[參考答案]B

[考點] 證據(jù)規(guī)則

[解析] 自白任意規(guī)則，又稱非任意自白排除規(guī)則，是指在刑事訴訟中，只有基于被追訴人自由意志而作出的自白(即承認有罪的供述)，才具有可采性。確立自白任意規(guī)則的根據(jù)是一個逐步發(fā)展的過程。在自白任意規(guī)則產(chǎn)生初期，主要是基于證明方面的考慮，目的主要在于排除虛假的陳述。因為被追訴者在受到威脅的情況下所作的供述往往是不真實的和不可靠的。后來，隨著被告人人權(quán)保障問題日益受到重視，自白規(guī)則開始與不受強迫自證其罪原則以及無罪推定、人權(quán)保障、人格尊嚴等理念聯(lián)系在一起。我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。從法律規(guī)定來看，“不得強迫任何人證實自己有罪”意味著不能使用強制的方式使犯罪嫌疑人、被告人違背自己意志作出供述，因而該規(guī)定表明我國已經(jīng)基本確立了自白任意規(guī)則。故此B正確。A選項是對訊問犯罪嫌疑人過程的記錄方式，C選項是對被逮捕人的權(quán)利保障方式，D選項是對拘傳的規(guī)范。從嚴格意義上講，C和D雖然是保障人權(quán)和保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的具體措施，但并不直接體現(xiàn)我國已基本確立自白任意性規(guī)則。因此，ACD均不正確。

29.[參考答案]B

[考點] 拘留

[解析] 《刑事訴訟法》第83條規(guī)定：“公安機關(guān)拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留后二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被拘留人的家屬。”據(jù)此，A項處置不違法，B項違法，應當選B。第84條規(guī)定：“公安機關(guān)對被拘留的人，應當在拘留后的二十四小時以內(nèi)進行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應當拘留的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。”C項不違法。第89條第1款規(guī)定：“公安機關(guān)對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。”D項不違法。

30.[參考答案]B

[考點] 附帶民事訴訟

[解析] 《刑事訴訟法》第100條規(guī)定：“人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財產(chǎn)。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。”據(jù)此，B正確，AC錯誤。財產(chǎn)保全的對象限于被告人的財產(chǎn)或與本案有關(guān)的財產(chǎn)，對于與被告人和本案無關(guān)的財產(chǎn)不得進行保全。因此，D錯誤。

31.[參考答案]C

[考點] 中止審理、延期審理

[解析] 《刑事訴訟法》第198條規(guī)定：“在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進行的，可以延期審理：(一)需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，重新鑒定或者勘驗的;(二)檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補充偵查，提出建議的;(三)由于申請回避而不能進行審判的。”第200條規(guī)定：“在審判過程中，有下列情形之一，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，可以中止審理：(一)被告人患有嚴重疾病，無法出庭的;(二)被告人脫逃的;(三)自訴人患有嚴重疾病，無法出庭，未委托訴訟代理人出庭的;(四)由于不能抗拒的原因。中止審理的原因消失后，應當恢復審理。中止審理的期間不計入審理期限。”據(jù)此，ABD錯誤，正確答案是C。

32.[參考答案]C

[考點] 簡易程序

[解析] 《刑事訴訟法》第208條規(guī)定：“基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序?qū)徟校?一)案件事實清楚、證據(jù)充分的;(二)被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的;(三)被告人對適用簡易程序沒有異議的。人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用簡易程序。”第209條規(guī)定：“有下列情形之一的，不適用簡易程序：(一)被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的;(二)有重大社會影響的;(三)共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的;(四)其他不宜適用簡易程序?qū)徖淼摹！睋?jù)此，ABD錯誤，C正確。

33.[參考答案]D

[考點] 死刑復核程序

[解析] 《刑事訴訟法》第240條規(guī)定：“最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。在復核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應當將死刑復核結(jié)果通報最高人民檢察院。”據(jù)此，ABC錯誤，D正確。

34.[參考答案]B

[考點] 審判監(jiān)督程序

[解析] 《刑事訴訟法》第243條第4款規(guī)定：“人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當組成合議庭重新審理，對于原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以指令下級人民法院再審。”據(jù)此，A錯誤。第244條規(guī)定：“上級人民法院指令下級人民法院再審的，應當指令原審人民法院以外的下級人民法院審理;由原審人民法院審理更為適宜的，也可以指令原審人民法院審理。”據(jù)此，B正確。第246條規(guī)定：“人民法院決定再審的案件，需要對被告人采取強制措施的，由人民法院依法決定;人民檢察院提出抗訴的再審案件，需要對被告人采取強制措施的，由人民檢察院依法決定。人民法院按照審判監(jiān)督程序?qū)徟械陌讣梢詻Q定中止原判決、裁定的執(zhí)行。”據(jù)此，CD錯誤。

35.[參考答案]B

[考點] 暫予監(jiān)外執(zhí)行

[解析] 依據(jù)2012年刑事訴訟法修正案的規(guī)定，A項未修改，是1996年刑事訴訟法中就有的內(nèi)容，B項是新增加的內(nèi)容，C和D項僅做了部分文字修改，也不是新增加的內(nèi)容。因此，ACD錯誤，B正確。

36.[參考答案]B

[考點] 未成年人程序

[解析] 《刑事訴訟法》第271條規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關(guān)、被害人的意見。對附條件不起訴的決定，公安機關(guān)要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應當作出起訴的決定。”據(jù)此，ACD正確，B錯誤。該題問哪一說法錯誤，因此，應該選B。

37.[參考答案]A

[考點] 刑事和解程序

[解析] 《刑事訴訟法》第279條規(guī)定：“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”據(jù)此，BCD正確，A錯誤。該題要求選出錯誤的做法，因此，選A。

38.[參考答案]B

[考點] 沒收程序

[解析] 《刑事訴訟法》第280條第1、2款規(guī)定：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。公安機關(guān)認為有前款規(guī)定情形的，應當寫出沒收違法所得意見書，移送人民檢察院。”據(jù)此，提出申請的主體是檢察院而不是公安機關(guān)，A錯誤，B正確。第281條第1款規(guī)定：“沒收違法所得的申請，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進行審理。”據(jù)此，不能由基層法院審理，因此，C錯誤。第283條第1款規(guī)定：“在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應當終止審理。”據(jù)此，應當是終止審理，而不是中止審理，因此，D錯誤。

39.[參考答案]D

[考點] 辯護

[解析] 《刑事訴訟法》第159條規(guī)定：“在案件偵查終結(jié)前，辯護律師提出要求的，偵查機關(guān)應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷。”第160條規(guī)定：“公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定;同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。”據(jù)此，AB項中的“可以”應為“應當”，告知范圍應為犯罪嫌疑人及其辯護律師，因此，D正確。

40.[參考答案]A

[考點] 證據(jù)規(guī)則

[解析] 補強證據(jù)必須滿足以下條件：(1)補強證據(jù)必須具有證據(jù)能力。這是前提條件，因此，A正確。(2)補強證據(jù)本身必須具有擔保補強對象真實的能力。設立補強證據(jù)的重要目的就在于確保特定證據(jù)的真實性，從而降低誤認風險，如果補強證據(jù)沒有證明價值，就不可能支持補強證據(jù)的證明力。當然，補強證據(jù)的作用僅僅在于擔保特定補強對象的真實性，而非對整個待證事實或案件事實具有補強作用。因此，C錯誤。(3)補強證據(jù)必須具有獨立的來源。即補強證據(jù)與補強對象之間不能重疊，而必須獨立于補強對象，具有獨立的來源，否則就無法擔保補強對象的真實性。例如，被告人在審前程序中所作的供述就不能作為其當庭供述的補強證據(jù)。因此，B錯誤。此外，可以成為補強證據(jù)的證據(jù)種類非常廣泛，不限于物證和書證，因此，D錯誤。

41.[參考答案]B

[考點] 補充偵查

[解析] 法院在審理案件過程中如果發(fā)現(xiàn)被告人可能有立功情節(jié)，而起訴書和移送的證據(jù)材料中沒有此種材料，這時不能將全部案卷材料退回提起公訴的檢察院，因為這不是整個案件事實沒有偵查清楚。正確的做法是應當建議檢察院補充偵查。因此，A錯誤，B正確。法院也不能直接建議公安機關(guān)補充偵查。一是因為公檢法分工合作、各司其職，二是證明責任應由檢察機關(guān)承擔，至于檢察機關(guān)與公安機關(guān)如何協(xié)調(diào)補充偵查，則不是法院應該考慮的。因此，C錯誤。法院居中裁判，不告不理，不承擔證明責任，因此一般不能進行庭外調(diào)查。因此，D錯誤。

42.[參考答案]B

[考點] 證人證言

[解析] 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定，具有下列情形之一的證人證言，不能作為定案的根據(jù)：(1)詢問證人沒有個別進行而取得的證言;(2)沒有經(jīng)證人核對確認并簽名(蓋章)、捺指印的書面證言;(3)詢問聾啞人或者不通曉當?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的少數(shù)民族人員、外國人，應當提供翻譯而未提供的。第14條規(guī)定，證人證言的收集程序和方式有下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用：……(4)詢問筆錄反映出在同一時間段內(nèi)，同一詢問人員詢問不同證人的。據(jù)此，ACD錯誤，B正確。

43.[參考答案]C

[考點] 公務員的錄用制度

[解析] 《公務員法》第31條規(guī)定：“錄用特殊職位的公務員，經(jīng)省級以上公務員主管部門批準，可以簡化程序或者采用其他測評辦法。”選項A中縣公安局只經(jīng)過市公安局批準，就簡化程序錄用一名特殊職位的公務員，不符合此規(guī)定，故錯誤。

《公務員法》第24條規(guī)定：“下列人員不得錄用為公務員：(一)曾因犯罪受過刑事處罰的;(二)曾被開除公職的;(三)有法律規(guī)定不得錄用為公務員的其他情形的。”故，選項B錯誤。一些考生可能受到“能力優(yōu)秀”的干擾作出錯誤判斷，但第24條規(guī)定沒有例外規(guī)定。

《公務員法》第32條規(guī)定：“新錄用的公務員試用期為一年。試用期滿合格的，予以任職;不合格的，取消錄用。”故，選項C正確。

《公務員法》第29條規(guī)定：“招錄機關(guān)根據(jù)考試成績確定考察人選，并對其進行報考資格復審、考察和體檢。體檢的項目和標準根據(jù)職位要求確定。具體辦法由中央公務員主管部門會同國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定。”根據(jù)此規(guī)定，體檢的項目和標準的具體辦法是由中央公務員主管部門會同國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的，而不是國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定公務員錄用體檢項目和標準，報中央公務員主管部門備案。因此，選項D錯誤。

44.[參考答案]A

[考點] 地方政府行政機構(gòu)的設置與編制管理

[解析] 《地方各級人民政府機構(gòu)設置和編制管理條例》第24條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府機構(gòu)編制管理機關(guān)應當定期評估機構(gòu)和編制的執(zhí)行情況，并將評估結(jié)果作為調(diào)整機構(gòu)編制的參考依據(jù)。評估的具體辦法，由國務院機構(gòu)編制管理機關(guān)制定。”據(jù)此規(guī)定，選項A正確;選項B錯誤，因為評估的具體辦法由國務院機構(gòu)編制管理機關(guān)制定，而非國務院制定。選項C錯誤，因為規(guī)定指出評估結(jié)果只是作為為調(diào)整機構(gòu)編制的“參考依據(jù)”，這表明評估結(jié)果的約束力不強。而“直接依據(jù)”則強調(diào)了評估結(jié)果的強約束力和對調(diào)整機構(gòu)編制的意義。選項D的說法同樣錯誤，因為《地方各級人民政府機構(gòu)設置和編制管理條例》僅對地方政府的行政機構(gòu)設置和編制約束力，而《國務院行政機構(gòu)設置和編制管理條例》并未規(guī)定此類評估。

45.[參考答案]D

[考點] 行政法規(guī)制定程序

[解析] 《行政法規(guī)制定程序條例》第19條規(guī)定：“國務院法制機構(gòu)應當將行政法規(guī)送審稿或者行政法規(guī)送審稿涉及的主要問題發(fā)送國務院有關(guān)部門、地方人民政府、有關(guān)組織和專家征求意見。國務院有關(guān)部門、地方人民政府反饋的書面意見，應當加蓋本單位或者本單位辦公廳(室)印章。重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)報國務院同意，向社會公布，征求意見。”因此，本題的答案為D。

46.[參考答案]B

[考點] 行政訴訟當事人與起訴條件

[解析] 根據(jù)《行政訴訟法》第24條和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《行訴解釋》)第11條李某妻子的身份是原告，而不是代理人。選項A錯誤。

根據(jù)《行政訴訟法》第27條規(guī)定，李某的專利權(quán)被宣告無效是經(jīng)王某請求由國家專利復審機構(gòu)宣告的，這表明王某與被訴的具體行政行為有利害關(guān)系，符合第三人的條件。而《專利法》第46條也明確規(guī)定，法院有義務通知王某作為第三人參加訴訟。故，選項B正確。從前引《專利法》第46條規(guī)定中，可以看出選項C、D錯誤。選項C、D分別涉及起訴期限、復議與訴訟的關(guān)系，均屬于行政訴訟起訴條件中的內(nèi)容。行政訴訟中的起訴期限因直接訴訟與經(jīng)復議后起訴有所不同，本題出現(xiàn)的情形為直接起訴。《行政訴訟法》第39條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。”此規(guī)定在確立直接起訴的一般期限為3個月的同時，允許法律作出特別規(guī)定。如前引《專利法》第46條規(guī)定，《專利法》對起訴期限作出了規(guī)定，但起訴期限仍為3個月，故選項C的說法缺乏依據(jù)，錯誤。

對復議與訴訟的關(guān)系，我國實行的原則上允許當事人自由選擇，例外情形下則實行復議前置，即實行復議前置需要由法律、法規(guī)作出特別規(guī)定。對此，《行政訴訟法》第37條作出了規(guī)定。從前引《專利法》第46條規(guī)定可以看出，專利領(lǐng)域的行政爭議并不實行復議前置，而采用的是自由選擇。故，選項D錯誤。

47.[參考答案]A

[考點] 治安管理處罰與行政復議機關(guān)的確定

[解析] 根據(jù)《治安管理處罰法》第82條規(guī)定，選項A正確。根據(jù)《治安管理處罰法》第83條規(guī)定，選項B錯誤。根據(jù)《行政復議法》第12條規(guī)定和公安系統(tǒng)的管理體制，公安部門可以向區(qū)政府申請復議，也可以向市公安局申請復議，由孫某選擇。故，選項C錯誤。根據(jù)《治安管理處罰法》第107條規(guī)定，行政拘留暫緩執(zhí)行的條件有：第一，被處罰人對行政拘留決定提起了行政復議或行政訴訟;第二，被處罰人提出了暫緩執(zhí)行此拘留的申請;第三，公安機關(guān)認為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險;第四，相關(guān)提出了符合條件的擔保人或保證金。上述四個條件須同時滿足，行政拘留方能暫緩執(zhí)行。因此，只有被處罰人對拘留處罰決定提起行政訴訟，并不保證行政拘留的處罰決定獲得暫緩執(zhí)行。故，選項D錯誤。

48.[參考答案]D

[考點] 行政強制與行政處罰

[解析] 查封為行政強制措施。《行政強制法》既對行政強制措施實施的一般程序作出了規(guī)定，也對查封的特別程序作出了規(guī)定。根據(jù)《行政強制法》第18條和第24條第1款規(guī)定，選項A正確。根據(jù)《行政處罰法》第33條，本題中的處罰是對公司處以沒收全部劣質(zhì)產(chǎn)品、罰款10萬元，不符合簡易程序的適用范圍，故選項B正確。根據(jù)《行政強制法》第13條與《行政處罰法》第51條規(guī)定，選項C正確。而《產(chǎn)品質(zhì)量法》等并未授權(quán)質(zhì)監(jiān)局采取直接強制執(zhí)行的權(quán)力，選項D錯誤。

49.[參考答案]D

[考點] 行政復議的審查范圍、代理人的委托方式、復議申請的撤回與復議后的起訴

[解析] 《行政復議法》第1條規(guī)定彰顯了行政復議的目的，不僅糾正違法的具體行政行為，而且糾正不當?shù)木唧w行政行為。在此規(guī)定下，行政復議制度的具體安排體現(xiàn)了行政復議要審查具體行政行為的適當性，如《行政復議法》第28條的規(guī)定，選項A錯誤。根據(jù)《行政復議法實施條例》第10條規(guī)定，在行政復議中委托代理人，原則上應采用書面形式，以授權(quán)委托書進行。但為了方便當事人，在特殊情況下允許口頭委托，但僅限于公民個人，而不包括法人或其他組織。本題中，申請人為公司，不是個人，不符合口頭委托的條件。故，選項B錯誤。《行政復議法實施條例》第38條規(guī)定明確在申請人撤回復議申請時，原則上不允許再以同一事實和理由提出行政復議申請。不過，為保護申請人的權(quán)益，避免受外在的壓力違背其意愿撤回申請，允許有一定的例外，即在申請人能夠證明撤回行政復議申請違背其真實意思表示時，允許其以同一事實和理由提出行政復議申請。故，選項C的說法過于絕對，忽視了例外情況的存在，錯誤。《行政訴訟法》第12條第(4)項規(guī)定與本題有關(guān)，即“法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為”時，法院不予受理。而《行政復議法》第14條規(guī)定明確國務院裁決具有終局性，且符合《行政訴訟法》第12條第(4)項的情形。故，選項D正確。

50.[參考答案]D

[考點] 刑事賠償義務機關(guān)的確定、賠償程序與時效

[解析] 根據(jù)《國家賠償法》第21條，本題中出現(xiàn)的情形為二審改判無罪的情形，應由作出一審有罪判決的人民法院為賠償義務機關(guān)，即縣法院為賠償義務機關(guān)，選項A錯誤。修訂后的《國家賠償法》取消了此前的刑事賠償?shù)拇_認程序，即賠償請求人無需申請確認相關(guān)行為違法而可以直接申請國家賠償，故選項B錯誤。《國家賠償法》第39條規(guī)定明確請求國家賠償?shù)臅r效為“自其知道或者應當知道國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之日起計算”，選項C錯誤。《國家賠償法》第23條規(guī)定明確賠償義務機關(guān)可以就國家賠償事宜與賠償請求人進行協(xié)商，而協(xié)商的內(nèi)容包括賠償方式、賠償項目和賠償數(shù)額，選項D正確。

二、多項選擇題

51.[參考答案]ABCD

[考點] 構(gòu)成要件要素

[解析] 對構(gòu)成要件要素，可以從不同的角度進行區(qū)分。從某一要素是否涉及人的內(nèi)心事實的角度，可以將構(gòu)成要件要素分為客觀的構(gòu)成要件要素和主觀的構(gòu)成要件要素;從是否需要價值判斷角度，可以將構(gòu)成要件要素分為記述的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素。但這兩種分類方法之間存在交叉，例如，記述的構(gòu)成要件要素是純客觀意義上的構(gòu)成要件要素，通常是客觀的構(gòu)成要件要素。因此，《刑法》第246條規(guī)定所規(guī)定的“以暴力或者其他方法”屬于客觀的構(gòu)成要件要素;“他人”屬于記述的構(gòu)成要件要素，故A、B項正確。對“侮辱”、“誹謗”的判斷，并非人的感官所能確認，而是必須由人的價值判斷予以認定，故屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，C項正確。“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”的規(guī)定，既列舉了多種刑種，在有期徒刑的刑期上也有法官酌情決定的較大幅度，因此，屬于相對確定的法定刑，D項正確。

52.[參考答案]ABCD

[考點] 過失犯罪、因果關(guān)系

[解析] A項，老師將學生趕出教室，致后者跳樓自殺，死亡結(jié)果由行為人的自殺行為所導致，老師沒有過失犯罪的實行行為，也不存在犯罪過失。

B項，汽車修理工惡作劇，將高壓氣泵塞入同事肛門充氣，致其腸道、內(nèi)臟嚴重破損，是對他人死傷結(jié)果持放任態(tài)度，應當成立故意犯罪。此項與2012年6月30日發(fā)生在山東夏津縣的案件不同：在該案中，兩名犯罪嫌疑人將高壓充氣泵在13歲少年杜某的肛門附近對被害人充氣，致使被害人受傷。但該充氣泵和被害人的肛門有一定距離，并未塞入被害人肛門內(nèi)。在本項中，命題者設定的條件是犯罪人將高壓氣泵塞入同事肛門內(nèi)充氣，行為對被害人身體健康權(quán)的侵害有重大差別，因而在刑法評價上就應有所差別。

C項，小偷突然抽筋溺斃，屬于意外事件，不涉及追趕者的過失責任。

D項，鄰居沒有過失犯罪行為，也沒有主觀上的過失，兒童摔成重傷屬于意外事件。

陷阱提示 按照《刑法》第15條的規(guī)定，行為必須造成危害后果的，才可能成立過失犯罪。因此，過失犯都是結(jié)果犯。既然在行為造成危害后果的場合，才有可能追究行為人的過失責任，那么，在危害后果不是由于行為所造成的場合，而是意外事件或者不可抗力所造成時，不存在過失犯罪的問題，只能適用《刑法》第16條的規(guī)定。

53.[參考答案]ACD

[考點] 犯罪未遂、不能犯、因果關(guān)系、過失犯

[解析] 甲將硫酸倒入水杯帶到學校欲報復乙。在與乙激烈爭吵后，甲欲以硫酸潑乙，只是未能擰開杯蓋的，由于硫酸是高度危險的物質(zhì)，其裝在水杯中潑向被害人的可能性極大，因此，從客觀的角度，以行為時為基準，結(jié)合經(jīng)驗知識或者與此緊密相關(guān)的因果法則，可以看出乙死傷的危險是存在的，行為本身有引起、支配既遂結(jié)果的危險，甲應該成立未遂犯，A項錯誤。甲攜帶高度危險的物質(zhì)到教室，因追乙而離開教室時，沒有對危險物質(zhì)進行合理處理，沒有盡到相應的謹慎保管的注意義務。丙到教室，誤將甲的水杯當作自己的杯子，擰開杯蓋時硫酸淋灑一身灼成重傷。對這一后果，甲應當承擔過失責任，構(gòu)成過失致人重傷罪，B項正確。甲主觀上對丙的重傷有過失，客觀上不謹慎處置危險物質(zhì)的行為和丙的拿取之間存在因果關(guān)系，故CD項錯誤。

54.[參考答案]ABCD

[考點] 犯罪中止、未遂

[解析] A項，黃某向稅務機關(guān)如實申報，繳納應繳稅款的，屬于犯罪中止。根據(jù)《刑法》第201條的規(guī)定，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額百分之十以上的，才能構(gòu)成逃稅罪。如果納稅人僅僅采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，但是，事后很快采取補救措施，沒有逃避繳納稅款義務的，應有成立犯罪中止的余地。但是，黃某中止的效力并不能及于犯罪的單位，單位的逃稅罪由于意志以外的原因未得逞，因而成立犯罪未遂。A項說法成立。

B項，涉及財產(chǎn)的價值問題。財產(chǎn)的價值包括主觀的價值和客觀的價值。主觀價值說認為，具有財產(chǎn)價值的財物不一定要求其有客觀的、經(jīng)濟上的交換價值，只有主觀的、情感的價值之物，一般的社會觀念認為對這些財物的占有也有必要用刑法加以保護的，也是刑法中的財物。盜竊某些紀念品、禮品，盜竊文物贗品或者他人已到強制報廢期限的汽車、搶劫金融機構(gòu)回收準備銷毀的紙幣，由于這些財物具有主觀的價值和消極的價值，行為人都可能構(gòu)成財產(chǎn)罪。乙搶奪鄒某面額為20萬元的假幣的，由于假幣也是有價值的財物，故乙構(gòu)成搶奪罪既遂。

C項，丙以出賣為目的，偷盜嬰兒得逞之時即構(gòu)成犯罪既遂，之后，因懼怕承擔刑事責任，又將嬰兒送回原處的，屬于拐賣兒童罪既遂后的悔罪行為，不構(gòu)成犯罪中止。

D項，丁對仇人胡某連開數(shù)槍雖均未打中，但開槍射殺屬于危險程度最高的危害行為，被害人由此受到驚嚇，心臟病發(fā)作死亡，是在一般的生活經(jīng)驗上可以預料的后果，而不是特別異常的結(jié)果，該死亡結(jié)果和殺害行為之間，存在因果關(guān)系。既然行為人有殺人故意，實施了殺人行為，死亡結(jié)果又和他的行為之間具有因果關(guān)系，該結(jié)果就應該歸責于行為人，因此，丁成立故意殺人罪既遂，D項正確。

陷阱提示 承認未完成形態(tài)是一種結(jié)局，是一種特殊形態(tài)而非犯罪階段，具有現(xiàn)實意義：因為一次犯罪行為只能造成一種結(jié)局，所以，在一定的犯罪階段中，在犯罪預備形態(tài)、未遂形態(tài)或者既遂形態(tài)出現(xiàn)之后，不可能再出現(xiàn)中止形態(tài)。

55.[參考答案]BCD

[考點] 對合犯(對向犯)

[解析] A項，甲買下200張淫穢影碟的行為，由于販賣淫穢物品牟利罪只處罰販賣者，而不處罰購買者，故甲與小販之間不構(gòu)成共犯。

B項，乙和趙某構(gòu)成重婚罪的共犯。

C項，丙為謀取不正當利益而向他人提供財物，構(gòu)成行賄罪，國家工作人員構(gòu)成受賄罪，屬于兩個主體罪名和法定刑都不同的共犯。

D項，丁幫助組織賣淫的王某招募、運送賣淫女，構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，其原本屬于組織賣淫罪的幫助犯，在刑法分則將其擬制為正犯后(法律擬制)，其和組織賣淫者之間的共同犯罪關(guān)系仍然存在，只是對其不能再引用《刑法》總則第27條關(guān)于“對于從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定，從而可以認為協(xié)助組織賣淫者和組織賣淫者成立共同正犯(如果沒有該法律擬制規(guī)定，組織賣淫者和協(xié)助組織者之間是正犯和幫助犯的關(guān)系)。有考生可能認為，既然刑法分則已經(jīng)將協(xié)助組織賣淫的行為擬制為正犯，設立了獨立罪名，就不應認為其與組織賣淫者之間存在共犯關(guān)系。其實，這種擬制只是處斷做法上的特別規(guī)定，并不能改變協(xié)助者與組織者事實上的共犯關(guān)系。

56.[參考答案]ACD

[考點] 禁止令的適用

[解析] 對被裁定假釋的人，不能適用禁止令，A項錯誤。對犯罪后，因附帶民事賠償義務尚未履行的，法院可在禁止令中禁止其進入高檔飯店消費，這一做法符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》(2011年4月28日)第3條第(4)項的規(guī)定，B項正確。C項對禁止令的適用影響罪犯的日常生后，因而缺乏法律依據(jù)，其說法錯誤。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》(2011年4月28日)第6條第2款的規(guī)定，禁止令的執(zhí)行期限，從管制、緩刑執(zhí)行之日起計算，D項說法錯誤。

57.[參考答案]ACD

[考點] 立功

[解析] 《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第5條。A項甲提供同案犯裴某手機號，偵查機關(guān)據(jù)此采用技術(shù)偵查手段將裴某抓獲，屬于犯罪分子提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡方式，不成立立功。B項乙按司法機關(guān)要求向趙某發(fā)短信“報平安”，并表示還要購買毒品，趙某在等待乙時被抓獲的，乙屬于按照司法機關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將同案犯約至指定地點，協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯，因而成立立功。對此，2008年12月1日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》也規(guī)定，被告人交代了與同案犯的聯(lián)系方式，又按要求與對方聯(lián)絡，積極協(xié)助公安機關(guān)抓獲了同案犯等，屬于協(xié)助司法機關(guān)抓獲同案犯，應認定為立功。有關(guān)司法解釋規(guī)定，被告人親屬為了使被告人得到從輕處罰，檢舉、揭發(fā)他人犯罪或者協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪人的，不能視為被告人立功。C項丙的父親找到同案犯藏匿地點，協(xié)助偵查機關(guān)將其抓獲的，不能認為丙成立立功。D項中丁被抓獲后，向偵查機關(guān)提供同案犯的體貌特征，同案犯由此被抓獲，按照前述司法解釋的規(guī)定，不能成立立功。

58.[參考答案]AB

[考點] 非法出借槍支罪、立功

[解析] 根據(jù)《刑法》第128條第2款的規(guī)定，依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支的，即構(gòu)成犯罪。A項正確。乙沒有法律依據(jù)非法持有槍支，也構(gòu)成犯罪，B項正確。丙為檢舉、控告乙非法持有槍支的犯罪事實而偷拿槍支的行為，不具有非法占有目的，不構(gòu)成盜竊槍支罪。丙的行為不構(gòu)成犯罪，就談不上對其送交槍支到派出所是否要成立立功的問題，故C、D項錯誤。

陷阱提示(1)從形式上看是盜取、偷取，但主觀上沒有非法占有目的的，不構(gòu)成盜竊罪，也不構(gòu)成盜竊槍支罪。(2)刑法意義上立功的成立，以行為人自身構(gòu)成犯罪為前提。如果行為人的行為自身不構(gòu)成犯罪，其檢舉揭發(fā)他人的犯罪行為的，屬于合法行使憲法賦予公民的控告、舉報權(quán)利，不需要作為立功來討論。

59.[參考答案]ABCD

[考點] 劫持汽車罪、搶劫罪、罪數(shù)形態(tài)

[解析] 甲用槍控制司機，令司機將車開到偏僻路段的，其侵害的法益是公共安全，構(gòu)成劫持汽車罪，A項正確。乙等人用刀控制乘客，命乘客交出隨身財物的，其侵害的法益是他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，構(gòu)成搶劫罪(共犯)。在乘客反抗時，乙將其捅成重傷，屬于為消除搶劫的障礙而實施的暴力行為，構(gòu)成搶劫罪，無需以故意傷害罪另行追究刑事責任，C項正確。在財物到手下車時，甲打死司機，是在搶劫既遂后殺人滅口的性質(zhì)，應以故意殺人罪另行追究刑事責任，D項正確。

陷阱提示 按照區(qū)分一罪和數(shù)罪的通說，行為符合一個構(gòu)成要件的，就構(gòu)成一罪。某一行為從形式上看構(gòu)成犯罪，但其只是其他重罪的手段行為的，不應當作為數(shù)罪看待。在行為既遂以后，又實施其他犯罪的，應當數(shù)罪并罰。

60.[參考答案]ACD

[考點] 刑訊逼供罪、法律擬制

[解析] A項甲系機關(guān)保衛(wèi)處長，但不是司法工作人員，不構(gòu)成刑訊逼供罪。B項人民陪審員在參與庭審，履行職責期間是司法工作人員，但其毆打劉某的行為，是為了泄憤，而不是逼取口供，不構(gòu)成刑訊逼供罪，B項正確。C項按照《刑法》第247條關(guān)于法律擬制的規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪，而不構(gòu)成刑訊逼供罪，C項說法錯誤。D項并未使用暴力進行刑訊逼供，也沒有其他變相刑訊逼供的行為，而只有取證過程中的欺騙行為.不構(gòu)成刑訊逼供罪。D項說法錯誤。

61.[參考答案]ABCD

[考點] 逃稅罪

[解析] 《刑法》第201條第1款規(guī)定，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額百分之十以上的，構(gòu)成逃稅罪。該條第4款規(guī)定，有第一款行為，經(jīng)稅務機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任;但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。故納稅人逃稅，經(jīng)稅務機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，并非一律不予追究刑事責任。同時，刑法對逃稅的納稅人不追究刑事責任的規(guī)定，其效力不能延伸到逃避追繳欠稅罪、抗稅罪等其他稅收犯罪。對扣繳義務人而言，即便其經(jīng)稅務機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，亦應追究刑事責任。因此，ABCD的說法均錯誤。

陷阱提示 刑法對逃稅者不予追究刑事責任的規(guī)定極其特殊，其適用對象有限(只能適用于納稅人，不能適用于扣繳義務人)，且不能適用于多次逃稅者。同時，除逃稅罪外，其他涉稅犯罪人，即便經(jīng)稅務機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，也應追究刑事責任。

62.[參考答案]ABC

[考點] 毒品犯罪、法條競合

[解析] 根據(jù)《刑法》第347條的規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品的，無論數(shù)量多少，都應追究刑事責任。而《刑法》第350條關(guān)于非法買賣制毒物品罪的規(guī)定中，并無“無論數(shù)量多少，都應追究刑事責任”的內(nèi)容，有關(guān)司法解釋也要求非法買賣制毒物品，必須達到一定數(shù)量標準的，才構(gòu)成犯罪，故A項錯誤。緝毒警察掩護、包庇走私毒品的犯罪分子的，構(gòu)成包庇毒品犯罪分子罪，放縱走私罪的主體只能是海關(guān)人員，B項錯誤。C項對他人強行注射毒品的，構(gòu)成強迫吸毒罪，而非故意傷害罪。窩藏毒品犯罪所得的財物的，成立窩藏毒贓罪，與掩飾、隱瞞犯罪所得罪之間存在法條競合關(guān)系，前罪屬于特別法條，按照法條競合時特別法條優(yōu)于普通法條的處理原則，應以窩藏毒贓罪定罪處刑，D項正確。

陷阱提示 窩藏毒品犯罪所得的財物的，成立窩藏毒贓罪，與掩飾、隱瞞犯罪所得罪之間存在法條競合關(guān)系，前罪屬于特別法條，按照法條競合時特別法條優(yōu)于普通法條的處理原則，應以窩藏毒贓罪定罪處刑。緝毒警察掩護、包庇走私毒品的犯罪分子的，僅構(gòu)成包庇毒品犯罪分子罪，由于放縱走私罪的主體只能是海關(guān)人員，故緝毒警察不構(gòu)成放縱走私罪，談不上包庇毒品犯罪分子罪和放縱走私罪之間有競合關(guān)系。但包庇毒品犯罪分子罪和包庇罪、徇私枉法罪之間，可能存在競合關(guān)系。

63.[參考答案]ABC

[考點] 受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪

[解析] 國家工作人員甲的財產(chǎn)300萬元經(jīng)查明系受賄所得，其構(gòu)成受賄罪，不再構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪。乙沒有國家工作人員身份，也沒有說明財產(chǎn)來源的義務，不構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，故ABC說法正確。D項乙只是單純拒絕說明財產(chǎn)來源，不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

陷阱提示(1)國家工作人員的支出明顯超過合法收入，其不能說明來源，司法機關(guān)也無法查明其系犯罪所得的，構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明，罪。(2)掩飾、隱瞞犯罪所得罪只能由作為的方式構(gòu)成，消極地不說明財產(chǎn)來源的行為，不是掩飾、隱瞞犯罪所得罪的實行行為。

64.[參考答案]ABC

[考點] 刑事訴訟價值

[解析] 刑事訴訟秩序價值包括兩方面含義：其一是通過懲治犯罪，維護社會秩序，即恢復被犯罪破壞的社會秩序以及預防社會秩序被犯罪所破壞;其二是追究犯罪的活動是有序的。消除犯罪引起的社會混亂，保持社會秩序穩(wěn)定并使社會在有序中發(fā)展，是國家及一般社會成員所追求的刑事程序的基本價值。對刑事訴訟秩序價值的追求，意味著對抑制犯罪行為、保持社會的和平與穩(wěn)定的期望。維護社會秩序的需要還表現(xiàn)為對社會及其成員的安全的追求。這不僅需要控制社會暴力沖突，還需要防止政府及其官員濫用權(quán)力而使社會成員沒有安全保障。所以，國家刑事司法權(quán)的行使，必須受到刑事程序的規(guī)范。因此，ABC正確。刑事訴訟的秩序、公正、效益諸項價值相互依存、相互作用、相互制約，不可偏廢。如果不適當?shù)刈非蟾咝侍幜P，而忽視程序的有序性和公正性，結(jié)果會因造成大量冤獄或處罰不公而積怨甚多，導致更深刻的社會矛盾和更多新的犯罪，為此又要投入大量資源，非但損害了秩序和公正，而且也沒有真正實現(xiàn)效益。反之，同樣會造成惡果。因此，D錯誤。

65.[參考答案]BCD

[考點] 基本原則等

[解析] 《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。該原則的基本含義是：第一，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在進行刑事訴訟活動時，必須嚴格遵守刑事訴訟法和其他有關(guān)法律的規(guī)定，不得違反法律規(guī)定的程序和規(guī)則，更不得侵害各方當事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益。第二，違反法律程序嚴重的，應當依法承擔相應的法律后果。例如，第一審人民法院嚴重違反法律規(guī)定的程序的，將會導致撤銷原判、發(fā)回重審的法律后果。《刑事訴訟法》第227條規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有違反公開審判規(guī)定、違反回避制度、剝奪或限制當事人法定訴訟權(quán)利、審判組織的組成不合法以及其他可能影響公正審判的違法情形的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。因此，BC正確。刑事訴訟秩序、公正、效益價值是通過刑事訴訟法的制定和實施來實現(xiàn)的。一方面，刑事訴訟法保證刑法的正確實施，實現(xiàn)秩序、公正、效益價值，這稱為刑事訴訟法的工具價值;另一方面，刑事訴訟法的制定和適用本身也在實現(xiàn)著秩序、公正、效益價值，這稱為刑事訴訟法的獨立價值。因此，只有嚴格執(zhí)行刑事訴訟法，才能實現(xiàn)刑事訴訟價值。因此，D正確。《刑事訴訟法》第7條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。因此，A錯誤。

66.[參考答案]BC

[考點] 拘傳

[解析] 《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中注明。傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時;案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。”依照法律規(guī)定，對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，而不是拘傳。拘傳的時間，具體包括兩種情況：在通常情況下，拘傳持續(xù)的時間不得超過12小時;只有在案情特別重大、復雜，需要拘留、逮捕的時候，拘傳才可以延長到24小時。盡管案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，拘傳持續(xù)的時間可以達到24小時，但這期間必須保證被拘傳人飲食和必要的休息時間，不得連續(xù)訊問24小時。故BC正確，AD錯誤。

67.[參考答案]ABC

[考點] 非法證據(jù)的排除

[解析] 《刑事訴訟法》第56條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關(guān)線索或者材料。”據(jù)此，AB正確。第57條第1款規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明。”據(jù)此，C正確。第58條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應當予以排除。”據(jù)此，D錯誤。

68.[參考答案]ABC

[考點] 監(jiān)視居住

[解析] 《刑事訴訟法》第72條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住：(一)患有嚴重疾病、生活不能自理的;(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人;(四)因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的;(五)羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。對符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行。”據(jù)此，ABC正確，D錯誤。

69.[參考答案]ABD

[考點] 法庭審判

[解析] 根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，法庭審判程序大體可分為開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述、評議和宣判等階段。法庭調(diào)查是指在公訴人、當事人和其他訴訟參與人的參加下，由合議庭主持對案件事實和證據(jù)進行調(diào)查核對的訴訟活動。因此，控辯雙方就證據(jù)的合法性、相關(guān)性問題進行辯論不僅限于法庭辯論環(huán)節(jié)，B錯誤。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，證據(jù)只有經(jīng)過當庭查證核實才能成為定案的根據(jù)。控辯雙方向法庭提供的證據(jù)，都應當經(jīng)當庭質(zhì)證、辨認和辯論。法庭辯論，是在法庭調(diào)查的基礎上，控訴方與辯護方就被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、犯罪的性質(zhì)、罪責輕重、證據(jù)是否確實充分，以及如何適用刑罰等問題，進行互相爭論和反駁的一種訴訟活動。因此，C正確。按照法律規(guī)定，法庭辯論應當在審判長的主持下，按照下列順序進行：(1)公訴人發(fā)言;(2)被害人及其訴訟代理人發(fā)言;(3)被告人自行辯護;(4)辯護人辯護;(5)控辯雙方進行辯論。對附帶民事訴訟部分的辯論應當在刑事訴訟部分的辯論結(jié)束后進行，其辯論順序是：先由附帶民事訴訟原告人及其訴訟代理人發(fā)言，然后由被告人及其訴訟代理人答辯。因此，A錯誤。法庭辯論的次序應是自控方發(fā)言始，至辯方發(fā)言止為一輪，反復進行。在法庭辯論過程中，審判長對于控辯雙方與案件無關(guān)、重復或者互相指責的發(fā)言應當制止。經(jīng)過幾輪辯論，審判長認為控辯雙方的發(fā)言中已經(jīng)沒有新的問題和意見提出，沒有繼續(xù)辯論必要時，即應終止雙方發(fā)言，宣布辯論終結(jié)。因此，限制控方和辯方發(fā)表辯論意見時間的做法錯誤，D錯誤。

70.[參考答案]ABC

[考點] 法庭審理

[解析] 《刑事訴訟法》第194條第1款規(guī)定：“在法庭審判過程中，如果訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭秩序，審判長應當警告制止。對不聽制止的，可以強行帶出法庭;情節(jié)嚴重的，處以一千元以下的罰款或者十五日以下的拘留。罰款、拘留必須經(jīng)院長批準。被處罰人對罰款、拘留的決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行。”據(jù)此，ABC正確，D錯誤。

71.[參考答案]AB

[考點] 技術(shù)偵查

[解析] 《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：“公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。”據(jù)此，技術(shù)偵查措施適用于嚴重危害社會的犯罪案件，必須在立案后實施，檢察院只有決定權(quán)沒有實施權(quán)，AB正確，C錯誤。第152條規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。”據(jù)此，D錯誤。

72.[參考答案]AD

[考點] 證人出庭作證

[解析] 《刑事訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。”第187條第1、2款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。”據(jù)此，A正確，B錯誤。第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行。”據(jù)此，即使是確有必要，也不得強制被告人的配偶、父母、子女出庭，C錯誤，D正確。

73.[參考答案]AB

[考點] 未成年人程序

[解析] 審判公開原則是指人民法院審理案件和宣告判決，都公開進行，允許公民到法庭旁聽，允許新聞記者采訪和報道，即把法庭審判的全部過程，除休庭評議案件外，都公之于眾。《刑事訴訟法》第274條規(guī)定：“審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。但是，經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學校和未成年人保護組織可以派代表到場。”只有經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學校和未成年人保護組織才可以派代表到場。該規(guī)定并不意味著可以公開審理，而只是不公開審理的特殊形式，因此，AB錯誤。未成年被告人所在學校和未成年人保護組織經(jīng)同意派代表到場，與審判的時候被告人不滿18周歲的案件不公開審理并不矛盾，之所以這樣規(guī)定，是為了對未成年被告人進行保護、挽救和教育，因此，CD正確。該題要求選出錯誤說法，應該選AB。

74.[參考答案]AB

[考點] 未成年人程序

[解析] 《刑事訴訟法》第275條第1款規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關(guān)犯罪記錄予以封存。”據(jù)此，AB正確。

75.[參考答案]AC

[考點] 刑事和解程序

[解析] 根據(jù)《刑事訴訟法》第277條規(guī)定，不能適用當事人和解的公訴案件訴訟程序的情形包括：(1)犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的;(2)故意犯罪不屬于因民間糾紛引起的;(3)故意犯罪不屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪;(4)故意犯罪不屬于可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;(5)過失犯罪不屬于可能判處七年有期徒刑以下刑罰的;(6)過失犯罪屬于瀆職犯罪的。另外，由于各選項沒有給出是否屬于民間糾紛引起和可能判處的刑罰條件，因此要考慮假如該案件符合法定的刑罰條件、不存在曾經(jīng)故意犯罪等條件時，其是否可以適用當事人和解的公訴案件訴訟程序。交通肇事罪屬于過失犯罪，只要符合可能判處的刑罰條，件，就可以適用和解程序。暴力干涉婚姻自由罪，除明確其屬于《刑法》第257條第2款規(guī)定的情形以外，該犯罪案件屬于告訴才處理的案件，盡管當事人可以和解，但不適用法律規(guī)定的當事人和解的公訴案件訴訟程序。因此，對于暴力干涉婚姻自由案件，即使符合可能判處的刑罰條件，也不能一律認為可以適用當事人和解的公訴案件訴訟程序。過失致人死亡的案件，只要符合其他法定的條件，也可以適用當事人和解的公訴案件訴訟程序;刑訊逼供罪是故意犯罪不屬于民間糾紛引起，不能適用當事人和解的公訴案件訴訟程序。因此，應選AC。

76.[參考答案]BCD

[考點] 社會主義法治理念與行政法的基本原則

[解析] 執(zhí)法為民是社會主義法治理念的本質(zhì)要求，行政機關(guān)的執(zhí)法屬于典型的執(zhí)法活動，必須貫徹和體現(xiàn)執(zhí)法為民的理念和精神。根據(jù)《行政許可法》第58條規(guī)定，行政機關(guān)提供行政許可申請書格式文本，不得收取任何費用。因此，本題選項A中行政機關(guān)雖將行政許可申請書格式文本的費用由2元降為1元，但仍屬違反法律禁止性規(guī)定的違法行為，顯然與執(zhí)法為民精神相悖，選項A錯誤。

不同性質(zhì)的執(zhí)法活動，對執(zhí)法為民的體現(xiàn)有所不同。行政執(zhí)法對執(zhí)法為民的貫徹除要求將人民群眾的根本利益作為行政執(zhí)法的出發(fā)點和歸宿，其集中體現(xiàn)為行政執(zhí)法要高效便民。高效便民包括提高辦事效率和便利當事人。選項B中行政機關(guān)安排工作人員主動為前來辦事的人員提供咨詢，選項C工商局要求所屬機構(gòu)提高辦事效率，將原20工作日辦結(jié)事項減至15工作日辦結(jié)，以及選項D某區(qū)設立辦事大廳，要求相關(guān)執(zhí)法部門進駐并設立辦事窗口，都是提高辦事效率和便利當事人的體現(xiàn)，其說法正確。

77.[參考答案]AD

[考點] 行政法的基本原則

[解析] 程序正當是行政法的主要原則之一。它主要包括三方面的基本要求：一是公開要求，主要指行政機關(guān)的管理過程要公開，所生成的信息除法定不公開外均要公開;二是公眾參與，行政機關(guān)作出重要規(guī)定或者決定，應當聽取公民、法人和其他組織的意見和建議，特別是作出對公民、法人和其他組織不利的決定，要聽取他們的陳述和申辯;三是回避要求，行政機關(guān)工作人員在行使職權(quán)或履行職責過程中，與管理事項存在利害關(guān)系時應當回避。根據(jù)上述分析，可見選項AD的說法是程序正當原則的要求，而選項BD的說法則不是。

78.[參考答案]BC

[考點] 行政法的基本原則

[解析] 合理行政原則的主要內(nèi)涵是行政決定應當具有理性，屬于實質(zhì)行政法治的范疇。它主要包括三項基本要求：一是公平公正，即要平等對待行政管理相對方，對當事人不偏私、不歧視;二是要考慮相關(guān)因素，即作出行政決定和進行行政裁量，只能考慮符合立法授權(quán)目的的各種因素，不得考慮不相關(guān)因素;三是要遵循比例原則。

在上述三項要求中，比例原則是較新的要求，它包括三方面的要求：第一是合目的性。是指行政機關(guān)行使裁量權(quán)所采取的具體措施必須符合法律目的;第二是適當性。是指行政機關(guān)所選擇的具體措施和手段應當為法律所必需，結(jié)果與措施和手段之間存在正當性;第三是損害最小，即行政機關(guān)在可以采用多種方式實現(xiàn)某一行政目的時，應當采用對當事人權(quán)益損害最小的方式。選項BC的說法顯然契合合理行政的要求，而選項AD的說法不是合理行政的要求。

79.[參考答案]BC

[考點] 行政強制措施、行政訴訟的管轄與第三人

[解析] 本題中并未交待宋某的醉酒已違反了行政法律規(guī)范，同時扣留并不屬于行政處罰的類別(《行政處罰法》第8條，《治安管理處罰法》第10條)，而是一種行政強制措施(《行政強制法》第2條)，選項A錯誤。

行政強制措施有不同的類別《(行政強制法》第9條)，扣留直接限制了宋某的人身自由，故屬于限制公民人身自由的行政強制措施。根據(jù)《行政訴訟法》第17、18條對管轄的規(guī)定，本題中的被訴行為正是限制人身自由的行政強制措施，故由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄，具體到本題中被告所在地的法院為乙縣公安局所在地的乙縣法院，而原告所在地的法院為宋某所在地的甲縣法院，兩個法院對此均有管轄權(quán)。故，選項BC正確。

根據(jù)《行政訴訟法》第27條規(guī)定，能否作為行政訴訟第三人的關(guān)鍵是，其是否與提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，即與被訴具體行政行為具有法律上的權(quán)利義務關(guān)系。本題中宋某的親戚與宋某被扣留不存在法律上的利害關(guān)系，不能成為第三人。故，選項D錯誤。

80.[參考答案]ABD

[考點] 行政強制措施

[解析] 自《行政處罰法》對行政處罰委托加以規(guī)范以來，行政委托受到越來越多的限制，《行政許可法》只允許委托給行政機關(guān)，而《行政強制法》明確禁止行政強制措施實施的委托(《行政強制法》第17條)，選項A錯誤。根據(jù)《行政強制法》第25條，選項BD錯誤。《行政強制法》第26條規(guī)定明確查封的財物可以委托第三人保管，與查封不同，扣押的財物可以由行政機關(guān)實際占有，通常無需交由第三人保管。不過，此規(guī)定未禁止扣押的財物可以委托第三人保管。《民事訴訟法》未明確扣押的財物可交由他人保管，不過最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》規(guī)定可以交由他人保管。故，選項C正確。

81.[參考答案]BC

[考點] 政府信息公開行政訴訟

[解析] 《政府信息公開條例》第25條規(guī)定確立了公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)申請?zhí)峁┡c其自身相關(guān)的政府信息的制度，不過考慮到這類政府信息公開的特殊性，條例設置了不同于一般政府信息公開申請的制度，如要出示有效身份證件或者證明文件。對這一不同安排的認識，是正確理解最高人民法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》對由此而引發(fā)的行政訴訟所作出的特別規(guī)定并正確加以運用。

選項A涉及政府信息公開行政案件是否實行復議前置問題，對此《政府信息公開條例》第33條的回答是否定的。因此，政府信息公開行政案件實行的是自由選擇制度，故選項A錯誤。選項B、C考查的是因更正自身錯誤的政府信息引發(fā)的政府信息公開行政訴訟的舉證責任分擔問題，對此《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第5條作出了具體規(guī)定，選項BC正確。選項D涉及案件的裁判。根據(jù)《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，對本題的情形，法院有三種判決方式：一是被告依法應當更正而不更正與原告相關(guān)的政府信息記錄的，判決被告在一定期限內(nèi)更正;二是尚需被告調(diào)查、裁量的，應判決其在一定期限內(nèi)重新答復;三是被告無權(quán)更正的，判決其轉(zhuǎn)送有權(quán)更正的行政機關(guān)處理。本題顯然存在三種可能，故選項D錯誤。

82.[參考答案]AD

[考點] 行政訴訟第三人

[解析] 《行政訴訟法》第27條對行政訴訟第三人的確定作出了規(guī)定。本題中，甲、乙、丙等人阻止造紙廠生產(chǎn)，并將工人李某打傷，經(jīng)該廠廠長舉報，結(jié)果甲和乙兩人分別被公安局處以拘留15日、5日的處罰，丙未受到處罰。而甲對處罰不服起訴。李某作為受害人，與被訴的處罰決定有利害關(guān)系，應成為第三人;同時，造紙廠的廠長只是舉報人，與被訴的處罰決定也不存在利害關(guān)系，不能成為第三人。對此，考生很容易作出判斷。

較易出現(xiàn)問題是，乙、丙是否能成為第三人的判定。乙、丙都參與了違法行為，但結(jié)果卻不同，乙受到處罰，而丙卻未受到處罰。通常情況下，在一個行政處罰案件中，行政機關(guān)處罰了兩個以上的違法行為人，其中一部分人向法院起訴，而另一部分被處罰人沒有起訴的，沒有起訴的可以作為第三人參加訴訟。

83.[參考答案]AB

[考點] 刑事賠償義務機關(guān)的確定

[解析] 對刑事賠償義務機關(guān)的確定，《國家賠償法》第21條分不同情形作出了具體規(guī)定。本題中出現(xiàn)的情形是，一審法院判決有罪，二審法院發(fā)回重審。區(qū)法院重審后，判決方某無罪。此種情形符合《國家賠償法》第21條規(guī)定的最一種情形，故區(qū)法院為賠償義務機關(guān)。選項AB錯誤，而選項C正確。

選項D則涉及另一種情形下賠償義務機關(guān)的確定，此種情形為檢察院在審查起訴階段決定撤銷案件時的賠償義務機關(guān)的確定。根據(jù)《國家賠償法》第21條的規(guī)定，檢察院應為賠償義務機關(guān)。故，選項D正確。

陷阱提示 對選項A，需要注意修訂后的《國家賠償法》對原有規(guī)則的改變。舊國家賠償法規(guī)定在這種情形下由作出逮捕決定的機關(guān)與作出一審判決的人民法院為共同賠償義務機關(guān)，但新國家賠償法規(guī)定，二審改判無罪，以及二審發(fā)回重審后作無罪處理的，統(tǒng)一由作出一審有罪判決的人民法院為賠償義務機關(guān)，作出逮捕決定的機關(guān)不再作為賠償義務機關(guān)。

84.[參考答案]AC

[考點] 行政行為性質(zhì)認定、行政處罰程序與行政訴訟受案范圍

[解析] 本題中，規(guī)劃局發(fā)出了兩個通知，且標題相近，但它們的性質(zhì)不同。第一個通知，即規(guī)劃局認定一公司所建房屋違反規(guī)劃后發(fā)出的《拆除所建房屋通知》，其內(nèi)容是要求公司在15日內(nèi)拆除房屋。該通知旨在制裁公司的違法行為，并予以糾正。故，該通知為行政處罰。第二個通知，即規(guī)劃局發(fā)出第一個通知后，公司未拆除所建房屋，該局發(fā)出《關(guān)于限期拆除所建房屋的通知》，要求公司在10日內(nèi)自動拆除。此通知為行政強制執(zhí)行中的催告行為，目的在于督促當事人自動履行義務。對此，《行政強制法》第35條作出了規(guī)定，選項A正確，選項B錯誤。

在明確《拆除所建房屋通知》的性質(zhì)后，選項C、D的分析要相對簡單。根據(jù)《行政訴訟法》第11條規(guī)定，選項C正確。根據(jù)《行政處罰法》第33條規(guī)定，選項D錯誤。

85.[參考答案]BCD

[考點] 政府信息公開行政訴訟

[解析] 根據(jù)《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，只要公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)提出申請獲取政府信息，行政機關(guān)拒絕提供或者逾期不予答復的，不管行政機關(guān)拒絕的理由如何，除非有特殊情形均屬于受案范圍。故，選項D中的情形屬于受案范圍。同時根據(jù)此規(guī)定第(3)項，選項B中的情形亦屬于受案范圍。選項C中村民向鄉(xiāng)政府申請公開的信息是財政收支信息，根據(jù)《政府信息公開條例》第12條規(guī)定，財政收支信息為鄉(xiāng)政府主動公開的信息。如果鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府對對此類信息不主動公開，當事人通過依申請要求公開，遭到拒絕的，可以向法院提起行政訴訟。對此情形，《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第3條予以明確，選項C中的情形亦屬于受案范圍。《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第2條對不屬于政府信息公開行政案件的情形作出規(guī)定，選項A的情形屬于本條第(2)項，故不屬于受案范圍。

三、不定項選擇題

86.[參考答案]AD

[考點] 購買假幣罪、罪數(shù)形態(tài)、刑法效力范圍

[解析] A項，甲名為用1萬元真幣“換取”假幣，其實質(zhì)上購買假幣，故說法正確。B項，甲行為侵害的法益是金融管理秩序，其所購買假幣的數(shù)額就是犯罪數(shù)額，不存在扣除成本的問題，該說法錯誤。C項，《刑法》第8條所規(guī)定的保護管轄，僅適用于外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪的情形。甲是中國公民，對其應適用《刑法》第7條關(guān)于屬人管轄的規(guī)定。D項，甲將假幣寄回國內(nèi)的行為，構(gòu)成走私假幣罪，與購買假幣之間沒有牽連關(guān)系。因為甲的兩個行為分別侵害了金融管理秩序、海關(guān)監(jiān)管制度，應當成立數(shù)罪，而不能成立牽連犯。

87.[參考答案]BC

[考點] 非國家工作人員受賄罪

[解析] A項，甲將2萬元真幣送給趙某，構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪，而非(對國家工作人員所實施的)行賄罪。A項說法錯誤。B項，甲將10萬元假幣冒充真幣送給趙某，其行為、故意都符合對非國家工作人員行賄罪的特征，不能評價為詐騙罪。B項正確。C項，趙某不具有國家工作人員的主體資格，其收受他人財物，妨害公司管理制度的，應構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。C項正確。D項，由于《刑法》第167條簽訂、履行合同失職被騙罪的主體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員，而趙某不具有這一主體資格，因而不構(gòu)成該罪。D項說法錯誤。

陷阱提示 行為人具有行賄故意，向?qū)Ψ教峁﹤瘟赢a(chǎn)品、假幣等僅有消極價值的財物的，也只能構(gòu)成行賄型犯罪，不構(gòu)成詐騙罪。雖然類似行為從外觀上、形式上看具有“騙”的成分，但行為人的犯罪故意是收買對方，而非騙取對方財物，故在定性上不可混淆。

88.[參考答案]ABC

[考點] 罪數(shù)形態(tài)、法條競合

[解析] A項在“一滴香”上擅自貼上趙氏調(diào)味品注冊商標，構(gòu)成假冒注冊商標罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第69條的規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(1)非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(2)假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的;(3)其他情節(jié)嚴重的情形。故A項正確。B項甲銷售的食品中含有對人體有害的添加劑，其應當構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。B項正確。C項甲銷售偽劣產(chǎn)品，犯罪金額是5萬元，符合《刑法》第140條的規(guī)定，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。C項正確。D項對假冒注冊商標行為與出售“一滴香”行為，不應數(shù)罪并罰。根據(jù)2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條的規(guī)定，行為人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。D項錯誤。

陷阱提示 《刑法》第140條所規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售普通偽劣產(chǎn)品的犯罪，第141條至第148條所規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品(藥品、食品、醫(yī)用器材、電器以及壓力容器等涉及人身安全的產(chǎn)品、農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子、化妝品等)的犯罪，它們之間存在法條競合關(guān)系。法條競合的基本處理原則是特殊法優(yōu)于普通法。不過，在法律有特別規(guī)定時，處理法條競合問題可以適用重法優(yōu)于輕法的原則，即特殊法與一般法競合，而前者的法定刑輕于后者，在法律有特別規(guī)定的情況下，應適用重法。具體到生產(chǎn)、銷售普通偽劣產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系及其處理而言，應當注意：《刑法》第149條第2款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如果行為人生產(chǎn)、銷售第141條至第148條所列的產(chǎn)品，導致了各該條要求的后果的，當然構(gòu)成各該條所規(guī)定的犯罪;但是，如果生產(chǎn)、銷售第141條至第148條所列的產(chǎn)品同時銷售金額又達到5萬元以上的，應按照法條競合的特殊處理原則即重法優(yōu)于輕法處理，以避免罪刑不均衡。當然，特別需要提示的是：生產(chǎn)、銷售《刑法》第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成第140條規(guī)定之罪的，雖然最終要依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，但這并不妨礙行為同時構(gòu)成(觸犯)兩個罪名。

89.[參考答案]D

[考點] 強迫交易罪

[解析] 強迫交易罪在客觀方面表現(xiàn)為以暴力、威脅手段強行和他人從事交易活動的行為，其手段是暴力、威脅。暴力，是指毆打、捆綁、強拉硬拽等損害他人人身健康安全的行為，暴力不限于直接針對人身實施;暴力致人傷殘的，只能限于輕傷范圍，不包括殺害、重傷行為在內(nèi)，以殺害重傷等方式強買強賣商品的，構(gòu)成故意殺人、故意傷害或搶劫罪，不構(gòu)成本罪。同時，暴力應當是最廣義的暴力，其程度較為輕微，不需要達到搶劫罪中足以壓制被害人反抗的程度。由于本罪是擾亂市場秩序罪，暴力行為使被害人反抗存在一定困難時，即為已足。在本題中，甲對被害人使用的暴力在程度上較低，沒有達到足以壓制被害人反抗的程度，交易客觀存在，且交易的財物、對價關(guān)系基本合理，故對甲應定強迫交易罪，ABC項錯誤。

90.[參考答案]BC

[考點] 非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪、詐騙罪的界限

[解析] 非法吸收公眾存款具有以下特點：(1)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。甲聲稱為加盟店籌資，承諾3個月后還款并支付銀行定期存款2倍的利息，實際上是以類似于投資入股的方式非法吸收資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，不構(gòu)成詐騙罪，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，當然就談不上數(shù)罪并罰問題。故BC項正確。

91.[參考答案]ABC

[考點] 集資詐騙罪

[解析] 集資詐騙罪在客觀方面表現(xiàn)為使用詐騙方法非法集資。使用詐騙方法，是指以非法占有為目的，采用編造謊言，捏造或者隱瞞事實真相等欺騙方法，騙取他人資金的行為，如采取虛構(gòu)資金用途、以共同投資等名義非法集資;以參加投資的人可以獲取數(shù)倍于同期銀行存款利率的收益等詐騙手段為誘餌吸收公眾投資，將籌集的資金據(jù)為已有。非法集資，是指公司、企業(yè)或其他組織、個人未經(jīng)批準，違反法律、法規(guī)，通過不正當?shù)那老蛏鐣娀蛘呒w募集資金的行為。甲在明知資金鏈斷裂無法歸還借款的情況下，但仍繼續(xù)擴大宣傳，吸納社會資金2000萬元，構(gòu)成集資詐騙罪，犯罪數(shù)額是2000萬元。根據(jù)《刑法》第199條的規(guī)定，集資詐騙數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。故ABC選項正確。根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。因此，即便甲已死亡，導致刑罰消滅，但司法機關(guān)對余款500萬元也可以進行追繳。D項錯誤。

陷阱提示 在集資時雖然在某些方面夸大了集資回報的條件，但主觀上并無非法占有他人財物的目的，只是由于客觀原因無力及時按約定條件償還集資款及利息，不構(gòu)成本罪，原則上應當以民事上的集資借貸糾紛處理。沒有使用詐騙方法，而是以營利為目的，以可信的給付利息方式非法或變相吸收公眾存款，由于經(jīng)營管理不善造成公眾存款無法返還，在不能證明其具有非法占有吸收的公眾存款的目的時，只應成立非法吸收公眾存款罪。

92.[參考答案]ABCD

[考點] 訊問犯罪嫌疑人

[解析] 《刑事訴訟法》第117條第1款規(guī)定：“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中注明。”據(jù)此，ABD正確。第116條規(guī)定：“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關(guān)的偵查人員負責進行。訊問的時候，偵查人員不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行。”據(jù)此，C也正確。

93.[參考答案]ACD

[考點] 詢問被害人

[解析] 《刑事訴訟法》第125條規(guī)定：“詢問被害人，適用本節(jié)各條規(guī)定。”即適用詢問證人的規(guī)定。第122條規(guī)定：“偵查人員詢問證人，可以在現(xiàn)場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機關(guān)提供證言。在現(xiàn)場詢問證人，應當出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應當出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。詢問證人應當個別進行。”據(jù)此，AC正確。可以到證人、被害人提出的地點進行詢問，但偵查人員不可以指定地點進行詢問，因此，B錯誤。第124條規(guī)定：“本法第一百二十條的規(guī)定，也適用于詢問證人。”第120條規(guī)定：“訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章。偵查人員也應當在筆錄上簽名。犯罪嫌疑人請求自行書寫供述的，應當準許。必要的時候，偵查人員也可以要犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。”據(jù)此，D正確。

94.[參考答案]D

[考點] 查封、扣押

[解析] 《刑事訴訟法》第139條第1款規(guī)定：“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押;與案件無關(guān)的財物、文件，不得查封、扣押。”據(jù)此，A錯誤。第141條第1款規(guī)定：“偵查人員認為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經(jīng)公安機關(guān)或者人民檢察院批準，即可通知郵電機關(guān)將有關(guān)的郵件、電報檢交扣押。”據(jù)此，B錯誤。第142條第1款規(guī)定：“人民檢察院、公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。有關(guān)單位和個人應當配合。”據(jù)此，C錯誤。第143條規(guī)定：“對查封、扣押的財物、文件、郵件、電報或者凍結(jié)的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，經(jīng)查明確實與案件無關(guān)的，應當在三日以內(nèi)解除查封、扣押、凍結(jié)，予以退還。”據(jù)此，D正確。

95.[參考答案]BC

[考點] 強制醫(yī)療程序

[解析] 《刑事訴訟法》第285條第2款規(guī)定：“公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，應當寫出強制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。對于公安機關(guān)移送的或者在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強制醫(yī)療條件的，人民檢察院應當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定。”據(jù)此，法院享有啟動該程序的權(quán)力是毫無疑義的。公安機關(guān)沒有申請權(quán)，只有建議權(quán)。公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，應當寫出強制醫(yī)療意見書移送檢察院，至于是否需要適用強制醫(yī)療程序向法院移送案件，需要檢察院審查后確定。如果檢察院審查后決定按照強制醫(yī)療程序申請法院審理案件，則案件即進入強制醫(yī)療程序。因此，BC正確。

96.[參考答案]BCD

[考點] 強制醫(yī)療程序

[解析] 《刑事訴訟法》第286條規(guī)定：“人民法院受理強制醫(yī)療的申請后，應當組成合議庭進行審理。人民法院審理強制醫(yī)療案件，應當通知被申請人或者被告人的法定代理人到場。被申請人或者被告人沒有委托訴訟代理人的，人民法院應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供法律幫助。”據(jù)此，A正確，B錯誤。第287條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，對于被申請人或者被告人符合強制醫(yī)療條件的，應當在一個月以內(nèi)作出強制醫(yī)療的決定。被決定強制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫(yī)療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。”據(jù)此，CD錯誤。該題要求選出不符合法律規(guī)定的選項，因此，應當選BCD。

97.[參考答案]D

[考點] 行政訴訟的被告與管轄

[解析] 根據(jù)最高人民法院《行訴解釋》第7條規(guī)定對“改變”采用了廣義界定的方式，其中第(2)項與本題直接相關(guān)，它需要同時滿足兩方面的要求：一方面改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，另一方面對定性產(chǎn)生影響。而本題出現(xiàn)的情形恰恰同時滿足了這兩個要求：原具體行政行為適用的是《藥品管理法》第49條第1款，復議機關(guān)適用的《藥品管理法》第49條第3款;原具體行政行為對藥廠違法行為的定性為“違法生產(chǎn)藥品”，而復議機關(guān)的定性為“生產(chǎn)劣藥”，定性完全不同。因此，本題中復議機關(guān)改變了原具體行政行為。

根據(jù)《行政訴訟法》第25條規(guī)定，本題出現(xiàn)的情形屬于復議機關(guān)改變原具體行政行為，因此復議機關(guān)即縣政府為被告。選項AB的說法因被告確定有誤而被首先排除掉。

根據(jù)《行政訴訟法》第14條和最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，本題中的被告為縣政府，且不屬于以縣級人民政府名義辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的案件，故應由中級人民法院管轄。故，選項C錯誤，而選項D正確。

98.[參考答案]BD

[考點] 行政訴訟證據(jù)制度與審理裁判

[解析] 行政訴訟旨在通過審查具體行政行為的合法性，解決行政爭議，糾正違法行政行為，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。因此，行政訴訟制度的安排圍繞審查被訴具體行政行為的合法性并進而裁判進行(《行政訴訟法》第5、54條)，選項A錯誤。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。”選項B正確。《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第43條規(guī)定要求當事人申請證人出庭作證，原則上應在舉證期限屆滿前提出。對當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理，選項C錯誤。《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第53條規(guī)定：“人民法院裁判行政案件，應當以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)。”選項D正確。

99.[參考答案]ABD

[考點] 行政強制

[解析] 本題中的罰款為行政處罰，毫無爭議，是交通局對張某無道路運輸證的處罰。在處罰之前，交通局扣留了張某的駕駛證和車載貨物，屬于行政強制措施。《行政強制法》第2條第2款對行政強制措施作出了專門界定，據(jù)此規(guī)定，行政強制措施有兩個顯著特征：一是預防性和制止性。行政強制措施的目的在于預防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生;二是臨時性和中間性。行政強制措施常常是行政機關(guān)作出最終處理決定的前奏和準備。扣留了張某的駕駛證和車載貨物，皆符合其特點。選項AB正確。

為了保證罰款的繳納，交通局將車載貨物拍賣抵繳罰款，此為行政強制執(zhí)行。根據(jù)《行政強制法》第2條第3款的規(guī)定，交通局將車載貨物拍賣抵繳罰款，目的不在于制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等，而在于讓罰款決定得以實現(xiàn)。故，選項D正確，選項C錯誤。

100.[參考答案]ABC

[考點] 國家賠償?shù)臉藴?/p>

第四篇：2016年國家司法考試卷四復習方法完美解析

1、關(guān)于分公司和子公司，下列說法正確的是？（）A.公司可以設立分公司，分公司具有法人資格 B.分公司公司可以獨立承擔民事責任

C.公司可以設立子公司，子公司具有法人資格 D.子公司不能獨立承擔民事責任

2、煤礦企業(yè)與從業(yè)人員訂立的勞動合同，應當載明依法為從業(yè)人員辦理（）的事項 A.工傷保險 B.社會保險 C.工傷社會保險 D.失業(yè)保險

3、生產(chǎn)經(jīng)營單位應當建立（），如實記錄安全生產(chǎn)教育和培訓的時間、內(nèi)容、參加人員以及考核結(jié)果等情況。

A.安全生產(chǎn)教育和培訓檔案 B.安全生產(chǎn)教育和培訓目標

C.安全生產(chǎn)教育和培訓記錄 D.安全生產(chǎn)教育和培訓制度

4、“行政機關(guān)工作人員特別是各級領(lǐng)導干部依法行政的觀念明顯提高，尊重法律、崇尚法律、遵守法律的氛圍基本形成”是（）的重要精神。

A關(guān)于《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》的說明 B《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央紀律檢查委員會第五次全體會議公報》 C《全面推進依法行政實施綱要》

D2013年6月18日黨的群眾路線教育實踐活動工作會議

5、關(guān)于安全生產(chǎn)管理人員的下列說法，錯誤的是（）。

A.生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)管理人員應當恪盡職守，依法履行職責

B.生產(chǎn)經(jīng)營單位作出涉及安全生產(chǎn)的經(jīng)營決策，應當聽取安全生產(chǎn)管理人員的意見

C.危險物品生產(chǎn)單位安全生產(chǎn)管理人員的任免，應當告知主管的負有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責的部門

D.生產(chǎn)經(jīng)營單位可以因安全生產(chǎn)管理人員依法履行職責而降低其工資

6、按照《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，國務院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門對全國安全生產(chǎn)工作實施（）。A.綜合管理 B.綜合監(jiān)督管理 C.監(jiān)督管理 D.規(guī)劃管理

7、關(guān)于為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)，說法錯誤的是（）。A.為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)需要承擔保證安全生產(chǎn)的責任

B.生產(chǎn)經(jīng)營單位委托其他機構(gòu)提供安全生產(chǎn)技術(shù)、管理服務的，保證安全生產(chǎn)的責任仍由本單位負責

C.為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)必須遵守法律、行政法規(guī) D.為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)必須遵守執(zhí)業(yè)準則

8、因生產(chǎn)安全事故受到刑事處罰的生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負責人（）。A.終身不得擔任本行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責人

B.自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內(nèi)，不得擔任本行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責人 C.自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內(nèi)，不得擔任任何生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責人 D.終身不得擔任任何生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責人

9、全民守法與法治社會的關(guān)系正確是（）A只有全民守法，才能真正實現(xiàn)法治社會。B法治社會要求全體公民只遵守國家法律。C只要法律體系完善，法治社會就會實現(xiàn)。

D市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范不在全民守法的范圍內(nèi)。

10、下列關(guān)于安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查人員職責履行說法錯誤的是（）。A.安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查人員應當忠于職守，堅持原則，秉公執(zhí)法 B.安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查人員執(zhí)行監(jiān)督檢查任務時，必須出示有效的監(jiān)督執(zhí)法證件 C.對涉及被檢查單位的技術(shù)秘密和業(yè)務秘密，應當為其保密

D.無須將檢查的時間、地點、內(nèi)容、發(fā)現(xiàn)的問題及其處理情況作出書面記錄

11、煤礦企業(yè)與從業(yè)人員訂立的勞動合同，應當載明依法為從業(yè)人員辦理（）的事項 A.工傷保險 B.社會保險 C.工傷社會保險 D.失業(yè)保險

12、生產(chǎn)經(jīng)營單位的（）對本單位的安全生產(chǎn)工作全面負責。

A.分管安全工作負責人 B.主要負責人 C.安全部門負責人 D.所有出資人

13、關(guān)于分公司和子公司，下列說法正確的是？（）A.公司可以設立分公司，分公司具有法人資格 B.分公司公司可以獨立承擔民事責任

C.公司可以設立子公司，子公司具有法人資格 D.子公司不能獨立承擔民事責任

14、公司的成立日期為（）。A.申請注冊登記之日 B.營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期 C.注冊資本繳納完畢之日 D.注冊資本認繳之日

15、在有限責任公司中必須設立的公司組織機構(gòu)是（）。A.黨委會 B.職代會 C.股東會 D.股東大會

16、國家對嚴重危及生產(chǎn)安全的工藝、設備實施（）制度。A.審批 B.登記 C.淘汰 D.監(jiān)管

17、按照《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，國務院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門對全國安全生產(chǎn)工作實施（）。A.綜合管理 B.綜合監(jiān)督管理 C.監(jiān)督管理 D.規(guī)劃管理

18、不具備安全生產(chǎn)條件的生產(chǎn)經(jīng)營單位（）。A.不得從事生產(chǎn)經(jīng)營活動

B.經(jīng)主管部門批準后允許生產(chǎn)經(jīng)營

C.經(jīng)安全生產(chǎn)監(jiān)管部門批準后可從事生產(chǎn)經(jīng)營活動

D.經(jīng)國家安全監(jiān)督管理總局批準后方可從事生產(chǎn)經(jīng)營活動

19、有限責任公司的“有限責任”是指（）。A.公司責任有限 B.股東責任有限 C.董事責任有限 D.職工責任有限

20、黨和政府帶頭守法，國家公職人員模范守法，全體人民積極守法，這體現(xiàn)了（）。A全民守法的主體具有多元性 B全民守法的內(nèi)容具有廣泛性 C全民守法的實施方法具有系統(tǒng)性 D全民守法具有政治性

21、《安全生產(chǎn)法》的立法目的不包括（）。

A.加強安全生產(chǎn)工作 B.防止和減少生產(chǎn)安全事故 C.保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全 D.打擊違法犯罪

22、關(guān)于安全生產(chǎn)管理人員的下列說法，錯誤的是（）。

A.生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)管理人員應當恪盡職守，依法履行職責

B.生產(chǎn)經(jīng)營單位作出涉及安全生產(chǎn)的經(jīng)營決策，應當聽取安全生產(chǎn)管理人員的意見

C.危險物品生產(chǎn)單位安全生產(chǎn)管理人員的任免，應當告知主管的負有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責的部門

D.生產(chǎn)經(jīng)營單位可以因安全生產(chǎn)管理人員依法履行職責而降低其工資

23、下列關(guān)于安全生產(chǎn)費用的表述錯誤的是（）。

A.有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營單位應當按照規(guī)定提取和使用安全生產(chǎn)費用 B.安全生產(chǎn)費用可不用于改善安全生產(chǎn)條件 C.安全生產(chǎn)費用在成本中據(jù)實列支

D.生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負責人應對因安全生產(chǎn)費用投入不足導致的后果承擔責任

24、對于生產(chǎn)經(jīng)營單位發(fā)生的安全生產(chǎn)責任事故，說法錯誤的是（）。A.可不查明對安全生產(chǎn)有關(guān)事項負有審批職責行政部門的責任 B.應當查明事故單位的責任并依法予以追究

C.應當查明對安全生產(chǎn)有關(guān)事項負有監(jiān)督職責行政部門的責任 D.對有失職瀆職的行政部門工作人員，要追究法律責任

25、以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份，并按照（）的規(guī)定繳納出資。A.登記部門 B.法律 C.公司章程 D.證監(jiān)會

26、裝修公司甲在完成一項工程后，將剩余的木地板、廚衛(wèi)用具等賣給了物業(yè)管理公司乙。但甲營業(yè)執(zhí)照上的核準經(jīng)營范圍并無銷售木地板、廚衛(wèi)用具等業(yè)務。甲乙買賣行為法律效力如何？（）A.有效 B.無效 C.效力待定 D.可撤銷

27、關(guān)于為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)，說法錯誤的是（）。A.為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)需要承擔保證安全生產(chǎn)的責任

B.生產(chǎn)經(jīng)營單位委托其他機構(gòu)提供安全生產(chǎn)技術(shù)、管理服務的，保證安全生產(chǎn)的責任仍由本單位負責

C.為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)必須遵守法律、行政法規(guī) D.為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)必須遵守執(zhí)業(yè)準則

28、公司的成立日期為（）。A.申請注冊登記之日 B.營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期 C.注冊資本繳納完畢之日 D.注冊資本認繳之日

29、下列那種情形的股權(quán)不得用作出資？（）A.尚未被設立質(zhì)權(quán)

B.公司章程約定可以轉(zhuǎn)讓 C.股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應當報經(jīng)批準而未經(jīng)批準 D.以上均正確

30、一個自然人可以投資設立（）個一人有限責任公司。A.3 B.2 C.1 D.不受法律限制

31、關(guān)于生產(chǎn)經(jīng)營單位從業(yè)人員的說法錯誤的是（）。A.生產(chǎn)經(jīng)營單位應當對從業(yè)人員進行安全生產(chǎn)教育和培訓 B.未經(jīng)安全生產(chǎn)教育和培訓合格的從業(yè)人員，可以上崗作業(yè) C.從業(yè)人員要具備必要的安全生產(chǎn)知識

D.從業(yè)人員要知悉自身在安全生產(chǎn)方面的權(quán)利和義務

32、生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責人對本單位安全生產(chǎn)工作負有的職責不包括（）。A.建立、健全本單位安全生產(chǎn)責任制 B.開展安全生產(chǎn)科學技術(shù)研究

C.組織制定并實施本單位安全生產(chǎn)教育和培訓計劃 D.及時、如實報告生產(chǎn)安全事故

33、公司的成立日期為（）。A.申請注冊登記之日 B.營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期 C.注冊資本繳納完畢之日 D.注冊資本認繳之日

34、對公益訴訟等積極守法行為的認識中正確的是（）。A與全民守法無關(guān)

B加重了司法機關(guān)工作難度 C是全民守法的重要體現(xiàn) D頻繁訴訟地方經(jīng)濟建設

35、下列關(guān)于安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查人員職責履行說法錯誤的是（）。A.安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查人員應當忠于職守，堅持原則，秉公執(zhí)法

B.安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查人員執(zhí)行監(jiān)督檢查任務時，必須出示有效的監(jiān)督執(zhí)法證件 C.對涉及被檢查單位的技術(shù)秘密和業(yè)務秘密，應當為其保密

D.無須將檢查的時間、地點、內(nèi)容、發(fā)現(xiàn)的問題及其處理情況作出書面記錄

36、對于生產(chǎn)經(jīng)營單位發(fā)生的安全生產(chǎn)責任事故，說法錯誤的是（）。A.可不查明對安全生產(chǎn)有關(guān)事項負有審批職責行政部門的責任 B.應當查明事故單位的責任并依法予以追究

C.應當查明對安全生產(chǎn)有關(guān)事項負有監(jiān)督職責行政部門的責任 D.對有失職瀆職的行政部門工作人員，要追究法律責任

37、生產(chǎn)經(jīng)營單位應當建立健全（），采取技術(shù)、管理措施，及時發(fā)現(xiàn)并消除事故隱患。A.生產(chǎn)安全事故責任追究制度 B.生產(chǎn)安全事故隱患報告制度 C.生產(chǎn)安全事故隱患整改制度 D.生產(chǎn)安全事故隱患排查治理制度

38、有限責任公司的“有限責任”是指（）。A.公司責任有限 B.股東責任有限 C.董事責任有限 D.職工責任有限

39、黨和政府帶頭守法，國家公職人員模范守法，全體人民積極守法，這體現(xiàn)了（）。A全民守法的主體具有多元性 B全民守法的內(nèi)容具有廣泛性 C全民守法的實施方法具有系統(tǒng)性 D全民守法具有政治性

40、有關(guān)公民信用記錄的說法正確的是（）。A加強陽光記錄，全部公開透明

B在懲戒與隱私保護之間保持平衡，避免公民信用記錄被違法利用。C信用記錄事項應當不分標準，一視同仁，D任何國家機關(guān)都有權(quán)采集公民信息。

41、有關(guān)公民信用記錄的說法正確的是（）。A加強陽光記錄，全部公開透明

B在懲戒與隱私保護之間保持平衡，避免公民信用記錄被違法利用。C信用記錄事項應當不分標準，一視同仁，D任何國家機關(guān)都有權(quán)采集公民信息。

42、關(guān)于分公司和子公司，下列說法正確的是？（）A.公司可以設立分公司，分公司具有法人資格 B.分公司公司可以獨立承擔民事責任

C.公司可以設立子公司，子公司具有法人資格 D.子公司不能獨立承擔民事責任

43、募集設立是（）。

A.有限公司設立的一種方式 B.兩合公司設立的一項原則 C.股份有限公司設立的一種方式 D.以上均不對

44、“中國共產(chǎn)黨的政策和國家法律都是人民根本意志的反映，在本質(zhì)上是一致的。黨既領(lǐng)導人民制定憲法法律，也領(lǐng)導人民執(zhí)行憲法法律，做到黨領(lǐng)導立法、保證執(zhí)法、帶頭守法。”是總書記在（）時的發(fā)言。

A2012年12月31日十八屆中共中央政治局就堅定不移推進改革開放進行第二次集體學習B2012年12月4日紀念憲法實施30周年大會

C2012年11月29日，總書記在國家博物館參觀《復興之路》展覽 D2014年1月7日中央政法工作會議講話

45、關(guān)于為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)，說法錯誤的是（）。A.為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)需要承擔保證安全生產(chǎn)的責任

B.生產(chǎn)經(jīng)營單位委托其他機構(gòu)提供安全生產(chǎn)技術(shù)、管理服務的，保證安全生產(chǎn)的責任仍由本單位負責

C.為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)必須遵守法律、行政法規(guī) D.為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務的機構(gòu)必須遵守執(zhí)業(yè)準則

46、下列那種情形的股權(quán)不得用作出資？（）A.尚未被設立質(zhì)權(quán)

B.公司章程約定可以轉(zhuǎn)讓

C.股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應當報經(jīng)批準而未經(jīng)批準 D.以上均正確

47、下列說法錯誤的是（）。

A執(zhí)政黨帶頭守法是黨的先進性決定的，中國共產(chǎn)黨作為中華民族的先鋒隊和中國工人階級的先鋒隊，在法治國家建設中發(fā)揮著決定性的作用。B執(zhí)政黨在全民守法建設中僅僅是監(jiān)督者而不是參與者。C是黨在社會主義法治建設中的領(lǐng)導地位的體現(xiàn) D執(zhí)政黨帶頭守法是國家治理現(xiàn)代化的時代要求。

48、有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營單位從業(yè)人員的安全生產(chǎn)權(quán)利義務的說法，錯誤的是（）。A.從業(yè)人員有權(quán)了解其作業(yè)場所和工作崗位存在的危險因素

B.從業(yè)人員發(fā)現(xiàn)直接危及人身安全的緊急情況時，也不得撤離作業(yè)場所 C.從業(yè)人員有權(quán)拒絕違章指揮和強令冒險作業(yè)

D.從業(yè)人員在作業(yè)過程中，應當嚴格遵守本單位的安全生產(chǎn)規(guī)章制度

49、下列關(guān)于強制生產(chǎn)經(jīng)營單位消除事故隱患的說法正確的是（）。A.可以采取通知有關(guān)單位停止供電、停止供應民用爆炸物品等措施 B.可以口頭通知有關(guān)單位停止供電、停止供應民用爆炸物品等

C.情況緊急時可以不經(jīng)本部門主要負責人批準，直接通知有關(guān)單位停止供電、停止供應民用爆炸物品

D.負有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責的部門采取停止供電措施無須提前通知生產(chǎn)經(jīng)營單位 50、下面說法中不在全民守法范圍中的是（）。A“殺人償命”等同態(tài)復仇的傳統(tǒng)觀念 B國家法律

C市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約等社會規(guī)范 D憲法是國家根本大法，必須遵守憲法

51、生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責人對本單位安全生產(chǎn)工作負有的職責不包括（）。A.建立、健全本單位安全生產(chǎn)責任制 B.開展安全生產(chǎn)科學技術(shù)研究

C.組織制定并實施本單位安全生產(chǎn)教育和培訓計劃 D.及時、如實報告生產(chǎn)安全事故

52、關(guān)于生產(chǎn)經(jīng)營單位參加保險的說法，正確的是（）。A.生產(chǎn)經(jīng)營單位可以不參加工傷保險 B.生產(chǎn)經(jīng)營單位必須投保安全生產(chǎn)責任險

C.國家鼓勵生產(chǎn)經(jīng)營單位投保安全生產(chǎn)責任保險 D.生產(chǎn)經(jīng)營單位可以不為從業(yè)人員繳納保險費

53、全民守法首先是遵守憲法，總書記（）時提出“憲法的根基在于人民發(fā)自內(nèi)心的擁護，憲法的偉力在于人民出自真誠的信仰”。

A2014年9月5日在慶祝全國人民代表大會成立60周年大會上的講話

B2012年12月4日在首都各界紀念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話

C2013年3月1日在中央黨校建校80周年慶祝大會暨2013年春季學期開學典禮上的講話 D2013年11月12日在十八屆三中全會第二次全體會議上的講話

54、黨和政府帶頭守法，國家公職人員模范守法，全體人民積極守法，這體現(xiàn)了（）。A全民守法的主體具有多元性 B全民守法的內(nèi)容具有廣泛性 C全民守法的實施方法具有系統(tǒng)性 D全民守法具有政治性

55、不具備安全生產(chǎn)條件的生產(chǎn)經(jīng)營單位（）。A.不得從事生產(chǎn)經(jīng)營活動

B.經(jīng)主管部門批準后允許生產(chǎn)經(jīng)營

C.經(jīng)安全生產(chǎn)監(jiān)管部門批準后可從事生產(chǎn)經(jīng)營活動

D.經(jīng)國家安全監(jiān)督管理總局批準后方可從事生產(chǎn)經(jīng)營活動

56、關(guān)于安全生產(chǎn)事故隱患舉報制度，下列說法錯誤的是（）。

A.負有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責的部門應當公開舉報電話、信箱或者電子郵件地址

B.任何單位或者個人對事故隱患或者安全生產(chǎn)違法行為，均有權(quán)向負有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責的部門報告或者舉報

C.居民委員會、村民委員會發(fā)現(xiàn)其所在區(qū)域內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營單位存在事故隱患或者安全生產(chǎn)違法行為時，可以向當?shù)厝嗣裾蛘哂嘘P(guān)部門報告

D.縣級以上各級人民政府及其有關(guān)部門對報告重大事故隱患或者舉報安全生產(chǎn)違法行為的有功人員給予獎勵

57、對公益訴訟等積極守法行為的認識中正確的是（）。A與全民守法無關(guān)

B加重了司法機關(guān)工作難度 C是全民守法的重要體現(xiàn) D頻繁訴訟地方經(jīng)濟建設

58、關(guān)于分公司和子公司，下列說法正確的是？（）A.公司可以設立分公司，分公司具有法人資格 B.分公司公司可以獨立承擔民事責任

C.公司可以設立子公司，子公司具有法人資格 D.子公司不能獨立承擔民事責任

59、下列關(guān)于強制生產(chǎn)經(jīng)營單位消除事故隱患的說法正確的是（）。A.可以采取通知有關(guān)單位停止供電、停止供應民用爆炸物品等措施 B.可以口頭通知有關(guān)單位停止供電、停止供應民用爆炸物品等

C.情況緊急時可以不經(jīng)本部門主要負責人批準，直接通知有關(guān)單位停止供電、停止供應民用爆炸物品

D.負有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責的部門采取停止供電措施無須提前通知生產(chǎn)經(jīng)營單位 60、“中國共產(chǎn)黨的政策和國家法律都是人民根本意志的反映，在本質(zhì)上是一致的。黨既領(lǐng)導人民制定憲法法律，也領(lǐng)導人民執(zhí)行憲法法律，做到黨領(lǐng)導立法、保證執(zhí)法、帶頭守法。”是總書記在（）時的發(fā)言。

A2012年12月31日十八屆中共中央政治局就堅定不移推進改革開放進行第二次集體學習B2012年12月4日紀念憲法實施30周年大會

C2012年11月29日，總書記在國家博物館參觀《復興之路》展覽 D2014年1月7日中央政法工作會議講話

第五篇：2013年國家司法考試卷四真題答案

2013年國家司法考試卷四真題答案

社會主義法治理念

一、（本題20分）

材料一：中共中央政治局2月23日下午就全面推進依法治國進行第四次集體學習。中共中央總書記習近平在主持學習時強調(diào)，我國形成了以憲法為統(tǒng)帥的中國特色社會主義法律體系，我們國家和社會生活各方面總體上實現(xiàn)了有法可依，這是我們?nèi)〉玫闹卮蟪删汀嵺`是法律的基礎，法律要隨著實踐發(fā)展而發(fā)展。要完善立法規(guī)劃，突出立法重點，堅持立改廢并舉，提高立法科學化、民主化水平，提高法律的針對性、及時性、系統(tǒng)性。要完善立法工作機制和程序，擴大公眾有序參與，充分聽取各方面意見，使法律準確反映經(jīng)濟社會發(fā)展要求，更好協(xié)調(diào)利益關(guān)系，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用。（摘自新華社北京2013年2月24日電）

材料二：到2010年底，中國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件，并全面完成對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作。一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，法律體系內(nèi)部總體做到科學和諧統(tǒng)一。國家經(jīng)濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態(tài)文明建設的各個方面實現(xiàn)了有法可依。（摘自2011年3月10日公布的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》）問題：

根據(jù)以上材料，結(jié)合依法治國理念的內(nèi)涵，從科學立法與民主立法的角度談談構(gòu)建和完善中國特色社會主義法律體系在實施依法治國方略中的意義和要求。

答題要求：

1．觀點正確，表述完整、準確；2．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；3．總字數(shù)不得少于400字

【考查方式】2013年的材料保持了之前的特點，不出意料的從“胡說”到“習說”，當然，說的無論是什么，他說的永遠是光榮偉大和正確的！同樣，出題模式依然沒有發(fā)生變化，依然是“結(jié)合材料”（根據(jù)以上材料，結(jié)合依法治國理念的內(nèi)涵），從某個角度（從科 學立法與民主立法的角度），談談你對社會主義法治理念的依法治國的理解。

【解題方法】答案是四步走，第一步，定概念，指出社會主義法治理念和依法治國。第二步，說聯(lián)系，談角度，指出科學立法和民主立法的關(guān)系。第三步，抄材料，從中央領(lǐng)導人講話中找出有意義的詞句，注意，不要抄多了。第四步，喊口號，指出依法治國中構(gòu)建和完善中國特色社會主義法律體系在實施依法治國方略中的意義和要求。

【參考答案】

注意，一定要加上角度和材料分析，否則分數(shù)會比較低！

【定概念】社會主義法治理念是指導我國建設社會主義法治國家的思想觀念體系，是社會主義法治體系的精髓和靈魂。社會主義法治理念由依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領(lǐng)導五個方面組成，其中，依法治國是核心內(nèi)容，必須構(gòu)建和完善中國特色社會主義法律體系。

【說聯(lián)系】科學立法與民主立法關(guān)系密切，相輔相成，缺一不可。科學立法對民主立法有重大的影響，民主立法對科學立法有指導作用。同樣，民主立法對科學立法有獨立的反作用，科學立法對民主立法有促進作用。因此，中國立法的民主水平和科學水平的好壞決定了中國依法治國方略的好壞。他們猶如飛機的雙翼，缺一不可。

【抄材料】聯(lián)系材料，要完善立法規(guī)劃，提高立法科學化、民主化水平，提高法律的針

對性、及時性、系統(tǒng)性。要完善立法工作機制和程序，擴大公眾有序參與，充分聽取各方面意見，保障我國立法體系的進一步完善。

【喊口號】依法治國是我國一切立法活動的思想先導；依法治國是確保我國行政機關(guān)及其公職人員嚴格公正文明執(zhí)法、實現(xiàn)法律效果與社會效果有機統(tǒng)一的思想基礎；依法治國是確保我國司法堅持正確方向、實現(xiàn)司法公正的思想保障；依法治國是建設社會主義法治文化、增強全社會法律意識的價值指引；依法治國是推動法學研究繁榮和發(fā)展的重要保障。

一、參考答案（要點）：

1．依法治國是我們黨順應時代潮流，把握歷史機遇，在我國社會發(fā)展的關(guān)鍵時刻，在治國理政方略上作出的重大抉擇，實現(xiàn)了我黨治國理政的重大轉(zhuǎn)變和歷史性飛躍。

2．依法治國方略的實施是一項浩瀚龐大、復雜而艱巨的系統(tǒng)工程，它包含著我國社會運行的制度、體制、機制、方式以及意識和觀念等多方面的重要變化，更匯聚著全黨、全國乃至整個中華民族的共同智慧與努力。

3．依法治國方略的實施，要求構(gòu)建和完善中國特色社會主義法律體系。構(gòu)建和完善中國特色社會主義法律體系是依法治國方略實施的必要前提。故此，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系之形成，為依法治國方略的實施提供了堅實的基礎。

4．如總書記指出，實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發(fā)展而發(fā)展。在新的歷史條件下，中國特色社會主義法律體系仍然需要不斷完善。這就要求根據(jù)我國經(jīng)濟社會發(fā)展出現(xiàn)的新領(lǐng)域、新情況、新特點，堅持科學立法、民主立法，在保持法制統(tǒng)一的前提下，科學地進行立法預測、立法規(guī)劃，繼續(xù)完善立法程序和方式，不斷提高立法質(zhì)量，及時制定、修改、完善各項法律制度，使立法更加充分反映廣大人民的意志，更加適合我國的具體國情。

刑法

二、(本題22分)

案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發(fā)現(xiàn)可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。(事實一)

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領(lǐng)，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察。”甲對乙說：“別聽他的，假警察該打。”程某被摔成輕傷。(事實二)

司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。(事實三)

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。(事實四)丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。(事實五)問題：

1.就事實一，對甲的行為應當如何定性?理由是什么?

2.就事實二，對甲、乙的行為應當如何定性?理由是什么?

3.就事實三，甲、乙是否應當對謝某重傷的結(jié)果負責?理由是什么?

4.就事實四，丁是否構(gòu)成介紹賄賂罪?是否構(gòu)成行賄罪(共犯)?是否構(gòu)成利用影響力受賄罪?理由分別是什么?

5.就事實五，有人認為丁構(gòu)成侵占罪，有人認為丁不構(gòu)成侵占罪。你贊成哪一觀點?具體理由是什么?

參考思路：

1.甲成立盜竊罪與故意殺人罪，數(shù)罪并罰。因為盜竊罪行為已經(jīng)結(jié)束，甲另起犯意，成立故意殺人罪。

2.甲、乙誤以為存在現(xiàn)實的不法侵害，屬于假想防衛(wèi)。本案不成立故意犯罪，但過失導致輕傷，不成立犯罪。

3.甲、乙對謝某重傷的結(jié)果不負刑事責任，因為謝某屬于風險自擔的行為。

4.丁成立行賄罪的共犯，因為甲屬于行賄行為，丁明知甲實施行賄，為了幫助甲順利實現(xiàn)行賄，而幫助甲將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。（選擇任一結(jié)論分析作答即可，結(jié)論不重要，理由才重要）

5.丁的行為不成立侵占罪，因為丙將15萬元交給丁時，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給了丁；丙基于不法原因?qū)?5萬交給丁，無權(quán)要求丁返還；該款項屬于非法財產(chǎn)，應當予以沒收。

二、參考答案：

1．甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應當成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應認定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。

2．甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結(jié)果的場合，才構(gòu)成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結(jié)果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。

3．在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對車速的控制不當?shù)龋Ｖx某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關(guān)系，從規(guī)范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結(jié)果不應當由甲、乙負責。

4． ①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構(gòu)成介紹賄賂罪。

②丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構(gòu)成行賄罪（未遂）共犯。

③丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

5.（1）構(gòu)成。理由：①丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。②無論丙對10萬元是否具有返還請求權(quán)，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。③雖然民法不保護非法的委托關(guān)系，但刑法的目的不是確認財產(chǎn)的所有權(quán)，而是打擊侵犯財產(chǎn)的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。

（2）不構(gòu)成。理由：①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權(quán)，該財物已經(jīng)不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財物”。②該財產(chǎn)在丁的實際控制下，不能認為其已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)，故該財產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財物”。據(jù)此，不能認為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產(chǎn)。③如認定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權(quán)，但刑法上認為其有返還請求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對相同問題會得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。

【參考答案】

1.甲構(gòu)成盜竊罪（既遂）與故意殺人罪（既遂），應予并罰。理由：甲雖然未能盜得財物，但是有攜帶兇器盜竊和入戶盜竊的入罪情節(jié)，構(gòu)成盜竊罪既遂；甲實施盜竊過程中，為防被受害人認出而實施滅口，不屬于事后搶劫的主觀動機，應單獨評價為故意殺人罪。甲以盜竊與殺人的犯意，分別實施了盜竊和殺人行為，構(gòu)成數(shù)罪應并罰。

2.甲乙構(gòu)成妨害公務罪的共犯。理由：甲懷疑警員程某為劫匪而防衛(wèi)屬于假想防衛(wèi)性質(zhì)，在程某表明警察身份后，甲乙仍繼續(xù)實施毆打行為，屬于以暴力手段妨害公務的行為，成立妨害公務罪的共犯，因僅造成程某輕傷的后果，仍在妨害公務罪的評價范圍，不轉(zhuǎn)化為故意傷害罪（致人重傷或死亡）。

3.甲乙應對謝某重傷結(jié)果負責。理由：甲乙為逃脫抓捕而違反交通法規(guī)，致使發(fā)生交通事故，應負事故全部責任，且致使謝某重傷，另行評價為交通肇事罪。

4.丁不構(gòu)成介紹賄賂罪，理由：介紹賄賂罪的主體要求必須是國家工作人員的身份，丁不具有此身份，不能成為本罪的實行犯；丁構(gòu)成行賄罪的共犯，理由：丁明知甲父為謀取不正當利益，賄賂法官，仍提供了幫助行為，成立受賄罪的共犯；丁不構(gòu)成利用影響力受賄罪，理由：丁與劉某為表親，不屬于司法解釋中“關(guān)系密切的人”的范圍，同時丁對劉某亦無其他影響力，因此不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

5.贊成丁不構(gòu)成侵占罪。理由：10萬元屬于涉案中的贓款，理應追繳屬于國家所有。因此該贓款既不是委托占有物（國家未委托丁占有），也不屬于脫離物，不是侵占罪的犯罪對象。

民法

四、（本題22分）

案情：大學生李某要去A市某會計師事務所實習。此前，李某通過某租房網(wǎng)站租房，明確租房位置和有淋浴熱水器兩個條件。張某承租了王某一套二居室，租賃合同中有允許張某轉(zhuǎn)租的條款。張某與李某聯(lián)系，說明該房屋的位置及房屋里配有高端熱水器。李某同意承租張某的房屋，并通過網(wǎng)上銀行預付了租金。

李某入住后發(fā)現(xiàn)，房屋的位置不錯，衛(wèi)生間也較大，但熱水器老舊不堪，不能正常使用，屋內(nèi)也沒有空調(diào)。另外，李某了解到張某已拖欠王某1個月的租金，王某已表示，依租賃合同的約定要解除與張某的租賃合同。

李某要求張某修理熱水器，修了幾次都無法使用。再找張某，張某避而不見。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一筆醫(yī)療費。無奈之下，李某去B公司購買了全新電熱水器，B公司派其員工郝某去安裝。在安裝過程中，找不到登高用的梯子，李某將張某存放在儲藏室的一只木箱搬進衛(wèi)生間，供郝某安裝時使用。安裝后郝某因有急事未按要求試用便離開，走前向李某保證該熱水器可以正常使用。李某僅將該木箱挪至墻邊而未搬出衛(wèi)生間。李某電話告知張某，熱水器已買來裝好，張某未置可否。

另外，因暑熱難當，李某經(jīng)張某同意，買了一部空調(diào)安裝在臥室。

當晚，同學黃某來A市探訪李某。黃某去衛(wèi)生間洗澡，按新裝的熱水器上的提示剛打開熱水器，該熱水器的接口處迸裂，熱水噴濺不止，黃某受到驚嚇，摔倒在地受傷，經(jīng)鑒定為一級傷殘。另外，木箱內(nèi)裝的貴重衣物，也被熱水器噴出的水流浸泡毀損。

問題：

1．由于張某拖欠租金，王某要解除與張某的租賃合同，李某想繼續(xù)租用該房屋，可以采取什么措施以抗辯王某的合同解除權(quán)？

2．李某的醫(yī)療費應當由誰承擔？為什么？

3．李某是否可以更換熱水器？李某更換熱水器的費用應當由誰承擔？為什么？

4．李某購買空調(diào)的費用應當由誰承擔？為什么？

5．對于黃某的損失，李某、張某是否應當承擔賠償責任？為什么？

6．對于黃某的損失，郝某、B公司是否應當承擔賠償責任？為什么？

7．對于張某木箱內(nèi)衣物浸泡受損，李某、B公司是否應當承擔賠償責任？為什么？參考思路：

李某可向王某提出替承租人張某支付張某拖欠的租金，以對抗王某的合同解除權(quán)。對此請求，出租人王某不得拒絕。

李某的醫(yī)療費應當由張某承擔。原因有二：第一，張某違反合同約定義務給李某造成損失，應承擔違約損害賠償。第二，張某違反合同約定的作為義務，給李某造成人身損害，張某對此具有過失，應承擔侵權(quán)損害賠償責任。

李某可以更換熱水器。李某更換熱水器的費用應當由張某承擔。因為張某負有承擔租賃物維修費用的合同義務。同時，李某更換熱水器的行為構(gòu)成無因管理，李某有權(quán)基于無因管理請求張某負擔因無因管理支出的必要費用。

李某購買空調(diào)的費用應當由張某承擔。因為李某購買并安裝空調(diào)的行為在張某與李某間成立一委托合同，委托人張某應當償還李某處理委托事務支出的費用及利息。

對于黃某的損失，李某、張某不承擔賠償責任。因為在安裝熱水器的加工承攬合同中，承攬人B公司致人損害，定作人李某、張某對此并無過錯。

對于黃某的損失，B公司應承擔賠償責任。郝某不是責任主體，郝某不對黃某承擔賠償責任。因為，承攬人B公司因過錯給黃某造成損害，應當承擔侵權(quán)責任。郝某系因執(zhí)行工作任務致人損害，應由用人單位B公司承擔替代責任。

對于張某木箱內(nèi)衣物浸泡受損，李某應承擔賠償責任。因為李某對損害的發(fā)生具有過錯。B公司不承擔賠償責任，因為B公司對張某衣物的損失不具有過錯