第一篇：調崗勞動爭議常見問題解析

調崗勞動爭議常見問題解析

□北京盈科（上海）律師事務所 唐付強

在勞動合同訂立階段，勞資雙方處于一種談判狀態，雙方通過協商確定勞動者的工作崗位，一經確定即對勞資雙方當事人產生約束力。

然而在勞動合同訂立后，由于勞動者與用人單位之間存在著人身關系的隸屬性，用人單位對勞動者享有一定的指揮、管理和監督權。實踐中，單位往往會基于自己的優勢地位，單方對員工的崗位變動作出安排。

通常情況下，完全依照最初的合同履行，這是勞動合同履行的最完美狀態，然而由于現實生活的復雜性以及勞資雙方的種種原因，雙方在勞動合同履行過程中變更合同內容特別是工作崗位的情況十分常見。因此，調崗成了引發勞動爭議的重災區，對于調崗勞動爭議涉及的法律問題有必要進行梳理。

筆者結合自己的辦案實務，對調崗勞動爭議的常見問題進行一番解析。

事先約定是否有效

許多用人單位會與勞動者在勞動合同中約定這樣的條款：“公司有權根據經營情況隨時調整員工的工作崗位，員工須無條件接受”，而用人單位也正是基于這種約定對勞動者的工作崗位進行隨意變動。

那么，這種約定是否合法有效？是否有這樣的約定，用人單位就可以隨時調整勞動者的工作崗位呢？

實踐中，這一條款的法律效力頗有爭議。

關于勞動合同中約定調崗的條款是否合法，實踐中主要有三種觀點。

第一種觀點認為，合同中約定可隨意調崗不合法。

根據 《勞動合同法》 第三十五條規定，在一般情況下，用人單位調整工作崗位應當與勞動者協商一致，并且以書面形式確認。勞動合同中約定的隨時調崗條款違反了協商一致變更原則，并突破了法定單方調崗的限制情形，因此約定無效。

第二種觀點認為，合同中約定可隨意調崗合法。

勞動合同約定“公司可根據需要對員工崗位進行調整”，應當理解為雙方真實的意思表示，應允許當事人之間自由協商。勞動合同約定的條款對雙方具有拘束力，應該遵循意思自治的原則，雙方均應履行。

持這種觀點的理由還在于以下兩點：

首先，由于調崗條款是雙方依法約定的，對此問題又沒有法律的禁止性規定，因此該約定條款可以成為勞動合同內容的一部分，視為對工作內容的補充規定，與其它必備條款并無輕重之分。

其次，由于約定條款是事先經協商一致確定的，因此再進行調崗仍屬于勞動合同的履行。

第三種觀點認為，雖然合同中可以如此約定，但在具體調崗時不能一味地認為有合同約定就可以隨意調整，要根據具體情形具體判斷。

工作崗位變更一般應以協商一致為原則，在具備“充分合理性”的情形下，用人單位也可以單方變更勞動者工作崗位。

對上述觀點，筆者更傾向于第三種。

筆者認為，法律雖規定了雙方協商一致可變更勞動合同，但協商一致并非變更工作崗位和薪酬的唯一途徑，法律同樣應當保障用人單位在合法合理的情況下正常行使經營管理職權。

首先，工作崗位變更應以協商一致為原則。

《勞動合同法》 第三十五條規定“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”因此，在一般情況下，變更勞動者的工作崗位需要經過勞資雙方協商一致，并以書面形式確認。

其次，用人單位單方變更勞動者工作崗位需具備“充分的合理性”。

然而，哪些變動具有充分合理性，在理論和實務中都有不同的認識，很難給出一個統一的裁判標準。

根據 《勞動合同法》 第四十條第一項和第二項之規定，在以下兩種情形下，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

1、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

2、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

筆者認為，根據 《勞動合同法》 第四十條第一項和第二項之規定，實際上用人單位是被賦予了一定的單方變更權，在這兩種情況下調整勞動者的工作崗位也應當被認定為具有“充分的合理性”。

實踐中還有一些情形是否構成合理性，也頗有爭議。

比如：同一部門的員工結婚，用人單位是否有權對其中的一方進行調崗，調出該部門？

對于一些涉及商業秘密工作崗位的勞動者，在其離職前，用人單位是否有權對其進行調崗，使其“脫密”？

用人單位是否能夠以勞動者存在違紀或者失職行為為由，對勞動者進行調崗？

筆者認為，這三種情形可以構成用人單位單方調崗的合理理由。

約定不明能否調崗

崗位約定寬泛，是否就意味著用人單位有權在較寬的范圍內對勞動者進行調崗？這也是實踐中經常碰到的問題。

工作崗位通常是勞動者工作內容的重要體現形式，而工作內容又是勞動合同的必備條款。

實踐中，不少用人單位在勞動合同中將勞動者的工作崗位約定得比較寬泛，比如有的用人單位在勞動合同中約定的工作崗位是“秘書”，而沒有具體約定是哪一個部門的秘書，那么是不是有了這種寬泛的約定，用人單位就有權在不同的部門之間對勞動者進行調動，讓勞動者在不同的部門擔任秘書？

還比如，有的用人單位與勞動者約定的工作崗位只明確了職能方向，如“財務”，而未約定具體是普通財務人員，還是財務總監、財務經理或者財務主管，那么是不是只要有了這種寬泛的約定，用人單位就可以在這個職能方向的范圍內隨意調整勞動者的具體級別？

筆者認為，雖然勞動合同中將勞動者的崗位約定為秘書，而未明確是哪個部門的秘書，但這并不意味著用人單位可以在不同部門之間隨意對勞動者的工作崗位進行調整，勞動者工作崗位的確定應當以實際履行為原則。

實踐中，隨著時間的推進，勞資雙方權利義務的變更在不斷進行，勞資雙方不斷達成新的合意，甚至是一系列合意，共同推動勞資關系向前發展，也就是這一系列合意的整體才是勞資關系的全部內容與真正面目。

勞資關系中的一系列合意，由實際履行的事實過程所反映。書面合同實際上只是勞資關系運行過程中的一個小的片斷，有賴于實際履行進行補充。在勞動合同的履行過程中，實際履行原則應當優先于書面約定。

實際履行原則是指在勞動關系的建立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實際履行的內容構成法律調整的勞動關系雙方的權利義務。在勞動關系運行過程中，應優先以實際履行的內容確定為雙方的勞動權利義務。

以此理論為基礎，我們可以分析得出結論：雖然勞動合同中有寬泛的約定，并不意味著用人單位就可以在如此寬泛的范圍內隨意對勞動者調整工作崗位，在具體調整時，還要以“充分合理性”為依據。

調崗時能否調薪

如果單位可以調整員工的工作崗位，是否意味著用人單位也可以同時調整其勞動報酬？

從 《勞動合同法》 的規定來看，勞動報酬也是勞動合同的必備內容，因此，在一般情況下，勞資雙方如果變更勞動報酬也需雙方協商一致。

既然在具備“充分合理性”的情況下，用人單位可以對勞動者的工作崗位進行調整，那么用人單位單方面調整勞動者的工作崗位，是否意味著也可以對勞動報酬進行單方調整呢？

工作崗位調整后，如果勞動者不同意調整勞動報酬，應如何處理？

勞動關系是勞動者以付出勞動換取相應對價（即薪酬待遇）的權利義務關系，不同的工作崗位往往對應不同的薪酬待遇。

工作崗位與勞動報酬就像是一輛車的兩個車輪，從來都是結伴而行的。

可以說，用人單位單方調整勞動者的工作崗位，一定程度上就是為了調控勞動者的勞動報酬。否則，對用人單位而言，工作崗位的調整就失去了現實意義。

筆者認為，勞動報酬的變更應當附隨于工作崗位的變更。崗位變更的，相對應的勞動報酬也可以進行變更。

勞動者的崗位調整后，用人單位可以根據新崗位所處的崗位和薪酬體系的標準來確定勞動者的勞動報酬，但不得任意降低。

不接受能否視為曠工

勞動者不服從單位的調崗，不去新的工作崗位就職，是否可以認定為曠工，從而依據勞動法規和企業的規章制度進行處理？

實踐中，勞動者對用人單位的調崗不服，有些是直接不去單位上班，還有一些則是每天到單位打卡，但是仍然呆在原崗位上。

那么勞動者的上述行為能否認定為曠工，實踐中一直有爭議，各地司法實踐中的仲裁或者判決結果也并不一致。

對第一種情形，在實踐中存有兩種觀點。

一種觀點認為，如果用人單位的調崗決定不合法，勞動者不到單位上班屬于合理的對抗，不能認定為曠工。

另一種觀點則認為，勞動者不服調崗和拒不出勤沒有必然關系，法律沒規定不服從調崗就可以不出勤，勞動者有其他救濟途徑而不能不上班，因此，即使用人單位的調崗不合法，勞動者也應到單位上班而不能拒不出勤，否則就可以認定為曠工。

對于第二種情形，在實踐中亦存有兩種觀點。

一種觀點認為，不管用人單位的調崗是否合法，勞動者都應當到新的崗位任職，否則，即使勞動者每天還去單位，仍可認定為曠工。

另一種觀點則認為，如果用人單位的調崗不合法，那么無論勞動者是否到新的崗位任職，只要勞動者去單位上班，就不能認定為曠工。

對于上述兩種情形是否可以認定為曠工，筆者認為，首先需要界定用人單位的單方調崗是否合法。

在用人單位調整勞動者的崗位的這一行為合法的前提下，只要勞動者不去新的工作崗位任職，不管勞動者是否去單位上班，都可以認定為曠工。

而在用人單位調崗不合法的情形下，勞動者不去單位上班或者雖到單位上班但不到新的崗位任職，都不可認定為曠工。

但是，由于是否合法屬于事后的認定，因此對勞動者來說，應當及時采取仲裁等方式維護自己的權益，而不能以消極的不去上班來對抗。

否則一旦企業的調崗獲得認可，就會陷自己于十分不利的境地。

第二篇：勞動爭議常見問題

勞動爭議常見問題

1、勞動者的合法權益受到侵害，其提起勞動仲裁的仲裁時效，應當從何時起開始計算？

答：勞動者應當從知道或者應當知道其合法權益被侵害之日起六個月內，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁。

2、勞動者在執行單位任務時，發生交通事故，是否應當享受因工負傷的待遇？

答：根據法律規定，勞動者發生此種情形應當被認定為工傷，享受工傷保險待遇。

3、勞動爭議仲裁委員會不受理勞動者提起的勞動爭議申請，勞動者是否可以向人民法院提起訴訟？

答：勞動者提起勞動爭議仲裁申請后，如勞動爭議仲裁委員會做出不予受理的書面裁決、決定或者通知，勞動者不服可依法向人民法院起訴。

4、勞動者欠他人債務，用人單位以其工資抵扣，其抵扣行為是否符合法律的規定

答：根據法律規定，用人單位可以代扣勞動者工資的情形只有以下幾種：（１）用人單位代扣代繳的個人所得稅；

（２）用人單位代扣代繳的應由勞動者個人負擔的各項社會保險費用；（３）法院判決、裁定中要求代扣的撫養費、贍養費；

（４）法律、法規規定可以從勞動者工資中扣除的其他費用。

據此，用人單位不得以拖欠他人債務為由抵扣勞動者的工資。

5、用人單位在聘用勞動者時，向勞動者收取風險抵押金，勞動者是否有權拒絕交納？

答：用人單位向勞動者收取風險抵押金的行為違反法律法規的規定，勞動者有權拒絕用人單位以各種形式和名義向自己收取定金、保證金(物)或抵押金(物)。

6、兒子因執行單位任務負傷，父親代替兒子同用人單位簽訂的和解協議，是否具有法律效力？

答：父親取得兒子的書面授權委托后，其與用人單位簽訂的和解協議才具有法律效力。

7、用人單位和勞動者在簽訂勞動合同時約定的”生死條款”是否具有法律效力？

答：該“生死條款”不具有法律效力，屬于無效條款。

8、用人單位和勞動者解除勞動合同后，用人單位是否仍存在給付職工工傷待遇的義務？

答：勞動合同解除后，用人單位應向勞動者支付一次性工傷醫療補助金和傷殘

就業補助金。

9、勞動者在用人單位工作20年，是否可以要求與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同？

答：勞動者有權要求，用人單位應與其簽訂無固定期限的勞動合同。

10、用人單位違反合同約定，勞動者單方解除勞動合同后，是否有權要求用人單位給予經濟補償？

答：根據《勞動合同法》的規定，用人單位應給予勞動者經濟補償。

11、勞動者申請勞動仲裁，用人單位是否可以向勞動仲裁委員會提起反請求？答：用人單位可以提起反請求

12、勞動者以持有醫生開具的病假條為由不上班，其行為是否構成無故曠工？答：不構成無故曠工

13、勞動者嚴重失職，用人單位是否有權單方解除勞動合同？

答：根據《勞動法》的規定，勞動者嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的用人單位有權單方解除勞動合同。

14、女職工產假期、哺乳期限未滿，用人單位是否可以終止勞動合同？

答：根據法律規定，女職工在孕期、產假、哺乳期內的，用人單位不得解除勞動合同。

15、用人單位以實物代替貨幣工資，其行為是否違背了我國勞動法的規定？答：工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付，用人單位以實物代替貨幣工資的行為是違法的。

16、用人單位非法限制勞動者的人身自由，勞動者是否可以單方解除勞動合同？

答：勞動者可以單方解除勞動合同。

17、勞動合同期滿后，勞動者是否有自由擇業的權利？

答：勞動者在勞動合同期滿后享有自主擇業的權利。

18、口頭勞動合同是否具有法律效力?

答：口頭合同與書面合同具有同等的法律效力。

29、勞動合同中約定合同期間勞動者不能結婚，此勞動合同是否有效? 答：該約定與法律相違背，故不具有法律效力。

20、勞動合同中約定勞動者保證不得離開公司，其保證行為是否具有法律約束力？、答：不具有法律效力

21、勞動者在簽訂勞動合同時因故未到場，他人為其代簽了勞動合同，其勞動合同對勞動者本人是否具有法律約束力？

答：勞動合同必須本人親自簽訂，他人代簽的勞動合同對其不具有法律約束力

22、在試用期內，勞動者違規違紀，用人單位是否可以解除勞動合同？答：可以

23、用人單位破產后，用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，應當如何處理？答：解除雙方簽訂的勞動合同，然后給勞動者依法補償。

24、用人單位違反勞動法規，要求勞動者加班加點，其行為應當如何處理?勞動者的合法權益應當如何保護？

答：勞動者可以拒絕，到

25、勞動合同期限屆滿后，勞動者再行擇業是否受到保密協議的限制？答：受到限制

26、勞動者在勞動合同期間達到法定退休年齡，用人單位能否解除勞動合同？答：不能

27、用人單位拒付養老保險費，勞動者應當如何維護自己的合法權益？答：勞動者可到社保部門投訴，由社保部門對其進行處罰。

28、用人單位要求女職工從事高強度工作，女職工是否有權利拒絕？答：有權拒絕

29、用人單位對勞動者的處分未依法定程序作出，其處分行為是否有效? 答：無效

30、勞動者和用人單位未簽訂勞動合同，勞動者是否可以享受用人單位的工傷保險待遇？

答：可以享受

31、用人單位發生嚴重虧損，能否以“公司虧損”作為與勞動者解除勞動合同的理由？

答：可以作為解除勞動合同的理由

第三篇：淺析勞動爭議中的調崗問題

淺析勞動爭議中的調崗問題

案情簡介：

2015年11月某日，一位姓郭的女士來到律所，咨詢因單位調崗引起的糾紛。據該女士稱，單位日前將她從原來的油漆車間調往包裝車間，理由是在近期的一次體檢報告中，她的白細胞出現偏低的情況，懷疑是因工作崗位所造成。由于包裝工和油漆工的工資相差30%以上，故雙方未達成協議。在單位發出調崗通知后，勞動者未去新崗位報道，依然在原崗位工作。雙方糾紛已起，爭執不下，郭女士遂來到律所尋求解決之道。

前言：

在勞動合同訂立時，勞資雙方處于談判階段，雙方通過協商確定勞動者的工作崗位，一經確定即對勞資雙方當事人產生約束力。但在勞動合同訂立后，由于勞動者與用人單位之間存在著人身關系的隸屬性，用人單位對勞動者享有一定的指揮、管理和監督權。在實踐中，單位往往會基于自己的優勢地位，單方對員工的崗位變動作出安排，也即調崗。

正文：

對于調崗，勞資雙方往往各執一詞，爭執不下。調崗，已經成為勞動爭議的“事故多發地”，為了理清在這一領域中的糾紛，我們整理了四個需要解析的問題：

一、勞動合同關于調崗的約定是否有效

“公司有權根據經營情況隨時調整員工的工作崗位，員工須無條件接受。”這樣的條款在很多用人單位與勞動者的勞動合同中都能見到，而用人單位也正是基于這種約定對勞動者的工作崗位進行隨意變動。

那么，這種合同約定是否合法有效？是否有這樣的約定，用人單位就可以隨時調整勞動者的工作崗位呢？

我們認為，雖然勞動合同中可以如此約定，但在具體調崗時不能一味地認為有約定就可以隨意調整，調崗還是要根據具體情形區別對待。

工作崗位的變更要遵循以下兩個原則：

1、協商一致原則

在通常情況下，用人單位變更勞動者的工作崗位需要經過雙方協商一致，并以書面形式確認。①

2、合理性原則

在理論和實務中，哪些變動具有充分合理性，每個人都有不同的認識，很難給出一個統一的裁判標準。

根據 《勞動合同法》 第四十條的規定，實際上用人單位是被賦予了一定的單方變更權，在這三種情況下調整勞動者的工作崗位也應當被認定為具有“充分的合理性”。②

二、合同約定不明可否調崗

即便有勞動合同關于工作崗位的約定，但是很多時候，這些約定并不明確具體，那么是否就意味著用人單位有權在較寬的范圍內對勞動者進行調崗？

實踐中，比如有的用人單位在勞動合同中約定的工作崗位是“操作工”，而沒有具體約定在哪個工種，那么是不是有了這種寬泛的約定，用人單位就有權在不同的部門之間對勞動者進行調動？

再比如，有的用人單位與勞動者約定的工作崗位只明確了職位，如“項目主管”，而未約定具體是哪一部門的主管，那么是不是只要有了這種約定，用人單位就可以在這個職位的范圍內隨意調整勞動者的工作部門？

勞資關系中的一系列合意，均由實際履行的事實過程所反映。書面合同實際上只是勞資關系運行過程中的表面形式，在勞動合同的履行過程中，實際履行原則應當優先于書面約定。在勞動關系運行過程中，應優先以實際履行的內容確定雙方的勞動權利義務。

我們認為，雖然勞動合同中有勞動者崗位約定，但這并不意味著用人單位可以在不同部門、不同工種之間隨意對勞動者的工作崗位進行調整，勞動者工作崗位的確定還是應當以實際履行為準。而在具體調整時，用人單位還要以“充分合理性”為依據。

三、調崗時的調薪

既然在具備“充分合理性”的情況下，用人單位可以對勞動者的工作崗位進行調整，那么用人單位單方面調整勞動者的工作崗位，是否意味著也可以對勞動報酬進行單方調整呢？

勞動關系是勞動者以付出勞動換取相應對價的權利義務關系，不同的工作崗位往往對應不同的薪酬待遇。用人單位單方調整勞動者的工作崗位，一方面可能是出于營運生產的需要，也可能是單純為了調控勞動者的勞動報酬。

我們認為，勞動報酬的變更應當附隨于工作崗位的變更。崗位變更的，相對應的勞動報酬也可以進行變更。勞動者的崗位調整后，用人單位可以根據新崗位所處的崗位和薪酬體系的標準來確定勞動者的勞動報酬，但不得任意降低。

四、勞動者不接受調崗的情況

勞動者不服從單位的調崗，不去新的工作崗位就職，是否可以認定為曠工，從而依據勞動法規和企業的規章制度進行處理？實踐中，勞動者因為各種理由對用人單位的調崗不服，有的是直接不去單位上班，還有的仍然呆在原崗位上不肯去新崗位報到。

那么勞動者的上述行為該如何定性，是否可以認定為曠工呢？

對此，我們認為，首先需要界定用人單位的單方調崗是否合法以及是否具有合理性。

1、合法合理。只要勞動者不去新的工作崗位任職，不管勞動者是否去單位上班，都可以認定為曠工。

2、不合法不合理。勞動者不去單位上班或者雖到單位上班但不到新的崗位任職，都不可簡單認定為曠工。

但是，由于調崗是否合法合理的認定，在當時并不能確定，很有可能要到了勞動仲裁階段由仲裁來做認定。因此對勞動者來說，應當及時采取仲裁等方式維護自己的權益，而不能以消極的不去上班來對抗。而對于企業來說，一旦出現這種情況一方面還是要和員工積極協商，另一方面也要為調崗的合法性和合理性提供足夠的證據，切不可出現勞動合同法第三十八條的幾種情況，或簡單粗暴的解除勞動合同，使企業陷入被動之中。③

結語：

調崗有風險。作為用人單位在調崗時要和勞動者協商一致，同時也要注意調崗的合法性與合理性；作為勞動者，如不同意調崗，也要和用人單位積極協商，切不可以消極怠工乃至曠工來應對。

后記：前來咨詢的郭女士是勞方，我們建議她和單位協商解決。用人單位以體檢報告中白細胞低為由調動郭女士的工作崗位，雖有“防患于未然”的“合理性”，但并不具備合法性。作為勞動者，切不可因此消極怠工，或就此不來上班。

法條索引：

①《勞動合同法》 第三十五條 “用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”

②《勞動合同法》 第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

③《勞動合同法》第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

(二)未及時足額支付勞動報酬的;

(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;

(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;

(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;

(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

第四篇：4月勞動爭議解析定稿（推薦）

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——2010年4月勞動爭議典型案例解讀

特約撰稿周斌

力拓公司宣布解聘胡士泰等四名員工

【案例回放】3月29日，澳大利亞力拓公司發表聲明宣布解聘胡士泰等四名員工，并稱胡士泰案不影響公司繼續與中國建立良好而重要的合作關系。力拓公司首席執行官艾博年在聲明中說，這四名員工觸犯中國法律的行為是不可接受的，但是這不會影響公司繼續與中國建立重要的合作關系。胡士泰原籍中國天津，現為澳大利亞籍，系力拓公司上海辦事處首席代表，另外3名劉才魁、葛民強、王勇為力拓公司中方雇員。去年7月8日，偵查機關初步查明胡士泰等4人涉嫌以不正當手段獲取我國鋼鐵企業商業秘密等犯罪事實，將四人拘留。8月12日，檢察機關依法對其作出批準逮捕的決定。今年3月29日，上海市第一中級人民法院對被告人胡士泰等非國家工作人員受賄、侵犯商業秘密案作出一審判決，分別以非國家工作人員受賄罪、侵犯商業秘密罪，數罪并罰判處四位被告有期徒刑，并處沒收財產和罰金等。

【關注指數】★★★★★

【爭議焦點】力拓公司解聘幾名員工在法律上應當如何操作？

【法律解讀】從我國勞動法的視角檢視此時力拓公司解聘幾名員工，盡管胡士泰等人的身份比較特殊，但是被判刑的人中可能也有人適用我國《勞動合同法》。《勞動合同法》第三十九條第六項規定，勞動者被依法追究刑事責任的，勞動合同可以解除。但需注意的是，在解除程序上，用人單位以被追究刑事責任為由解除勞動合同時，不能認為勞動者被判刑后勞動合同自然解除，最高人民法院《關于解除勞動合同的勞動爭議仲裁申請期限應當如何起算問題的批復》指出：“用人單位依據《中華人民共和國勞動法》第二十五條第（四）項的規定解除勞動合同，與勞動者發生爭議的，勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的期限應當自收到解除勞動合同書面通知之日起計算。”這就意味著勞動者收到解除勞動合同書面通知前仍然與用人單位存在勞動合同關系。所以在上海市第一中級人民法院判決四人有罪后，力拓公司立即宣布解聘的做法是對的，但還必須制作解除勞動合同通知書并送達有關人員。

也許有人會問，如果力拓公司在去年7月四人被拘留，或者去年8月四人被逮捕時，是否可以被追究刑事責任為由解聘有關人員？當時四人因涉嫌違法犯罪被有關機關拘留或逮捕，但不能按被追究刑事責任解除勞動合同，因為此時還未經司法機關審判，不得確定其有罪。但是單位可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔勞動合同規定的相應義務。力拓公司近日的聲明說，四名員工在中國工作期間曾參與了不光彩的活動，“毫無疑問，這與力拓公司的道德標準格格不入。”其實在去年四人后，力拓公司盡管不能以被追究刑事責任為由解聘有關人員，但可依據《勞動合同法》第三十九條第二項規定，以“嚴重違反用人單位的規章制度”為由解聘有關人員。遺憾的是，力拓公司錯失了一個良機。

富士康新干班違約金變培訓費

【案例回放】2010年“六連跳”事件尚未平息，4月17日，富士康2008“新干班”又因為離職合約中的“培訓費”鬧出培訓糾紛。所謂“新干班”，是富士康對于當年招聘的應屆大學畢業生的統稱。2008年7月，700多名“新干班”剛剛放下自己的行李，就被立刻要求簽署一份勞動合同，并稱不簽協議就不安排住宿。合同期限從2008年7月18日到2012年1月31日，總長約3.5年。同時，“新干班”還被要求簽寫另外一份《新干班專項培訓協議》，在條款中約定了不提供支付憑證、“乙方對該金額沒有異議”的字樣。據說富士康2007屆新干班的“違約金”總額為5000元，與2008屆新干班專項“培訓費”的5000元相同；不同的是，2008屆“新干班”比2007屆多出了2500元不隨合同履行時間遞減的“額外成本”。4月14日，“新干班”表示不愿賠付這么多金額。當時人資部門表態：“我們不同意你們的要求，如果你們要走法律的途徑，公司會積極應對。

【關注指數】★★★★★

【爭議焦點】富士康對“新干班”離職收取“培訓費”是否合理？

【法律解讀】在《勞動合同法》實施之前，富士康對“新干班”離職收 取“違約金”；在《勞動合同法》實施之后則改稱“培訓費”。但是《勞動合同法》只規定雙方可以依法約定“違約金”，并沒有規定可以約定用人單位向勞動者收取“培訓費”。

富士康是否可以對“新干班”離職約定違約金呢？首先，設定違約金首先要約定服務期，而只有用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者約定服務期。富士康與“新干班”只約定勞動合同期卻沒有約定服務期，而且如果“新干班”當初接受的是“專項培訓”，真的只是幾百人的一個公共培訓課程，而不是針對專業知識的培養，員工一旦離開工作崗位就沒有什么價值了，這種工作上的常規性培訓即使約定了服務期也是無效的。

其次，服務期約定的違約金最高不得超過用人單位支付的培訓費用，培訓費用包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。《新干班專項培訓協議》有關“不提供支付憑證”的約定條款是沒有法律效力的。“乙方對該金額沒有異議”的條款也不妥當，因為服務期約定的違約金最高不得超過用人單位支付的培訓費用。

第三，培訓費用應根據勞動者承諾的服務期進行分攤，勞動者違約時實際承擔的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。對于培訓費用的分攤方式，法律未做明確規定，需要雙方當事人在服務期協議中確定。即培訓費用可以約定按年分攤，也可以約定按月分攤，但約定2500元不隨合同履行時間遞減的“額外成本”顯然是沒有任何法律依據的。

新華航空乘務長“檢討深刻”終被開除

【案例回放】王女士是新華航空公司的一名乘務長。2009年7月，新航以王女士在工作中失職，造成其在航空運輸服務質量工作會議中遭到投訴為由讓其

暫停原工作崗位，每天到辦公室進行檢討，并稱只有認真檢討才能重返原崗位。原告為了早日重返崗位，多次進行了書面檢討，但被告每次都說原告的檢討不夠深刻。王女士稱其后在公司要求下違心的在其準備好的談話記錄上簽了字，并按被告要求的方式寫了檢討，但公司并沒有兌現讓原告重返工作崗位的承諾，反而在2009年9月21日以原告嚴重違反規章制度為由下達通知與原告解除了勞動關系。故起訴請求：被告支付原告違法解除勞動關系的經濟賠償金16萬元，被告為原告出具解除勞動合同證明，依法為原告辦理檔案及社會保險關系的轉移手續。王女士日前則將航空公司訴至北京市順義區人民法院，要求支付其經濟補償金并辦理相關手續。公司不同意原告的訴訟請求。順義法院已受理該案。

【關注指數】★★★★

【爭議焦點】員工的檢討書是否可作為嚴重違紀辭退的證據？

【法律解讀】《勞動合同法》將員工嚴重違紀設定為單位可以隨時單 方解除勞動合同的條件之一。但是，最高院的司法解釋同時規定，因單位做出解除勞動合同的決定而產生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。這就要求，用人單位在處理違紀員工時要有證據，包括照片、錄音、錄像、記錄證言等，當事人的事件說明或者檢討書也是證據的形式之一。

但是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十六條規定：“審判人員對案件的全部證據，應當從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。”第六十七條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。”

所以說一般情況下，王女士的檢討書是可以作為嚴重違紀的證據的，但還需其他證據如他人投訴等形成證據鏈。另外，如果王女士能夠證明公司在要求她寫檢討書時，曾有讓她重返工作崗位的承諾，公司不能以王女士的檢討書作為解除勞動合同的證據。

需指出的是，很多員工走上司法程序后，之所以敗訴，就在于有不利證據落在單位手中。因此，員工在落筆之前應該盡量搞清楚老板請你寫保證書或簽字的意圖，不要為求檢討能夠過關而不顧事實亂寫一通，以免搬起石頭砸自己的腳。

7碩士落戶北京后辭職被扣檔案

【案例回放】碩士研究生小亮(化名)2008年畢業于中國地質大學。當年7月，他與北京北國建筑工程有限責任公司簽訂合同，期限是5年，見習期1年，單位解決北京戶口。去年7月初，小亮以崗位不適合為由，向單位遞交辭呈，要求單位辦理檔案轉移手續。因單位不同意，小亮將北國建筑公司起訴，請求法院確認其勞動關系終止，單位將其檔案轉移至人才服務中心。與小亮情況類似的還有6人，他們入職8個月后陸續提出辭職，理由還包括收入低、工作辛苦等，并于今年初相繼起訴。法院合并審理此案。近日，崇文法院審理后認定，提出辭職是勞動者的權利，小亮等人要求終止勞動關系，法院予以支持，單位應該為小亮等辦理檔案轉移的相關手續。此外法院還認定，小亮等人未按照勞動合同約

定工作5年，也未提前30日通知單位辭職，嚴重違反合同約定，應賠償單位的損失。

【關注指數】★★★★

【爭議焦點】法院何以支持小亮等人要求單位辦理檔案轉移等相關手 續？

【法律解析】根據《勞動法》規定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位無權加以阻撓。按時辦理退工手續，是用人單位在與勞動者解除勞動關系后的法定義務。目前的規定是：用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為勞動者辦理登記手續、檔案和社會保險關系轉移手續。《勞動合同法》第89條規定：“用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”但是此案中小亮等人提前解除勞動合同未提前30日通知單位辭職，也要賠償因未提前通知而給單位所造成的實際損失。

當然此案中單位索賠的主要是“解決戶口”的損失。然而《勞動合同法》規定，除了因提供專項培訓費用進行專業技術培訓所約定的服務期以及競業限制這兩種情形之外，不得約定由勞動者承擔違約金。所以在《勞動合同法》實施之后，用人單位不能將為引進人員辦理當地戶籍為由，設定服務期和違約金。

需注意《勞動合同法》第97條規定：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。在上海的裁審實踐中，《勞動合同法》實施前當事人通過書面勞動合同約定，將用人單位為引進人員辦理上海戶籍作為特殊待遇，并據此設定服務期和違約責任的，原則上可以作為特殊待遇處理。但關于服務期和違約金的設定要合理。在訴訟過程中，經審查發現其約定明顯不合理的，法院可以根據當事人的違約程度等進行適當調整。《勞動合同法》實施后，用人單位不能再將引進人員辦理上海戶籍作為特殊待遇，并據此設定服務期和違約金。

身患乙肝大學生赴京工作被拒絕

【案例回放】2008年11月23日，南京理工大學機械工程及自動化專業學生袁某與北京長空機械有限責任公司以及南京理工大學簽訂了《畢業生就業協議書》，協議書約定了工作期限，工作崗位、工種、工資標準、保險福利、違約責任等事項。2009年8月11日，袁某畢業后持報到證到公司報到，2009年8月12日到18日參加了公司入職培訓，被安排在八車間任工藝員一職，8月24日到公司拿了自己的體驗報告后，被認定為乙肝病攜帶者。8月24日公司給了袁某1400元，要求袁某于28日搬離公司宿舍，拒絕袁某在其單位工作。袁某認為雙方已存在勞動合同關系，被告的行為屬于就業歧視，要求被告向其書面道歉并賠償相關損失4萬余元。公司辯稱，《畢業生就業協議書》只屬于雙方意向協定，雙方并不因此產生勞動合同關系，所以根本沒有錄用原告，更談不上解除合同、承擔違約責任；《畢業生就業協議書》中明確規定如果原告患有傳染病等疾病，用人單位可以單方解除該協議書，另外原告故意隱瞞重大事實致使協議無效，原告應承擔違約責任。4月15日上午，北京市昌平區人民法院公開開庭審理此案。

【關注指數】★★★

【爭議焦點】袁某與北京長空機械有限責任公司是否形成勞動關系？

【法律解讀】如果北京長空機械有限責任公司尚未招用袁某，盡管法律規定用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用乙肝表面抗原攜帶者，但是法律畢竟不能強迫雙方建立勞動關系，當然公司可能承擔違約和侵權責任。根據《就業促進法》第三十條規定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。”第六十八條規定：“違反本法規定，侵害勞動者合法權益，造成財產損失或者其他損害的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。如果有證據表明公司以“乙肝病攜帶者”為由不錄用袁某，顯然侵犯了的袁某就業權，應當依法承擔民事責任。用人單位違約不錄用員工，一般承擔締約過失責任或違約責任，但如涉及侵害歧視乙肝病毒攜帶者就業權的，還應承擔侵權責任。所以本案中公司可能不僅須賠償經濟損失，還須賠償精神損害撫慰金。

如果公司實際上已經招用袁某，即雙方已經建立或形成了勞動關系，單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由辭退乙肝表面抗原攜帶者。對于違法解除勞動合同，《勞動合同法》明確規定：勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金標準的兩倍向勞動者支付賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。

《勞動合同法》規定：用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。此案的關鍵在于：袁某的入職培訓是否屬于單位用工呢？這要根據有關因素進行綜合判斷，如勞動合同履行的起始日期、入職培訓期間是否發放工資報酬等，其中最為重要的一個因素，是袁某在入職培訓期間，是否接受用人單位的勞動管理。如果袁某在入職培訓期間，盡管未到崗位正式工作，但已服從公司的安排、遵守公司的規章制度、接受公司的勞動管理，應視為單位已經開始用工。

工人故意剪壞4個口罩賠償1.6元

【案例回放】2009年6月吳某入職東莞一制品廠工作，負責修剪多余的口罩毛線。工作期間，因對工廠不滿，故意剪壞口罩，卻被同生產線上的同事發現并舉報給了主管。經當場檢查，發現吳某共剪壞了4個口罩。工廠發現被吳某剪壞的4個口罩與之前被客戶退貨的其他口罩相似，懷疑都是吳某所為。廠方認為吳某的行為不僅造成該廠的重大經濟損失，更為嚴重的是影響了工廠在客戶中的良好形象，極大地損害了工廠的商譽，吳某應賠償工廠因此造成的一切經濟損失。廠方向廣東東莞市第三人民法院提起訴訟，要求吳某賠償工廠損失近4萬元，并將吳某辭退。經法院審理查明：因工廠不能提供有效證據證明之前被客戶退貨的其他口罩也系吳某所損壞，故法院對此不予采信，只認定吳某損壞了工廠4個口罩。吳某故意損壞工廠的口罩，應賠償工廠4個口罩，經查實每個口罩價值0.4元，故法院依法判令吳某賠償工廠1.6元產品損失。

【關注指數】★★★

【爭議焦點】制品廠可以對吳某采取哪些處理措施？

【法律解讀】此案中企業制品廠要求吳某賠償之前被客戶退貨的全部損失，但終因證據不足未得到法院支持。但單位仍然可以以嚴重違紀為由解除吳某的勞動合同。一般來說，用人單位以嚴重違紀解除勞動合同，必須符合三個條件：其一，勞動者的行為違反了用人單位的規章制度；其二，勞動者的違紀行為在勞動合同或規章制度中被列為應當解除勞動合同的行為；其三，規章制度合法有效并告知勞動者。但是單位的規章制度不可能面面俱到，即使用人單位的規章制度中沒有明確規定，故意破壞公司的產品的行為，無疑屬于嚴重違紀。嚴重違紀解除勞動合同不需支付經濟補償，這對于吳某來說，也未必不是一種損失。另外，當單位發現吳某的破壞行為后，對于經過他手中的產品進行必要的復查也是合理的，筆者認為由此造成的誤工費也可適當要求吳某賠償，但是單位的理由應當充分，而且應提供相關證據。

打工仔藥店輸液死亡單位賠償8萬元

【案例回放】黃某才是東莞一家音響公司的員工，2005年以黃某亮的名義入職公司，公司用黃某亮的身份證信息購買工傷保險時，發現黃某亮在其他公司已經購買社會保險，因此不能再為黃某亮購買工傷保險。公司查問之下得知黃某才的真實身份，要求他更正身份，并協助公司購買社保。黃某才稱他的身份證丟失了，并表示不需要公司購買社保，如果發生事故也不需要公司負責。2007年6月5日10時，黃某才在工作時感覺不適，向組長請假休息半天，當晚6時許到附近一家藥店治療。輸液用藥后，黃某才呼吸心跳驟停，經搶救無效死亡。2007年9月13日，東莞市社會保障局認定黃某才所發生的事故屬工傷。音響公司不服向東莞市第三人民法院起訴。法院經審理認為，雖然黃某才自行到沒有行醫資格的藥店就醫，但音響公司確實沒有為黃某才購買工傷保險，因此法院判決其需支付黃某才賠償金近8萬元，并按法定標準繼續支付黃某才年邁父親和年幼兒子的撫恤金直至供養條件消失之日止。音響公司不服提出上訴，近日，東莞市中級人民法院作出駁回上訴、維持原判的判決。

【關注指數】★★★

【爭議焦點】員工發生工傷后理賠的責任方如何確認？

【法律解析】按照《工傷保險條例》規定，用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。黃某才的身份證造假不能作為單位不依法參加工傷保險卻繼續用工的理由。

當然實踐中確實存在外來從業人員“實際用工日、繳費日、用工登記日”在操作上存在不在同一時間點上的情形，由此，外來從業人員發生工傷后理賠的責任方如何確認？上海勞動爭議仲裁明確，外來從業人員發生工傷后，其理賠的費用：凡綜合保險基金按規定予以理賠的，用人單位不再承擔；凡綜合保險基金不予理賠的，則由用人單位承擔。

解除合同書不事先通知工會被判賠償

【案例回放】李某于2007年11月通過招聘到山東省某書店工作，雙方未簽訂書面勞動合同。2008年8月5日，該書店以李某不能勝任工作為由，作出了解除勞動關系通知。2009年5月7日，李某向濟南市勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求該書店支付經濟補償、賠償金、未簽訂勞動合同雙倍工資等。仲裁委裁決后，李某不服，訴至市中區法院。法院認為：該書店以李某不能勝任工作為由，與其解除勞動關系，因該書店未能提供證據證明其與李某解除勞動關系已事先將理由通知工會，故其與李某解除勞動關系的行為不符合《勞動合同法》的規定。李某要求撤銷該書店作出的解除勞動關系通知，理由正當。據此，法院判決：撤銷該書店解除勞動關系通知；該書店于本判決生效之日起10日內另行支付李某工資9282元、解除勞動關系賠償金2652元。

【關注指數】★★★

【爭議焦點】解除合同書未事先通知工會是否應支付賠償金？

【法律解析】《勞動合同法》第43條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。但是用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍，實踐中存有不同執行口徑。

上海司法和勞動爭議仲裁明確，根據《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的方式加以補正，但無需支付賠償金。

不過此案還有一個問題其實更為重要，就是即使書店有證據表明李某確實不能勝任工作，也不能立即解除勞動合同，而應對其進行培訓或者調整工作崗位。在經過培訓或者是調崗以后，公司應對他們進行考察評估，只有證明他還不能勝任原工作的，或者還不能勝任新的崗位要求的，才可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。

如果書店未按以上要求操作，就不只是“程序上存在瑕疵”，而是屬于“不具備合法解除或終止條件的情況”，這就要按照《勞動合同法》對于違法解除勞動合同的有關規定處理。

第五篇：勞動合同法解讀：企業調崗九大常見問題辨析

勞動合同法解讀：企業調崗九大常見問題辨析

勞動合同履行的最佳狀態是“有效訂立，到期終止”，但由于企業經營管理的復雜性，合同內容隨經營需要和員工個人情況變化而產生變更往往在所難免，從現實情況看，調崗調薪已成為勞動爭議高發地帶，調崗調薪該如何操作？現就常見問題作一分析，以期對讀者有所裨益。

問題一：企業做出調崗決定，員工是否應無條件服從？

工作崗位通常決定了員工的工作內容，其具有相對的穩定性和可預見性，在勞動合同締約當初，員工即把工作崗位的名稱、內容等作為決定“是否簽約”的重要依據，在勞動合同簽訂以后，勞動者和用人單位從締約當初的“平等”地位轉化為身份上的“隸屬關系”，這種管理與被管理的關系也使勞動者一方相對處于劣勢地位，為了防止用人單位濫用優勢地位，勞動法將單位變更合同的權利限制在合理的范圍，對勞動合同的變更提出了嚴格的要求。

《勞動合同法》第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。這也意味著，在勞動合同沒有特別規定的情況下，調整崗位作為合同變更的重要內容，須滿足兩個基本前提：

1、雙方協商一致；

2、采取書面形式。二者缺一不可，用人單位若沒有經過協商一致而單方調崗，員工有權拒絕。勞動合同應當按原約定繼續履行。

問題二：合同規定“可根據需要進行調崗”是否有效？

根據《勞動合同法》第三條規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。這意味著，假如合同約定“可根據需要對員工崗位進行調整”，應當理解為雙方真實的意思表示。勞動合同條款具有拘束力，雙方均應履行。

縱然如此，合同的約定也并不代表企業可隨意進行單方調崗，在操作崗位調整時，企業依然應當遵守以下規則：

1、調整崗位必須具有充分的合理性，調整后的崗位與調整前的崗位應有一定的關聯，譬如把銷售經理調整為銷售主管可以認定為合理的，而把財務經理調整到銷售崗位則可能欠缺合理性。

2、勞動者被調崗后能勝任新的工作，如果不具備適任能力，用人單位還應當負責培訓教育，以使勞動者能適應新的工作崗位。

3、調整前應履行必要的告知和解釋義務，做到有理有據。

問題三：員工不勝任現有工作崗位，可否隨意調崗？

不勝任工作是企業調崗的常見理由，根據《勞動合同法》第四十條的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

本條間接規定了在員工不勝任現有崗位的前提下企業有單方調崗的權利。

但該單方調崗的權利也不是不受任何約束，企業在操作不勝任調崗時應當把握：

1、用人單位應有充分的證據證明勞動者不勝任現有工作崗位，即該勞動者確實不能按照單位的要求完成勞動合同約定的任務或者同工種崗位人員的工作量，在實踐當中需要以“崗位說明書”“目標責任書”等文件予以佐證；

2、調整后的崗位應與勞動者的勞動能力和技能相適應，保持一定的合理性。

問題四：員工不服調崗拒不到崗，可否認定為曠工？

由于調崗往往涉及員工的切身利益，譬如薪酬標準，所以往往會受到員工的抵制，有的是明確表示拒絕，在單位態度也比較強硬的情況下，一些職工最常見的做法就是“以調崗不合理為由拒絕上班”。在這種情況下，企業可否以“曠工”之名對員工進行紀律處分或者以“嚴重違紀”為由解除勞動合同？

首先，以曠工之名行使合同解除權需要基于兩個重要前提：第一，崗位調整是合法合理的，有法律依據和事實依據。假如崗位調整不具備合理性，其紀律處分也就失去了先行的依據。第二，員工的行為屬于“曠工”，曠工一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續情況外，職工不按規定履行請假手續，又不按時上下班即屬于曠工。

所以，對于員工不服從調崗，企業應當注意審查調崗的合理性和合法性，同時不急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態（特別是員工已申請仲裁）的情況下，單方的處分行為往往會被認定為無效。

問題五：保密協議規定“涉秘人員合同終止／解除前公司有權調崗”是否合法？

根據《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和知識產權相關的保密事項。保密條款的內容當屬于雙方當事人意思自治的范疇，如果合同中約定掌握商業秘密的職工提出解除勞動合同前一段時間內，公司有權調整其崗位。這樣的約定對合同當事人均有約束力，勞動者一方必須履行。

另根據《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》第二條規定，用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容。這也為合同約定保密調崗事項提供了法律依據。

問題六：不勝任工作的調崗，可否同時調薪？

企業調崗的目的之一就是合理的調整薪酬，否則對許多企業而言，調整崗位就失去了意義。對于勞動者不勝任工作的情形，法律規定了用人單位有合理調崗的權利，但用人單位調崗的同時是否可以調整勞動者的薪酬呢？

從現有的法律規定來看，勞動報酬也是勞動合同的重要內容，其數額的變更是否需要經過協商一致才能生效？如果員工同意調崗但不同意調薪怎么辦？調崗是否意味著必然調薪？

我們認為，崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標準的變動，法律規定了企業在員工不勝任前提下可調崗，其讓渡的應當是完整的崗位管理權，該權利包括履行新的崗位薪酬標準、新的考核辦法等等。員工因不勝任工作而被調整到新的崗位，其薪酬應當根據新崗位的標準確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，為了防止企業調薪權利的濫用，企業在調薪操作時應當基于以下前提：

1、有明確的崗位職系和薪酬對應標準；若無制度規定和合同約定，調崗后的薪酬標準應當協商確定，而不能由用人單位單方確定。

2、與員工書面確定新的崗位與報酬標準。

問題七：實行崗位聘任制的企業，調崗可否隨意進行？

崗聘分離原為機關事業單位的崗位管理舉措，目的是通過競聘上崗的方式發揮員工積極性。通常在聘用合同中不明確規定崗位，僅約定“以崗位聘任書”為準。

相比較在勞動合同中明確規定工作崗位的單位而言，實行崗聘分離的企業將約定內容轉化為規定內容即把崗位的確認權收歸企業，這樣的做法并不違法，也當屬于企業自主管理權的范疇，員工既認可崗位通過聘任書確定，應當參照執行。

然而，這是否意味著那些實行崗聘分離的企業，其單方調崗的行為就不受任何限制了呢？

答案是否定的。企業實行崗聘分離當以有明確的崗位競聘、聘任標準，待崗管理辦法為前提，若沒有這些鋪墊，僅僅單方發布聘任書來隨意調整崗位，極有可能造成勞動者一方利益的損失。在沒有任何制度鋪墊的前提下，第一份崗位聘任書應當視為勞動合同的重要組成部分，非經協商一致不得改換工作崗位。

問題八：部門取消可否成為企業單方調崗的合法理由？

《勞動合同法》規定，因客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。依此規定，許多單位認為，部門取消所導致的崗位消失，應屬于客觀情況發生重大變化，企業不僅可以調崗還可以解除合同，這種理解是否正確呢？

根據《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規定，所謂的“客觀情況”指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，并且排除“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難”的情形。由此可見，客觀情況的界定應以“非主觀因素”為標準，關于部門取消，得根據取消之原因界定，如企業合并、分立等，此類情形非企業主觀方面原因造成，取消當屬客觀情況；而若是管理層單方決定取消部門，則應當理解為“企業自主管理”

范疇，不屬于客觀情況。

問題九：再次錄用的員工，調崗后可否重新約定試用期？

員工離職后重回原公司的情況并不少見，特別是在流動率比較高的餐飲服裝零售業等，對于同一員工第二次進同一家企業，單位在調整工作崗位后可否約定試用期呢？

參考《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規定，“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種的勞動者。另根據《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》的規定，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。因此，根據原規定，員工二次入職要區分兩種情況：

1、對于重新入職但從事原工作崗位的員工，用人單位不得再設試用期；

2、對于重新入職但從事他種崗位的員工，用人單位可以根據合同期限再行約定試用期。

但是，《勞動合同法》第十九條規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

這從根本上限制了用人單位重復約定試用期的行為，即便對于崗位有所調整的重新錄用行為，試用期約定仍被禁止。這與原先的規定相比更為嚴格。