第一篇：房地產與建筑工程法律風險講稿提綱(第五次修改)

房地產與建筑工程法律風險講稿提綱（第五次修改）

張東偉律師

第一部分 合同法的基本知識與概念

一、合同的重要概念

合同生效、合同效力待定、無效合同（無效合同條款）、合同中止、合同解除、合同終止。

二、合同公證、合同鑒證、合同見證的區別

三、附條件和附期限的合同

四、可變更可撤消合同

五、合同的主要條款

六、格式條款問題

七、合同違約問題（定金、押金、保證金、違約金、賠償金、如何免除違約責任等）

八、合同爭議解決（協商、訴訟、仲裁、執行、行政處罰）

第二部分 房地產項目開發法律風險防范

第一個問題 房地產開發管理基本制度 房地產基本法律關系、行政管理、市場準入、法律責任（刑事責任，違約責任，行政責任）

第二個問題 房地產開發過程中的土地使用權法律風險

一、開發項目用地的獲取與滅失▲；

二、土地使用權法定登記的法律效力；

三、出讓土地使用權與轉讓土地使用權區別、限制；

四、國有劃撥土地使用權的使用風險；

五、土地使用權抵押融資問題；

六、土地使用權的租賃問題；

七、土地使用權入股或合作開發法律風險與司法實踐 第三個問題 房地產開發經營中的應注意的主要風險

一、房地產開發的注冊資金與投資總額、項目資本金、資質取得；

二、房地產項目開發公司、項目轉讓及其條件與后果▲；

三、房地產開發聯營及有效條件▲

四、房地產合作開發的法律風險▲(a)房地產合作建房合同及有效要件；(b)房地產聯營和聯建區別分析；(c)房地產參建合同及有效要件；

(d)房地產合作開發中新增建筑面積處理的法院思維

五、房地產開發的規劃許可問題

六、房地產前期開發的房屋拆遷主要法律問題

七、房地產開發項目的竣工驗收法律問題

八、房地產開發中未經規劃許可新增建筑面積的處理（杭州市區）

第四個問題 房地產公司與建筑公司的法律風險關系

一、工程款結算的爭議解決問題

二、“陰陽合同”的法律效力認定與沖突處理

三、合同履行中因建筑材料或設備大幅度漲價或下跌引起的糾紛處理

四、合同無效或合同條款無效的法律定性分析及產生的后果

五、如何規避施工單位利用工程款項優先受償權的運用及對策

六、如何界定建筑工程項目的轉包、分包（專業分包和勞務分包）、帶資承包、掛靠行為及處理

七、建筑施工合同中的墊資條款法律效力的認定及處理

八、建筑物的質量保修法律問題

九、工程建設合同擔保和工程風險問題

十、施工單位不規范施工帶來的法律風險處理

第三部分、商品房銷售中的主要法律問題與風險防范 第五個問題 銷售代理中主要的法律風險與防范

一、銷售代理資格的法律規定

二、銷售代理公司與開發商的法律關系（對銷售代理的分析）

三、我國對銷售代理的收費規定

四、銷售代理違反國家規定所需要承擔的法律責任

第六個問題 商品房銷售廣告與宣傳資料的法律風險問題

一、當前商品房銷售廣告與宣傳存在違法行為的主要類型▲(1)商品房環境方面的宣傳；(2)商品房使用功能廣告；

(3)表明提供優惠或附贈送禮品和其它法律禁止用語的廣告；(4)、表明商品房證號、面積、價格等方面的廣告。

二、商品房廣告與宣傳資料的法律性質定位(1)要約邀請與要約概念

(2)我國司法實踐中將售房宣傳廣告視為要約的規定▲(3)認購書（包括內部認購書）的法律約束力

(4)合同定金的認定及其處理（預付款、保證金關系）

三、虛假商品房廣告應承擔的法律責任▲

第七個問題 商品房包銷行為的法律規范與風險

一、商品房包銷行為的法律性質

二、包銷合同里的法律關系

三、常見的包銷合同糾紛的法律問題(1)、包銷人主體資格的法律效力問題；

(2)、包銷人參與開發商與買受人的買賣合同中應承擔的責任；

(3)、包銷人的售房宣傳廣告虛假引起糾紛，開發商是否應承擔連帶責任的問題；(4)、包銷人不按照包銷合同約定的價格銷售商品房，是否應承擔違約責任的問題；(5)、開發商將本該由包銷人銷售的商品房擅自出售，是否應當賠償包銷人的損失問題；(6)、商品房包銷中的稅金問題 第八個問題 商品房銷售（預售與現售）法律規定與司法實踐

一、商品房預售基本概念(1)商品房預售合同適用分析；(2)商品房預售條件；

(3)商品房出售時的法定證明文件；

(4)商品房預售合同登記備案的法律效力及爭議處理▲

二、國家禁止的商品房銷售類型

三、商品房按建筑面積銷售計價應注意的問題▲

四、商品房時按套內建筑面積銷售計價應注意的問題▲

五、商品房銷售時候出現面積誤差的處理▲

六、商品房預售后規劃、設計變更的爭議處理▲

七、商品房銷售中的誠信失守的懲罰（一房多賣）▲

八、商品房銷售時違約金數額和損害賠償計算方法▲

九、無須合同約定購房者可以依法退房的類型▲

十、商品房共攤面積的計算方法

第九個問題、預購商品房再轉讓的法律分析（期房買賣）

一、預購商品房再轉讓（期房轉讓）的法律支持與政策規定

二、預購商品房再轉讓（期房轉讓）的條件

三、預購商品房再轉讓的本質意義

四、預售商品房轉讓的程序

五、預購商品房再轉讓與附期限或附條件合同的區別

第十個問題、商品房買賣的貸款法律分析

一、商品房買賣貸款協議、擔保協議和/或保險合同

二、住房公積金貸款的限制、條件、期限

三、簽訂商品房買賣合同時對按揭貸款條款應注意問題

四、貸款合同與商品房買賣合同關系 第十一個問題、商品房交付使用及其質量保證

一、商品房交付使用的定義、交付要求、應提供的文件

二、逾期交付的法律后果

三、商品房的保修責任與保修期限▲

四、商品房買賣權利暇疵責任承擔▲

五、商品房質量糾紛處理

六、商品房銷售意外風險責任承擔▲

第十二個問題 商品房買賣轉移登記和權證辦理

一、開發商辦證的權利與承擔義務分析

二、未經登記不得對抗第三人和不發生物權轉移▲

三、商品房買賣轉移登記需要提交資料

四、預購商品房的預告登記、單方預告登記

五、房地產權證（小產證）的辦理時限

第十三個問題 商品房銷售中其它熱點問題法律分析▲

一、贈送草坪或花園的法律效力

二、陽臺面積計算

三、屋頂平臺買賣的效力

四、車庫（包括地下車庫）的銷售法律效力

五、公寓式酒店、單身公寓等買賣的法律問題（以杭州市區為例）

六、商品房住宅的配套公建設施的移交與歸屬（以杭州市區為例）

七、交付的商品房不符合國家規定標準或合同約定問題分析（層高、日照、采光、層次、發射塔、變壓器、電纜等其它相鄰權糾紛）

八、商品房買賣中發生或應交納的稅費及爭議處理

九、已過保修期的商品房出現質量問題的承擔責任

第四部分 物業管理中的法律問題 第十四個問題 前期物業管理應注意的問題分析

第十五個問題 物業管理法律分析

一、物業管理公司的權利

二、物業管理公司的義務

三、物業管理公司需要承擔的法律責任

四、物業管理中的費用收取及如何應付業主拖欠物業管理費用

第十六個問題 關于小區內的機動車停放收費問題（以杭州市區為例）

第十七個問題 建筑物所有權與區分使用權的認定與分析

第二篇：建筑工程法律風險防范

建筑工程施工的法律風險防范

市場經濟是法治經濟，企業從設立到運行、從決策到管理方方面面都是在法律的框架下進行的。法律風險是企業在日常經營過程中最容易遇到的，如果企業管理者和員工法律意識不強，這些潛在的法律風險就會變成現實的災難，輕則給企業帶來財產或商譽損失，重則給企業帶來“滅頂之災”。

一、法律風險的概念

法律風險是指由于企業外部法律環境發生變化，或由于包括企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。

二、法律風險的類型

1、合同風險；

2、不規范經營風險；

3、訴訟風險；

4、意外傷害風險；

5、公司印章管理不嚴帶來的債務風險；

6、借貸風險；

7、擔保風險等等。

三、建筑工程施工中常見法律風險的防范

（一）合同簽訂階段的法律風險防范

1、簽訂合同需審查對方資質

根據建設部《建筑業企業資質管理規定》的相關規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

取得施工總承包資質的企業，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

取得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程和建設單位依法發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的專業工程全部自行施工，也可以將勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。

取得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。

施工總承包資質、專業承包資質、勞務分包資質序列按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別。各資質類別按照規定的條件劃分為若干資質等級。

若與上述建筑企業簽訂建筑工程合同，而合同相對方不具備上述專業資質，則所簽合同屬于無效。依據《合同法》第58條規定，合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

為避免無效合同的存在，減小公司潛在的法律風險，簽訂合同時必須全面考察合同相對方的資質。需審查資料為：營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、專業資質（依據合同種類而定）、安全生產許可證(依據合同種類所需)、法定代表人身份證復印件等。在公司內部流轉會簽手續，經辦人必須將上述資料與原件核對是否一致，并注明核對結果，經辦人需簽字確認。

（二）合同履行階段的法律風險防范

1、依據實際情況及時做出變更文書

項目施工現場客觀多變，往往會依據業主的新指令對施工進行變更，這時就需要對合同作出相應變更。可以采取簽訂補充協議、工作聯系單、業主簽發的指令等書面形式予以確認變更事項的發生。某個項目因趕工或是其他原因，在承建過程中多數依據業主的口頭指令進行變更。一旦發生變更事項，我司投入的成本必然增加。最終與業主結算時，沒有書面確認的變更簽證，業主對我司承建的工程量不予認可，可能會因此扣除我公司工程款。同時，也造成我公司向業主索賠產生的訴訟費用和成本。

法律建議：在接到書面的變更指令或通知時方可進行變更施工；若時間緊迫，可靈活處理切記后補書面的變更文書。

2、確保發送函件的法律有效性

例如某起訴訟案件，我項目部人員通過電子郵件和手機短信的形式發送函件，維修通知等。此函件從表面來看，已經發送。但在法庭上作為證據提交，必須能符合法律規定的證據形式。因此，我司對該經手人的電子郵件和手機短信進行公證，以滿足其證明力。因為從法律認定此函件必須滿足2個條件。一是需證明我司已發送函件。二是需證明對方已經收到此函件。

法律建議：若以快遞形式發送，地址必須為合同約定的相對方地址或者注冊地，法定代表人或合同約定的授權人簽收，必須保存好快遞底單。若親自送達方式發送，準備兩份函件，必須對方簽字簽收，我司留存其中一份。若以電子郵件形式發送，必須確保對方接受的電子信箱為對方常用的工作郵箱，確認系本人郵箱。并且，經手人不可以將此郵件刪除，若必要可以進行公證。此方式風險較大，不建議使用。

3、原件留存的重要性

例如某起仲裁案件，雙方簽訂補充協議，內容為對方放棄某個部分工程的施工，減少的工程量價值為20多萬元。然而，此協議的原價卻沒有找到，只有復印件，仲裁庭不予認可此證據。我司為此多支付20多萬的工程款，造成重大的損失。

司法實踐中，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》等規定，無法與原件、原物核對的復印件、復制品，不能單獨作為認定案件事實的依據。因為傳真件與電子郵件被偽造和篡改的幾率非常高。法律認定上，并不是所有的書面材料都具有法律效力。

法律建議：工程量大、標的額高、歷時時間久、人員流動頻繁是建筑工程的特點。此特點也使得證據資料搜集的難度大大增加。但在法律意義的證據必須為原件才起到完全證明力的作用，復印件、電子版除非對方予以確認，否則等于一張廢紙。一般發生訴訟時，對方不可能會認可對自己不利的文件，因此公司各部門要重視原件留存，形成規范的文件管理和保存制度。

第三篇：企業法律風險防范講稿

企業法律風險防范講稿

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、下面選項中不屬于全面推進依法行政，實現建設法治政府目標的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權限比較明確 B．行為規范．運轉協調．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權責明確．行為規范．監督有效．保障有力的行政執法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執法。

2、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于提高制度建設質量方面內容的是（）A．．加大政府管理成效的力度

B．按照條件成熟．突出重點．統籌兼顧的原則，科學合理制定政府立法工作計劃。C．．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度

3、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，依法界定執法職責，科學設定執法崗位，規范執法程序。要建立公開．公平．公正的評議考核制和執法過錯或者錯案責任追究制，評議考核應當聽取（）的意見。要積極探索行政執法績效評估和獎懲辦法。A．公眾 B．領導 C．監察機關 D．人事機關．

4、《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求法律．法規．規章得到全面．正確實施，法制統一，政令暢通，公民．法人和其他組織合法的權利和利益得到切實保護，違法行為得到及時糾正．制裁，（）秩序得到有效維護。A．經濟社會 B．政治社會 C．文化社會 D．生態社會

5、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于依法行政的基本原則的是（）A．依法行政必須堅持黨的領導．人民當家作主和依法治國三者的有機統一 B．必須把維護政府利益作為政府工作的出發點 C．必須維護憲法權威，確保法制統一和政令暢通

D．必須把發展作為執政興國的第一要務，堅持以人為本和全面．協調．可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展

6、我國國家賠償以國家機關及其工作人員行使職權時的（）為前提條件。A．個人過錯 B．公務過錯 C．行為違法 D．無過錯責任

7、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度。實行（）工作者．實際工作者和專家學者三結合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法

B．執法 C．司法 D．守法

8、根據我國《國家賠償法》的規定，行政賠償的主體是（）A．實施了違法侵權行為的公務員

B．實施了違法侵權行為的公務員所在的行政機關 C．國家

D．實施了違法侵權行為的公務員及其所在機關

9、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，以下表述哪一項不屬于不斷提高行政機關工作人員依法行政的觀念和能力的內容（）A．提高領導干部依法決策的能力和水平B．建立行政機關工作人員學法制度，增強法律意識，提高法律素質，強化依法行政知識培訓。C．建立和完善行政機關工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營造全社會尊法守法．依法維權的良好環境

10、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于完善行政監督制度和機制，強化對行政行為的監督內容的是（）A．自覺接受人大監督和政協的民主監督

B．接受人民法院依照行政訴訟法的規定對行政機關實施的監督 C．加強對規章和規范性文件的監督

D．認真貫徹行政監察法，加強行政復監察工作

11、林某于1995年8月某日早晨4時許，到縣火車站倉庫中盜竊化肥1包，價值約100元。在用自行車載回家的路上，被鄉治安聯防隊員抓獲后，關押在鄉政府一間辦公室內。聯防隊員見林某態度不老實，遂對其拳打腳踢，導致林某全身多處外傷，因心臟休克搶救無效死亡。本案中，不正確的說法是：（）

A．鄉政府的治安聯防隊享有行政職權，應當承擔賠償責任

B．應當由鄉政府承擔賠償責任，因為鄉政府是委托治安管理權的行政機關 C．林某死亡后，其父母有權要求賠償

D．如果林某生前還撫養了一個喪親的侄女，該侄女也可以要求賠償

12、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，不屬于建立健全科學民主決策機制內容的是（）

A．健全行政決策機制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責任追究制度 D．考核決策實施結果

13、規章和規范性文件應當依法報送備案。對報送備案的規章和規范性文件，政府（）應當依法嚴格審查，做到有件必備．有備必審．有錯必糾。A．法制機構 B．人事機構 C．監察機構 D．執法機構

14、積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和（）。A．社會成本 B．守法成本

C．運行成本 D．成本收益

15、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提高制度建設質量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高質量，內容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實解決問題；內在邏輯要嚴密，語言要規范．簡潔．準確。

B．按照條件成熟．突出重點．統籌兼顧的原則，科學合理制定政府立法工作計劃 C．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度

16、我國國家賠償法的原則是違法歸責，下列對違法的含義不正確的理解是：（）A．違法指的是行為違法 B．違法指的是行為結果違法

C．違法指的是違反法律，是一個客觀標準

D．行政違法既包括積極的作為，也包括消極的不作為

17、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于完善行政監督制度和機制，強化對行政行為的監督內容的是（）A．自覺接受人大監督和政協的民主監督

B．接受人民法院依照行政訴訟法的規定對行政機關實施的監督 C．加強對規章和規范性文件的監督

D．認真貫徹行政監察法，加強行政復監察工作 18、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時不慎將汽車撞壞。郝甲單獨就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權無關的個人行為 C．損害是由郝乙的行為導致，國家不承擔責任 D．請求賠償的程序不合法

19、規章和規范性文件應當依法報送備案。對報送備案的規章和規范性文件，政府（）應當依法嚴格審查，做到有件必備．有備必審．有錯必糾。A．法制機構 B．人事機構 C．監察機構 D．執法機構

20、胡某系某個體音像行老板，因為被懷疑出售黃色淫穢光盤，而被縣行政執法機關將其全部光盤沒收。胡某不服，于是向市一級行政主管機關提起行政復議。復議機關經過復議后不僅沒有撤銷原具體行政行為，反而對胡某又處以1000元的罰款。后查明，胡某并沒出售黃色淫穢光盤。胡某認為行政機關的行為侵犯了其合法權益，胡某應當向何機關提出行政賠償？（）

A．應當由復議機關賠償對其造成的全部損失

B．應當由最初作出行政行為的行政機關承擔賠償責任 C．縣級行政機關應當對其沒收行為承擔賠償責任，復議機關應當對其加重處罰的部分承擔賠償義務

D．胡某可以向二者中任何一個行政機關要求賠償損失

21、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要改進政府立法工作方法，擴大政府立

法工作的公眾參與程度。實行（）工作者．實際工作者和專家學者三結合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執法 C．司法 D．守法

22、關于賠償請求人向共同賠償義務機關要求賠償的說法中，正確的是：（）A．賠償請求人應當向共同賠償義務機關中最先侵權的賠償義務機關要求賠償

B．賠償請求人應當向共同賠償義務機關中最先被確認違法的賠償義務機關要求賠償 C．賠償請求人可以向共同賠償義務機關中的任何一個要求賠償 D．應當向共同賠償義務機關協商酌定

23、下面選項中不屬于全面推進依法行政，實現建設法治政府目標的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權限比較明確 B．行為規范．運轉協調．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權責明確．行為規范．監督有效．保障有力的行政執法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執法。

24、依法行政的基本要求不包括()A．合法行政 B．合理行政 C．程序合法 D．高效便民

25、《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求法律．法規．規章得到全面．正確實施，法制統一，政令暢通，公民．法人和其他組織合法的權利和利益得到切實保護，違法行為得到及時糾正．制裁，（）秩序得到有效維護。A．經濟社會 B．政治社會 C．文化社會 D．生態社會

26、根據國家賠償法的規定，下列屬于國家不予賠償的是：（）

A．某地政府為挽救當地一瀕危倒閉的國有企業，強令另一企業與該國有企業訂立訂購合同，該企業不服，政府將其銀行帳戶凍結 B．稅務局工作人員錢某與一個體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務局名義沒收其價值5000元財物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發生爭執后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監犯人將陸某打傷

27、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于轉變政府職能，深化行政管理體制改革方面內容的是（）

A．依法界定和規范經濟調節．市場監管．社會管理和公共服務的職能 B．合理劃分和依法規范各級行政機關的職能和權限 C．完善依法行政的財政人事保障機制 D．改革行政管理方式，推進政府信息公開

28、下列行為中國家應負賠償責任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為

C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛生局在法律范圍內的裁量行為 29、1998年2月張某駕駛其父親張老大的東風牌卡車行至城南環路時，因為逆行，又無駕駛證，被縣公安交警支隊執勤民警談某等人將車扣押。該車在返回交警隊停車場途中，談某遇到路障沒有采取制動措施，導致汽車底盤受挫，引擎報廢。交警支隊在事故認定書中認為事故并非民警操作不當所致，張老大不服，遂向市公安局申請復議。市公安局維持了交警支隊的處理決定。張老大不服，于是向縣人民法院提起行政賠償請求。下列正確的說法是：（）A．本案中縣公安局交警大隊對張老大的違章車輛扣押致使車輛損壞的行為，是依法行使職權的行政行為 B．本案中縣公安局交警大隊對違章車輛扣押致使車輛損壞的行為，是依法行使職權造成了違法的結果的行為 C．本案中縣公安局交警大隊扣車行為并未被確認為違法行為，所以人民法院應當駁回張老大的訴訟請求

D．張老大可以直接向人民法院單獨提起行政賠償請求 30、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，建立健全科學民主決策機制不要求()A．健全行政決策機制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責任追究制度 D．推進政府信息公開

31、我國國家賠償以國家機關及其工作人員行使職權時的（）為前提條件。A．個人過錯 B．公務過錯 C．行為違法 D．無過錯責任

第四篇：房地產項目策劃運作過程中如何規避法律風險提綱

房地產項目策劃運作過程中如何規避法律風險

江蘇天豪律師事務所房地產部主任律師周強

1、開發前期階段法律風險防范

（1）通過合作開發取得的土地

（2）通過收購、兼并取得的土地

（3）與原國有土地使用人協議取得的土地

（4）以農村集體土地流轉方式取得的土地

2、施工營造階段法律風險防范

（1）工程質量保證金

（2）施工逾期的同業擔保

（3）工程價款的最低成本價

（4）建設工程的黑白合同

（5）建設工程的勞務分包

（6）建設工程的合理使用壽命

3、預、銷售階段的法律風險防范

（1）商品房廣告宣傳

（2）商品房預售、認購

（3）預、銷售的反錄音技巧

（4）商鋪返租、回購

（5）商業運作的客戶鎖定

（6）商業樓盤的小戶型運作

（7）按揭首付比例的法律運作

（8）商品房權證辦理期限要求

（9）附屬房屋（地下室、地下車庫）的權屬認定

4、物業管理階段的法律風險防范

（1）物業招投標

（2）物業收益范圍

（3）物業自身廣告宣傳

（4）物業業主公約的權利義務

第五篇：房地產抵押貸款的法律風險與防范

贏了網s.yingle.com

遇到房地產法問題？贏了網律師為你免費解惑！訪問>>

http://s.yingle.com

房地產抵押貸款的法律風險與防范

目前全國房地產市場處于“震蕩”之中，雖然國家、地方不斷出臺調控政策措施，如果房地產市場一旦衰退，將對銀行的信貸資金將構成巨大的風險，其“殺傷力”不可低估。房地產抵押貸款相對于保證貸款風險較小，但目前房地產抵押貸款潛在著較大的法律風險，不能不引起銀行高度的警覺和重視，有必要對房地產抵押貸款采取有效防范措施，以防止信貸資產的流失。

一、房地產開發抵押貸款的風險和防范

1、房地產開發應具備“四個證”，按照《建設部、國家計委、財政部、國土資源部、中國人民銀行、國家稅務總局關于加強房地產市場宏觀調控促進房地產市場健康發展的若干意見》的規定，“對未取得土地使用權證書、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和施工許可證的項目，不得發放任何形式的貸款。”按照《擔保法》司法解釋第四十八條規定“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”不具備“四證”建筑起來的房產應屬于違章建筑，因此銀行不應向“四證”不齊的開發商發放房地產抵押貸款。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

2、房地產開發建筑承包商優于抵押權人受償。

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程的折價或者拍賣的價款優先受償。”而《最高人民法院關于建設工程優先受償權問題的批復》第一條進一步明確規定：“人民法院在受理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優先于抵押權和其他債權。”因此如果借款人欠銀行貸款(房地產抵押貸款)，又欠建筑工程款，那么按照上述法律規定建筑工程款優先于銀行抵押貸款受償。

銀行應采取以下兩種方式防范這種貸款風險：一是認真執行貸款“三查”制度，切實做好貸前調查，查明防地產開發商是否欠建筑商建筑工程款;二是根據意思自治的原則，由建筑商作出放棄建筑工程優先受償的書面承諾;三是通過借款人要求建筑商對借款本息承擔連帶保證責任。

二、房產抵押貸款的風險與防范

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

1、商品房預購人對房產抵押權人的對抗權問題。《最高人民法院關于建筑工程價款優先受償權問題的批復》第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權人。”所以從上述規定可以看出來，即使辦理了抵押貸款登記，銀行的房產抵押貸款也排在商品房預購者、建筑商優先受償權之后。

2、房產抵押期限問題。實踐當中房屋管理部門內部規定貸款期限與抵押權必須一致，人為地為抵押權設定了期限，如貸款到期未還，抵押權過期失效或房產部門主動撤銷抵押權，給貸款造成很大的風險，而按照《擔保法》及司法解釋的規定，抵押權與債權同時存在，同時消滅。登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續，不具有法律約束力。

因此，銀行應看到這種矛盾情況，從法理上講，行政部門內部規定與法律相抵觸的，部門內部規定自然無效，但為減少貸款風險和避免不必要的法律糾紛，可采取變通做法，在到房產部門辦理登記時，把房產抵押擔保合同中的貸款期限盡量約定較長一些，這樣就避免了

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

抵押權過期問題。

3、家庭房產抵押貸款風險問題。家庭房產房產證上雖然注明房產屬于一人，但實質上屬于家庭共有財產，只有一人辦理抵押手續，將導致抵押無效。家庭財產在法律上被認為是一種共有財產，按照《擔保法》司法解釋第五十四條規定：“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。”

因此銀行在辦理此類貸款時，應讓房產共有人即夫妻雙方都簽字，表示夫妻雙方都同意用家庭房產抵押貸款，防止因一方不知情、離婚、假離婚等導致抵押無效。

4、已租賃房屋抵押貸款和已抵押房屋租賃問題。

一是按照《擔保法》司法解釋第六十五條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押的受讓人繼續有效。”從上述規定看出，如果借款人將出租的房產抵押給銀行，銀行實現抵押權后，銀行仍受租賃合同的約束，不能將房產重新辦理出租。為防范此類風險，對未出租的抵押人要求出具未出租書面證明，對已出租的要求承租人書面放棄優先權。

二是按照《擔保法》司法解釋第六十六條規定：“抵押人將已抵

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”因此銀行應弄清楚出租是在抵押前，還是在抵押后，如果是在抵押后出租的，租賃合同對銀行不具有約束力。

5、“借新還舊”房產抵押風險與防范

“借新還舊”的舊貸款與新貸款是兩個借貸法律關系，舊貸款還清后，舊的債權也就消滅，按照《擔保法》的規定，抵押權也同時消滅，所以用不存在的抵押權來對新的貸款進行擔保是無效的。

因此銀行在辦理“借新還舊”過程中，舊的房產抵押貸款還清后，在辦理新貸款的同時，應重新辦理房產抵押登記，以保證新抵押權對新貸款的有效擔保性。

6、抵押人變相變賣房產的風險與防范

部分房屋所有人對于難以變賣的房產，用房產抵押向銀行貸款，變相地把房產賣出去，造成銀行貸款沉淀，難以收回。

因此銀行要防范這種風險，必須做好貸款前調查，對房產的市場價值進行評估，充分考慮房產變賣的難易程度，盡量壓低房產抵押貸款的抵借比。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

7、抵押人改變房屋結構、增添房屋及房屋滅失的風險與防范

借款人對抵押房產的某些行為，如改變結構、裝飾、增添等，可能會使抵押房產的價值產生變化，如果抵押房產價值減少，或發生滅失，從而使房產抵押貸款發生風險。

一是抵押人的行為足以使抵押房產價值減少的，按照《擔保法》的規定，銀行有權要求抵押人停止其行為，抵押房產價值減少時，銀行有權要求抵押人恢復抵押房產的價值，或提供與減少的價值相等的擔保。

二是抵押借款合同簽訂后，抵押人在原土地上增建房屋，這部分新增的房屋不屬于抵押物，需要拍賣該抵押的房產時，銀行可依法將其抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得無權優先受償。

三是如果抵押房產因某種原因發生消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。

三、在建工程抵押貸款的風險與防范

1、以在建工程作為抵押只能為開發商本人借款作抵押物，不得

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

為第三人提供抵押。

建設部發布的《城市房地產抵押登記管理辦法》第三條規定：“本辦法所稱的在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程投入的資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款旅行擔保的行為。”

2、在建工程占用范圍內的國有土地使用權已經抵押，那么在建工程抵押無效。

3、房屋竣工驗收后，如開發商尚未還清貸款，應及時將在建工程抵押置換為房屋所得有權證和國家土地使用權證齊全的房產抵押。

以正在建造中的房屋當然可以設定抵押權，尚未完工取得所有權的建筑物因缺乏權利憑證，加之工程未完工也增加了抵押的不確定性，影響了其變現能力，增加了貸款風險，因此當房屋竣工驗收后，對未還清貸款，應及時將在建工程抵押變為“兩證”齊全的房產抵押。

四、國有土地使用權抵押貸款的風險與防范

1、弄清國有土地使用權的取得方式，是否交納土地出讓金。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

國有土地使用權分為出讓、劃撥方式，一是以劃撥方式取得的國有土地使用權作抵押貸款，銀行在實現抵押權時，拍賣所得價款，在扣除相當于應繳納的土地使用權出讓金后，才享有優先受償權。而部分土地使用權拍賣所得在扣除出讓金和有關費用后，已經所剩無幾。二是以出讓方式取得的國有土地使用權作為抵押貸款，應查清是否已經繳納土地出讓金，在實踐中只要繳納了部分出讓金后，就能取得國有土地使用權證，也就增大了貸款風險，使抵押房產不足值，因此銀行應當要求抵押人出示出讓合同、出讓金繳納原始發票，并應當在抵押人已足額繳納土地出讓金的前提下設定抵押。

2、弄清國有土地使用權的期限。國有土地使用權有一定的期限，在辦理土地使用權抵押時，應查清土地使用權還剩下多少使用期限，對即將到期的土地使用權不應辦理抵押。

五、農村宅基地和房屋的抵押問題

農村土地使用權屬于農村集體所有，因此村民的宅基地是一種集體土地，因此農民個人無權以此設定抵押，按照《擔保法》第三十七條的規定，宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押，按照土地使用權、房屋同時抵押的原則，宅基地不能抵押，宅基地上的房屋當然不能辦理抵押。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

六、用公司的房地產為公司的股東或其他人債務提供抵押擔保的效力

根據《最高人民法院關于使用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條規定：“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資金為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保無效。”因此銀行在辦理公司房產抵押擔保時要高度謹慎，防止抵押無效。

? 收房時首先要關注竣工驗收備案表 http://s.yingle.com/y/fc/948708.html

? 二手房公積金貸款可以轉按揭嗎

http://s.yingle.com/y/fc/948707.html

? 中介避稅高招暗藏四大風險

http://s.yingle.com/y/fc/948706.html

? 論公益征收的流程步驟

http://s.yingle.com/y/fc/948705.html

? 業主支付委托保證合同

http://s.yingle.com/y/fc/948704.html

? 男子偽造購房合同幫人取公積金入獄 http://s.yingle.com/y/fc/948703.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 工商銀行二手房貸款利率——各項貸款 http://s.yingle.com/y/fc/948702.html

? 房產中介人員擬設備案管理制

http://s.yingle.com/y/fc/948701.html

? ? 房屋買賣協議書 http://s.yingle.com/y/fc/948700.html 買期

房

需

要

注

意

什

么

http://s.yingle.com/y/fc/948699.html

? ? 租房合同簽約重點 http://s.yingle.com/y/fc/948698.html 解析黑中介違規操作二手房交易小心四大陷阱 http://s.yingle.com/y/fc/948697.html

? 二手房買賣中介違法行為

http://s.yingle.com/y/fc/948696.html

? 中美房地產中介之比較

http://s.yingle.com/y/fc/948695.html

? 重慶市商品房買賣合同

http://s.yingle.com/y/fc/948694.html

? 定金轉讓買期房有風險

http://s.yingle.com/y/fc/948693.html

? 50平米二手房貸款銀行拒貸

http://s.yingle.com/y/fc/948692.html

? 二手房貸款辦理的五個要素

http://s.yingle.com/y/fc/948691.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 什么是認證，為什么要辦理認證

http://s.yingle.com/y/fc/948690.html

? 印發《南京市購買普通住房補貼發放操作細則》的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948689.html

? 仲裁機構的裁決書是否可以作為權屬登記的確權依據 http://s.yingle.com/y/fc/948688.html

? 二手房買賣按揭貸款的風險

http://s.yingle.com/y/fc/948687.html

? 二手房買賣房產中介七大違規操作 http://s.yingle.com/y/fc/948686.html

? 私立醫院，學校的房產能否設定抵押權 http://s.yingle.com/y/fc/948685.html

? 個人住房抵押貸款證券化后，如何辦理抵押權的變更登記 http://s.yingle.com/y/fc/948684.html

? 印發《成都市公共住房管理中心房屋租賃價格確定辦法》的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948683.html

? 二手首套房貸款利率上調至基準利率1.1倍 http://s.yingle.com/y/fc/948682.html

? 二手房貸款利率計算器2017 http://s.yingle.com/y/fc/948681.html

? 受理查封時為什么要先查閱登記檔案 http://s.yingle.com/y/fc/948680.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? ? 房產抵押擔保合同 http://s.yingle.com/y/fc/948679.html 簡單

租

房

協

議

書

范

本

http://s.yingle.com/y/fc/948678.html

? 2017銀行二手房貸款規定

http://s.yingle.com/y/fc/948677.html

? 按揭買房可投三種險

http://s.yingle.com/y/fc/948676.html

? 民間借貸以房地產作為抵押的，能否辦理登記 http://s.yingle.com/y/fc/948675.html

? 他人對我持有的土地使用權證書提出異議怎么辦 http://s.yingle.com/y/fc/948674.html

? 我國現行的登記制度是確權登記還是備案登記 http://s.yingle.com/y/fc/948673.html

? 額度緊張連云港有銀行停辦二手房貸款 http://s.yingle.com/y/fc/948672.html

? 二手房門店換角色房產中介變“糾紛協調員” http://s.yingle.com/y/fc/948671.html

? 對城鎮低收入住房困難家庭實行住房租金補貼的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948670.html

? 做好配租廉租房與最低收入住房困難家庭租房補貼政策銜接工作意見的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948669.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 人民法院的司法建議是否能作為登記機關注銷權屬證書的依據 http://s.yingle.com/y/fc/948668.html

? 二手房公積金貸款的手續

http://s.yingle.com/y/fc/948667.html

? 按揭保險費有“貓膩”

http://s.yingle.com/y/fc/948666.html

? ? 什么是重復抵押 http://s.yingle.com/y/fc/948665.html 機關和全額事業單位對新職工發放補充住房公積金相關問題的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948664.html

? 已經辦理現房轉讓的預告登記如何受理法院的查封 http://s.yingle.com/y/fc/948663.html

? 二手房買賣防中介收費陷阱

http://s.yingle.com/y/fc/948662.html

? 正規二手房貸款流程

http://s.yingle.com/y/fc/948661.html

? 被抵押的房屋可否被約定債務人違約就直接歸債權人所有 http://s.yingle.com/y/fc/948660.html

? 市級機關和全額事業單位老職工住房補貼相關問題的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948659.html

? 向職工發放住房面積差額貨幣補貼問題的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948658.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 【2017二次加息二手房貸款利率】

http://s.yingle.com/y/fc/948657.html

? 開發商無預售證賣房無效合同消費者可要求賠償 http://s.yingle.com/y/fc/948656.html

? 個人若是分別向不同的銀行申請住房貸款，銀行是否能知道房子已經抵押了 http://s.yingle.com/y/fc/948655.html

? 企業被吊銷營業執照以后，是否還可以出售房屋 http://s.yingle.com/y/fc/948654.html

? 浙江省房屋建筑面積測繪合同

http://s.yingle.com/y/fc/948653.html

? 二手房貸款條件變苛刻廣州暫未停貸 http://s.yingle.com/y/fc/948652.html

? 入行門檻不高數量迅速膨脹謹防二手房中介不規范操作陷阱 http://s.yingle.com/y/fc/948651.html

? 《中華人民共和國物權法》對地役權的規定與傳統的地役權有哪些區別 http://s.yingle.com/y/fc/948650.html

? 集體土地上的房屋可否買賣

http://s.yingle.com/y/fc/948649.html

? 因法定原因取得的房屋所有權，為什么在處分前應先辦理權屬登記 http://s.yingle.com/y/fc/948648.html

? 二手房貸款省錢有妙招

http://s.yingle.com/y/fc/948647.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 二手房房齡過大貸款艱難

http://s.yingle.com/y/fc/948646.html

? 預售款監管的影響力

http://s.yingle.com/y/fc/948645.html

? 個人獨資企業的房產，在辦理抵押登記時，是否需要該企業法定代表人的配偶簽 http://s.yingle.com/y/fc/948644.html

? 上海市公有住房承租權轉讓合同樣本 http://s.yingle.com/y/fc/948643.html

? 北京二手房買賣貸款流程

http://s.yingle.com/y/fc/948642.html

? ? 中介霸王條款被廢 http://s.yingle.com/y/fc/948641.html 合股購房并以其中一人名義登記的效力如何 http://s.yingle.com/y/fc/948640.html

? 預查封轉為查封，輪候查封轉為查封，是否需要書面告知法院 http://s.yingle.com/y/fc/948639.html

? 上海市房屋轉租合同樣本

http://s.yingle.com/y/fc/948638.html

? 為結清貸款二手房如何過戶

http://s.yingle.com/y/fc/948637.html

? 二手房貸款所需資料

http://s.yingle.com/y/fc/948636.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 在審查產權時，登記機構是否要考慮事實婚姻的問題 http://s.yingle.com/y/fc/948635.html

? 房地產所擔保的債權的訴訟時效結束以后，登記機關是否也可以認定抵押權無效 http://s.yingle.com/y/fc/948634.html

? 印發《上海市國有建設用地土地核驗管理辦法》的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948633.html

? 2017最新二手房貸款利率

http://s.yingle.com/y/fc/948632.html

? 房屋中介不得代收代管二手房相關交易資金 http://s.yingle.com/y/fc/948631.html

? 做好向市直機關事業單位未享受購房優惠政策的人員發放住房補貼工作的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948630.html

? ? 購房合同補充協議 http://s.yingle.com/y/fc/948629.html 當事人簽訂的合同是最高額抵押，如果一次就將貸款限額放足的，是否還是最高 http://s.yingle.com/y/fc/948628.html

? 二手房交易升溫防二手房黑中介“暗箱操作” http://s.yingle.com/y/fc/948627.html

? 中介助“淘”二手房“幼齒房”最尷尬 http://s.yingle.com/y/fc/948626.html

? 在登記時，遇到哪些情形登記機關應當進行公告 http://s.yingle.com/y/fc/948625.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 房地產抵押登記應按什么流程步驟 http://s.yingle.com/y/fc/948624.html

? 登記機關的公告有哪些效力

http://s.yingle.com/y/fc/948623.html

? 購二手房的時候如何順利獲得貸款 http://s.yingle.com/y/fc/948622.html

? 房子沒買成中介費照給買賣雙方與房產中介糾紛 http://s.yingle.com/y/fc/948621.html

? 受理查封時為什么要先查閱登記檔案 http://s.yingle.com/y/fc/948620.html

? ? 住房貸款合同 http://s.yingle.com/y/fc/948619.html 抵押房

產

能

否

出

租，轉

讓

http://s.yingle.com/y/fc/948618.html

? 不讓中介費成買房的負擔雙方須共同支付傭金 http://s.yingle.com/y/fc/948617.html

? 如何運用好二手房貸款政策

http://s.yingle.com/y/fc/948616.html

? 商品房期權是否可以轉讓，是否應和開發商重新簽訂合同 http://s.yingle.com/y/fc/948615.html

? 建設項目是否可以轉讓

http://s.yingle.com/y/fc/948614.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 調整住房公積金，新職工住房補貼繳存基數的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948613.html

? 需“改底單”的房屋可否出售

http://s.yingle.com/y/fc/948612.html

? 賣一處二手房黑掉一萬元差價中介“貓膩”露餡 http://s.yingle.com/y/fc/948611.html

? 集體土地上的房屋，能否設定抵押權 http://s.yingle.com/y/fc/948610.html

? 無錫市房屋白蟻預防合同

http://s.yingle.com/y/fc/948609.html

法律咨詢s.yingle.com