第一篇：大慶市振富房地產開發有限公司與大慶市人民政府債務糾紛案

大慶市振富房地產開發有限公司與大慶市人民政府債務糾紛案

裁判摘要

根據《中華人民共和國合同法》第二條的規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。法人響應政府號召，以向政府書面請示報告并經政府審批同意的形式介入市政建設，政府在不通知法人參加的情況下單方就法人介入市政建設而享有的優惠政策作出決定，法人只能按照政府決定執行的，法人與政府之間并非民法意義上的平等主體關系，雙方亦沒有就此形成民事合同關系。因此發生糾紛的，盡管雙方之間的糾紛具有一定的民事因素，亦不屬于人民法院受理民事案件的范圍。

中華人民共和國最高人民法院

民事裁定書

（2006）民一終字第47號

上訴人（原審原告、反訴被告）：大慶市振富房地產開發有限公司，住所地黑龍江省大慶市薩爾圖區東風新村十區22號。

法定代表人：田長城，該公司總經理。

委托代理人：孫月英，黑龍江三水律師事務所律師。

委托代理人：于泰民，黑龍江三水律師事務所律師。

被上訴人（原審被告、反訴原告）：大慶市人民政府，住所地黑龍江省大慶市薩爾圖區東風新村。

法定代表人：韓學鍵，該市市長。

委托代理人：孫宗軒，黑龍江遠東律師集團大慶事務所律師。

委托代理人：姜福叢，北京市地平線律師事務所律師。

上訴人大慶市振富房地產開發有限公司（以下簡稱振富公司）與被上訴人大慶市人民政府（以下簡稱市政府）債務糾紛一案，黑龍江省高級人民法院于2006年1月18日作出（2004）黑民一初字第5號民事判決，振富公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2006年8月31日公開開庭審理了本案。振富公司的委托代理人孫月英、于泰民，市政府的委托代理人孫宗軒、姜福叢到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：1998年市政府實施大開放、大招商的經濟發展戰略，利用政府的優惠政策吸引社會資金參與城市基礎設施建設。當時在大慶市東部城區出現采暖供熱緊張的局面，市政府計劃在大慶市萬寶地區投資建設集中供暖鍋爐房，由于預算投資數額過大，市政府難以承受，因此原計劃由政府投資6億元建設的鍋爐房停建，改由社會投資者建設。1998年4月27日，振富公司向市政府遞交《大慶市振富房地產開發有限公司關于投資建設新村集中供熱系統工程的請示》，稱自愿招商引資建設東風新村（九區）集中供熱鍋爐房和配套工程（泵站、管網、鐵路專用線）等項目，并負責小區的開發、建設和管理。預計供熱工程總投資1億元人民幣。由于該工程是城市基礎設施、公益事業建設項目，建設投資大，投資回收期長，回報率低，建成后長期處于低負荷虧損運行狀態，請求市政府在各方面給予照顧和支持：

一、在此區域優惠出讓一塊規劃用地開發建設商品住宅，以房養熱，補償回報；

二、免收建設和經營過程中的一切稅費；

三、幫助解決部分無息貸款；

四、制定一套集中供熱、物業經營管理的優惠政策。時任市長楊信和分管副市長李永庫在請示上批示予以支持。

1999年1月22日，市政府辦公會議就如何落實訟爭項目優惠政策問題進行討論并形成辦公會議紀要，包括《關于五項重點招商開發建設項目政策調整的會議紀要》、《大慶市人民政府關于開發建設東風新村鍋爐房的優惠政策》（1999年1月22日市政府辦公會議紀要附件二）。會議紀要主要內容包括：

一、制定優惠政策的原則。

1、改變以往政府投資城市集中供熱的政策，變政府直接投資為給予征費方面政策減免，按鍋爐房建設總投資的80％額度優惠。

2、鍋爐房區域占地9.2公頃，不收土地出讓金。

3、為平衡優惠政策，現有建筑84萬平方米可直接入網，不收入網費；對1999年以后投入使用的建筑收取供熱入網費，標準為：按照建筑面積每平方米70元。

4、統一規劃、配套建設，規劃為花園式集中供熱熱源廠。

5、政策性匹配開發建設的小區要高起點規劃、高起點建設、高速度推進、高效能管理。

6、鍋爐房由開發商自行經營和物業管理，并執行全市統一的物業管理和征費標準。

二、鍋爐房建設規模為40噸熱水供暖鍋爐5臺，35噸蒸氣爐2臺，供熱能力150萬平方米。

三、鍋爐房建設總投資13640萬 元，加上政府原計劃建設的鍋爐房發生的360萬元，合計14000萬元，由開發商承擔，政府給予開發商征費減免優惠11272萬元。如果優惠額度超過11272萬元，多優惠的部分由開發商為市政府建設同等額度的市政工程；如果開發商減免額度達不到11272萬元，其差額部分由市政府負責解決。

四、優惠政策方案：

1、利用資源開發、資產臵換，將鍋爐房廠區周圍的7.02公頃土地批給開發商用于房地產開發，并免收相關費用。總建筑面積9.204萬平方米，其中：鍋爐房廠房7800平方米，開發商利用除鍋爐房廠區以外的7.02公頃土地的綜合開發效益來投資鍋爐房建設，容積率按照1.2控制，可建設住宅樓7.5萬平方米，商服0.8萬平方米，公建0.124萬平方米。根據大慶市建設工程的征費項目和減免征費的權限，免征鍋爐房及其房地產開發建設過程中的20項費用，其中針對出讓金問題，紀要載明：國有土地使用權出讓金：房地產開發每平方米300元；鍋爐房建設屬于公益事業，用地劃撥。20項合計6717.07萬元，同給予開發商優惠額度11272萬元，差額為4554.93萬元，用收取供熱入網費的辦法解決。

2、收取入網費政策。第一，此鍋爐房的設計供熱能力為150萬平方米，對府明小區、黎明小區及商貿區1998年年底以前投入使用的84萬平方米建筑直接入網，不收取入網費。第二，對1999年以后投入使用的66萬平方米建筑收取供熱入網費，收取入網費的標準按建筑面積確定為每平方米70元，可分期征收入網費4650萬元。優惠政策額度加上供熱入網費合計為11367.07萬元，減去應優惠的11272萬元，余額為95.07萬元，由開發商為政府建設等值的市政工程。

3、本優惠 政策適用于開發建設東風新村集中供熱鍋爐房的房地產開發商。

4、本優惠政策1998年8月1日起實施。

1998年8月30日，振富公司開始施工，1999年10月15日訟爭工程竣工并投入使用。在優惠政策實施過程中，由于政府相關政策出臺，取消了部分收費項目等因素，市政府需要對原有的臵換項目政策進行重新核算和調整，市政府有關部門對訟爭工程竣工結算款數額進行核算。

2001年5月15日，大慶市審計局以《大慶市審計局關于審計大慶市振富鍋爐房工程竣工決算情況的報告》為題，向市政府書面報告訟爭工程審計情況。報告記載：審計認定竣工決算為157067737.15元，其中建筑安裝工程投資92788351.30元，設備投資52250685.25元，待攤投資12028700.60元。按照1999年1月22日市政府辦公會議紀要意見，當時預計鍋爐房工程總投資為13640萬元，市政府按照80％給予開發商免征行政收費，優惠額度為10912萬元，加上1998年東風新村熱源工程前期費用360.83萬元，優惠額度合計為11272.83萬元。由于審定后的鍋爐房竣工決算為15706.77萬元，超過原預訂投資額2066.77萬元，也就比原定優惠額度11272.83萬元超出2066.77萬元，加上1999年緯二路續建工程投資款200萬元，振富公司應當享有政策優惠額度總計超出2266.77萬元，考慮到振富鍋爐房工程竣工投入使用已一年多，建議市政府盡早出臺相關政策，解決資金缺口所帶來的不利影響。

2002年8月9日，大慶市計劃委員會、大慶市建設局、大慶市 人民政府開發辦公室在《關于振富集團開發建設振富鍋爐房及振富小區有關問題的匯報》（稿）中記載，重新算賬的原因：

一、1998年振富鍋爐房建設時，經審核的工程概算是13640萬元。在建設過程中，根據實際需要又增加了換熱站數量和一級網工程量，經審計，鍋爐房竣工決算為15706萬元，超出概算2066萬元，按照80％計算應增加優惠政策額度1653萬元。

二、1999年1月22日市政府辦公會議研究確定的優惠政策，其中減免的20項規費，在執行中國家取消了8項收費，共計1644.69萬元。

三、供熱入網費沒有及時收繳到位。只收繳到位1087萬元，還差3565萬元沒有到位。算賬的政策依據：

一、按照鍋爐房建設總投資的80％額度優惠。

二、鍋爐房區域占地9.2公頃，不收取土地出讓金。按照“以房養熱，補償回報”的原則，9.2公頃地上建筑不收取各項規費。

三、利用資源開發、資產臵換政策，將鍋爐房廠區周圍的7.02公頃（實際是7.97公頃）土地批給開發商用于房地產開發，并免收相關規費（用減免規費額度抵頂鍋爐房投資作為優惠政策）。

四、為平衡優惠政策，對府明小區、黎明小區及商貿區1998年以前投入使用的84萬平方米建筑直接入網，不收取入網費；對1999年以后入網振富鍋爐房的建筑收取供熱入網費，標準為按照建筑面積每平方米70元（當時核定可分期征收入網費4650萬元）。鍋爐房實際投資及政策到位情況：鍋爐房投入，經審計，鍋爐房竣工決算為15706萬元。加上振富公司支付1998年萬寶熱源前期費用360萬元，緯二路至開發區區段投入200萬元，累計投入16266萬元。政府優惠政策實際到位情況：根據鍋爐房區域占地及其建筑不 收取土地出讓金和各項規費，小區占地及其建筑的土地出讓金和各項規費作為政策的原則（國家已經取消的收費項目沒有計入），政策到位額度為6491.47萬元（含已收到位的供熱入網費1087萬元）。政府優惠實際到位項目包括：土地出讓金、土地管理費、土地評估費、地籍調查費、城市基礎設施配套費、墻改費、教師住宅提留金、勞動定額測定費、勞保統籌費、造價管理費、招投標管理費、質量監督費，以上12項規費合計為5404.47萬元，規費額度不足部分，采用收取供熱入網費的辦法解決。目前已經收繳供熱入網費1087萬元，并已返還振富公司。核定結果：市政府欠振富公司7799.86萬元，其中政策未到位款6633.33萬元，利息1166.53萬元。

2002年3月26日，市政府李勇庫副市長聽取關于振富公司開發振富鍋爐房及其振富小區的匯報，就訟爭項目審定結果為：市政府合計欠付振富公司7709.54萬元（6633.33萬元＋利息1076.21萬元）。2003年市政府關于幾項政策臵換項目核算及補償有關問題的匯報材料記載：市政府合計欠付振富公司7935.34萬元（6633.33萬元＋利息1302.01萬元）。2003年8月，市政府市長助理王玉超形成的關于振富公司開發振富鍋爐房及振富小區有關問題的匯報材料中核定結果為：市政府欠振富公司資金7235.96萬元（6152.06萬元＋利息1083.90萬元）。

上述五次審計，市政府以大慶市審計局確定的振富公司建設鍋爐房工程總投資15706萬元為基數，由不同的部門進行審核，五次審核結果承認欠振富公司最高數額為7935.34萬元，最低數額為7235.96 萬元。經核算雙方對振富鍋爐房工程總投資15706萬元，加上振富公司支付1998年萬寶熱源前期費用360萬元，緯二路開發區段投入200萬元，市政府以入網費1087萬元抵頂市政府應承擔的政策優惠額度均無異議。

2004年2月27日，市政府《專題辦公會議紀要》記載：市政府各部門進一步核實涉及到政府應收規費免收項目是否準確?每項的核算是否準確?有無漏項?每項的核算核準后，由各部門負責人簽字、蓋章備案，有漏項的，由各部門向振富公司征收。根據算賬結果，同意由市政府償付振富公司資金3935.83萬元。

一審法院還查明，2004年3月15日，大慶市國有資產管理公司代市政府償還振富公司投資款3935.83萬元。

一審法院另查明，1998年4月27日，振富公司提出投資建設新村集中供熱系統工程的請示報告。1998年12月2日，大慶高新技術產業開發區管理委員會（以下簡稱開發區管委會）下發《大慶高新技術產業開發區管理委員會關于下達<振富房屋開發建設第十居住區基本建設計劃>的通知》，記載：同意振富公司在新村第九居住區東側占地面積為16.2公頃（含3號鍋爐房用地）規劃用地范圍內開發建設第十居住小區工程。

1998年2月3日，振富公司取得16.07公頃土地的《建設用地規劃許可證》。1998年12月9日，振富公司分別取得新村九區東9001號地塊41125平方米，9002號地塊41125平方米，9003號地塊39685平方米，9004號地塊38765平方米的《國有土地使用證》，使用權類 型均為出讓，用途為住宅、商服。1999年4月15日，振富公司取得訟爭土地的《用地許可證》。1999年9月27日，市政府與振富公司簽訂鍋爐房占地土地使用權出讓合同。2002年1月1日，振富公司還取得訟爭房屋的《房屋所有權證》。《大慶市房屋產權市場管理中心產權信息查詢報告》顯示：東風新村振富小區鍋爐房10733平方米及其儲煤庫4535.06平方米產權人為大慶振富供熱有限公司（以下簡稱振富供熱公司）。

振富公司于1997年11月17日成立，注冊資本為5000萬元，企業類型為自然人出資設立的有限責任公司，為一級資質的房地產開發企業。1999年6月振富公司為經營振富鍋爐房項目發起成立振富供熱公司，法定代表人為張俊臣，注冊資本19550萬元，經營范圍為熱源經營。

因市政府主要領導變更，市政府停止向振富公司支付優惠政策未到位的抵頂款項。2004年4月16日，振富公司向一審法院起訴請求：市政府應當按照相關會議紀要支付欠付優惠政策未到位而形成的欠款3563萬元，利息1618.13萬元，共計5127.95萬元。2004年振富公司認為城市基礎設施配套費已經取消，市政府不應當扣減該筆費用，據此請求市政府增加支付2420.65萬元。2004年6月17日，市政府以振富鍋爐房為振富供熱公司自建，產權亦歸其所有，振富鍋爐房項目與振富公司無關，振富公司無權就此主張權利，據此提出反訴，請求振富公司返還投資款13124.8萬元。

一審法院確定本案爭議焦點為：第一、關于鍋爐房區域占地9.2 公頃土地是否收取土地出讓金及各項規費。第二、市政府是否欠付振富公司款項以及欠付款項的依據。第三、市政府是否應當在振富公司總投資中扣除城市基礎設施配套費2420.65萬元。第四、市政府反訴主張振富公司應當返還市政府政策優惠款13124.80萬元是否具備事實和法律依據，應否得到支持。

第一、關于鍋爐房區域占地9.2公頃土地是否收取土地出讓金及各項規費。一審法院認為，1999年1月22日市政府下發會議紀要附件

（二）《大慶市人民政府關于開發建設東風新村鍋爐房的優惠政策》中記載：鍋爐房區域占地9.2公頃，不收土地出讓金。免征鍋爐房及其房地產開發建設中的20項費用。2000年2月27日，市政府第8次市長辦公會議紀要決定，對鍋爐房區域9.2公頃土地，同意按照原會議紀要執行，即不收土地出讓金。市政府于2002年1月25日、3月26日、8月9日、2003年4月7日、8月份形成的五次算賬匯報稿，無一份提出對9.2公頃區域內建筑物收取土地出讓金。根據《中華人民共和國土地管理法》第五十四條第（二）項關于城市基礎設施用地和公益事業用地可以通過劃撥方式取得建設用地的規定，振富公司開發建設的鍋爐房項目既屬于城市基礎設施，又具有公益性質，通過劃撥方式取得土地并不違反法律規定。因此，對于鍋爐房區域占地9.2公頃，市政府不應當收取土地出讓金。根據1999年1月7日市政府批準振富公司的《大慶振富鍋爐房豎向圖》、《大慶振富鍋爐房位臵圖》均反映出9.2公頃區域內設計了遮擋鍋爐房的建筑物。而1999年2月11日市政府下發優惠政策文件時，在附表中明確只對7.02公 頃區域內8.3萬平方米的建筑物收取土地出讓金及其各項規費，并以此抵頂部分優惠政策額度。2002年1月25日，大慶市計劃委員會《關于振富集團開發建設振富鍋爐房及振富小區有關問題的匯報》載明，經多次與振富公司溝通對接，現基本達成一致意見，鍋爐房區域占地9.2公頃范圍，不收取土地出讓金，建筑物不收取各項規費。原市長楊信及現任市政府分管城市建設的副秘書長于長純均證實9.2公頃區域內的建筑物均屬于鍋爐房的配套工程，市政府不應當收取土地出讓金及其各項規費。

第二、市政府是否欠付振富公司款項以及欠付款項的依據。雖然市政府五次算賬匯報稿承認欠振富公司款，五次材料確定的欠款數額不等，最高額為7935.34萬元，最低額為7235.96萬元。但確定雙方權利義務的依據是市政府1999年1月22日所作的《會議紀要》及《會議紀要附件

（二）》，該會議紀要并無政策不到位由市政府兌付現金的約定，因此對于上述五份材料所述“欠款”應理解為市政府所欠優惠額度的數額。依據大慶市審計局作出的審計報告，確認振富鍋爐房工程總投資為15706.77萬元，市政府給予振富公司的優惠額度為12564.80萬元，市政府承諾的優惠政策雖然未全部兌現，但振富公司要求轉化為債權償還，無事實及法律依據。故對振富公司要求市政府給付應承擔鍋爐房工程投資款及遲延給付入網費利息的請求，一審法院不予支持。

第三、市政府是否應當在振富公司總投資中扣除城市基礎設施配套費2420.65萬元。1997年12月19日市政府下發慶政發[1997]44 號《關于減輕企業負擔取消不合理的收費、罰款、集資、基金項目和各種攤派（第二批）的通知》，取消4項不合理收費，其中包括城市基礎設施配套費。1999年1月22日，市政府下發會議紀要附件

（二）《大慶市人民政府關于開發建設東風新村鍋爐房的優惠政策》，該會議紀要決定，免征鍋爐房及其房地產開發建設過程中的20項費用，其中仍包括城市基礎設施配套費。2002年1月25日，大慶市計劃委員會《關于振富集團開發建設振富鍋爐房及振富小區有關問題的匯報》載明，經多次與振富公司溝通對接，現基本達成一致意見，鍋爐房區域占地9.2公頃范圍，不收取土地出讓金，建筑物不收取各項規費，其中包括城市基礎設施配套費。因市政府給予振富公司的優惠政策中包括城市基礎設施配套費，振富公司又以承建鍋爐房的履行行為予以承諾，且在其舉示的證據及庭審中均承認城市基礎設施配套費屬于優惠政策項目，因此，振富公司主張市政府應當返還扣減城市基礎設施配套費2420.65萬元的請求，一審法院不予支持。

第四、市政府反訴主張振富公司應當返還市政府優惠政策款13124.80萬元是否具備事實和法律依據，應否支持。市政府以振富公司不是鍋爐房的所有人，其未實際開發建設鍋爐房項目，未使用市政府給予的優惠政策，振富公司應當負返還13124.80萬元義務為由，主張振富公司違反合同約定，未將市政府給予的優惠政策和給付的現金投入鍋爐房工程，鍋爐房為振富供熱公司自建，產權為振富供熱公司所有，因此，振富公司應當返還政策優惠款13124.80萬元。經一審庭審質證，市政府對振富公司舉示的《關于投資建設新村集中供熱 系統工程的請示》及開發區管委會下發的（1998）28號文件《關于下達<振富房屋開發建設第十居住區基本建設計劃>的通知》均無異議。振富供熱公司產權檔案中最主要的材料是《振富房屋開發建設第十居住區基本建設計劃》的通知，此通知是產權管理機關為振富供熱公司頒發產權證的依據，該通知的受通知人為振富公司。雖然振富供熱公司取得了鍋爐房房屋產權，但不能證明振富供熱公司為鍋爐房項目的開發商。經國家批準取得土地使用權進行項目建設者為項目開發人，即振富公司。振富公司為鍋爐房項目的開發商。市政府提供的優惠政策是給予項目開發人的待遇，開發建設者可享受免交部分規費的優惠政策，但不存在不享受優惠政策就必須按市政府優惠待遇額度予以返還的義務。因此，市政府請求振富公司返還政策優惠款13124.80萬元，無事實及法律依據，市政府的此項請求，不予支持。

一審法院據此判決：

一、駁回振富公司的訴訟請求。

二、駁回市政府的反訴請求。一審案件受理費387440元，由振富公司負擔，反訴費666250元，由市政府負擔。

振富公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：撤銷一審判決主文第一項，判令市政府給付其應當承擔的工程投資款5983.65萬元，利息自欠款之日按照約定利率給付至欠款付清之日止。主要上訴理由如下：一審判決認定市政府按照振富公司投入資金的80％予以補償，補償方式為免收各項規費，不足部分用收取的入網費補足，市政府未按照約定全部履行合同義務。市政府與振富公司確立了投資建設熱源工程補償合同關系，以優惠政策額度轉化為債權的觀點沒有依 據。市政府免征20項費用的要約中包括了城市基礎設施配套費，市政府已用履行行為對此予以承諾，故對上訴人的上訴請求應予支持。上訴人還認為，優惠政策方案明確提出優惠政策額度超過80％的部分，由開發商為政府建設等值的市政工程。免征20項規費抵頂80％的投資額，不足部分用收取入網費的辦法解決。前述內容是當事人從各項規費抵頂超額與不足兩個方面分別作出約定。若各項規費抵頂超過優惠額度由開發商繼續出資為政府建設等值的基礎設施工程。此約定的實質是市政府將超過投資總額80％的部分免收的各項規費轉換成振富公司用現金履行的義務，若各項規費抵頂不足則由市政府用收取的入網費補足，入網費也是現金給付。振富公司依據合同及實際履行行為，依法享有要求市政府給付應由其承擔而尚未給付部分投資款的請求權。在結算過程中，五份算賬稿對明令取消的8項收費已從原抵頂項目中扣除，足以證明雙方在結算過程中對原約定已經作出變更，配套費應當從抵頂項目中扣除。原審判決在‘程序上也存在缺陷。主要體現在：一審判決認定合同關系成立，簡單適用實體法駁回振富公司訴訟請求即得出了裁判結論，未闡明駁回的理由，違反了民事訴訟制度的根本原則。法官在裁判文書中代替一方當事人解釋合同內容，違反了當事人在合同中體現的意思自治，其實質是以公權干預私權，違反了法官不得代一方當事人抗辯的司法原則。原判超出了當事人的訴訟請求，背離了法官不得拒絕裁判和不告不理的原則。一審判決駁回原告訴訟請求屬于未審先判，早在當事人起訴不久，一審法院就揚言要駁回原告的訴訟請求。一審審理時間長達近兩年，嚴重超審 限。據此，請求二審法院撤銷一審判決，支持上訴人的上訴請求。

市政府答辯稱：市政府按照鍋爐房總投資80％的額度應當給予振富公司的政策優惠額度已經全部到位。市政府既不欠振富公司政策優惠額度，更不欠工程投資款。請求二審法院依法駁回振富公司的上訴請求。理由為：市政府1999年1月22日辦公會議紀要

（二）《大慶市人民政府關于開發建設東風新村鍋爐房的優惠政策》是雙方共同認可確認雙方權利義務的文件。確認鍋爐房區域9.2公頃土地及其地上建筑物應否收費應當以此作為依據。根據辦公會議紀要

（二）規定，鍋爐房建設屬于公益事業，用地劃撥，不收取土地出讓金，表明鍋爐房區域9.2公頃土地只準建設鍋爐房，不準建設其他建筑，是建花園式集中供熱熱源廠。但振富公司違反規定，先是將國有劃撥土地改為商用出讓土地，然后加蓋7萬多平方米商品樓，對振富公司在9.2公頃公益用地上加蓋的7萬多平方米商品樓應當依法收取土地出讓金。公益用地本身不收取土地出讓金，但地上建筑物應當交納建設規費，商品房項目更應當交納建設規費。振富公司主張將市政基礎設施配套費從優惠政策中扣除的訴訟請求沒有法律依據。市政府雖然在1997年發文取消市政基礎設施配套費，但不久又恢復收取。現凡建設項目均收取該筆費用，振富公司也不應當例外。

市政府按照約定，已經按照振富鍋爐房總投資的80％額度兌現優惠政策，不存在欠款。大慶市國土資源局確認振富公司應當免交的四項規費數額為3831.55萬元。除公益用地以外的商品房開發部分用地34549平方米應當收取土地出讓金及全部用地均應當收取土地管 理費、土地評估費、地籍登記調查費等規費。大慶市建設局確認免收的七項規費數額是5066.83萬元，包括7萬余平方米商品房的建設規費。大慶市教育局確認的免收規費項目只有一個，即教師住宅提留金，數額為445.52萬元，也是按全部商品房面積收取的。根據大慶市審計局審計結果，振富公司總投資為15706萬元，市政府應當給予振富公司的優惠額度為13124.80萬元。已到位的政策優惠額度是上述三部門確認應當免收的12項規費共計9343.9萬元、振富公司已經收取的入網費1087萬元、市政府已經支付給振富公司現金3935.83萬元，上述各項合計14366.73萬元，比應當給予振富公司的優惠額度還多出1241.93萬元，據此，市政府優惠政策額度已經全部到位，不存在欠付優惠政策兌現款及其利息問題。市政府按照鍋爐房總投資的80％給予振富公司優惠政策，實質是市政府在振富鍋爐房建設中的出資，應當對應擁有80％產權，否則振富公司應當將市政府應收免收的規費返還市政府。

本案所涉合同是民事合同還是行政合同由法院決定。不論是何種性質的合同，市政府均依約履行了合同，不存在違約的事實，相反是振富公司沒有依約建設花園式熱源廠，已構成違約。五份算賬稿內容尚未確定，與市政府確定的優惠政策相悖，不具備證據形式，不能作為證據使用。據此，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

本院查明的事實與一審法院查明的事實基本一致。

本院審理過程中，合議庭曾到當地主持雙方當事人進行調解，試圖化解矛盾，平息糾紛，但終因市政府拒絕，調解未果。本院認為，第一，本案雙方當事人在優惠政策制定和履行中地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體。本案振富公司是響應“大慶市委五屆三次全委（擴大會議）提出把城市基礎設施建設、環境建設和招商引資作為今后工作重點”的號召，以向市政府書面請示報告和市政府主要領導批示同意的形式介入訟爭供熱工程建設的。以后，市政府在不通知振富公司參加的情況下，單方召開市政府辦公會議決定由振富公司承建訟爭項目并在市政府辦公會議紀要

（二）中制定了優惠政策明細，振富公司接受政府辦公會議決定后，其職責是按照政府行政文書確定的權利義務履行，并無與市政府平等協商修訂市政府優惠政策文件的余地。訟爭供熱項目建成后，市政府優惠政策使用不足部分能否以現金抵頂，也是由市政府單方決定的，是由政府審計、計劃、建設、開發等行政管理單位按照市政府領導行政命令單方審核確定下來的。訟爭供熱建設項目優惠政策的確定、振富公司介入的形式以及訟爭工程結算款的確定等諸多方面都是市政府單方決定的。盡管雙方當事人之間在本案訟爭建設項目上不存在領導關系、隸屬關系，但上述案件事實表明，市政府在制定和執行優惠政策方面居于支配和主導地位。振富公司雖然具有是否承擔訟爭項目建設的決定權，以及對優惠政策如何理解、如何執行的建議權，但從整體上講，在介入方式、優惠政策制定及如何履行優惠政策等方面，振富公司居于次要和服從的地位，雙方當事人尚未形成民法意義上的平等主體之間的民事關系。

第二，本案雙方當事人之間沒有形成民事合同關系。《中華人民 共和國合同法》第二條規定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同是雙方或者多方當事人在平等自愿基礎上形成的意思表示一致的民事法律行為，是以設立、變更、終止民事法律關系為目的的協議。市政府制定的辦公會議紀要

（二）明確了優惠政策原則和優惠政策方案，是本案訟爭供熱建設項目得以執行的主要依據，但該優惠政策是市政府單方制定的，未邀請振富公司參加市政府辦公會議并與之平等協商，也未征得振富公司同意，市政府作出的單方意思表示，沒有振富公司的意思配合。因此，市政府辦公會議紀要等相關文件不是雙方平等協商共同簽訂的民事合同。

綜上，盡管本案雙方當事人之間訟爭的法律關系存在諸多民事因素，但終因雙方當事人尚未形成民法所要求的平等主體關系，市政府辦公會議關于優惠政策相關內容的紀要及其文件不是雙方平等協商共同簽訂的民事合同，故本案不屬于人民法院民事案件受理范圍。此糾紛是市政府前屆領導在兌現振富鍋爐房優惠政策額度以及有關訟爭項目遺留的未了事項，應當由大慶市本屆政府領導繼續解決。原審法院將此作為民事糾紛予以受理并作出實體判決不當，應予糾正。據此，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第二款第（三）項、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條之規定，裁定如下：

一、撤銷黑龍江省高級人民法院（2004）黑民一初字第5號民事判決；

二、駁回大慶市振富房地產開發有限公司起訴和大慶市人民政府的反訴。一、二審案件受理費共計100元，由大慶市振富房地產開發有限公司和大慶市人民政府各負擔50元。

本裁定為終審裁定。

審 判 長 紀 敏

審 判 員 馮小光

代理審判員 關 麗

二○○六年十二月十四日

書 記 員 虞文君 審判長簡介

紀敏高級法官：1947年出生，大學本科學歷，歷任最高人民法院告訴申訴庭庭長、審判監督庭庭長、審判委員會委員，現任最高人民法院民事審判第一庭庭長、審判委員會委員。

第二篇：西安市臨潼區建筑工程公司與陜西恒升房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案

建設工程糾紛中黑白合同的效力

2011-08-21 西安市臨潼區建筑工程公司與陜西恒升房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判摘要】

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定，是指當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發生爭議時應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，而不是指以存檔合同文本作為結算工程價款的依據。

最高人民法院 民事判決書

(2007)民一終字第74號

上訴人(原審原告)：西安市臨潼區建筑工程公司。

法定代表人：孫剛，該公司總經理。

被上訴人(原審被告)：陜西恒升房地產開發有限公司。

法定代表人：何西京，該公司總經理。

西安市臨潼區建筑工程公司(以下簡稱臨潼公司)與陜西恒升房地產開發有限公司(以下簡稱恒升公司)建設工程施工合同糾紛一案，陜西省高級人民法院于2007年3月19日作出(2006)陜民一初字第15號民事判決。臨潼公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2007年 9月21日進行了開庭審理。臨潼公司的委托代理人韓松、王東寬，恒升公司的委托代理人翟存柱、郝雅玲到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：2003年3月10日，臨潼公司依照約定進入恒升公司位于陜西省西安市建工路8號的恒升大廈綜合樓工程工地進行施工。同年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：恒升公司(甲方)將其建設的恒升大廈綜合樓項目的土建、安裝、設備及裝飾、裝修和配套設施等工程發包給臨潼公司(乙方)；開竣工日期：2003年3月10日-2005年9月10日；合同價款：承包總價以決算為準，由乙方包工包料。價款計算以設計施工圖紙加變更作為依據。土建工程執行99定額，安裝工程執行2001定額，按相關配套文件進行取費，工程所用材料定額規定需要做差價的以當期信息價為準。定額信息價購買不到的，甲乙雙方協商議價，高出定額部分作差價處理。施工現場簽證作為合同價款組成部分并入合同價款內；價款支付及調整：工程施工到正負零時，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負零以下工程，作為乙方第一次報量期。正負零以上工程，由乙方每月 25日將當月工程量報甲方，經其審核后在次月1-3日內將上月所完工程量價款 95％支付給乙方；竣工與決算：已完工程驗收后，乙方應在15天內提出決算，甲方收到決算后在30天內審核完畢，甲方無正當理由在批準竣工報告后30天內不辦理結算，從第31天起按施工企業向銀行計劃外貸款的利率支付拖欠工程款利息，并承擔違約責任；違約與索賠：甲方不按合同約定履行自己的各項義務，支付款項及發生其他使合同無法履行的行為，應承擔違約責任，相應順延工期，按協議條款約定支付違約金和賠償因其違約給乙方造成的窩工等損失。乙方不能按合同工期竣工，按協議條款約定支付違約金，賠償因違約給甲方造成的損失；雙方施工現場總代表人：甲方何西京，乙方張安明。合同還對雙方應負責在開工前辦理的事項、材料設備供應、設計、質量與驗收等均作了具體明確的約定。

2004年4月5日，西安市城鄉建設監察大隊對未經招標的恒升大廈綜合樓工程進行了處罰，恒升公司即委托臨潼公司張安明在西安市招投標辦公室補辦了工程報建手續，雙方所簽合同已經備案。訴訟中雙方持有的合同，內容區別是有無29-3條。恒升公司持有西安市城市建設檔案館出具的備案合同附有此條。其內容為：本工程為乙方墊資工程，以實結算，實做實收，按工程總價優惠8個點，工程結算以本合同為準。

2005年2月2日，恒升公司與臨潼公司、設計單位、監理公司等就恒升大廈綜合樓地基與基礎分部工程，主體(1-10層)分部工程進行驗收，認定該工程為合格工程。11-24層主體工程已完工但未進行竣工驗收，恒升公司承認主體已封頂。同年2月 26日，臨潼公司作出恒升大廈綜合樓《建設工程主體完決算書》，決算工程造價為 31 020 507．31元，并主張已送達恒升公司，但無恒升公司簽收的文字記錄及其他證據佐證，恒升公司不予認可。后雙方發生糾紛，致使工程于2005年4月停工至今。

一審法院依據臨潼公司申請，委托陜西華春建設項目管理有限責任公司對恒升大廈綜合樓已完工程造價和截止2006年6月22日的停窩工損失進行鑒定。2006年。11月25日，2007年1月12日，陜西華春建設項目管理有限責任公司作出華春鑒字(2006)07號鑒定報告及對該報告的異議答復、補充意見確認：恒升大廈綜合樓已完工程造價為20 242 313．44元；2004年4月至2006年6月22日的停窩工損失為 346421．84元。該工程造價中混凝土使用現場攪拌價，且按工程總造價優惠8個點即1 818 793．15元及四項保險費175 452．75元。對該鑒定結論，臨潼公司認為該工程造價應依照合同約定采用信息價；商品砼應采用購買價；備案合同29-3內容是恒升公司事后添加的，所以優惠8個點即1 818 793．15元沒有依據。恒升公司則認為，臨潼公司停工的原因完全在于其自身，故停窩工損失根本沒有計算的合法依據。

恒升公司主張已支付工程款 12 219 182．8元，但臨潼公司僅對2004年 6月20日、9月15日張安明以工程款內容簽收的175萬元予以確認。對其他款項一審法院依據庭審質證意見作以下分類：(一)項下2 773 932．40元恒升公司認為全部用于工程，應認定為已付工程款。臨潼公司認可該筆款項用于工程，但認為是歸還其借款480萬元。(二)項下款項共計680萬元，恒升公司主張依張安明要求支付至陜西致圣裝飾工程有限公司(以下簡稱致圣公司)，因張安明系該公司總經理。對此臨潼公司不予認可，認為收款主體非臨潼公司。(三)項下款項208410元，恒升公司主張由于臨潼公司施工中不慎造成的支出，應認定為已付工程款。臨潼公司認為依照監理公司的簽證應由恒升公司承擔。(四)項下款項686 840．4元，恒升公司認為臨潼公司口頭承諾從工程款中予以扣減，應認定為已付工程款。臨潼公司認為與本案無關，不予認可。

另查明，臨潼公司工地代表張安明，系致圣公司總經理，該公司的法定代表人張宏發與其系父子關系。

臨潼公司2006年5月15日起訴至一審法院稱，2003年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：由臨潼公司包工包料承包恒升大廈綜合樓工程，恒升公司按工程進度向其支付工程價款。工程施工到正負零時，恒升公司向臨潼公司首次支付已完工程量95％的工程價款。正負零以上工程，由臨潼公司每月25日報告當月工程量，經恒升公司審核后在次月1-3號將上月所完成工程量價款 95％支付給臨潼公司。若恒升公司不能依約支付工程款項，應賠償因違約給臨潼公司造成的損失，并支付逾期付款利息。臨潼公司先后完成正負零以下工程、大廈主體工程，經驗收均為合格，但恒升公司僅付工程款284萬元。故請求：判令恒升公司立即支付拖欠的工程款29 480 391．06元及逾期利息2 825 417元；判令恒升公司賠償臨潼公司停、窩工損失200萬元；判令恒升公司承擔本案訴訟費用。

恒升公司辯稱，雙方簽訂《建設工程施工合同》屬實，但對該工程進行施工的不是臨潼公司，而是借用臨潼公司資質的個人包工頭張安明。本案合同項目為商業、住宅用途的商品房，關系社會公共利益、公共安全，但對施工單位的選定卻未進行招標投標工作，違反了法律、法規的強制性規定，本案合同應當認定無效，臨潼公司主張的利息及損失的訴訟請求依法應予駁回；在施工過程中恒升公司多次替張安明支付材料款、水電費，并將部分工程款支付至其指定的致圣公司。截止目前，恒升公司支付的各項工程款為12 219 182．8元，但張安明從未按合同約定向恒升公司申報過工程量及申請支付工程款，故對造成的拖欠工程款、停窩工損失不承擔責任。

一審法院經審理認為，臨潼公司與恒升公司雙方簽訂并經西安市城鄉建設委員會備案的建設工程施工合同，系雙方當事人真實意思表示，張安明作為工地負責人組織施工，該工程應視為臨潼公司實施完成，該合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應依法有效。審理中雙方當事人持有的合同內容不同，但鑒于備案合同手續是由臨潼公司工地代表張安明辦理，且一審法院對備案合同中有關29-3條內容到西安市城市建設檔案館進行了核查，故對備案合同應予以認定并作為結算依據。依照合同中對工程所用材料約定，定額規定需要做差價的以當期信息價為準，而混凝土不屬于需要做差價的材料，不能采用信息價。一審庭審中，臨潼公司未提供外購商品混凝土的相關證據，涉案工程也不在政府強制使用商品混凝土的范圍內，故鑒定結論中混凝土采用現場攪拌價計算恒升大廈已完工程造價依據充分，臨潼公司主張采用信息價計算造價及商品砼采用購買價的理由不能成立。同時該報告依據備案合同約定在總造價中優惠8個點并扣除四項保險費，符合合同和法律規定，應予采信。臨潼公司未提供29-3條系事后添加的相關證據，故其主張不應在總造價中優惠8個點的理由不能成立。鑒定報告確定恒升大廈綜合樓已完工程造價為 20 242 313．44元，客觀真實應予以采信。對于恒升公司已付的175萬元工程款雙方無爭議予以確認。依照合同承包總價以決算為準由乙方包工包料的約定，對于臨潼公司認可用于工程的(一)項下內容，因其沒有證據證明借款事實的存在，故其主張的恒升公司歸還借款的理由不能成立。對于(二)項下款項，恒升公司本應支付至臨潼公司，但由于張安明既是臨潼公司駐工地代表，又是致圣公司總經理，恒升公司主張應張安明要求支付至此理由成立，對于該公司簽收的9筆580萬元，應認定為已付工程款。對于2002年12月24日支付的 100萬元，因發生在雙方進場、簽訂合同之前，且合同中并無預付款的特別約定，故不予認定。對于(三)項下共計208410元，是臨潼公司在施工中不慎發生天然氣泄漏事故造成，應以監理公司的簽證為依據認定責任，由臨潼公司承擔。對于租房費用因系工地實際發生費用，亦應由臨潼公司承擔，應認定為已付工程款。(四)項下共計 686 840．4元，與本案工程無關聯性，不予認定。綜上，恒升公司已付工程款為 10 532 342．4元。對臨潼公司起訴請求的下欠工程款利息，因該工程未竣工，工程價款亦未結算，故依據最高人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件法律適用的相關規定，應從起訴之日起計算。由于臨潼公司未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監理公司確認的停窩工證據，故對其主張的停窩工損失不予采信。據此判決：(一)臨潼公司與恒升公司簽訂并備案的《建設工程施工合同》依法有效；(二)恒升公司于判決生效之日起30日內支付臨潼公司工程款9 709 971．04元及利息(自2006年5月15日起按照同期同類銀行貸款利率計息)。逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息；(三)駁回臨潼公司的其他訴訟請求。案件受理費181 539元、訴訟保全費10 520元、鑒定費30萬元，共計492 059元，由臨潼公司與恒升公司各承擔246 029．50元。

臨潼公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，1．本項工程因周邊環境所限，不能在施工現場進行混凝土攪拌作業，整個大廈全部使用商品混凝土，訴訟中恒升公司也沒有否認大廈實際使用商品混凝土的事實，只是強調要以實際購買價結算。一審判決按照現場攪拌混凝土價格計算工程造價，有違公平，恒升公司應按照鑒定報告以商品混凝土市場信息價計算的工程款向臨潼公司支付工程欠款及利息。2．一審判決以臨潼公司未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監理公司確認的停窩工證據為由，對停窩工損失不予認定明顯錯誤。3．恒升公司提交的存檔合同文本是經過篡改和偽造的，不能作為定案的依據。雙方2003年9月10日簽訂的《建設工程施工合同》一式四份均經備案，雙方各持一份，存檔兩份。本案中恒升公司開始提供的合同文本與臨潼公司提交的合同文本并無差異，在工程造價鑒定結果出來之后又提供添加了29-3款的存檔文本。29-3款的字跡明顯與前款不同，非一人所寫，同時其內容又明顯與其他條款相矛盾。4．一審判決認定恒升公司已經向臨潼公司支付了1053萬元工程款與實際不符。其一，(一)項下的277萬元，臨潼公司確實收到該款項，也用于工程建設，但系恒升公司歸還之前所借債務。其二，一審判決認定恒升公司向致圣公司支付的580萬元全部為恒升公司付給臨潼公司的工程款是錯誤的，對于致圣公司收款收據上寫明是恒升大廈工程款的340萬元予以認可。其三，臨潼公司是在執行恒升公司指令的施工方案時發生的事故，對此造成的實際損失，恒升公司當時就承諾完全由其承擔，此事不僅有監理公司出具字據為證，也有其實際支付相關費用的事實相佐。5．一審判決恒升公司支付欠款利息的起息日不當，恒升公司約定給付工程款而不予給付，即屬遲延履行合同義務，利息就應當產生，而不應從臨潼公司起訴之日開始計息。為了簡化違約利息計算的復雜性，請求從2005年4月12日停工之日起開始計息。故請求撤銷一審判決；改判恒升公司支付工程款 22 173 276．52元及利息，并賠償停窩工損失346 421．60元；一審、二審案件受理費、保全費、鑒定費由恒升公司承擔。

恒升公司答辯稱，1．臨潼公司所主張備案合同29-3款是擅自添加的上訴理由，既不是事實也無足夠的證據支持。備案合同中的29-3款是雙方經過協商同意，由何西京填寫的。該合同是施工方代表張安明和建設方代表何西京一起到建委辦理的備案手續，張安明對備案合同中填寫29-3款是知道或應當知道的。根據最高法院建設工程的司法解釋的規定，建設工程施工合同若出現“陰陽合同”，即備案合同和實際履行合同，依法應以備案合同為有效合同并以此辦理工程結算。2．臨潼公司提供不出反映本案所用混凝土是商品混凝土的直接證據，本案所涉工程所在位置也不在政府強制性使用商品混凝土的范圍內，完全可以使用現場攪拌。根據一審鑒定單位的補充鑒定意見，本案所涉混凝土應當按現場攪拌價計價。3．停窩工損失完全是臨潼公司自身原因導致的，因而一審判決不支持臨潼公司主張的停窩工損失是正確的。4．恒升公司以工程款名義支付給致圣公司的款項應當被認定是本案所涉工程款。臨潼公司主張恒升公司支付款項中有480萬元是歸還臨潼公司的借款，而臨潼公司未提供證據證明借款事實的存在，即便借款成立，也是雙方的債權債務關系，與本案無涉，臨潼公司應另行起訴。5．恒升公司提供的證據足以證實本案所涉施工合同是實際施工人張安明借用臨潼公司資質簽訂的，根據相關法律規定應當認定無效。

本院二審查明：陜西華春建設項目管理有限責任公司2006年11月25日作出的華春鑒字(2006)07號鑒定報告載明：“(1)恒升大廈已完工程總造價 23 846 047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價采用實際購買價的情況下計算的結果。這里所說的實際購買價，是指被告所提供的資料‘陜西堯柏混凝土有限公司用于華業有限公司的商品混凝土報價單’中的商品混凝土單價。以此單價為依據所鑒定的恒升大廈已完工程總造價相對于其他兩種總造價較真實。(2)恒升大廈已完工程總造價22 734 914．34元是在該工程所采用的混凝土為現場攪拌的情況下計算的結果。該工程所在位置不在地方政府強制性使用商品混凝土的范圍內，可以使用現場攪拌混凝土，而且比較經濟。(3)恒升大廈已完工程總造價 25 297 208．92元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價采用當期信息價的情況下計算的結果。”“該工程停、窩工時間為自2004年4月至2006年6月22日，但數量沒有建設單位指定的工地代表簽證。”2007年1月12日對該鑒定報告異議的答復及補充意見載明：“工程造價中所含的四項保險費應在總造價中扣除，其金額為175 452．75元；鑒定報告中的已完工程造價應扣除六層以下及十七層以上部分的 90厚GS板的造價，其金額為498 355元。”

另查明，陜西長安工程建設監理有限責任公司(以下簡稱長安監理公司)出具的《情況說明》載明：“

一、我項目部監理的恒升大廈綜合樓《建設工程施工合同》復印件第17頁第29條增訂條款中僅有29-1款和29-2款。

二、在2005年4月21日資金專題會議上，雙方沒有提出墊資與優惠8個百分點的問題。”西安市城市建設檔案館存檔的一份委托書，內容是恒升公司委托何西京前去西安市建委工程建設審批辦公室辦理招投標手續。《建設工程項目報建表》上也注明經辦人是何西京。2004年3月15日臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權委托書”，授權張安明為臨潼公司辦理恒升大廈招投標事宜。

再查明，2004年1月1日，臨潼公司恒升大廈項目部編制了恒升綜合大廈基礎筏板砼施工方案，該方案第五條明確寫到：“采用商品砼，砼配合比的選料要嚴格控制，水泥用堯柏股份公司堯柏牌P．032．5水泥，自來水。”2004年1月10日，長安監理公司經審查同意該施工方案。2004年10月18日及2006年2月26日長安監理公司出具的恒升綜合大廈主體工程1-10層及11-24層《質量評估報告》均載明：“對商品混凝土及砌體中用到的砂漿(混合砂漿)均按規范要求留置了足夠數量的試塊，進行了標準養護，作為評定主體中砼及砂漿強度的依據。”2005年6月2日，長安監理公司出具的“關于恒升大廈工程審計過程中需要明確的幾個問題”中寫明：“砼攪拌現場無堆材料場地，施工中用砼全部為外購商品砼。”臨潼公司還提供了在陜西堯柏混凝土有限公司購買商品混凝土的發票。

在二審庭審中，臨潼公司提供了西北政法大學司法鑒定中心作出的鑒定結論，證明存檔合同文本中29-3條款內容是恒升公司的何西京私自添加的。恒升公司認為，西北政法大學的鑒定結論只能說明 29-3條款是何西京書寫，這一點本身不存在任何異議，根本無需通過鑒定加以證明。

本院認為，根據臨潼公司的上訴請求和庭審調查辯論，雙方當事人爭議的焦點問題為：(一)本案所涉工程應以哪個《建設工程施工合同》文本作為結算依據；(二)一審判決關于混凝土采用現場攪拌價計算恒升大廈已完工程造價是否適當；(三)恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數額；(四)臨潼公司主張的停窩工損失是否應得到支持；(五)恒升公司應從何時開始向臨潼公司支付所欠工程款利息。

(一)關于本案所涉工程應以哪個《建設工程施工合同》文本作為結算依據的問題。

恒升公司與臨潼公司于2003年9月 10日簽訂《建設工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城鄉建設委員會進行了備案。雙方當事人在一審舉證期限內向一審法院提供的《建設工程施工合同》文本內容是一致的，即沒有29-3條款的內容，長安監理公司出具的《情況說明》也證明《建設工程施工合同》的文本沒有29-3條款的內容。《建設工程施工合同》第十一條約定了工程進度款問題，對具體的工程進度和付款期限做了明確約定，恒升公司自己也主張已向臨潼公司支付工程款12 219 182．8元，而29-3條款的內容與《建設工程施工合同》第十一條明顯矛盾。

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”該條是指當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發生爭議時應以備案的中標合同作為結算工程價款的依據，而不是指以存檔合同文本為依據結算工程價款。恒升公司提交的西安市城市建設檔案館存檔的《建設工程施工合同》文本，該合同文本上的29-3條款是恒升公司何西京書寫的，沒有證據證明該條款系經雙方當事人協商一致。故應以一審舉證期限屆滿前雙方提交的同樣內容的《建設工程施工合同》文本作為本案結算工程款的依據。一審判決僅憑招投標補辦手續檔案中有臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權委托書”，認定備案合同手續是由臨潼公司工地代表張安明辦理并按恒升公司提交的存檔合同文本作為工程價款結算根據，缺乏事實和法律依據，本院應予糾正。

(二)一審判決關于混凝土采用現場攪拌價計算恒升大廈已完工程造價是否適當的問題。

根據恒升大廈工程設計施工方案關于采用商品砼的具體要求、長安監理公司工程主體質量評估報告中關于采用商品砼符合規范要求的評估結論、長安監理公司出具的關于全部采用商品砼的情況說明以及臨潼公司從陜西堯柏混凝土有限公司購買商品混凝土的發票等一系列證據，足以證明本案所涉工程采用的是商品砼而非現場攪拌砼。陜西華春建設項目管理有限責任公司對恒升大廈綜合樓已完工程造價作出的華春鑒字(2006)07號鑒定報告也認為，“恒升大廈已完工程總造價23 846047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價采用實際購買價的情況下計算的結果。以此單價為依據所鑒定的恒升大廈已完工程總造價相對于其他兩種總造價較真實。”故恒升大廈已完工程總造價應以鑒定結論中的23 846 047．39元為依據，對恒升公司以混凝土現場攪拌價格計算工程造價的主張及臨潼公司以商品混凝土市場信息價計算工程造價的主張均不予采信。

(三)關于恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數額問題。

一審判決認定恒升公司已付工程款數額為10 532 342．4元，臨潼公司認為該認定數額錯誤。臨潼公司提出異議的有三個方面，其一是主張恒升公司向其借款480萬元應從恒升公司的已付工程款中予以扣除。本院認為，臨潼公司的訴訟請求是要求判令恒升公司支付拖欠的工程款及利息，賠償停、窩工損失。支付工程款與借款是兩個不同的法律關系，臨潼公司主張將借款 480萬元從恒升公司已付工程款中直接扣除缺乏相應的法律依據，本院不予支持，臨潼公司主張的借款問題應另行解決；其二是臨潼公司主張恒升公司支付給致圣公司的580萬元不應全部認定為恒升公司已付工程款。本院認為，對于恒升公司已付工程款數額的認定問題，一般來講，收款人應當是臨潼公司，如果是按臨潼公司的要求向其他單位付款，恒升公司應出具臨潼公司委托付款方面的證據，而恒升公司并沒有提供相關證據。鑒于臨潼公司已認可其中的340萬元為恒升公司已付工程款，故恒升公司支付給致圣公司的340萬元應認定為恒升公司已付工程款；其三是臨潼公司主張天然氣泄漏事故造成的支出208 410元應由恒升公司承擔。本院認為，對天然氣泄漏事故造成的支出208 410元，應以長安監理公司最后出具的說明為依據，臨潼公司主張由恒升公司承擔依據不足，本院不予采信。綜上，恒升公司已付工程款的數額應認定為8 132 342．4元。

(四)關于臨潼公司主張的停窩工損失是否應得到支持的問題。

本院認為，雖然陜西華春建設工程項目管理有限責任公司2006年11月25日出具的鑒定報告中，對于恒升大廈工程停、窩工損失計算為346421．84元，但該鑒定報告也明確說明：“該工程停、窩工時間為自2004年4月至2006年6月22日，但數量沒有建設單位指定的工地代表簽證。”一審判決以臨潼公司未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監理公司確認的停、窩工證據，故對臨潼公司主張的停、窩工損失不予支持。由于二審中臨潼公司也沒有提供相關證據支持其主張，故對臨潼公司上訴要求恒升公司按鑒定報告計算的346421．84元支付停、窩工損失，本院亦不予支持。

(五)關于恒升公司應從何時開始向臨潼公司支付所欠工程款利息的問題。

本院認為，依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(一)建設工程已實際交付的，為交付之日；(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”合同有約定的，應當遵從當事人約定，只有在當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，才分別不同情況適用該條司法解釋的規定。從本案雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》的約定來看，約定工程施工到正負零時，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負零以下工程，作為乙方第一次報量期。正負零以上工程，由乙方每月25日將當月工程量報甲方，經其審核后在次月1-3日內將上月所完工程量價款95％支付給乙方。故一審判決恒升公司從臨潼公司起訴之日起支付工程欠款利息不當，本院予以糾正。臨潼公司主張從 2005年4月12日停工之日起支付利息，本院照準。

綜上，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項之規定，判決如下：

一、維持陜西省高級人民法院(2006)陜民一初字第15號民事判決第一項、第三項；

二、變更陜西省高級人民法院(2006)陜民一初字第15號民事判決第二項為：陜西恒升房地產開發有限公司于本判決生效之日起30日內支付西安市臨潼區建筑工程公司工程款15 039 897．24元及利息(自 2005年4月12日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息)。

逾期不履行本判決確定的金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費等按一審判決執行；二審案件受理費181 539元，由陜西恒升房地產開發有限公司負擔72 616元，西安市臨潼區建筑工程公司負擔108 923元。

本判決為終審判決。

審 判 長 張 審 判 員 吳 代理審判員 宋 二00七年十二月七日

書 記 員 韋

第三篇：重慶雨田房地產開發有限公司與中國農業銀行股份有限公司重慶市分行房屋聯建糾紛案

重慶雨田房地產開發有限公司與中國農業銀行股份有限公司重慶市分行房屋聯建糾紛案

裁判摘要

一、雙方當事人在平等自愿基礎上達成的前后兩份協議，符合法律規定，合法有效，兩份協議所約定的內容均應對當事人產生約束力。當兩份合同(協議)均屬有效合同(協議)，除當事人有特別約定外，如果前后兩份合同(協議)對同一內容有不同約定產生沖突時，基于意思表示最新最近，且不違反合同(協議)目的，可根據合同(協議)成立的時間先后，確定以后一合同(協議)確定的內容為準。如果前后兩份合同(協議)所約定的內容并不沖突，只是對合同(協議)的內容進行了不同的約定，因此，不能簡單地認定后一協議是前一協議的變更，或后一協議是對前一協議的補充和完善。

二、當事人在法律規定的范圍內處分自己的民事、訴訟權利和“不告不理”是民事訴訟的重要原則，人民法院處理民商事糾紛時，只能對已訴至法院的民事權利義務關系作出判斷，除涉及國家和公共利益外，其審理和判決應以當事人請求、主張的范圍為限。

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2011）民抗字第48號 抗訴機關：中華人民共和國最高人民檢察院。

申訴人(一審被告、二審上訴人)：中國農業銀行股份有限公司重慶市分行。

負責人：馮建龍，該分行行長。

委托代理人：陳莉。

被申訴人(一審原告、二審上訴人)：重慶雨田房地產開發有限公司。

法定代表人：雷鳴，該公司董事長。

申訴人中國農業銀行股份有限公司重慶市分行(以下簡稱農行市分行)因與被申訴人重慶雨田房地產開發有限公司(以下簡稱雨田公司)房屋聯建糾紛一案，不服重慶市高級人民法院(2001)渝高法民終字第 118號民事判決，向檢察機關申訴，最高人民檢察院以高檢民抗[2011]9號民事抗訴書向本院提出抗訴。本院于2011年6月 17日作出(2011)民抗字第48號民事裁定提審本案，并依法組成合議庭進行了公開開庭審理。最高人民檢察院指派檢察員田力、書記員王柳玉出庭宣讀抗訴書，農行市分行的委托代理人陳莉、雨田公司的法定代表人雷鳴到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

本院再審查明：1996年1月8日，雨田公司(甲方)與農行市分行(乙方)簽訂《聯合建房總協議書》，第一條聯建形式約定：

1、甲方負責雨田大廈項目的全部實施工作，決定項目運行中的一切重大事宜；

2、乙方以投資方式與甲方聯合建房，并參與分房。第二條聯營及義務約定：

1、甲方負責整個項目的前期工作及相關手續的完善。包括方案設計、規劃、國土、消防、環衛、市政等有關手續的辦理；

2、甲方負責整個項目的拆遷安臵和土建施工；

3、乙方保證資金準確到位以使工程順利進展。第三條工程標準約定：

1、大廈外裝為鋁合金玻璃幕墻，采用進口比利時玻璃和美國雷諾茲鋁板；

2、地面為花崗石地面(蘆定芝麻白)；

3、設備：A美國奧的斯電梯411型3臺；B蘇迅SDS扶梯14臺；C中央空調系統為美國產約克牌水冷螺桿機組；D消防報警設備為日本“日探”報警裝臵；

4、公用設施：在交房后二個月內交付使用；公用施包括： A、供電；B、供水；C、通訊；D、消防；E、環保；F、臨時過渡房的拆除、清理、人行道的平整及綠化、光彩工程實施；C、其他公用設施均由甲方負責完善等。

5、乙方對上述設施、設備要求更改，在征得甲方同意后辦理，其增加的投資在聯合投資中同增同減。第四條投資方式及分配約定：

1、乙方以投資方式聯合建房，在房屋建成后分得房屋；

2、雙方經協商確定，乙方以投資的方式分得負一層商場，最后核算以雙方認可的產業面積為依據；

3、乙方總計投入人民幣現金5700萬元給甲方聯合建房。(最后以實際產業面積進行核算)；

4、乙方以投資方式聯合建房，在房屋建成后分得負一層商場；經雙方協商，負一層商場分為兩部分進行核算：第一部分由乙方下屬營業部出資人民幣2000萬元，分得一層商場1000平方米建筑面積。第二部分為負一層商場其余部分(其中包括商場1598平方米，大廈公攤面積398.53平方米)，該部分人民幣 3700萬元投資款在交付使用時投入80％，產權轉移過戶時投入15％，其余尾款在保修期滿結清。如乙方投資不能按時到位，所產生的利息由 乙方承擔。

5、為了保證聯合建房順利完成，乙方應多渠道協調貸款及引資支持項目建設，此貸款按當時國家規定的標準利率計息；協調貸款及引資額，不得低于第二部分投資額。第五條移交房屋的相關事宜約定：

1、甲方應于1997年7月在保證第三條第四項公用設施完善后將房屋交與乙方由其進行精裝修，甲方應進行配合。乙方裝修不能破壞結構，不能破壞公共設施及共用場所，裝修期間應服從甲方整體安排；

2、甲方應為乙方辦理好乙方所分房屋的產權登記。登記產權時所發生的稅費，按雙方應承擔的金額各自繳納；

3、乙方進入大廈后，應服從整個大廈統一的物業管理，遵守大廈的有關規定，其中負一層商場的保安由乙方負責。第六條違約責任約定：

1、甲乙雙方如任何一方違約退出，則按投資總金額的5％作違約金；

2、如乙方投資額不能按協議投入到位，每日按其差額的0.1‰作滯納金；

3、甲方不能按時交房給乙方，每日按投資總額的0.1‰作滯納金。第七條其他約定：雙方未盡事宜，另行協商解決，所簽的補充協議均具同等法律效力。

1996年1月20日，雨田公司(甲方)與中國農業銀行股份有限公司重慶市分行營業部(以下簡稱農行市分行營業部、乙方)簽訂《聯合建房協議》，其中第三條投資與分配約定：

1、乙方總計投資人民幣2000萬元給甲方聯合建房，應分得大廈負一層 1000平方米；

2、待該大廈建至第八層，乙方將投資現金全部到位，并監督使用；

3、經協商雙方同意，下列內容包含在分配項目內：A、主樓門廳額頭上由乙方使用，做《中國農業銀行》的大字額頭；B、主樓屋頂朝臨江門 方向之一方和裙樓屋頂給30米寬無償提供給乙方作廣告牌；C、乙方分得的部分房屋應安裝電表，今后乙方按表計費，不參加大廈分攤。水、冷氣的費用按比例分攤。D、在房子分配時，乙方有權在負一層內優先選定位臵。第四條移交房屋的相關事宜約定：甲方應于1997年7月30日將房屋交給乙方使用。其他內容與《聯合建房總協議書》規定的基本一致。

1996年3月16日，雨田公司(甲方)與農行市分行營業部(乙方)簽訂《聯合建房協議》，約定：甲方于1996年1月20日與乙方下屬營業部簽署了《聯合建房協議》，現經甲乙雙方友好協商，乙方決定在 1996年1月20日《聯合建房協議》基礎上，繼續以投資的方式參與甲方雨田大廈工程的建設。其中第三條投資與分配約定：

1、乙方總計投資人民幣3700萬元給甲方參與聯合建房，應分得大廈負一層1996.53平方米(其中商場1598平方米，按每建筑平方21650元計算，大廈公攤398.53平方米，按每平方米4500元計算)；

2、投資方式為：甲方分房給乙方時，乙方投入3700萬元的80％給甲方，產權轉移給乙方時再投入總額的15％，余下部分在保修期滿付清。第四條移交房屋的相關事宜約定：甲方應于1997年7月30日將房屋交給乙方使用。另，除“如農行分行投資不能按時到位，所產生的利息由農行分行承擔”以及“為了保證聯合建房順利完成，農行分行應多渠道協調貸款及引進項目建設，此貸款按當時國家規定的標準計息。協調貸款及引進額，不得低于第二部分投資額”等沒有記載外，其他內容與《聯合建房總協議書》規定的基本一致。

1995年12月28日，雨田大廈工程開工。1996年7月12日，雨田大廈獲得重慶市計劃委員會的重計委固[1996]462號立項批準，建設規模為46810平方米。1996年9月2日，雨田公司取得雨田大廈的渝國用[1996]字第053號國有土地使用證。

1996年12月7日《結構驗收記錄》載明，工程名稱：雨田大廈；結構型式、層數：框、剪結構、29層；驗收部位：基礎結構；建筑面積：51000平方米；對相關內容進行了檢驗，在“存在質量隱患”處進行劃除；對質量保證資料進行核查，結論為符合要求或合格；“結論”一欄空白；質監、設計單位、建設(或監理)、施工單位等四方代表在相應欄處簽名，均未加蓋所在單位公章。1997年4月17日《結構工程驗收記錄》載明，施工日期：1995年12月28日；驗收日期： 1997年4月14日；其他內容與1996年12月7日《結構驗收記錄》相同，“驗收結論”一欄空白。質監、設計、建設(或監理)、施工單位四方代表在相應欄處簽名，亦均未加蓋所在單位公章。

1997年5月13日，雨田大廈獲得重房97預字第0039號《商品房預售(預租)許可證》，載明：工程竣工時間為1998年9月，有效期限為1998年12月；2000年5月8日，重慶市土地房屋管理局同意延長雨田大廈的《商品房預售(預租)許可證》有效期延長至2000年10月底。

1997年10月28日《中間驗收記錄》載明，工程名稱：雨田大廈；交驗部位：-4.45層、負一層及消防中心；開工日期：1995年12月28日；中間交工日期：1997年10月28日。中間交驗項目包括 框剪結構主體、木門、防火門、吊頂噴頭、消火栓箱、煙探等內容；驗交意見為“驗收合格符合使用條件，同意移交下一道工序精裝修”；質監站、設計單位、接收方、移交方等單位代表均簽名和加蓋單位公章，消防部門未蓋章。

1997年12月17日，雨田公司與農行市分行營業部辦理了房屋交接手續，并簽訂《移交使用核定單》(以下簡稱《核定單》)，該《核定單》載明：工程名稱：雨田大廈，工程項目：農行營業廳，樓層：為負一層 9－J－11軸線；屬農行市分行部分是負一層1-9軸線范圍。雨田公司作為建設單位移交人，農行市分行營業部作為業主在該《核定單》上蓋章確認。農行市分行營業部亦按約定付清了房款。

1998年10月19日，雨田公司發函給農行市分行稱“貴行于1996年1月8日與我公司簽訂的購房協議，現房屋建設已完工，請貴行按協議履行，在本月23日前接收房屋，并將欠我司的購房房款3700萬元從我司在貴行的貸款中扣除。從10月23日起，我司不再承擔3700萬元購房款的利息。另請貴行按協議第4條第5款支持我司貸款”。農行市分行未接收房屋，亦未付款。1999年5月5日雨田公司向農行市分行發出《關于催收農行聯合建房的函》，其內容為：“我司與貴行于1996年1月簽訂了《聯合建房協議》，并于1996年12月收到貴行部分聯合建房款人民幣2000萬元。余下聯建款按協議應于1996年7月支付給我司，我司已于1997年12月將房屋交給貴行，并多次發出通知，但貴行至今沒有回復，目前工程尚余裝修部分工程。現資金欠缺已停工多時，造成我司既不能支付貸款利息，又不能支付工程資 金，損失巨大，每一天損失人民幣十數萬元。望貴行及時研究并支付聯建房款，如再不回復，恐影響銀企關系，我司不得已時，也只有訴諸法律。”2000年7月19日雨田公司向農行市分行發出《關于催收農行聯合建房的通知》，其內容為：“貴行于1996年1月與我司簽訂了《聯合建房協議》，我司根據協議規定，已于1997年將房屋交付貴行，但貴行卻遲遲未將建房款3700萬元付與我司，現再次通知貴行將房款支付給我司。”

2000年11月8日重慶市建設工程質量監督站出具證明：“重慶雨田房地產開發有限公司所開發建設的雨田大廈主體工程，已經甲乙雙方、設計單位、質監站進行驗收，質量已達到驗收標準。”

另查明：2000年5月24日，雨田公司與四川麥當勞餐廳食品有限公司(以下簡稱麥當勞公司)簽訂《麥當勞房屋租賃合同》，將大廈負一層1-9軸線臨街面782平方米房屋出租給麥當勞公司，租期自餐廳開業日起算，至經營滿15年。麥當勞公司從起租日起每月向雨田公司支付租金，該租金按每月稅后銷售額提成5％計算。

2000年8月8日，雨田公司起訴至重慶市第一中級人民法院，要求：

1、判令農行市分行立即支付首期聯合建房款2960萬元；

2、由農行市分行承擔延期支付購房款的利息(從1997年7月30日至2000年8月共計39個月)7272720元。

3、由農行市分行承擔未支付購房款的滯納金(從1997年7月30日至2000年8月共計39個月)每日萬分之一，共計3463200元。

4、由農行市分行承擔本案的全部訴訟費用。2001年6月22日，重慶市第一中級人民法院作出(2000)渝一中民初字第1696號民事判決，雨田公司不服，于2001年7月3日提起上訴，要求農行市分行不僅應按一審判決支付購房款，還必須按照雙方約定承擔資金不能按時到位的利息和違約金，其中不能按時到位的資金利息(從1997年11月至2001年7月)11034471.72元；農行市分行承擔全部訴訟費。2001年11月12日二審法院詢問雨田公司的法定代表人雷鳴時，雷鳴明確要求對滯納金和利息計算到執行日止。農行市分行在上訴時，提出一審判決對雨田公司超過了約定的交房時間三年多，沒有追究雨田公司應當承擔延期交房的滯納金(每天按0.1‰計)，顯失公平。

另查明：2003年2月25日，重慶市公安局消防局出具渝公消驗字(2003)第4119號《關于雨田大廈消防驗收合格意見書》載明：“雨田公司申報的雨田大廈(位于解放碑，驗收范圍9至26層和負一層，屬一類公建)進行了消防驗收，現判定該工程消防驗收合格”。

另查明：2001年11月26日，重慶市高級人民法院作出(2001)渝高法民終字第 118號民事判決，并于同年12月10日作出(2001)渝高法民終字第118號民事裁定，對上述判決筆誤內容進行補正，即“將第15頁上第一行中的投資總額3600萬元改為3700萬元。”上述判決內容于2001年 12月10日履行完畢。

2003年8月，農行市分行起訴至重慶市高級人民法院請求雨田公司為其劃分大廈負一層房屋的位臵，交付房屋并辦理房屋產權登記，重慶市高級人民法院作出(2003)渝高法民初字第14號民事判決：(一)雨田公司于本判決生效后立即將大廈負一層1-9軸線范圍 的1903.83平方米產權交付農行市分行并辦理房屋產權登記手續。(二)雨田公司于判決生效后賠償農行市分行2960萬元的利息損失(從2002年1月1日起至房屋權屬證交付時止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計息)。(三)駁回農行市分行其他訴訟請求。雨田公司與農行市分行均不服，上訴至最高人民法院。最高人民法院于2004年6月17日作出(2004)民一終字第8號民事判決：(一)維持重慶市高級人民法院(2003)渝高法民初字第14號民事判決第一項；(二)撤銷重慶市高級人民法院(2003)渝高法民初字第14號民事判決第二項、第三項；(三)雨田公司支付農行市分行1996.53平方米房屋的租金，以每月每平方米140元租金標準計算(自2001年12月11日起計算至房屋實際交付之日止)；(四)駁回農行市分行的其他訴訟請求。

另查明：根據中國銀行業監督管理委員會銀監復[2009]13號《中國銀監會關于中國農業銀行改制為股份有限公司的批復》，中國農業銀行重慶市分行變更名稱為中國農業銀行股份有限公司重慶市分行。重慶市第一中級人民法院一審認為：

1、雙方于1996年3月16日所簽訂的《聯合建房協議》是名為聯合建房實為購房合同，該合同系雙方真實意思表示，不違反法律規定，應屬有效。因為，雙方于1996年1月6日所簽訂的《聯合建房總協議書》中明確了分房以及投資款是包括了農行市分行營業部的分房部分，之后農行市分行和農行市分行營業部又分別就各自所投資分房部分重新與雨田公司簽訂了《聯合建房協議》，后兩份協議是對前一份《聯合建房總協議書》的變更，同時雨田公司所起訴的標的也是農行市分行所投資部分，因 此，本案爭議的事實應以1996年3月16日雙方所簽訂的《聯合建房協議》為準。從該協議的內容來看，房屋的分配形式與一般的聯合建房不同，一般的聯合建房是直接劃分軸線或層數，而雙方所約定的分房形式則是以每平方米21650元計算所分平方面積價款，并還涉及公攤面積的結算方式，按每平方4500元計算；投資款的支付方式不是合同簽訂后就支付，而是在雨田公司房屋建成后交付農行市分行使用時支付第一期投資款即3700萬元的80％；所交房屋的產權手續由雨田公司辦理，并把產權轉移作為農行市分行支付第二期投資款的時間；違約責任約定，雨田公司遲延交房則承擔總投資額每日0．1‰的滯納金，農行市分行遲延支付投資款也按差額的每日0.1‰計付滯納金。從上述內容來看，該協議更符合購房合同的外表特征，因此該協議是名為聯合建房，實為房屋買賣。就其協議所約定的內容而言，并未違反法律、法規的規定，雖然雨田公司在與農行市分行簽訂該協議時，還未取得雨田大廈的國有土地使用權證和商品房預售(預租)許可證，但事后雨田公司取得此兩項手續，按照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第三條以及《中華人民共和國合同法》第五十一條的規定，對該協議應認定為有效。雙方雖有規避法律的行為，但未給國家造成損失，不影響合同的效力。農行市分行關于聯合建房協議因未辦理聯建手續應屬無效，即或是名為聯建實為買賣也應無效的辯解理由不能成立。

2、雨田公司擬交付的房屋符合交付條件。雙方所簽訂的協議為有效協議，雙方均應按照協議的約定履行各自的義務。只要雨田公司擬交付的房屋符合交付條 件，農行市分行就應接收該房并支付首期購房款。農行市分行認為雨田公司擬交付的房屋未經竣工驗收合格，不符合法律規定的交付條件。一審法院認為，雖然法律規定竣工并經驗收合格的房屋才能交付使用，但房地產開發業系經濟發展的支柱性產業，為有利于經濟發展的需要，目前許多的大型項目在裙樓部分進行驗收后就投入使用的情況也是存在的。本案雨田公司擬交付給農行市分行的房屋僅系雨田大廈的負一層，且該樓層已經重慶市建設工程質量監督站驗收，并于2000年11月7日簽章認可。因此，重慶市建設工程質量監督站于2000年 11月7日簽章的雨田大廈《中間驗收記錄》可以作為雨田公司擬交付給農行市分行的房屋符合交房條件的依據。農行市分行應依照協議的約定支付首期購房款。據此，一審認為，雙方于1996年3月16日所簽訂的《聯合建房協議》為有效協議，雨田公司擬交付的房屋已符合交付條件，農行市分行應依照協議的約定支付首期購房款，雨田公司的此項訴訟請求予以支持。由于重慶市建設工程質量監督站在《中間驗收記錄》上的簽章時間是2000年11月7日，雨田公司具備交房條件的時間應以此為準，農行市分行應支付的利息或滯納金的起算時間也應以房屋符合交房條件時為準，因此雨田公司關于農行市分行應支付 1997年7月30日至2000年8月期間的利息和滯納金的訴訟請求無事實和法律依據，一審法院不予支持。據此，于2001年6月22日作出(2000)渝一中民初字第1696號民事判決：

1、由農行市分行于判決生效后立即支付雨田公司首期購房款29600000元；

2、駁回雨田公司的其他訴訟請求。案件受理費221699.5元，其他訴訟費 1500元，共計223199.5元，由雨田公司承擔74600元，由農行市分行承擔148 599.5元(此款已由雨田公司預交不退，由農行市分行在判決生效后立即支付給雨田公司)。

雨田公司、農行市分行均不服一審判決，提起上訴。

重慶市高級人民法院二審認為：

1、雨田公司與農行市分行雙方于1996年1月 8日簽訂的《聯合建房總協議書》與1996年3月16日雙方簽訂的《聯合建房協議》，是雙方真實意思表示，且不違反法律規定，均應屬有效合同。一審法院認定后一協議是前一協議的變更，因此只認定后一協議為定案準則不妥，后一協議實質上是對前一協議的補充和完善，兩協議均屬有效協議。因為：雨田公司與農行市分行于1996年1月8日簽訂了《聯合建房總協議書》，約定：農行市分行以投資方式總計投入 5700萬元給雨田公司聯合建房，在房屋建成分得大廈負一層商場。農行市分行所分得的負一層商場分兩部分進行核算，一部分由農行市分行下屬營業部出資2000萬元，分得負一層商場中1000平方米：一部分由農行市分行出資3700萬元，分得負一層商場的其余部分，其中，商場1598平方米、大廈公攤面積398.53平方米，公用設施在交房后二個月內交付使用(合同約定的公用設施包括：A、供電；B、供水；C、通訊；D、消防；E、環保；F、臨時過渡房的拆除、清理，人行道的平整及綠化，光彩工程的實施等；G、其他公用設施等)。該3700萬元在交付房屋時投入80％，產權轉移過戶時投入15％，其余尾款在保修期滿結清。違約責任為：如農行市分行投資額不能按協議投入到位，每日按其差額的0.1‰作滯納金。如雨田公司不能按時交房給農行市分行，每日按投資總額的0.1‰作滯納金。隨后按協議要求雨用公司與農行市分行營業部于1996年1月20日簽訂《聯合建房協議》，雨田公司與農行市分行亦簽訂了一份《聯合建房協議》，雨田公司與農行市分行亦簽訂了一份明確了該大廈建到第八層時，農行市分行營業部應將投資款全部到位，并明確農行市分行營業部的交房時間和計價標準，投資2000萬元，分得負一樓 1000平方米，1997年7月30日交房，農行市分行營業部有權在負一樓內優先選定位臵。該協議已于1997年12月17日全部履約。1996年3月16日，農行市分行總投資 3700萬元給雨田公司參與聯合建房，應分得大廈負一層1996.53平方米(其中商場 1598平方米，按每建筑平方21650元計算，大廈公攤398.53平方米，按每平方米 4500元計算)。雨田公司分別與農行市分行、農行市分行營業部簽訂的兩份《聯合建房協議》是對《聯合建房總協議書》的補充和完善，均應認定有效。而一審判決認定《聯合建房協議》是對《聯合建房總協議書》的變更，只認定后一協議有效，是不正確的。據此，雨田公司上訴理由應予支持。

2、兩份協議是聯合建房還是房屋買賣的問題。該協議從內容看，房屋的分配形式與一般的聯合建房不同，一般的聯合建房應直接劃分軸線或層數，而雙方所約定的分層形式則是以每平方米21650元計算，所分平方面積價款，并還涉及公攤面積的結算方式，按每平方4500元計算；投資款的支付方式不是合同簽訂后就支付，而是在雨田公司房屋建成后按合同約定交付時，農行市分行支付第一期投資款 即3700萬元的80％；所交房屋產權手續由雨田公司辦理，并把產權轉移作為農行市分行支付第二期投資款的時間；從上述內容看，該協議完全符合購房合同的外表特征；從實際履行的情況看，農行市分行營業部已履行總協議的一部分，而且已將該房屋臵換到其他樓層。就其協議是否違反法律、法規規定內容看，雖然雨田公司與農行市分行簽訂該協議時，還未取得雨田大廈的國有土地使用權證和商品房預售(預租)許可證，但事后雨田公司取得此兩項手續，按照最高人民法院《關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(一)》第三條以及《中華人民共和國合同法》第五十一條的規定，對該協議應認定為有效。雙方雖有規避法律的行為，但未給國家造成損失，不影響合同的效力。農行市分行關于聯合建房協議因未辦理聯建手續應屬無效。一審判決該協議名為聯建實為買賣是正確的。農行市分行稱合同違反法律規定的上訴理由不能成立。

3、雨田公司擬交付的房屋應以什么標準作為交付條件。一審法院將交付條件認定為：重慶市建設工程質量監督站驗收，并于2000年11月7日簽章認可作為交房條件，并作為農行市分行首期購房款付款的時間是不正確的。因為：(1)按雙方簽訂的《聯合建房總協議書》及兩份《聯合建房協議》，協議在第三條工程標準第4款公用設施部分明確了在交房后二個月內交付使用，公用設施明確約定有七部分是交房后二個月完成(七部分為：

一、供電；

二、供水；

三、通訊；

四、消防；

五、環保；

六、臨時過渡房的撤除、清理、人行道的平整及綠化、光彩工程；

七、其他公用設施)，此時交房農行市分行付款 80％。合同沒有約定必須經質監站綜合評定后作為交房的條件。(2)雨田大廈1995年12月26日動工，1996年 12月7日、1997年4月17日經施工單位、設計單位、質監站對大廈結構工程驗收，并作了驗收簽收簽名。1997年10月28日對大廈-4.45層、負一樓和消防中心進行移交驗收，并提出驗交意見：驗收合格符合使用條件，同意移交下道工序精裝修。并由質檢站單位簽字認可，并于2000年11月8日蓋章再次證明，因此1997年10月28日該房已具備了交房條件，而不是原判認定的 2000年11月7日質檢站再次蓋章證明以后才認定符合交房條件。(3)農行市分行營業部于1997年12月17日在移交使用核定單上蓋章，認為符合交房條件，接收該房 1000平方米(這部分沒有算公攤面積)，同等條件下，農行市分行無理由不接收該房。實際交房時間應為1997年12月17日。農行市分行上訴稱按約延遲交房三年多的上訴理由不能成立。

4、雨田公司、農行市分行應承擔違約責任的問題。按照雙方合同約定，雨田公司應于1997年7月30日將負一樓交付給農行市分行及營業部。而事實上，雨田大廈負一樓于1997年10月28日經驗收合格后，雨田公司于1997年12月17日將負一樓移交給農行市分行營業部。雨田公司未按約交房，應按協議約定承擔延期交房的違約責任；并從1997年7月31日起至1997年12月16日止每日按投資總額的0.1‰支付滯納金。按協議訂立的交房條件，雨田公司于1997年10月28日經驗收合格，符合了交房條件，1997年12月17日農行市分行營業部已接收了負一樓的1000平方米并支付了2000萬元房 款。此時農行市分行明知該房已符合協議交房條件，而故意不接收該房，致房屋空臵多年，并擴大損失，應承擔主要責任。農行市分行的行為已構成違約。農行市分行投資額不能按時到位，按雙方協議約定，亦應承擔違約責任，每日按其差額的0.1‰付滯納金及未付資金利息，從1997年12月17日起至付清時止。負一樓均由農行市分行及分行營業部所購買，不存在分割的問題。

綜上，雨田公司與農行市分行簽訂的《聯合建房總協議書》和《聯合建房協議》，相互補充和完善，均屬有效。原審認定購房合同有效，判決農行市分行付房款是正確的。雨田公司未按約定時間即1997年7月 30日交房，而延期至1997年12月17日才實際交房，應承擔一定責任。農行市分行明知房屋符合交房條件，而故意不接收該房，亦不付款，致損失擴大，應承擔主要責任。原判決不以合同約定的交付房屋條件和付款方式、時間為定案依據，另定2000年11月7日作為交房的依據是不正確的。農行市分行上訴要求支付延期交房的滯納金請求，應予支持。雨田公司要求農行市分行支付滯納金及未付資金利息的請求亦應予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)、(二)項、《中華人民共和國民法通則》第八十五條、第一百一十一條、第一百一十二條的規定，于2001年11月26日作出(2001)渝高法民終字第118號民事判決：

一、維持重慶市第一中級人民法院(2000)渝一中民初字第1696號民事判決第一項；

二、撤銷重慶市第一中級人民法院(2000)渝一中民初字第1696號民事判決第二項；

三、由重慶雨田房地產開發有限公司支付中國農 業銀行重慶市分行按投資總額(3600萬元)每日0.1‰的滯納金(從1997年7月31日至1997年12月16日止)；

四、中國農業銀行重慶市分行按約支付2960萬元的滯納金，每日按0.1‰計算，從1997年12月17日起至付款時止。

五、中國農業銀行重慶市分行支付2960萬元的利息，按農行同期同類貸款利息分段計算，從1997年12月17日起至付款時止。一審案件受理費 221699．5元，其他訴訟費1500元，共計 223199.5元，由重慶雨田房地產開發有限公司承擔74 600元，中國農業銀行重慶市分行承擔148599.5元；二審案件受理費 221699.5元，其他訴訟費1500元，共計 223199.5元，由重慶雨田房地產開發有限公司承擔74600元，中國農業銀行重慶市分行承擔148599.5元。

最高人民檢察院抗訴認為，本案二審判決認定的案件基本事實缺乏證據證明，適用法律錯誤。(一)二審判決認定雨田大廈經中間驗收后就具備交房條件，并以農行市分行營業部的接房時間作為農行市分行的應收房時間缺乏證據證明、適用法律錯誤。

1、二審判決將雨田大廈在建中的《中間驗收記錄》視為具備交房條件屬適用法律錯誤。

2、二審判決將《中間驗收記錄》上記載的時間作為認定雨田大廈符合交付使用條件的時間缺乏證據證明。

3、二審判決根據另一房屋買受人農行市分行營業部于 1997年12月17日接收房屋的事實，推定農行市分行在同等條件下也應于當時接房，否則就構成違約，缺乏證據證明。(二)二審判決判令農行市分行支付2960萬元(合同約定的首付款)的利息，缺乏事實及法律依據。

1、二審判決認定“1996年3 月 16日雨田公司與農行市分行簽訂的《聯合建房協議》是對1996年1月8日簽訂的《聯合建房總協議書》補充和完善”，違背了當事人的真實意思表示。

2、二審判決判令“農行市分行支付2960萬元(合同約定的首付款)的利息”缺乏事實及法律依據。

農行市分行申訴稱：二審判決對農行市分行違約責任的判決超出了雨田公司的訴訟及上訴請求，違背了不告不理原則。雨田公司在上訴狀中只請求了利息，并沒有滯納金。同時，其在起訴狀中請求的利息的起止時間是從1997年7月30日至2000年8月，上訴狀中卻將計算利息的起止時間變為1997年11月至2001年7月，增加了利息部分的訴訟請求。二審法院對雨田公司放棄滯納金上訴請求和增加利息訴訟請求的行為未進行審查和判斷，反而進一步判決農行市分行承擔利息和滯納金至付款時止，超出了雨田公司的請求。其他同意檢察機關的抗訴意見。請求撤銷二審判決第四、五項。

雨田公司答辯稱：

一、《聯合建房總協議書》簽訂之后簽訂的《聯合建房協議》在同一內容上不相一致的，應以相互補充和完善的后一協議即《聯合建房協議》為準，符合法律規定。

二、農行市分行支付首期房款給雨田公司的條件已成就。根據《聯合建房協議》的約定，農行市分行的下屬營業部優先選房成立時，雨田公司已將房屋分給了農行市分行，但農行市分行沒有根據約定支付首期房款。雨田公司基于協議約定的分房條件已成就，訴請農行市分行違約并支付首期房款及滯納金、利息。原判決農行市分行支付首期房款2960萬元及從 1997年12月17日起至付款時止的滯納金、利息，是正確的，請求 依法駁回農行市分行的訴求，維持原判決。

本院再審認為：原判決認定《聯合建房總協議書》及《聯合建房協議》之內容，是雙方當事人真實意思表示，不違反法律的規定，合法有效。本案當事人農行市分行與雨田公司對所簽訂的《聯合建房總協議書》及《聯合建房協議》的性質、效力以及支付首期購房款等問題在本院再審本案時沒有提出異議，且不涉及損害國家和他人利益，故上述內容不屬于本案再審的范圍。基于檢察機關的抗訴意見以及當事人的爭辯意見，本案的主要爭議焦點可以歸納為：一是關于雨田大廈中間驗收后是否具備交房條件以及農行市分行應收房的時間和依據問題。二是農行市分行支付2960萬元利息的依據問題。三是原判決對農行市分行違約責任的判決是否超出雨田公司的訴訟請求問題。

一、關于雨田大廈中間驗收后是否具備交房條件以及農行市分行應收房的時間和依據問題。

1、關于雨田大廈中間驗收后是否具備交房條件的問題。無論將雨田公司與農行市分行簽訂的《聯合建房總協議書》及《聯合建房協議》之間所形成的法律關系定性為聯合建房關系還是房屋買賣合同關系，但基于《聯合建房總協議書》及《聯合建房協議》所約定內容是雙方真實意思表示，且不違反法律規定，對于合法有效的合同應當嚴格執行。《聯合建房總協議書》第五條移交房屋的相關事宜約定：雨田公司應于1997年7月在保證第三條第四項公用設施完善后將房屋交與農行市分行由其進行精裝修，雨田公司應進行配合。農行市分行裝修不能破壞結構，不能破壞公共設施及共用場所，裝修期間應服從雨田公司整體安排；由此可以確定雙方約定的 交房條件是，雨田公司在合同約定的公用設施完善后將房屋交與農行市分行進行精裝修。《聯合建房總協議書》及《聯合建房協議》在工程標準中對公用設施部分明確由供電、供水、通訊、消防、環保、臨時過渡房的撤除、清理、人行道的平整及綠化、光彩工程以及其他公用設施等七部分組成。雨田大廈1995年12月26日動工，1996年 12月7日、1997年4月17日經施工單位、設計單位、質監站對大廈結構工程驗收，雙方當事人對公共設施完善問題并沒有提出異議。同時，質監、設計單位、建設(或監理)、施工單位對雨田大廈結構工程進行了驗收，質監站、設計單位、接收方、移交方等單位對大廈-4.45層、負一樓進行了驗收，明確驗收合格符合使用條件，同意移交下一道工序精裝修。農行市分行對《中間驗收記錄》是為了移交下道工序并不持異議。綜上，雨田大廈經中間驗收后符合了當事人在合同中對房屋移交所約定的條件，原判決認定雨田大廈經中間驗收后就具備交房條件并無不當。但原判決以合同沒有約定必須經市質監站綜合評定后作為交房條件的理由不當，農行市分行以原判決將雨田大廈在建中的《中間驗收記錄》視為具備交房條件屬適用法律錯誤的理由不能成立，本院不予支持。

2、關于農行市分行應收房的時間及依據問題。《中間驗收記錄》上的驗交意見只能作為符合當事人約定移交房屋的條件，其記載的時間并不能確定為房屋交付使用的時間。因為符合交房條件并不意味著雨田公司當即將房屋交付給農行市分行，雨田公司未能舉證證明在1997年 12月17日通知農行市分行接房。因此，原判決以農行市分行營業部于1997年12月 17日接收房屋的事實，推 定農行市分行在同等條件下也應于當時接收房屋，并以 1997年12月17日作為農行市分行應接收房屋時間不正確，農行市分行申訴的理由成立，本院予以支持。現有證據證明雨田公司于1998年10月19日第一次通知農行市分行接收房屋，農行市分行對該通知不持異議。農行市分行接收房屋的時間應根據雨田公司所發函件內容來確定，雨田公司要求農行市分行于1998年10月23日前接收房屋，說明該時間為接收房屋的最后期限，故可以確定農行市分行的應接收房屋時間為1998年10月23日。

二、關于農行市分行支付2960萬元利息的依據問題。《聯合建房總協議書》及《聯合建房協議》是雙方當事人在平等自愿基礎上達成的一致協議，符合法律規定，合法有效，上述兩份協議所約定的內容均應對當事人產生約束力。當兩份合同(協議)均屬有效合同(協議)，除當事人有特別約定外，如果前后兩份合同(協議)對同一內容有不同約定產生沖突時，基于意思表示最新最近，且不違反合同(協議)目的，可根據合同(協議)成立的時間先后，確定以后一合同(協議)確定的內容為準。如果前后兩份合同(協議)所約定的內容并不沖突，只是對合同(協議)的內容進行了不同的約定，因此，不能簡單地認定后一協議是前一協議的變更，或后一協議是對前一協議的補充和完善。通過對《聯合建房總協議書》與《聯合建房協議》之比較，可以看出《聯合建房協議》增加約定了農行市分行是按照平方米計價分得大廈負一層1996.53平方米(其中商場1598平方米，按每平方米 21650元計算，大廈公攤398.53平方米，按每平方米4500元計算)；增加約定雨田 公司應于1997年7月30日前將房屋交給農行市分行使用；沒有再次約定“如農行市分行投資不能按時到位，所產生的利息由農行市分行承擔”以及“為了保證聯合建房順利完成，農行市分行應多渠道協調貸款及引進項目建設，此貸款按當時國家規定的標準計息。協調貸款及引進額，不得低于第二部分投資額”等有關投資的內容。因此，《聯合建房協議》內容的增加或沒有重復約定《聯合建房總協議書》的相關內容，只是對協議內容的調整，兩者之間并不沖突。鑒于上述兩份協議均有效，其所約定的內容均應對當事人產生約束力。農行市分行認為原判決認定雨田公司與農行市分行簽訂的《聯合建房協議》是對《聯合建房總協議書》的補充和完善，違背了當事人的真實意思表示的理由不能成立。《聯合建房總協議書》及《聯合建房協議》關于“如農行市分行投資不能按時到位，所產生的利息由農行市分行承擔”以及“如農行市分行投資不能按時到位，每日按其差額的萬分之一付滯納金，雨田公司不能按時交房，每推遲一日，按總投資額的萬分之一付滯納金”之約定，是雙方為保障履行合同權利義務而設定的措施。因《聯合建房總協議書》及《聯合建房協議》均為有效，以及農行市分行對 1998年10月19日雨田公司所發函件中明確的從1998年10月23日起不再承擔 3700萬元購房款利息的內容沒有提出異議，原判決判令農行市分行支付滯納金之后再判令農行市分行支付2960萬元(合同約定的首付款)的利息，并不缺乏事實及法律依據。

三、關于原判決對農行市分行違約責任的判決是否超出雨田公司的訴訟請求問題。當事人在法律規定的范圍內處分自己的民事、訴訟 權利和“不告不理”是民事訴訟的重要原則，人民法院處理民商事糾紛時，只能對已訴至法院的民事權利義務關系作出判斷，除涉及國家和公共利益外，其審理和判決應以當事人的請求、主張的范圍為限。當事人所訴告的內容既包括其在一審時起訴、增加訴訟請求以及答辯、反駁、反訴等，也包括其在二審時上訴請求、上訴答辯等；還包括其在庭審中享有的陳述、舉證、辯論、質證、調解以及人民法院進行的詢問等。從雨田公司的起訴、上訴以及二審法院對其詢問的總體內容看，雨田公司不僅在一審中要求農行市分行承擔支付首期聯合建房款2960萬元、延期支付購房款的利息和滯納金，而且在二審中法院詢問時仍然要求農行市分行承擔延期支付購房款的利息和滯納金，并要求截止時點至付款時止，這充分說明雨田公司并沒有放棄自己的權利主張。雖然雨田公司要求農行市分行承擔延期支付購房款的利息和滯納金的訴請，在不同的訴訟階段基于計算的截止時點不同而具體數字有所差別，一定程度上屬于訴訟請求的增加，但屬于時間結點順延所必然增加的部分。為減少訴累，原審法院基于當事人的訴請一并處理并無不當。故原判決對農行市分行違約責任的判決沒有超出雨田公司的訴訟請求。農行市分行認為原判決超出雨田公司的訴訟請求的理由不能成立，本院不予支持。

綜上，雙方當事人對于原判決中的支付首期購房款沒有異議，原判決對該部分的處理應予維持。基于協議的約定，雨田公司未于1997年7月30日將房屋交付給農行市分行，構成違約，應按協議約定承擔延期交房的違約責任。原判決以農行市分行營業部接收房屋的時間 1997年12月17日確定為農行市分行應接收日的依據不足，應當以雨田公司通知農行市分行接收房屋的最后期日1998年10月23日作為其延期交房的截止日，原判決判令雨田公司從1997年7月31日起至1997年12月 16日止每日按投資總額的0．1‰支付滯納金不正確，應當糾正。雨田公司通知農行市分行于1998年10月23日前接收房屋，農行市分行未按時接收該房，亦未按約履行付款義務，其行為已構成違約。依據協議約定，應承擔延期支付購房款的利息和滯納金的違約責任。違約時間應從1998年10月23日起算，原判決以1997年12月17日作為起算日不正確，應當糾正。故重慶市高級人民法院(2001)渝高法民終字第118號民事判決認定的部分事實不清，適用法律不當，當事人申訴的部分理由成立。本院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條、第一百五十三條第一款第(一)、(二)、(三)項之規定，判決如下：

一、維持重慶市高級人民法院(2001)渝高法民終字第118號民事判決第一、二項；

二、變更重慶市高級人民法院(2001)渝高法民終字第118號民事判決第三項為：由重慶雨田房地產開發有限公司支付中國農業銀行股份有限公司重慶市分行按投資總額3700萬元每日0.1‰的滯納金(從1997年7月31日至1998年10月23日止)；

三、變更重慶市高級人民法院(2001)渝高法民終字第118號民事判決第四項為：中國農業銀行股份有限公司重慶市分行按約支付2960萬元的滯納金，每日按 0.1‰計算，從1998年10月23日起至付款 時止。

四、變更重慶市高級人民法院(2001)渝高法民終字第118號民事判決第五項為：中國農業銀行股份有限公司重慶市分行支付2960萬元的利息，按農行同期同類貸款利息分段計算，從1998年10月23日起至付款時止。

本案一、二審案件受理費443393元，其他訴訟費3000元，共計訴訟費446393元，由重慶雨田房地產開發有限公司承擔 149200元，中國農業銀行股份有限公司重慶市分行承擔297193元。

本判決為終審判決。

審 判 長 何東寧

審 判 員 孫祥壯

代理審判員 馬成波

二0一一年十二月七日

書 記 員 郭 魏 審判長簡介

何東寧高級法官：1966年出生，法律碩士。2011年起任最高人民法院審判員。

第四篇：北京華睦房地產開發有限公司與北京天誠建業房地產經紀有限公司委托合同糾紛案

北京華睦房地產開發有限公司與北京天誠建業房地產經紀有限公

司委托合同糾紛案

上訴人(原審被告）北京華睦房地產開發有限公司，住所地北京市門頭溝區石龍工業區龍園路10－210號。

法定代表人趙驪，董事長。

委托代理人任民，男，1969年8月1日出生，漢族，北京華睦房地產開發有限公司職員，住北京市東城區春秀路8樓3單元401號。

委托代理人張鵬，男，1978年1月27日出生，漢族，北京華睦房地產開發有限公司法律顧問，住北京市宣武區鴨子橋路18號樓2門103號。

被上訴人(原審原告）北京天誠建業房地產經紀有限公司，住所地北京市大興區榆垡鎮東麻各莊村村委會東300米。

法定代表人王鵬，董事長。

委托代理人金燕，女，1977年9月20日出生，漢族，北京天誠建業房地產經紀有限公司職員，住北京市朝陽區水牛房村106號。

委托代理人徐靜靜，北京市天如律師事務所律師。

上訴人北京華睦房地產開發有限公司（以下簡稱華睦公司）因與被上訴人北京天誠建業房地產經紀有限公司（以下簡稱天誠公司）委托合同糾紛一案，不服北京市宣武區人民法院（2008）宣民初字第8779號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成由法官杜衛紅擔任審判長，法官李文成、魏應杰參加的合議庭，于2009年3月23日公開開庭進行了審理。上訴人華睦公司的法定代表人趙驪、委托代理人任民、張鵬，被上訴人天誠公司委托代理人徐靜靜、金燕到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

天誠公司一審訴稱：2006年10月18日，天誠公司與華睦公司簽訂《華睦國際大廈營銷策劃及銷售代理合同》（以下簡稱代理合同）約定，華睦公司委托天誠公司將華睦大廈B座銷售，銷售面積暫測21 573.44平方米，銷售總價345 175 040元，天誠公司按照銷售總額的2.5％獲取代理費；如因華睦公司原因解除合同，需向天誠公司支付違約金50萬元。合同簽訂后，天誠公司履行合同義務，進行客戶積累及簽約前的準備工作，簽訂預約單163份，預約銷售額241 920 000元。2006年11月27日，華睦公司函告天誠公司暫停銷售，但至代理合同有效期

滿，華睦公司仍未恢復銷售工作。華睦公司單方解除合同，違反合同約定，故訴請法院判令華睦公司償付違約金50萬元。

天誠公司提交以下證據予以證明：代理合同、《關于華睦大廈B座商業通知函》、《華睦國際商業（香港橘子）預約單》（以下簡稱預約單）163份、《商業經營委托合同》及《平面示意圖》、退鋪申請單、證人證言。

華睦公司一審辯稱：天誠公司沒有按時完成約定的任務，只簽出287套；天誠公司為華睦公司策劃的銷售方式違法而受到口頭處罰，致使銷售方式不能執行；華睦公司為保護自身權益依據合同約定單方解除合同，解除合同的原因在天誠公司，故不同意天誠公司的訴訟請求。天誠公司提交的證據均是復印件，對天誠公司提交的退鋪單中有其財務人員簽字的122份認可。

華睦公司提交以下證據予以證明：代理合同及附件、刊登華睦公司銷售房地產的報紙、北京市工商行政管理局豐臺分局詢問通知書。

北京市宣武區人民法院查明：2006年10月18日，華睦公司（甲方）與天誠公司（乙方）就甲方委托乙方為“華睦大廈”項目提供“營銷策劃及銷售代理”服務事宜簽訂代理合同。第一條，委托項目概況，名稱北京華睦大廈，可售面積約7.2萬平方米，分為A.B兩座樓盤，甲方委托乙方對B座21 573.44平方米以整售、部分整售或零售方式進行銷售；第二條，委托事項，B座商業部分營銷策劃工作，主要是從市場及銷售可行性的角度出發，結合乙方多年同類項目的操盤實戰經驗，乙方承擔并提供以下方面的服務，主要內容如下：1.從市場營銷、客戶需求的角度確定針對本項目B座商業部分的總體營銷項目定位，并于本合同簽訂時提供《全案策劃執行方案》并作為本合同附件一??；第三條，服務期限及方式，1.服務期限，乙方提供本項目營銷策劃及銷售代理服務期限為本合同簽署之日起12個月；甲乙雙方約定華睦大廈B座商業部分銷售過程分為客戶積累階段和正式銷售階段，客戶積累階段，時間為簽約時2006年10月8日－2006年11月8日客戶積累完畢止，該階段由乙方采取預訂方式進行銷售并不簽訂正式商品房預售合同；乙方承諾截至2006年11月8日，乙方客戶累積預訂銷售額應達到8000萬元，如乙方客戶在規定時間內累計預訂額達到8000萬元，則華睦大廈B座商業進入正式銷售階段，乙方組織對該部分預訂客戶進行換簽，如乙方客戶在規定時間內累計額未能達到8000萬元或規定時間內整體開盤條件下換簽額未能達到5600萬元，則甲方有權解除合同，乙方自行處理已預訂客戶的解除事宜，乙方應負責處理并承擔由此而產生的相關責任；正式銷售階段??；第四條，雙方責任；第五條，銷售價格、條件、代理費，銷售價格，本合同銷售價格以元/平方米為計算單位，其中，元以人民幣為本幣，平方米為每建筑平方米，本項目B座商業部分價格不低于16 000元/平方米，以附件四《銷售價格樓層底價表》的價格單為準??；第六條，銷售代理費用支付方式；第七條，保密；第八條，違約責任，本合同簽署生效后，甲乙雙方應嚴格遵守本合同，本合同有效期內，除本合同約定之條件外，如因甲方原因解除合同，除向乙方支付其所應支付的銷售代理費用外，還需向乙方支付50萬元違約金??；第九條，本合同的修改、補充和解除；第十條，特別約定，2.鑒于甲乙雙方正式簽訂本合同時，本合同所記載的該物業的建筑面積（21 573.44平方米）為暫測面積，甲乙雙方在本合同中記載的銷售總價（345 175 040元）亦是按照上述暫測面積計算的，??；第十一條，免責條款；第十二條，爭議解決；第十三條，合同生效。附件一《全案策劃執行方案》；附件二《關于客戶付款方式的約定》；附件三《銷售進度表》；附件四《華睦大廈銷售價格樓層底價表》。合同簽訂后，天誠公司開始以華睦公司名義與預約方簽訂預約單，預約方按每套商鋪1000元支付預約金。

2006年11月3日，華睦公司與華融永昌投資（北京）有限公司（以下簡稱永昌公司）簽訂《商業經營委托合同》，將華睦大廈B座首層至四層劃分出240余個商鋪。

2006年11月22日，北京市工商行政管理局豐臺分局向華睦公司發出《詢問通知書》，內容如下：“為調查了解你單位在《北京娛樂信報》2006年11月16日A01版發布含有升值、投資、回報承諾房地產廣告，請你于2006年11月24日9時到豐臺工商局接受詢問。”

2006年11月27日，華睦公司發出《關于華睦大廈B座商業通知函》（以下簡稱通知函），內容為：“銷售代理公司接到本通知單后繼續華睦商業的排號工作，暫停商業銷售，在商業價格未確定期間，任何銷售人員不予承諾排號客戶商業價格，其他問題等待開發商另行通知。”自2006年11月至2007年3月，就華睦大廈項目收取的預約金已全部退還預約方，該項目至今未銷售。

另查，天誠公司與華睦公司簽訂的代理合同中約定天誠公司在“客戶積累階段”預約8000萬元約占銷售總價345 175 040元的23％。

北京市宣武區人民法院認為：天誠公司與華睦公司簽訂的代理合同，當事人意思表示真實，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，是有效合同。依法成立的合同，受法律保護，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除。按照華睦公司自認的天誠公司預約商鋪數量，已占華睦大廈B座規劃商鋪數量的50％，超過了代理合同中約定天誠公司在“客戶積累階段”應完成的比例，證明天誠公司對合同約定的“客戶積累階段”的履行適當。在合同糾紛案件中，主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。華睦公司對其主張解除合同是因天誠公司未按時完成約定的任務一節，未提交證據證明，華睦公司對解除合同陳述的理由，沒有事實依據，該院不予采信。華睦公司除提交工商行政管理機關制作的《詢問通知書》外，未

提交對其作出具體行政行為的證據，對其涉及因發布廣告受到處罰的相關陳述，該院不予采信。華睦公司于合同生效期間向天誠公司發出停止銷售的函，內容僅涉及價格而未提及其他原因，其提交的證據，不能證明天誠公司在合同約定的“客戶積累階段”存在違約行為。因此，華睦公司解除合同違反合同約定，對天誠公司依據合同條款向華睦公司主張違約金的訴訟請求，該院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條，最高人民法院關于《民事訴訟證據的若干規定》第二條、第五條、第七十二條之規定，判決如下：華睦公司于本判決生效之日起十日內償付天誠公司違約金五十萬元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

華睦公司不服一審判決，向本院提起上訴，其上訴理由為：

1、代理合同的附件一為《全案策劃執行方案》，其具體操作方式為以包租方式銷售商品房。華睦大廈項目于2007年5月25日竣工，在天誠公司銷售該項目時屬于未竣工的商品房。按照建設部《商品房銷售管理辦法》第十一條的規定，“房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，房地產開發企業不得采取包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”，因天誠公司提供的銷售方案違反了該行政法規的強制性規定，代理合同應屬于無效合同。代理合同第四條規定天誠公司“需保證其選擇的銷售方式不得擅自違反法律及國家相關規定，?，否則應承擔由此而產生的一切后果”。華睦公司因此發函給天誠公司要求其停止銷售活動，由于天誠公司無法提供華睦公司認可的新的合法的銷售方案，雙方解除了合同。導致合同無效的原因是天誠公司的責任。

2、華睦公司提出過華睦大廈項目銷售規劃共1200余個商鋪，對此天誠公司在一審庭審時未提出反對意見，而天誠公司只預定出122份，遠遠沒有完成約定的任務。華睦公司與永昌公司簽訂的《商業經營委托合同》中的平面示意圖，是對商場格局進行規劃調整的平面圖，其將華睦大廈B座首層至四層劃分為240余個經營區，而非商鋪，每一個經營區都有若干商鋪組成。一審法院將240余個經營區認定為商鋪，是錯誤的。綜上，請求二審法院撤銷一審判決，改判駁回天誠公司的訴訟請求，兩審訴訟費由天誠公司負擔。

天誠公司辯稱：

1、關于合同效力，代理合同附件一約定的銷售方式，是由投資者購買商鋪后，再自主選擇是否委托永昌公司（華睦公司委托的經營公司）租賃以保證收益，這是有先后順序的；而且，代理合同附件一表述的操作方式與華睦公司最終選擇確定并對外宣傳的方案也不盡一致。同時，《商品房銷售管理辦法》是由建設部出臺，系部門規章，不是合同法規定的法律、行政法規的強制性規定，并不影響合同效力。

2、代理合同中并沒有約定鋪位的平均面積，因此，雖然合同約定了天誠公司須在規定時間內累計預訂額達到8000萬元，但實際上無法按約定的方式考核天誠公司是否完成任務，只能借用華睦公司與永昌公司簽訂的《商業經營委托合同》中的劃分標準。華睦公司稱在《商業經營委托合同》

中所作的240個不是商鋪的劃分，是區域的劃分，說法不能成立。至于天誠公司主張的預訂商鋪的數量為287個，超過了240個的總數，因為預約單只是排號的行為，最終賣方是按照預約單的順序發出簽約的通知單，因此超出華睦大廈的商鋪總數是完全成立的。天誠公司不存在違約行為，華睦公司單方解除合同，應當支付50萬元違約金。天誠公司同意一審判決。

本院經審理查明：2006年10月18日，華睦公司（合同甲方）與天誠公司（合同乙方）簽訂代理合同。合同主要內容為：甲方委托乙方為“華睦大廈”項目提供“營銷策劃及銷售代理”服務；項目名稱北京華睦大廈，甲方委托乙方對B座21 573.44平方米以整售、部分整售或零售方式進行銷售；乙方從市場營銷、客戶需求的角度確定針對本項目B座商業部分的總體營銷項目定位，并于本合同簽訂時提供《全案策劃執行方案》并作為本合同附件一；服務期限為本合同簽署之日起12個月；甲乙雙方約定華睦大廈B座商業部分銷售過程分為客戶積累階段和正式銷售階段；客戶積累階段自2006年10月8日至2006年11月8日止，該階段由乙方采取預訂方式進行銷售并不簽訂正式商品房預售合同；乙方承諾截至2006年11月8日，客戶累積預訂銷售額應達到8000萬元；如在規定時間內累計預訂額達到8000萬元，則華睦大廈B座商業進入正式銷售階段，乙方組織對該部分預訂客戶進行換簽；如乙方客戶在規定時間內累計額未能達到8000萬元或規定時間內整體開盤條件下換簽額未能達到5600萬元，則甲方有權解除合同，乙方自行處理已預訂客戶的解除事宜，乙方應負責處理并承擔由此而產生的相關責任；甲方保證如乙方在規定時間內完成客戶累積階段任務則甲方于2006年11月15日-18日擇日正式開盤組織客戶進行換簽；乙方需保證其選擇的銷售方式不得擅自違反法律及國家相關規定，并不得故意損害甲方利益，否則乙方應承擔由此而產生的一切責任；本項目B座商業部分總體均價不低于16 000元/平方米，以附件四《銷售價格樓層底價表》的價格單為準；本合同簽署生效后，甲乙雙方應嚴格遵守本合同，本合同有效期內，除本合同約定之條件外，如因甲方原因解除合同，除向乙方支付其所應支付的銷售代理費用外，還需向乙方支付50萬元違約金；鑒于甲乙雙方正式簽訂本合同時，本合同所記載的該物業的建筑面積（21 573.44平方米）為暫測面積，在本合同中記載的銷售總價（345 175 040元）亦是按照上述暫測面積計算。

代理合同附件一為《全案策劃執行方案》，其中所選擇的營銷方式為：項目以產權式商鋪模式進行銷售；發展商引入商業經營公司負責統一的商場管理及招商；項目實行委托租賃政策，投資者購買該項目商鋪后由商業經營公司統一管理，管理期為十年，十年內由商業經營公司從項目經營收益租金中每年以8％的回報率返還投資者；對于投資者收益的返還采用月結或者其他更好的方式??。代理合同附件二為《關于客戶付款方式的約定》；附件三為《銷售進度表》；附件四為《華睦大廈銷售價格樓層底價表》。

在代理合同中，華睦公司、天誠公司未就商鋪的具體劃分達成協議。合同簽訂后，天誠公司開始以華睦公司名義與預約方簽訂預約單，預約方按每套商鋪1000元支付預約金。

2006年11月22日，北京市工商行政管理局豐臺分局向華睦公司發出《詢問通知書》，內容如下：“為調查了解你單位在《北京娛樂信報》2006年11月16日A01版發布含有升值、投資、回報承諾房地產廣告，請你于2006年11月24日9時到豐臺工商局接受詢問。”

2006年11月27日，華睦公司發出通知函，內容為：“銷售代理公司接到本通知單后繼續華睦商業的排號工作，暫停商業銷售，在商業價格未確定期間，任何銷售人員不予承諾排號客戶商業價格，其他問題等待開發商另行通知。”

華睦大廈項目未能在代理合同約定的期間內開盤銷售。預訂商鋪的客戶申請退鋪。自2006年11月至2007年3月，就華睦大廈項目收取的預約金已全部退還預約方。天誠公司至2007年4月撤離華睦大廈銷售現場。

本院認為：

關于合同效力問題。建設部發布、于2001年6月1日起施行的《商品房銷售管理辦法》第十一條的規定，“房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”。上述《商品房銷售管理辦法》系部門規章，其相關規定不屬于法律、行政法規的強制性規定。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定，違反法律、行政法規的強制性規定，合同無效，故本案中，雖然天誠公司與華睦公司簽訂的代理合同附件一《全案策劃執行方案》選擇的營銷方式系以售后包租的方式銷售未竣工的商品房，違反了上述規定，但是并不影響雙方當事人締結的代理合同的效力。本院對華睦公司主張的代理合同無效的上訴意見不予支持。

雖然代理合同中約定天誠公司負責提供《全案策劃執行方案》，但上述方案已作為代理合同附件由雙方確認，故在《全案策劃執行方案》的內容違反了建設部發布的相關規定的情況下，應由雙方協商對于該內容進行調整和變更。且此時，代理合同的履行尚未進入到銷售階段，雙方也具有協商變更《全案策劃執行方案》的條件和可能。但華睦公司未提交證據證明其曾與天誠公司就此進行協商，而是于2006年11月27日發出通知函，在未說明原因的情況下停止合同的進一步履行，在事實上單方中止并最終解除了代理合同，使得天誠公司喪失了與華睦公司就原策劃方案進行進一步協商修訂的可能。

華睦公司提出，其單方解除合同的原因還有天誠公司沒有完成代理合同約定的預定任務，對此本院認為，雖然代理合同中約定天誠公司客戶累計預訂額應達

到8000萬元，否則華睦公司有權解除合同。但是，由于代理合同僅就所要銷售的物業總面積及最低單價作了約定，而未明確商鋪的具體劃分，且在客戶積累階段也是以排號方式進行，無法明確商鋪的具體位置、面積，從而無法核算客戶累計預訂額，無法對天誠公司已完成的預訂工作以代理合同約定的目標進行衡量。因此，華睦公司提出天誠公司沒有完成代理合同約定的預定任務，沒有依據。華睦公司不享有合同解除權。

代理合同第八條約定，在代理合同有效期內，除代理合同約定的條件外，如因華睦公司原因解除合同，需向天誠公司支付50萬元違約金。由此，該違約金條款的約定，目的是為保障合同的順利履行，同時是對擅自解除合同一方的制約和懲罰。現華睦公司在沒有證據證明代理合同約定的解除合同條件成就的情況下，單方解除了合同，依據合同約定，應承擔相應責任，向天誠公司支付違約金。

綜上，一審判決結果正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費四千四百元，由北京華睦房地產開發有限公司負擔（于判決生效后七日內交納）。

二審案件受理費八千八百元，由北京華睦房地產開發有限公司負擔（已交納）。本判決為終審判決。

審 判 長 杜衛紅

代理審判員 李文成代理審判員 魏應杰

二○○九 年 四 月 十 日

書 記 員 王立晶

第五篇：山西嘉和泰房地產開發有限公司與太原重型機械(集團)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案

山西嘉和泰房地產開發有限公司與太原重型機械（集團）有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案

（2007年12月21日中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2007）民一終字第62號）

裁判摘要：

一、根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條的規定，轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。

二、雖然我國稅收管理方面的法律、法規對于各種稅收的征收均明確規定了納稅義務人，但是并未禁止納稅義務人與合同相對人約定由合同相對人或者第三人繳納稅款，即對于實際由誰繳納稅款并未作出強制性或禁止性規定。因此，當事人在合同中約定由納稅義務人以外的人承擔轉讓土地使用權稅費的，并不違反相關法律、法規的強制性規定，應認定為合法有效。

三、根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定，對于當事人在合同中約定的違約金數額，只有在當事人請求調整、且合同約定的違約金數額確實低于或者過分高于違約行為給當事人造成的損失時，人民法院才能進行調整。

上訴人（原審被告）：山西嘉和泰房地產開發有限公司。住所地：山西省太原市并州南路西一巷10號。

法定代表人：范維明，該公司董事長。

委托代理人：張剛，山西元升律師事務所律師。

上訴人（原審原告）：太原重型機械（集團）有限公司。住所地：山西省太原市玉河街53號。

法定代表人：高志俊，該公司董事長。

委托代理人：段偉岳，山西德為律師事務所律師。

上訴人山西嘉和泰房地產開發有限公司（以下簡稱嘉和泰公司）與上訴人太原重型機械（集團）有限公司（以下簡稱太重公司）土地使用權轉讓合同糾紛一案，山西省高級人民法院于2007年1月22日作出（2006）晉民初字第20號民事判決。雙方當事人均不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2007年12月18日開庭審理了本案。嘉和泰公司的委托代理人張剛，太重公司的委托代理人段偉岳到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：2002年3月26日，太重公司（甲方）與嘉和泰公司（乙方）簽訂《協議書》。其主要內容如下：??

（二）開發地段：位于太原市并州南路西一巷48號，并規選字（2001）第0068號規選中，南北約232米，東西約221米，除去其中西南角鍋爐房、西北角已有建筑物，并留出變電室位置0.5畝左右，占地約64.5畝。

（三）雙方權利義務：（1）太重公司負責上述地段的舊屋拆除及安置；（2）太重公司負責三通一平，具體時間為2002年6月10日前為主干道以西地段，2002年11月30日前為剩余地段；（3）在土地轉讓手續辦理完畢之前，太重公司協助嘉和泰公司辦理項目的建設手續；（4）太重公司負責嘉和泰公司施工中的水、電供應，費用由嘉和泰公司按月支付，房屋建成后的水電增容及設施費用由嘉和泰公司承擔；（5）太重公司現有鍋爐房、變電室可與嘉和泰公司共同使用，由此產生的增容費由嘉和泰公司承擔（產權歸太重公司）；（6）嘉和泰公司負責開發項目所需規劃、設計、報建等工作及費用；（7）嘉和泰公司負責工程費用籌措、支付、施工及房屋建成后的銷售；（8）太重公司負責辦理土地出讓手續，土地出讓金及相關出讓費用由嘉和泰公司按太重公司與土地管理部門簽署的《國有土地出讓合同》約定的付款方式及付款時間支付給太重公司，再由太重公司向政府相關部門繳納；（9）太重公司土地出讓手續辦理完畢且嘉和泰公司向太重公司支付全部土地補償金后，太重公司即為嘉和泰公司辦理土地使用權轉讓手續，轉讓費用由嘉和泰公司承擔；（10）嘉和泰公司為取得土地使用權，向太重公司支付土地補償金每畝94萬元（不含土地出讓金及相關稅費）；（11）建成后的商鋪和住宅，太重公司可按嘉和泰公司確定的價格優先購買；（12）如太重公司需在本小區內建設職工住宅，其占地面積從總面積中扣除；（13）嘉和泰公司在售房過程中發生的各類稅、費均由嘉和泰公司承擔。

（四）付款方式：（1）協議簽訂后兩日內，嘉和泰公司向太重公司支付土地補償金500萬元，十日內支付1500萬元；（2）太重公司與土地部門簽訂土地出讓合同后十日內，嘉和泰公司按該合同確定的土地出讓金比例和數額向太重公司支付該筆款項；（3）太重公司土地出讓完畢，且已取得國有土地使用權后，太重公司與嘉和泰公司簽訂該土地使用權轉讓合同，此合同一經土地局批準十日內，嘉和泰公司支付剩余的土地補償金，太重公司收到土地補償金后，將土地證及已批準的土地使用權轉讓協議交由嘉和泰公司辦理過戶手續。

（五）違約責任：（1）在土地轉讓手續辦理完畢前，太重公司如未按本協議第三條第二項約定時間實現三通一平，應按嘉和泰公司已付款額，以每日萬分之四計息賠償待工損失，超過三個月仍無法實現約定條款，嘉和泰公司有權解除協議，太重公司須退還所收款項。（2）嘉和泰公司未按本協議第四條約定時間向太重公司支付該條約定款項，按該條應支付款項，每超過一日按萬分之四計息補償給太重公司，如超過約定時間三個月后仍不能支付，太重公司有權終止協議，除留下已付款的10％作為對太重公司補償外，其余款項退回嘉和泰公司。（3）施工期間，如因太重公司原因不能保證用水、用電，太重公司應賠償嘉和泰公司因此所遭受的直接損失；嘉和泰公司未按本協議約定支付水、電及增容費用，太重公司免除責任。（4）在土地轉讓手續辦理完畢之前，因太重公司原因，嘉和泰公司未能及時辦理工程項目審批手續，影響施工，太重公司須賠償因此給嘉和泰公司造成的直接損失，但由于嘉和泰公司未按通知如期支付相關費用，太重公司免除責任。

2002年4月2日，太重公司（甲方）與嘉和泰公司（乙方）簽訂《補充協議》。其主要內容如下：

（一）按原訂協議的期限，嘉和泰公司按每畝94萬元向太重公司支付土地補償金，94萬元／畝中的流轉稅按太重公司76％，嘉和泰公司24％的比例承擔。嘉和泰公司承擔的24％流轉稅款按原《協議書》約定在嘉和泰公司支付每期土地補償金的同時一并支付，最終以實際交付的稅款按雙方約定的比例多退少補。

（二）除以上1條以外，原協議履行過程中的所有各項稅費（包括土地增值稅、交易稅等，但不限于此）均由嘉和泰公司承擔。

（三）以上各項稅費凡以太重公司名義繳納的，須由嘉和泰公司如數支付給太重公司。

2002年9月24日，太重公司與太原市國土資源局簽訂《國有土地使用權出讓合同》（以下簡稱《出讓合同》），太重公司取得了該宗土地的使用權。確認出讓土地面積為42968.75平方米（約64.45畝）。

2002年12月，太重公司與嘉和泰公司簽訂《太原市出讓土地使用權轉讓合同書》（以下簡稱《轉讓合同》）。該合同主要內容如下：第7條土地使用權轉讓價格為每平方米1223元，總額為5255.08萬元。第8條太重公司同意按原出讓合同規定向國家交納轉讓時的土地增值稅。第10條雙方在本合同簽訂十五日內，由嘉和泰公司按太原市地產交易管理所審批意見，辦理有關手續，交納有關稅費。第11條雙方在本合同簽訂后三十日內到太原市國土資源局申請土地使用權變更登記。

根據《協議書》第四條1約定：本協議簽訂后兩日內，嘉和泰公司支付土地補償金500萬元，十日內支付土地補償金1500萬元。2002年4月2日，嘉和泰公司以承兌匯票方式向太重公司支付土地補償金2000萬元（該承兌匯票2002年9月到期）。

2002年10月30日，嘉和泰公司以支票方式向太重公司支付土地補償金250萬元。

根據《協議書》第四條3約定：太重公司取得國有出讓土地使用權后，由太重公司與嘉和泰公司簽訂該土地使用權轉讓合同（按土地局規定文本），此合同一經土地局批準十日內，嘉和泰公司即支付剩余的土地補償金。2002年12月，太重公司與嘉和泰公司簽訂《轉讓合同》，2003年1月20日，嘉和泰公司以承兌匯票方式向太重公司支付土地補償金2000萬元。

2005年1月5日、8月19日、8月29日、9月22日，嘉和泰公司以支票、現金方式，四次向太重公司支付土地補償金330萬元。

綜上，嘉和泰公司以承兌匯票、支票、現金方式共支付土地補償金4580萬元，余款未付。

根據《協議書》第三條8約定：太重公司負責辦理土地出讓手續，土地出讓金及相關出讓費用由嘉和泰公司按太重公司與土地管理部門簽署的《出讓合同》約定的付款方式和付款時間支付給太重公司。《協議書》第四條2約定：太重公司與土地管理部門簽訂土地出讓合同十日內，嘉和泰公司應按該合同確定的土地出讓金比例和數額向太重公司支付該筆款項。

2002年9月24日太重公司和太原市國土資源局簽訂《出讓合同》。2002年8月12日嘉和泰公司以承兌匯票方式向太重公司支付土地出讓金1000萬元（該承兌匯票2003年2月到期）。2002年9月23日嘉和泰公司以電匯方式向太重公司支付土地出讓金50萬元。嘉和泰公司合計向太重公司支付土地出讓金1050萬元。

2003年1月15日，太重公司與嘉和泰公司取得國有土地使用權轉讓鑒證單。雙方通過辦理權屬變更登記手續，嘉和泰公司于2003年1月取得該宗土地的國有土地使用證。

按照《協議書》和《補充協議》有關稅費承擔的約定，嘉和泰公司尚欠太重公司各種稅金。

一審法院還查明，2002年12月31日，嘉和泰公司向太原市國土資源局支付土地出讓金386.72萬元。

一審法院另查明，太重公司已繳納契稅41.25萬元；已申報營業稅281.25萬元，實際繳納營業稅242.526萬元。

一審法院再查明，嘉和泰公司住所地由原太原市并州南路西一巷48號變更為太原市并州南路西一巷10號。

2006年1月16日，太重公司向一審法院起訴稱，2002年3月16日太重公司與嘉和泰公司簽訂《協議書》，就太重公司向嘉和泰公司轉讓太原市并州南路西一巷48號土地拆遷補償事宜進行了明確約定。2002年4月2日又簽訂《補充協議》，就《協議書》中有關稅費承擔問題進一步明確。合同簽訂后，太重公司按約履行了合同，而嘉和泰公司只支付了土地補償金4559.7萬元，尚欠太重公司土地補償金、相關稅費等合計3548.627l萬元。嘉和泰公司應支付欠款并對其違約行為按照合同約定承擔違約責任。請求依法判令：嘉和泰公司立即支付土地補償金、相關稅費合計3548.6271萬元及違約金755.86256萬元（截止2006年1月12日）及至全部清償之日止的違約金；嘉和泰公司承擔全部訴訟費用及律師費用。

2006年8月7日，太重公司向一審法院遞交補充訴狀，稱根據太重公司與嘉和泰公司簽訂的《轉讓合同》，嘉和泰公司還另外拖欠太重公司土地轉讓金5255.08萬元沒有支付。因此增加訴訟請求，請求依法判令嘉和泰公司立即支付土地出讓金5255.08萬元并承擔全部訴訟費用。

嘉和泰公司辯稱，嘉和泰公司不欠太重公司任何款項，太重公司的訴訟請求應被駁回。（1）太重公司主張的“土地補償金”與“土地轉讓金”是轉讓同一地塊的不同階段的稱謂，其實質是土地轉讓價。2002年3月26日，雙方簽訂《協議書》時土地性質為劃撥土地，且協議的名義是合作開發，故使用“補償金”這一名詞，實質是土地使用權轉讓合同。2002年12月，雙方就該地塊重新簽訂了《轉讓合同》，并經政府批準。該合同是最終確定土地使用權轉讓法律關系的合法文件，轉讓價格為5255.08萬元。嘉和泰公司已超額支付土地轉讓款，不存在欠款一說。（2）嘉和泰公司不欠太重公司任何稅費。《轉讓合同》中沒有約定由嘉和泰公司負擔相關稅費，且在該合同第八條明確約定增值稅由太重公司負擔。（3）嘉和泰公司不欠太重公司任何款，太重公司無權主張所謂的違約金。

一審法院認為，雙方當事人爭議的主要焦點是：

（一）《協議書》的效力問題；

（二）《補充協議》的效力問題；

（三）《轉讓合同》的效力問題；

（四）嘉和泰公司已付價款數額的確定問題、稅金問題及違約金問題。

（一）關于《協議書》的效力問題。一審法院從三個方面分析《協議書》的效力：1．《協議書》的性質。太重公司認為《協議書》約定的土地補償金，系用于地上房屋拆遷、職工安置、工廠搬遷及地上建筑物補償等，與《轉讓合同》約定的土地轉讓金，是兩個概念，無法替代。嘉和泰公司認為《協議書》名為合作開發，實際是不同時期轉讓土地使用權的同一稱謂，《協議書》的實質為土地使用權轉讓合同。一審法院認為，《協議書》的性質是土地使用權轉讓合同。就《協議書》內容看，主要是約定嘉和泰公司為取得該宗土地使用權，向太重公司支付94萬元／畝的補償金。并非以提供土地使用權、資金等作為共同投資，共同經營，共享利潤、共擔風險合作開發為基本內容。根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規定，應當認定為土地使用權轉讓合同。2．《協議書》、《補充協議》和《轉讓合同》的關系。太重公司認為《協議書》涉及土地的拆遷、安置、辦理出讓手續等內容；《補充協議》涉及稅費承擔問題；《轉讓合同》僅是土地使用權的轉讓。三者之間不存在矛盾，《轉讓合同》不能取代《協議書》和《補充協議》。嘉和泰公司認為《協議書》和《補充協議》實質是不具合同效力的土地使用權轉讓合同，最終被《轉讓合同》取代。一審法院認為，從形式上講，《協議書》和《補充協議》是未經備案登記、僅由雙方持有的合同。《轉讓合同》是經過備案登記的合同。從內容上講，《協議書》和《補充協議》約定轉讓土地補償金94萬元／畝，共6058.3萬元，土地增值稅及相關稅費由嘉和泰公司承擔。《轉讓合同》約定土地轉讓金為每平方米1223元，共5255.08萬元，土地增值稅由太重公司承擔。《協議書》約定的權利、義務，付款方式、違約責任、爭議解決方式等條款，在《轉讓合同》中沒有條款約定或者說明。二者是針對同一標的所簽訂的形式不同、內容也不盡相同的兩份合同。雖然都有轉讓的真實意思表示，但《協議書》是真實履行的合同，而《轉讓合同》只是用于辦理過戶之用。3．《協議書》的效力問題。太重公司認為《協議書》是雙方真實意思表示，不違反國家法律法規，是合法有效的合同。嘉和泰公司認為《協議書》是轉讓劃撥土地，違反《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條規定，是效力瑕疵合同，被《轉讓合同》取代。一審法院認為，《協議書》是雙方當事人真實的意思表示，也是實際真正履行的合同。《協議書》和《轉讓合同》是對同一標的所簽的先后兩份合同，但后簽訂的《轉讓合同》并不當然取代《協議書》。因為：一是《轉讓合同》未廢止《協議書》及《協議書》中約定的補償金條款，也未約定《協議書》與《轉讓合同》相抵觸的部分無效；二是《協議書》和《補充協議》約定了包括拆遷、安置、履行期限、履行方式、違約責任承擔、糾紛解決方式等內容，《轉讓合同》不具備該類交易行為所簽合同的必要條款。依照《中華人民共和國合同法》第七十八條規定，應推定為未變更。三是《協議書》不違反國家法律、法規。太重公司與嘉和泰公司簽訂《協議書》時，該土地為劃撥用地，但雙方在履行合同過程中，在經政府管理部門批準后，該劃撥用地使用權已轉化為出讓土地使用權，不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的任何一種情形。根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規定，《協議書》應認定為合法有效。

（二）關于《補充協議》的效力問題。太重公司認為《補充協議》合法有效。嘉和泰公司認為《補充協議》同樣是效力瑕疵合同，已被《轉讓合同》取代。一審法院認為，雙方在《協議書》的基礎上，簽訂《補充協議》，對土地增值稅、流轉稅的金額及履行方式等進行了明確約定，其內容與《協議書》內容并不沖突，與《協議書》的內容共同構成完整的合同內容，二者是同一的關系。根據《中華人民共和國合同法》第六十一條規定，該《補充協議》的內容是對《協議書》內容的補充。可以確認《補充協議》與《協議書》具有相同的法律效力。

（三）關于《轉讓合同》的效力問題。太重公司認為《轉讓合同》也是合法有效的。嘉和泰公司認為《轉讓合同》是唯一有效合同。一審法院認為，（1）《轉讓合同》第7條約定的土地轉讓價格5255.08萬元，是國土局的評估價格，是國家土地管理部門對土地交易雙方成交價格進行間接調控和引導的最低限價，并非雙方達成合意的表示。（2）《轉讓合同》約定的價格不符合客觀事實，按照《轉讓合同》約定，該宗土地價格為5255.08萬元，土地增值稅由太重公司承擔，相關稅費沒有約定，按規定由太重公司承擔。則太重公司在取得5255.08萬元收入時，需向國家交納土地出讓金1417.97萬元，需向國家交納土地增值稅及其他相關稅費，還要負責拆遷、安置，且該宗土地上建筑物評估價為1041.2171萬元。顯然，太重公司以5255.08萬元轉讓該宗土地與客觀事實和真實合意不符。（3）按照《轉讓合同》約定的價款5255.08萬元，嘉和泰公司的支付有悖常理。嘉和泰公司在已支付3300萬元前提下，只應向太重公司支付1955.08萬元。但嘉和泰公司于2003年1月20日支付了2000萬元，在取得土地使用證，認為已超額支付的情況下，又于2005年1月5日、8月19日、8月29日、9月22日四次向太重公司共付款330萬元，顯然與常理不符。（4）《轉讓合同》約定的重要條款形同虛設。《轉讓合同》第8條約定：太重公司同意按原出讓合同規定向國家交納土地增值稅。但原出讓合同中并無交納土地增值稅的約定。（5）《轉讓合同》沒有約定土地交付、價款支付、違約責任、糾紛解決方式等內容，不具備土地使用權轉讓合同的必要條款，不符合一般的交易習慣。（6）按照《協議書》第四條3約定：太重公司土地出讓完畢，且已取得國有出讓土地使用權后，與嘉和泰公司簽訂該土地使用權轉讓合同（按土地局規定文本），此合同一經土地局批準十日內，即由嘉和泰公司向太重公司支付剩余的土地補償金，太重公司收到土地補償金后，將土地證及已批準的土地使用權轉讓協議交由嘉和泰公司辦理過戶手續。《協議書》第三條8約定：出讓費標準為太重公司在政策中能享受到的最優惠的價格標準。顯然雙方存在合理減少土地轉讓費的合意。由此可以推斷，《轉讓合同》是按照土地局規定文本，為履行土地局的批準手續而作出的。雙方將轉讓價格約定為5255.08萬元，是為了少報納稅金額，而非變更原約定的轉讓價格。因此，《轉讓合同》中關于轉讓價格及土地增值稅的約定并非雙方當事人真實意思表示，該類條款只會使國家稅款減少，因此該類條款應認定無效。其余條款與以前協議內容基本競合，是雙方當事人的真實意思表示，且經土地管理部門審查，并作了土地權屬變更登記，雙方已實際履行，為有效條款。

（四）關于嘉和泰公司已付價款數額的確定問題、稅金問題及違約金問題。

（1）嘉和泰公司已付土地補償金數額的問題。太重公司和嘉和泰公司對已付款有兩個問題意見不同：一是承兌匯票。太重公司認為2002年4月2日2000萬元和8月12日1000萬元承兌匯票應當扣除貼現利息；嘉和泰公司認為應以收款金額和收據金額為準。一審法院認為，在雙方未就付款方式作出明確約定情況下，嘉和泰公司以承兌匯票方式付款并無不妥，太重公司收取承兌匯票后也沒有提出異議。對太重公司扣除貼現利息的主張不予支持。二是國土資源局收取的386.72萬元土地出讓金。嘉和泰公司認為其向國土資源局交納的386.72萬元出讓金應計入太重公司收取的土地補償金數額。一審法院認為，太重公司出售該地，實際就是要取得94萬元／畝，合計6058.3萬元的土地補償金收益，其他一切費用均由嘉和泰公司支付。《協議書》第三條9約定：太重公司土地出讓手續辦理完畢且嘉和泰公司已支付全部土地補償金后，太重公司即為嘉和泰公司辦理土地使用權轉讓手續，轉讓費由嘉和泰公司承擔。因此，該筆出讓金不應算在太重公司收取的補償金中。

故按照《協議書》約定，嘉和泰公司應支付太重公司土地補償金6058.3萬元，已支付4580萬元，欠付太重公司土地補償金1478.3萬元。

（2）稅金問題。雙方在《補充協議》中約定：除流轉稅按76％和24％的比例由太重公司和嘉和泰公司承擔外，其余所有稅費均由嘉和泰公司承擔。嘉和泰公司認為，各項稅金的納稅主體是明確的，雙方的約定是規避法律的行為，應屬無效。一審法院認為雙方當事人對稅金的約定并不違反法律、法規強制性規定。嘉和泰公司向太重公司支付的補償金是雙方約定的不含稅價格，雙方約定各種稅金由嘉和泰公司承擔合法有效。但是土地增值稅和印花稅太重公司并未交納，營業稅部分交納部分未發生，對于未交納的稅費太重公司沒有權利向嘉和泰公司主張，在各稅費實際發生后，太重公司可依據《協議書》及《補充協議》向嘉和泰公司主張或另行起訴。對太重公司已繳付的41.25萬元契稅，予以支持。

（3）違約金問題。一審法院認為嘉和泰公司沒有完全履行其付款義務，是基于雙方簽訂了兩份合同，雙方都有過錯，因此對太重公司主張按照日萬分之四計算違約金的請求，不予支持。但由于嘉和泰公司遲延付款的責任顯然大過太重公司，其遲延付款的行為客觀上給太重公司造成了利息損失。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條的規定，利息損失也屬違約責任的一種，太重公司雖然未提出利息損失的請求，但提出了違約金請求。因此嘉和泰公司應負擔遲延付款的利息。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《中華人民共和國合同法》第五十六條、第七十八條、第一百零七條、第一百零九條之規定，判決：

（一）嘉和泰公司于判決生效后三十日內向太重公司支付土地補償金1478.3萬元及利息（自2005年9月23日起至判決確定的支付之日，以1478.3萬元為基數，按照中國人民銀行同期貸款利率計算）。

（二）嘉和泰公司于判決生效后三十日內，向太重公司支付契稅41.25萬元。

（三）駁回太重公司的其他訴訟請求。案件受理費51.7998萬元，保全費26.5萬元，其他訴訟費4.5萬元，由太重公司負擔50萬元，由嘉和泰公司負擔32.7998萬元。嘉和泰公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1．撤銷一審判決，依法改判駁回太重公司的訴訟請求；2．

一、二審訴訟費用由太重公司承擔。事實和理由如下：（1）關于《轉讓合同》的效力。《轉讓合同》是雙方當事人真實意思表示，符合法律規定，并經政府批準，是最終確定雙方土地使用權轉讓法律關系的合法文件，土地價格應以《轉讓合同》的約定為準。嘉和泰公司已按約定履行完畢自己的義務，不存在拖欠款項的行為，一審判決嘉和泰公司承擔責任是錯誤的。（2）關于《協議書》和《補充協議》的效力。《協議書》和《補充協議》簽訂時，該宗土地為行政劃撥地。根據法律規定，太重公司無權轉讓該宗土地，應屬無效協議。在辦理出讓手續后，《協議書》的效力才得到補正，才發生法律效力。雖然該協議有效了，但它先天不足是事實，需要在履行過程中逐步合法化。《協議書》是《轉讓合同》的準備，并最終被《轉讓合同》取代。（3）一審判決認定“《協議書》和《轉讓合同》是針對同一標的所簽訂的新舊兩份合同”。既然如此，根據合同法的一般原理，后合同（《轉讓合同》）的效力應當優于前合同（《協議書》），政府批準的合同效力當然優于未經批準的合同。（4）《轉讓合同》和《協議書》相沖突的約定，應以《轉讓合同》為準。與《協議書》相比，《轉讓合同》在轉讓范圍、面積、價格、增值稅負擔等方面都發生了變化，當然應以《轉讓合同》為準。（5）《補充協議》就稅費負擔所作的約定，違反了稅法的強制性規定。即使有效，增值稅的負擔約定也顯失公平。增值稅的納稅主體是轉讓人而非受讓人，所以《轉讓合同》變更增值稅由太重公司承擔。（6）一審判決認定嘉和泰公司已付價款數額有誤，嘉和泰公司代太重公司支付的386.72萬元出讓金，應計入已付款數額。（7）2005年以后所付330萬元是為了促使太重公司履行全面交付土地義務，被迫多付的。（8）假如一審判決結果是正確的，其對訴訟費的分擔違背了人民法院訴訟收費辦法，超過嘉和泰公司應負擔的比例。

針對嘉和泰公司的上訴，太重公司答辯稱，（一）嘉和泰公司主張《轉讓合同》取代《協議書》和《補充協議》毫無根據且嚴重歪曲事實。

（二）嘉和泰公司對協議約定的出讓金和稅金提出異議目的是歪曲協議、賴賬。

（三）嘉和泰公司認為386.72萬元出讓金應由太重公司承擔，沒有根據。

太重公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1．撤銷一審判決，依法改判支持太重公司一審的全部訴訟請求；2．

一、二審訴訟費用均由嘉和泰公司承擔。事實和理由是：（1）一審判決對嘉和泰公司欠付土地轉讓金的事實沒有認定是錯誤的。《協議書》約定嘉和泰公司支付土地補償金每畝94萬元，是對太重公司進行土地拆遷、安置、三通一平等工作的補償，而非土地轉讓價格。《轉讓合同》約定的是土地轉讓金，是土地本身的轉讓價格。兩份合同的約定并不矛盾，更不重復，嘉和泰公司應當分別履行相應的合同付款義務。《協議書》與《轉讓合同》的內容相互獨立，沒有重復，均有雙方當事人的蓋章簽字。根據《合同法》規定，兩份合同均成立并生效。在兩份合同中，并沒有任何相互否定或者變更的條款，分別構成雙方不同的權利義務。（2）一審判決為嘉和泰公司減免大部分違約責任，沒有依據，也不公平。一審判決已認定嘉和泰公司拖欠土地補償金的事實存在，應當履行付款義務，但是將太重公司根據合同約定訴請的違約金改為支付同期貸款利息，并且違約金的起算時間也被推遲了兩年零八個月之多，顯然不符合約定，對太重公司是不公平的。根據《協議書》第四條約定，協議簽訂后兩日內，嘉和泰公司支付土地補償金500萬元，十日內支付1500萬元；太重公司取得國有土地使用權后，雙方簽訂土地使用權轉讓合同，此合同經土地局批準十日內，嘉和泰公司支付剩余的土地補償金。第五條約定，嘉和泰公司未按本協議第四條約定的時間支付該條約定款項，則按該條應支付的款項，每超過一日按萬分之四計息補償給太重公司。以上約定清楚明確，對雙方均有法律約束力，人民法院應當尊重當事人的意思自治。按《協議書》約定，嘉和泰公司應在《轉讓合同》經批準十日內付清土地補償金。而《轉讓合同》經批準的時間雙方均認可為2003年1月15日，則嘉和泰公司付清土地補償金的時間應為2003年1月25日。太重公司正是據此計算違約金，并且對嘉和泰公司中間幾次還款均相應予以核減，分段計算。截止2006年1月12日，嘉和泰公司應當支付違約金755.86256萬元。這一計算結果既符合合同約定，也符合客觀事實，應當得到法院的支持。（3）一審判決駁回太重公司對稅金的訴訟請求是錯誤的。依法納稅是企業應承擔的義務，稅金對于太重公司是必然發生的費用，太重公司當然有權主張，是否已經發生并不影響嘉和泰公司承擔合同義務。而且應納稅款的計算均有國家相關法律法規的規定，太重公司起訴稅費金額是依法計算的結果，有充分的法律依據，應當得到支持。（4）一審判決對嘉和泰公司已付款數額認定也存在錯誤。嘉和泰公司支付的款項中有2002年4月2日2000萬元承兌匯票應扣除貼現利息30.3萬元；8月12日1000萬元的承兌匯票應扣除貼現利息15.6萬元。

針對太重公司的上訴，嘉和泰公司答辯稱，嘉和泰公司不欠太重公司任何款項，太重公司的上訴請求應被駁回。

（一）《協議書》和《補充協議》已被《轉讓合同》取代。嘉和泰公司已按《轉讓合同》確定的價格履行完畢付款義務，并無任何拖欠。

（二）嘉和泰公司按約履行了全部付款義務，不拖欠太重公司的任何款項，太重公司無權主張所謂的違約金。

（三）太重公司主張的各種稅費包括營業稅、契稅、印花稅、土地增值稅由嘉和泰公司承擔不能成立。因為《轉讓合同》取代《協議書》及《補充協議》后，《轉讓合同》并沒有約定上述稅費由嘉和泰公司承擔，《轉讓合同》第8條還明確約定增值稅由太重公司承擔。

（四）太重公司認為已付款中應扣除貼現利息，沒有依據。嘉和泰公司支付承兌匯票時，太重公司按票面金額開具了收據，已認可不扣除貼現利息，現在無權主張扣除。

本院二審查明的事實與一審法院查明的事實相同。

本院認為，嘉和泰公司和太重公司對于《協議書》、《補充協議》及《轉讓合同》的真實性均無異議。綜合雙方當事人的上訴請求及事實和理由，本案二審爭議的焦點問題是：

（一）《協議書》、《補充協議》和《轉讓合同》的效力及相互關系問題；

（二）嘉和泰公司已付土地補償金的數額問題；

（三）太重公司關于稅金的請求是否成立問題；

（四）太重公司關于違約金的請求是否成立問題。

（一）關于《協議書》、《補充協議》和《轉讓合同》的效力及相互關系問題。

首先，關于《協議書》、《補充協議》的效力，太重公司認為《協議書》、《補充協議》是雙方的真實意思表示，不違反國家法律法規，是合法有效的合同。嘉和泰公司認為《協議書》簽訂時，該宗土地為行政劃撥地，根據法律規定，太重公司無權轉讓該宗土地，應屬無效協議。而《補充協議》就稅費負擔的約定，違反了稅法的強制性規定。本院認為，《協議書》、《補充協議》是雙方在平等的基礎上，自愿協商達成的協議，是雙方真實的意思表示。《協議書》不僅詳細的約定了所轉讓土地的面積、價格、付款方式、違約責任，還具體約定了雙方權利義務及履行程序。《協議書》簽訂時，嘉和泰公司及太重公司均知道該宗土地屬于劃撥用地，所以在《協議書》第三條8約定：由太重公司負責辦理土地出讓手續；第三條9約定：太重公司土地出讓手續辦理完畢，即為嘉和泰公司辦理土地使用權轉讓手續。這一締約行為并沒有規避法律損害國家利益，事實上，太重公司和嘉和泰公司正是按照上述約定完成該宗土地轉讓的。2002年9月24日太重公司與太原市國土資源局簽訂《出讓合同》，取得該宗土地的使用權，嘉和泰公司支付土地出讓金；同年12月太重公司與嘉和泰公司簽訂《轉讓合同》，嘉和泰公司依據《協議書》向太原市國土資源局支付土地轉讓款，隨后完成土地使用權變更登記；均是雙方履行《協議書》的真實行為。根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規定：“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。”因此，《協議書》合法有效。《補充協議》是對《協議書》約定轉讓土地使用權的稅費承擔所作的補充約定，明確了轉讓土地使用權的稅費如何承擔及由誰承擔的問題。雖然我國稅收管理方面的法律法規對于各種稅收的征收均明確規定了納稅義務人，但是并未禁止納稅義務人與合同相對人約定由合同相對人或第三人繳納稅款。稅法對于稅種、稅率、稅額的規定是強制性的，而對于實際由誰繳納稅款沒有作出強制性或禁止性規定。故《補充協議》關于稅費負擔的約定并不違反稅收管理方面的法律法規的規定，屬合法有效協議。嘉和泰公司關于《協議書》簽訂時，所轉讓的土地屬劃撥地，太重公司無權轉讓及《補充協議》就稅費負擔的約定違反稅法的強制性規定，均屬無效協議的主張，沒有法律依據，不予支持。一審法院關于《協議書》合法有效及《補充協議》與《協議書》具有相同的法律效力的認定是正確的，應予維持。

其次，關于《轉讓合同》的效力問題，嘉和泰公司認為，《轉讓合同》是雙方當事人真實意思表示，符合法律規定，并經政府批準，是最終確定雙方土地使用權轉讓關系的合法文件，土地使用權轉讓價格應以《轉讓合同》約定為準。太重公司認為，《轉讓合同》有效，嘉和泰公司應承擔《轉讓合同》約定的支付土地轉讓金義務。本院認為，太重公司與嘉和泰公司之所以在《協議書》之外又簽訂《轉讓合同》，是因為簽訂《協議書》時，雙方當事人均知道所轉讓的土地屬劃撥用地，不能直接轉讓。只有在太重公司辦完土地出讓手續，取得國有出讓土地使用權后，再與嘉和泰公司簽訂國有出讓土地使用權轉讓合同，并由雙方共同到土地管理部門辦理登記備案，才能完成該土地使用權轉讓。因此，《轉讓合同》對于太重公司及嘉和泰公司來講就是到土地管理部門辦理登記備案手續，以完成《協議書》約定的轉讓土地使用權行為，而并非為了變更《協議書》的約定條款或者構成雙方新的權利義務關系；對于土地管理部門來講，以《轉讓合同》登記備案，則表明土地管理部門認可《轉讓合同》中的價格并據此征收轉讓稅費，辦理相關手續。雖然《轉讓合同》中的價格比雙方當事人實際約定的價格低，但土地管理部門給予登記備案的事實表明，土地管理部門認可雙方當事人可以此最低價格辦理土地使用權轉讓手續，也表明雙方當事人這一做法并不違反土地管理部門的相關規定。事實上，土地管理部門也正是依據該《轉讓合同》辦理了土地權屬變更手續。由此可以認定，在本案中《轉讓合同》僅是雙方辦理登記備案之用，別無它用，其效力僅及于登記備案。《轉讓合同》對于合同雙方既沒有變更《協議書》約定條款，也不構成新的權利義務關系。從嘉和泰公司支付土地補償金的過程和數額看，也可證明嘉和泰公司在簽訂《轉讓合同》后，仍是按《協議書》約定的土地補償金數額支付的。故嘉和泰公司關于應以《轉讓合同》中的價格作為本案土地使用權轉讓價格及太重公司關于以《轉讓合同》請求另外支付土地轉讓金的主張，均不符合本案實際情況，沒有事實依據，不能成立。

再次，關于《協議書》、《補充協議》與《轉讓合同》的關系，對于《補充協議》是《協議書》的補充約定雙方均無異議，但對于《協議書》與《轉讓合同》雙方爭議較大。嘉和泰公司認為，《協議書》已被《轉讓合同》所取代，《轉讓合同》是本案唯一有效的合同。太重公司則認為，《協議書》約定的土地補償金是對拆遷、安置的補償。《轉讓合同》約定的土地轉讓金是土地本身的轉讓價格，兩份合同的約定并不矛盾，也不重復，相互獨立，均成立并有效。本院認為，雙方當事人簽訂《轉讓合同》的目的是為了辦理土地使用權轉讓登記備案手續。《轉讓合同》沒有約定變更或取代《協議書》的條款，并未在雙方當事人之間成立新的權利義務關系。從雙方當事人實際履行合同的情況看，太重公司轉讓土地使用權收取土地補償金、出讓金、轉讓金、太重公司與太原市國土資源局簽訂《出讓合同》及其與嘉和泰公司簽訂《轉讓合同》到土地管理部門登記等行為都是在履行《協議書》約定的權利義務。而嘉和泰公司支付土地補償金、出讓金、轉讓金，取得土地使用權等也是履行《協議書》約定的權利義務。因此，本案中的《轉讓合同》是雙方在土地管理部門辦理土地使用權轉讓手續的備案合同；《協議書》才是雙方實際履行的合同。嘉和泰公司關于《轉讓合同》取代《協議書》，《轉讓合同》是本案唯一有效合同的主張不能成立。太重公司關于《協議書》和《轉讓合同》相互獨立，均成立有效，并據此要求嘉和泰公司分別支付土地補償金及土地轉讓金的主張也不能成立。

綜上，本院認為，《協議書》及《補充協議》是合法有效的協議，是確定雙方當事人權利義務及違約責任的合同依據。

（二）嘉和泰公司已付土地補償金的數額問題。

太重公司對于已收到嘉和泰公司以承兌匯票、支票、現金形式支付的土地補償金總額4580萬元人民幣并無異議。但認為其中2002年4月2日2000萬元承兌匯票應扣除貼現利息30.3萬元及2002年8月12日1000萬元承兌匯票應扣除貼現利息15.6萬元。本院認為，根據2002年3月26日太重公司與嘉和泰公司簽訂的《協議書》第四條1約定，嘉和泰公司在《協議書》簽訂十日內，應支付土地補償金2000萬元。嘉和泰公司應按約定時間履行付款義務。但嘉和泰公司以2002年9月到期的2000萬元承兌匯票支付該筆土地補償金，導致太重公司不能在約定時間實際收到該款項。太重公司只有支付貼現利息，才能在約定時間取得上述款項。嘉和泰公司這種以遠期承兌匯票履行到期付款義務的行為，實際是遲延付款，屬于不當履行合同義務的行為。由于嘉和泰公司不當履行合同義務，造成太重公司為此支付30.3萬元的貼現利息損失，應由嘉和泰公司承擔。太重公司關于扣除該貼現利息的上訴請求成立，應予支持。一審判決對此處理不當，應予糾正。關于2002年8月12日1000萬元承兌匯票，是嘉和泰公司依據《協議書》第三條8的約定支付的土地出讓金。而太重公司在一審中并未對土地出讓金提出訴訟請求，因此太重公司關于該1000萬元承兌匯票的貼現利息的上訴請求不屬于本院二審的審理范圍。

嘉和泰公司認為其2002年12月31日向太原市國土資源局支付的386.72萬元土地出讓金應計入已付土地補償金數額。本院認為，該筆款項是2002年12月太重公司與嘉和泰公司簽訂《轉讓合同》后，由嘉和泰公司直接支付給太原市國土資源局的。依據《協議書》第三條9約定，太重公司土地出讓手續辦理完畢且嘉和泰公司支付全部土地補償金后，太重公司即為嘉和泰公司辦理土地使用權轉讓手續，轉讓費用由嘉和泰公司承擔。故該筆款項屬于嘉和泰公司應承擔的土地轉讓款，不應計入其已付的土地補償金數額。一審判決處理適當，應予維持。

綜上，一審判決認定嘉和泰公司已付土地補償金4580萬元，尚欠太重公司土地補償金1478.3萬元有誤，應予糾正。嘉和泰公司實欠太重公司土地補償金1508.6萬元。

（三）太重公司的稅金請求是否成立問題。

根據《補充協議》的約定、除流轉稅按76％和24％的比例由太重公司和嘉和泰公司分別承擔外，其余所有稅費均由嘉和泰公司承擔。如前所述，《補充協議》關于稅費負擔的約定并不違反稅收管理法律法規的規定，是合法有效協議，雙方當事人應按約定履行自己的義務。關于太重公司在沒有繳納稅金的情況下是否有權請求嘉和泰公司支付其所承擔的稅金的問題。本院認為，《補充協議》約定轉讓土地使用權稅費的承擔，只是明確了轉讓土地使用權過程中所發生的相關稅費由誰負擔的問題。而對于何時繳納何種稅費及繳納多少稅費，《補充協議》沒有約定，也無法約定。只有在相關主管部門確定稅費種類及額度，太重公司繳納后，嘉和泰公司才能支付。太重公司在未繳納稅金，也沒有相關部門確定納稅數額的情況下，請求嘉和泰公司支付轉讓土地稅金，沒有事實依據。一審判決對于太重公司要求嘉和泰公司支付其尚未繳納的稅費的請求不予支持，但提示其在實際繳納稅費后可以向嘉和泰公司另行主張權利的處理，并無不當，應予維持。對太重公司已繳納的營業稅和契稅，一審判決只支持太重公司的契稅請求而沒有支持其關于營業稅的請求不當，應予糾正。對于太重公司已繳納的242.526萬元營業稅。嘉和泰公司應按24％比例負擔58.20624萬元。

（四）關于太重公司的違約金請求是否成立問題。

本院認為，《協議書》對于雙方當事人具體的權利義務中包括嘉和泰公司付款時間、數額及違約責任均作出了明確約定。太重公司及嘉和泰公司都應按照誠實、信用原則，實際履行合同義務。太重公司按約定辦理了土地出讓、轉讓手續并將涉案地塊實際交付給嘉和泰公司。嘉和泰公司應按約定履行付款義務，但嘉和泰公司在取得土地使用權后，未按約定時間及數額支付土地補償金。嘉和泰公司遲延向太重公司支付土地補償金是引起本案訴訟的主要原因。因此，嘉和泰公司的行為已構成違約，應按合同約定承擔違約責任。一審判決認定嘉和泰公司遲延付款構成違約，但對太重公司按照合同約定的日萬分之四的比例計算違約金的請求卻未予支持，并將雙方當事人按照日萬分之四的比例計算違約金的約定調整為按銀行利率計算利息。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四之規定，人民法院對于當事人在合同中約定的違約金的數額，只有在當事人請求調整，并確實低于或過分高于違約行為給當事人造成的損失時，才能進行調整。一審判決對違約金的調整既違背當事人雙方的約定，也缺少法律依據，應予糾正。太重公司關于嘉和泰公司應按合同約定承擔違約責任，支付違約金的上訴請求理據充分，應予支持。因為嘉和泰公司最后支付土地補償金的時間是2005年9月23日，太重公司此前并未要求嘉和泰公司支付違約金。故嘉和泰公司應從2005年9月23日起承擔違約責任。

綜上所述，嘉和泰公司的上訴請求沒有事實和法律依據，應予駁回。太重公司的上訴請求，部分有事實和法律依據，應予支持；部分沒有事實和法律依據，應予駁回。一審判決認定事實清楚，但適用法律部分有誤，應予糾正。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、維持山西省高級人民法院（2006）晉民初字第20號民事判決第三項；

二、變更山西省高級人民法院（2006）晉民初字第20號民事判決第一項為：山西嘉和泰房地產開發有限公司于判決生效后三十日內向太原重型機械（集團）有限公司支付土地補償金1508.6萬元人民幣，并從2005年9月23日起按實際遲延付款天數以日萬分之四的比例計算違約金支付給太原重型機械（集團）有限公司直至還清之日止；

三、變更山西省高級人民法院（2006）晉民初字第20號民事判決第二項為：山西嘉和泰房地產開發有限公司于判決生效后三十日內，向太原重型機械（集團）有限公司支付營業稅58.20624萬元人民幣，支付契稅41.25萬元人民幣。

如逾期不履行本判決確定之金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費51.7998萬元，保全費26.5萬元，其他訴訟費4.5萬元，合計82.7998萬元，由太原重型機械（集團）有限公司負擔50萬元，山西嘉和泰房地產開發有限公司負擔32.7998萬元；二審案件受理費48.799848萬元，由山西嘉和泰房地產開發有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 韓 玫

審 判 員 吳曉芳

審 判 員 王友祥

二○○七年十二月二十一日

書 記 員 虞文君