第一篇：加班費用的計算怎樣才合法

加班費用的計算怎樣才合法

作

在實際工作中，用人單位經常會碰到的一個問題，如何計算加班費用？因為在《勞動法》、《勞動合同法》中規定的均不是很明確，只是在地方性法規、最高人民法院的司法解釋中有一些具體的規定。那么在司法實踐中如何處理呢？其中有以下幾個問題需要去思考：

1、加班費用的計算基數如何確定？

2、證明加班費用是否支付舉證責任由誰承擔？

3、仲裁時效應如何來確定？

4、當地法院對支付加班費用的態度怎樣？

一、加班費用的計算基數

如某員工每月的工資是5000元，其中在工資結構中包括基本工資3000元、還有全勤獎1000元、還有津貼1000元。如在某月法定節假日上班和每日工作9小時。那么加班費用應如何計算。從這個案例中我們首先可以判斷是需要支付加班費用，因為每日工作時間超過了國家規定的8個小時，另法定節假日上班，也是需要支付加班費用的。但是應按照多少來計算加班費用呢？就需要確定加班費用的計算基數。《勞動法》第44條規定，加班費用是按照工資的150%、300%來支付。通常是按照正常工作時間的工資來計算，那么什么是勞動法所指的“工資”？什么是正常工作時間的工資？是否可以理解如上述案例5000元均是正常工作時間的工資？還是按照3000元基本工資來計算？法律并沒有進一步作出明確，所以在實際中計算五花八門，各有各的理解。這里不能不提到2008年6月廣東省高級人民法院、廣東省勞動仲裁委員會所作出的“關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見”（以下簡稱為“指導意見”），該“指導意見”顯然是帶有傾向性的作出了規定，對勞動者的保護是不利的。該“指導意見”第28條規定，“勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資”，其認為是正常工作時間工資為計算基數，如此可以確定為“5000元”，同時接著規定“用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間的，從其約定”，也就是說，如在勞動合同中明確約定什么是正常工資，可以不包括如上1000元全勤獎、1000元的津貼，也就是正常工作時間可以降為“3000元”，接著還規定，“當約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外”，該規定告訴用人單位還可以繼續與勞動者再進行討價還價約定正常工作時間工資，就是最低工資標準，如廣州是“860元/月”。這是立法者、司法者的底線，不能超過，如此看來，該規定的“正常工作時間工資”已經變成“非正常”了。

用人單位第一個要記住的是一定要事先與勞動者約定好加班費用的計算基數，如是不能約定，可以通過單位的薪酬制度作出規定，當然不要低于“860”。如沒有約定，就要付出高額的代價。

二、是否支付加班費用的舉證責任

加班費用是屬于勞動報酬，從最高人民法院的司法解釋來看舉證責任是在用人單位，也就是我們通常所說的舉證責任倒置，就是勞動者認為單位欠了10萬元加班費用，應由用人單位來提供證據，如考勤表、工資單等來證明勞動者沒有加班、或是沒有這么長時間的加班、單位已經按照規定支付了加班費用，否則就判用人單位敗訴。

1、用人單位平時在管理中不規范，并沒有對勞動者工作時間作出記錄，工資單也沒有明確具體的反映，敗訴的可能性非常大。

本人代理了一件勞動爭議案件。某員工在某公司工作了一個月的時間，具體是負責公司的人事工作，因為用人單位認為所給予的工資太高（2萬元/月），能力又不能體現出來，所以一個月后將該員工辭退了，該員工到法院去告用人單位，除了要求給予經濟補償金外，還要求給予加班費用的賠償（為15000元），該員工也拿不出什么證據（憑我的經驗判斷，有可能是莫須有的），但是舉證責任是用人單位啊，用人單位的行政人事是歸該員工來管理，平時非常混亂，根本沒有什么考勤的記錄，給予的工資是現金發給，沒有工資單，就更沒有詳細的工資明細表了，單位舉證不能，最后法院判單位敗訴，現在看來非常冤枉。

2、用人單位有考勤記錄、工資單，但是證據本身存在瑕疵

原來用人單位是紙皮打卡，記錄考勤情況，但是在紙皮打卡上并沒有任何蓋章簽名和雙方的確認，如何來認定呢？本人在東莞辦了一件勞動案件，勞動者要求單位支付加班費用，向勞動仲裁機構提供了紙皮打卡的考勤記錄，和工資單，但是用人單位認為不對，也提供了另一套證據也包括紙皮打卡和工資財務單（和勞動者提供的完全不同），他們的共同特點都是證據有明顯的瑕疵，均沒有在紙皮打卡記錄上有單位的蓋章或是主管簽名和員工的簽名，另工資單勞動者提供的是一張小紙條（也沒有任何確認），而單位是提供的財務制作的工資財務單，也并沒有任何勞動者的簽名，用人單位雖蓋有公章，這樣的證據會起到作用嗎？現在在用人單位大部分是電子打卡，給予員工一張電子出入卡，可以記錄考勤，該出入卡可以修改和刪除，如此作為證據能使法院信服嗎？

本人給用人單位的建議，應完善這部分的證據，如考勤記錄在月末計算工資時，是否可以匯總，由具體的經辦人員特別是員工本人簽名確認。另對工資單應在單位所留存的憑證中由員工簽字確認，如此的證據就會比較完整。

3、證據應最少保留2年，但是如能保留盡量長時間的保留

在《廣東省工資支付條例》第16條規定，“工資支付臺帳至少保存2年”（其中工資臺帳包括工資記錄的一些憑證），在“指導意見”第29條第2款規定，“勞動者追索2年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過2年部分的加班工資數額確實無法查證的，對超過2年部分的加班工資一般不予保護”，該“指導意見”明確了：第一、2年時間之內的舉證責任在用人單位，如用人單位不能提供反駁的證據，就要支持勞動者的主張；第二、如是超過了2年的時間，勞動者提出加班費用的主張，舉證責任就在勞動者了，如勞動者不能提供該證據，就判勞動者敗訴。該規定的出臺，是因為主要是針對于珠三角地區，特別是如東莞、深圳的一些加工、制造性企業，勞動者長期有加班的情況，且在該單位工作時間長，而提出要求支付巨額的加班費用，ZF為了平衡利益，減輕企業的負擔，而采取的折中措施。另要說明的是用人單位不要受到該規定2年舉證期限的影響，如是可以保留，應盡量保留，如勞動者提出的請求超過2年，單位如有證據反駁，勝算可能不是更大嗎？

用人單位第二個應該記住的是勞動者所提出要求支付2年內的加班費用的舉證責任在于單位，且提供的證據應充分完整，沒有瑕疵。

三、仲裁時效應如何了確定

如某員工從2007年1月1日開始在甲公司工作，到2008年6月1日離職，半年后即到2008年12月31日向勞動仲裁機構提出要求單位給予這段工作時間的加班費用，是否超過了仲裁時效？

對于這個問題關鍵要考慮的是：第一、應該適用哪部法律。對于仲裁時效的規定，在《勞動法》規定為60日，在《勞動爭議調解仲裁法》規定為1年時間。如是在2008年6月1日離職的，應適用《勞動爭議調解仲裁法》，因為該法是在2008年5月1日實施的，而《勞動法》是1995年1月1日開始實施的，顯然如舊法與新法的規定不一致的，應以新法為準，同時，爭議發生的時間（離職時就是爭議發生之日）在新法實施之后，如繼續深究下去，如該員工在2008年4月30日離職的，在2008年6月1日提出仲裁申請，那么應該適用哪部法律，應該是《勞動法》，因為發生的時間是在新法實施前，而法律一般是沒有溯及力的，所以應該按照《勞動法》規定執行仲裁時效。但是在新法實施后提出仲裁，仲裁程序應按照新法執行。在“指導意見”第16條規定，“2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》”，該規定是上述問題的法律依據。第二、既然我們已經確定仲裁時效為一年，那么該一年的起算應從哪里開始算。是否從2007年1月1日開始計算，不對，應從2008年6月1日開始計算，因為，在《勞動爭議調解仲裁法》規定，如涉及到勞動報酬（包括加班費用），其勞動關系存續期間不計算仲裁時效，可以設想如是有十年的工作期間，十年后再要求支付，仲裁時效也不超過，那么如解除時間能夠確定，是2008年6月1日，就從該時間點開始計算一年的時間，到2008年12月31日提出仲裁申請，是沒有超過仲裁時效的。

用人單位第三個要記住的是仲裁時效是一年的規定，從解除或是終止開始計算一年時間，原來存續工作期間不計算在內。

四、當地法院對加班費用的態度

這里所指的當地法院應是指廣東省范圍的法院，因為本文的依據主要是“指導意見”，而該“指導意見”正是可以代表法院的態度。在“指導意見”第27條規定，“用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外”。如何理解該條文呢？先看下面的案例：

某員工在一家酒店工作，單位給其工資為6000元，其中有1200元是給予的加班費用，在工資單中有顯示，勞動者也簽名確認，問題是否給了1200元，就是支付了全部的加班費用？

通過上述規定可以了解到，如雖然雙方在勞動合同中并沒有約定加班工資是多少，本案件在所簽訂的勞動合同中只寫明工資是6000元，沒有寫明具體6000元包括哪些工資，但是在工資單中注明其中有1200元是加班費用，同時，剩余下的4800元是高于當地的最低工資標準，那么按照本“指導意見”的理解是已經支付了加班費用。但是問題是按照《勞動法》的規定，加班費用的計算是確定加班工資的計算基數后，應考慮到具體的加班時間，如本月平時加班了多長時間，星期

六、星期天是加班了多長時間，是否有法定節假日加班，如此一項一項計算出來，但是“指導意見”似乎不考慮這些因素，只是一味的強調只要用人單位給了勞動者加班費用，不管多少，就算給了，可以看出立法者的原意，是從有利于用人單位角度在考慮，也并沒有按照《勞動法》所規定來具體計算加班費用的多少。另在本“指導意見”還規定，“但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外”，又如何理解這一規定呢？是指在實際計算加班費用時，如單位支付員工的總工資為6000元，而加班費用計算基數是確定的，如最低工資標準，也能確定具體的加班時間（平時延長工作時間、休息日加班時間、法定節假日加班時間），就可以推算出加班費用，而總的工資數減去加班費用，如此剩余的數額可以理解為正常工作時間的工資，如超過最低工資標準則認為是合法的。如此從這兩個方面，強拼硬算來說明，用人單位是支付了加班費用，不存在拖欠或是克扣工資，是合法的。

用人單位第四個要記住的是在勞動合同或是在證據中應明確約定工資中是包含了加班費用，且給于的正常工作時間工資是超過“860”，如此單位的做法就是合法。加班費的計算基數（用哪個數字來計算加班費）

1、如果勞動合同有明確約定工資數額的，應當以勞動合同約定的工資作為加班費計算基準。

應當注意的是，如果勞動合同的工資項目分為“基本工資”、“崗位工資”、“職務工資”等，應當以各項工資的總和作為基數計發加班費，不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務工資”單獨一項作為計算基數。

2、如果勞動合同沒有明確約定工資數額，或者合同約定不明確時，應當以實際工資作為計算基數。

凡是用人單位直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補貼等都屬于實際工資，具體包括國家統計局《關于工資總額組成的規定若干具體范圍的解釋》 中規定“工資總額”的幾個組成部分。但是應當注意一點，在以實際工資都可作為加班費計算基數時，加班費、伙食補助和勞動保護補貼等應當扣除，不能列入計算范圍。

3、在確定職工日平均工資和小時平均工資時，應當按照勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》規定，以每月工作時間為20.92天和167.4小時進行折算。

4、實行計件工資的，應當以法定時間內的計件單價為加班費的計算基數。

5、加班費的計算基數低于當地當年的最低工資標準的，應當以日、時最低工資標準為基數。

加班費支付一直是勞動爭議的一個重點，單位沒有支付加班費的情況，肯定是一種違法行為，職工可以通過勞動監察、勞動仲裁、訴訟的方式請求權利救濟，維護自己的合法權利。

目前，加班費爭議各種新的情況不斷出現，其中加班費的計算基數怎樣確定是問題的關鍵所在，那么加班費的計算基數到底怎樣確定才合法？

一、加班費計算違法的幾種情形

1、加班不分時間類型，按小時或日給固定的加班工資。單位對延長工作時間按固定的？元/小時或？元/天計算加班工作。加班的類型不分延長工作時間，按小時工資的1.5倍，假日加班按2倍，法定假日按3倍計算加班工資。

2、實行計件工資的，在法定工作時間以外的加班時間，仍然按正常的計件單價計發加班工資。延長工作時間加班的工資計算，沒有按計件單價的1.5倍，假日加班按2倍，法定假日按3倍計算加班工資。

3、實行計件工資的，勞動定額過低，也就是說按單位制定的勞動定額，勞動者在法定工作時間內提供正常勞動獲得的工資收入低于地區最低工資標準。表面上看，即使單位延長工作時間按1.5倍，假日加班按2倍，法定假日按3倍計算加班工資，因其定額本身過低，也造成勞動者加班工資被克扣的情況。這是一種比較隱形的行為，一般不會引起勞動者的注意。

4、基本工資（或固定工資）與實際用來計發加班工資的基數不一致，例如某公司職工的基本工資1450元/月，公司計發加班工資卻以760元/月÷21.75天÷8小時/天= 4.37元/小時計算加班工資。用降低小時工資標準的方法，減少加班工資的支付成本，是一種比較普遍的現象。

二、加班費的計算基數到底怎樣確定才合法？

所謂工資總額，《關于工資總額組成的規定》第三條規定：“工資總額是指各單位在一定時期內直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。”國家統計局《〈關于工資總額組成的規定〉若干具體范圍的解釋》進一步說明：“工資總額的計算原則應以直接支付給職工的全部勞動報酬為根據。各單位支付給職工的勞動報酬以及其它根據有關規定支付的工資，不論是計入成本的還是不計入成本的，不論是按國家規定列入計征獎金項目的還是未列入計征獎金稅項目的，不論是以貨幣形式支付的還是以實物形式支付的，均應列入工資總額的計算范圍。”按照國家規定，工資總額主要由下列六個方面組成：一是計時工資；二是計件工資；三是各種獎金；四是各類津貼和補貼；五是加班加點工資；六是特殊情況下支付的工資。故職工的月實得工資應當是每月發放的崗位職務工資，加上考核工資、技能工資、滿勤獎，加上季度獎金的月平均數，再加上公司用各種形式發放的其它津貼和補貼。

三、標準工資包括的各種項目：

現在用人單位發放工資的工資表和工資條上分別記載了基本工資（標準工資）、崗位工資、技能工資、工齡工資、滿勤獎、住房補貼、餐費補貼等等不一的名目，合計的結果與用來計算加班費基數的工資數有很大的差距。

根據國家統計局《關于工資總額組成的規定》若干具體范圍的解釋第五條“關于標準工資（基本工資，下同）和非標準工資（輔助工資，下同）的定義:

（一）標準工資是指按規定的工資標準計算的工資（包括實行結構工資制的基礎工資、職務工資和工齡津貼）”的規定，江蘇省工資支付條例第六十四條規定：“本條例第二十條用于計算勞動者加班加點工資的標準，第二十四條、第二十八條、第二十九條、第三十條用于計算勞動者提供正常勞動支付月工資的標準，第二十六條用于計算不予支付月工資的標準應當按照下列原則確定：

（一）用人單位與勞動者雙方有約定的，從其約定；

職工加班費的基數可以由企業和職工協商來確定，否則企業應按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。企業計算加班工資的工資基數，首先應當按照勞動合同約定的勞動者本人所在崗位相對應的工資標準確定。如果勞動合同、集體合同沒有約定的，職工代表可與用人單位通過工資集體協商確定，協商結果應簽訂工資集體協議。

單位在沒有與勞動者有事先約定的情況下，加班工資的計算基數為勞動者本人當月工資總額（包括津貼和崗位工資等）扣除獎金后的工資額，但不得低于本人當月工資的70%和本地區最低工資標準。勞動合同的有關約定高于法定標準的，從其約定。

四、加班工資的正確計算方式：

根據國家上述規定，應當肯定公司規定關于“考核工資不列入計算范圍”、“津貼不算”等有關公司加班工資的說法和計算都是違反國家規定的，沒有法律依據的。根據勞動部《關于職工全年平均工作時間和工資折算問題的通知》“職工全年月平均工作天數和工作時間分別調整為20.83天和166.64小時，職工的日工資和小時工資按此進行折算”的規定，職工的日加班工資的正確計算方法應當是：月實得工資除以21.75，再乘以《中華人民共和國勞動法》第四十四條規定的加班工資標準，即正 常工作時間外加班加點的，乘以1.5；休假日加班的，乘以2；法定休假日的，乘以3。

第二篇：建設工程分包怎樣才合法

建設工程分包怎樣才合法

分包是法律允許的，但怎樣做才是合法的？

囿于自身資源的不足或出于戰略的考慮，一些施工企業承接任務后不可避免地要進行各種形式的分包。分包作為一種社會資源的配置形式，在各類工程建設中發揮著幾乎不可替代的作用。但分包管理不好可能給企業帶來法律糾紛。如何在項目分包管理中防范法律風險是項非常重要的工作。認清合法分包的界限

建設工程施工合同分包分為專業工程分包和勞務分包。工程分包是指施工總承包企業將其所承包工程中的工程發包給具有相應資質的其他建筑企業完成的活動。勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。根據《合同法》《建筑法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《建筑企業資質管理規定》等的規定，轉包是明文禁止的，合法分包是允許的。合法分包必須做到：主體工程不得分包；如果不屬于主體工程，進行工程分包還必須得到業主認可；不能整體肢解分包；必須分包給具有相應資質的企業；勞務分包是合法的，其涉及對象是勞務，勞務承包人必須具有相應的勞務資質；分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同歸于無效。

分包合同無效時，無效合同價款如何結算，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持。但由于該規定從字面上看是在承包人（在分包關系中是指分包人）提出請求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。因此在實踐中，分包人通常不會依據合同的單價提起訴請，而要按照工程當時當地的定額計算工程造價，該價格往往高于合同中約定的工程造價。很多合同無效的情況下，分包人的這種請求均得到了支持，從而給施工企業造成額外的損失。

為確保分包的合法有效，企業除注意工程分包、勞務分包及轉包之間的區別外，必須嚴格審查分包單位的資質。主要是審核資質證書、營業執照的真實性、有效性、是否與承接的任務等級要求相符。分包人提供的有關證書復印件應與原件核對并加蓋對方套紅印章留存。此外，分包人不能是個人，否則總承包人要承擔個人雇傭民工的社會保障、工傷保險和工傷事故等責任。及時、規范、嚴謹地簽訂合同

在施工現場，因管理人員多為搞技術出身，法律意識相對淡薄。認為分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不聽，或認為與分包人關系不錯，只要他能按要求將工程干好，合同是否完善并不重要。因此在合同簽訂的及時性、內容的完善性、簽字蓋章、授權委托等方面都容易出現問題。正是因為這些被忽視的問題，給分包工作帶來巨大隱患。一旦分包人進場施工，在涉及到各自的利益時，因手中無合同或合同無明確規定，雙方往往爭執不休，甚至訴諸法律，嚴重擾亂分包工作的正常開展。為避免出現上述情況，企業在分包人進場施工之前就必須簽訂合同。分包合同須以企業發布的《合同示范文本》為基礎起草，做到條款嚴密、內容全面、單價合理，并按照相關制度經有關人員評審并會簽后，加蓋雙方印章。此外，如果勞務承包人自己包料和機械設備，一定要以總包人的名義與勞務分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同，否則就會出現名為勞務分包合同，實為違法工程分包或者轉包合同的情形。

對于項目遍布全國各地的施工企業，簽訂分包合同時要特別重視糾紛解決方式條款。中國是成文法而非判例法國家，不同的法官對法律的理解差異很大，同時法官的自由裁量權過大，再加上利益因素等其它原因，在中國“同案不同判”的現象非常嚴重。因此，施工企業在簽訂合同時應當有意識地約定對自己有利的管轄機構解決糾紛，并確保該條款約定合法有效，以避免造成案件敗訴和新的損失。嚴格審查各環節委托授權

《民法通則》規定：“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”“委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期限，并有委托人簽名或蓋章。”實踐中，分包合同履行中的大多數資料是由分包人的具體經辦人員簽字認可，但若此部分經辦人員無合法授權，依據有關法律規定，此簽字認可行為則被定為行為人的個人行為，分包人不承擔任何責任。因此，必須要求分包人委派的經辦人（代理人）向項目部提交一份委托書原件并留存。同時要嚴格審查代理期限、權限及委托書的真實性。實踐中，一些項目部制作的很多材料，包括驗工計價單，材料領用單、撥款單等上的簽字是無權人的簽字，簽字的人根本沒有得到合同主體合法的授權。比如分包人是A單位（合同主體），A單位授權委托書載明的是由甲作為工地負責人，全面負責合同的簽訂、履行、結算等事項。但材料簽認單、驗工計件單等上卻是乙的簽字。那么，是不是僅由甲授權乙可以了呢？不是。應由A單位授權乙或事先A單位授權甲可以將自己的權利再轉給其他人。此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。謹慎對待為分包人擔保

《擔保法》規定，對于擔保的債務，當債務人不履行債務時，均要求擔保人按照約定履行債務或者承擔責任。即使擔保合同被確認為無效，債務人、擔保人、債權人有過錯的，還應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。可見，在擔保合同中，擔保人承擔更多的是義務。所以不能隨意為分包人充當擔保人，尤其是充當連帶保證人。在確定擔保之前必須考慮自己是否要實際承擔擔保責任或者在承擔了擔保責任以后能否有效的向分包人行使追償權。一些項目部沒有認識到擔保的這種利害關系，隨意為分包人提供擔保。主要表現為替分包單位與第三方簽訂的材料采購合同、設備租賃合同的履行提供履約保證。有的是在合同中明確由項目部擔保合同履行，并加蓋公章，有的雖沒明示擔保的意思，但在他們之間合同當事人一方上加蓋項目部公章。這樣做的風險很大：一方面，項目部難以有效地監督分包人與第三方交易實際情況。假如他們之間進行虛假交易，惡意串通，風險會更大。另一方面，通常是分包單位撤離工地后，第三方才主張材料款或租金等，此時難以聯系分包人，特別是在分包人是個人的情況下更為普遍。最后，第三方向項目部和企業主張擔保責任，而此時項目部通常已把錢支付給分包人了，有的可能留有少量尾款，但不足以償付，甚至個別項目部還存在超撥給分包人的情況。而法院通常以項目部是企業的全權代表為由，認定擔保行為有效，判定項目部和施工企業承擔責任。

由此，引申出另一問題，就是印章和介紹信的管理。印章的管理包括對項目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴格印章使用制度，防止項目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項目部印章，或分包人盜蓋項目部印章，更不能為分包人刻制帶有企業番號的印章。一旦發現分包人以項目部下屬施工隊伍的名義刻制印章或以項目部的名義與第三人從事交易，應及時制止，以避免不必要的麻煩。因為《民法通則》第66條第1款中規定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。另外，盡量不要為分包人包括其工地負責人開具介紹信。若因特殊需要需開具時，在文字表述上必須仔細斟酌，因為介紹信在很多情況下具有委托授權的意義。完善代為付款手續在工程項目施工中，分包人通常需與第三方因材料采購、設備租賃等經濟交往行為發生資金往來。為此，有些分包人委托項目部代為支付其款項。一些項目部出于控制資金用途之目的，也樂意應允。但這種代付款行為，多數情況下是項目部與分包人之間的約定，對于第三人來說是不明示的，或者雖然是明示的但沒有充分證據來證明。特別是通過銀行匯款支付的，銀行的收款憑據上往往沒有顯示出是代為付款的意思表示，第三人更有足夠理由認為付款人是項目部，是在與項目部交易。從而據此要求施工企業承擔有關責任。因此，項目部在為分包人代為付款時需完善有關手續。必須由分包人出具書面的委托付款書，并由第三人簽字確認。通過此舉，可以使代為付款行為向第三人明示。同時，在代為付款時還要審查分包人是否以項目部的名義對外從事交易，簽訂合同，如果是以項目部名義的，責令其立即解除合同并以其自己的名義重新簽訂合同，方能代為付款。此外，對有用工主體資格的分包人代為支付民工工資時，在工資支付單上不能以項目部的名義進行，否則可能會被法院認定為是企業與分包人屬下的民工存在勞動關系。注意保留證據材料

法院審理案件的原則是“以事實為依據、以法律為準繩”，但這里所指的“事實”，并不是我們通常所理解的“事實”，而是“法律事實”。“法律事實”是有證據支撐的“事實”。只有證據支撐的事實，才是法院審判的依據。因此，必須及時、認真地做好履約過程中的變更、確認等。項目部各部門應依據分包合同制作有關內業資料，不僅要考慮部門內制作的內業資料前后銜接，還要注意不同部門的內業資料的統一，不同資料之間要形成完整的證據鏈。比如結算對象不要把單位和個人（或代理人）相混淆，財務建賬科目依據合同設立，材料單據在“領用單位”欄也不要把單位寫成個人等等。與此同時，資料要有專人管理，特別要注意保留證據材料的原件。

第三篇：怎樣的調崗調薪才合法

怎樣的“調崗調薪”才合法

核心提示：案例一 員工A于1998年2月20日與甲公司簽訂勞動合同，約定：合同期限為三年，公司根據生產、工作需要以及員工能力可變更員工工作崗位，如處理不公正，可要求工會調查，并出面與公司協商解決。員工A的工作崗位在車身工程科，后又到該科的分部造型與總布置科工作。員工A

案例一

員工A于1998年2月20日與甲公司簽訂勞動合同，約定：“合同期限為三年，公司根據生產、工作需要以及員工能力可變更員工工作崗位，如處理不公正，可要求工會調查，并出面與公司協商解決。”

員工A的工作崗位在車身工程科，后又到該科的分部造型與總布置科工作。員工A試用期后定級為十一級工，年薪18萬元。1999年8月30日雙方又簽訂培訓協議，約定勞動合同延長至2017年8月31日。

2003年6月9日，公司人事科與員工A談話，內容為：由于造型與總布置科將其退回人事科，員工A自談話次日起待崗，人事科將為其推薦適合其專業的工作，6月份原待遇不變，今后如不能找到新的工作崗位，待遇將下降到待崗人員的水平，員工A可以向公司有關領導反映處理的情況。同日，員工A填寫了待崗人員情況表，要求公司領導同意其尋找適合其專業發展的工作。2003年6月10日，公司動用保安強行要求員工A離開辦公室。同年9月，公司人事科要求員工A到人事科報到。同年9月18日，員工A要求公司就其待遇標準及給付給予回復。

2003年8月份起，公司每月發放員工A工資181.25元，但2003年12月僅發放了50.5元。

其后，員工A認為公司對其處理不公正，多次去函要求公司出具對其的處罰依據。2005年5月30日，公司表示希望與員工A進一步協商，消除誤會，因協商未果，2005年7月員工A提起勞動仲裁。

鮑堅紅：一般來說，公司可以在以下兩種情況下對員工進行調崗：

1、有證據證明其不勝任工作的；

2、經雙方當事人協商一致的。如果不符合前述情況，則公司單方調崗的行為恐怕違反了相關法律規定。同時，應當引起注意的是，公司與員工進行協商的時間很短，在通知員工的第二天就采取了一定的強制措施，迫使其離開了辦公場所。在以上整個過程中，公司都沒有告知工會，也是不恰當的。另外，有關員工待崗后，公司發放的待遇如果低于當地的最低工資標準的，也會違反相關法律法規。此外，關于本案的時效問題，既然公司于2005年5月30日表示愿意協商，則時效應當從協商未果時起算。

施航：如果進行勞動仲裁，則公司極有可能處于一種被動地位。首先，公司發放的待崗工資不符合最低工資的相關規定。退一步，即使符合最低工資的規定，在雙方沒有約定待崗工資的情況下，擅自變更原有約定工資標準，也違反了有關法律法規。其次，公司未與員工展開有效協商即作出了處理行為是非常不妥當的。關于案件的時效問題，我認為，應當在發生爭議時起算。在本案中為員工對調崗提出異議時開始起算。

朱莉：員工顯然知道如果找不到新的工作崗位，待遇將低于原有水平。故其填寫有關待崗人員情況表的行為可以視為一種協議行為。我們曾遇到過類似問題，員工與原用人單位勞動關系沒有完全解除，聲稱因停薪留職、待崗、長期的病假等原因到我們公司謀職。員工不要求簽訂勞動合同與繳納社保，稱其原單位已幫其繳納；員工考慮的是待崗期間可以拿待崗工資，又可以另找一份工作領取勞務工資；但是，遇有變故，員工還是想回原單位。所以，如果該員工與原單位曾簽訂過待崗協議的，公司在勞動爭議中勝訴的可能性較大。

陸敬波：1.在不符合法律規定的情況下，用人單位沒有權利單方調崗調薪。

2.本案的情況略有特殊。表面上看，用人單位沒有單方調崗的合法理由，但員工A于6月9日填寫待崗人員情況表、并要求公司領導同意其尋找適合其專業發展的工作的行為，某種程度上可以視為雙方通過協商的方式，變更了原勞動合同。基本可以認定通過協商，員工A同意待崗。

3.待崗待遇問題：待崗待遇一般是通過雙方約定、集體合同或規章制度來確定并執行，但是無論何種方式都應該執行國家最低的基本保障。本案中，在待崗問題上公司可能會比較主動；但在待崗待遇問題上，員工則占據有利地位。

4.時效：2008年5月1日開始實施的《勞動爭議調解仲裁法》明確規定：勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的不受仲裁時效期間的限制。

5.就本案這樣的情況，建議相關用人單位：如果有合適的工作，則盡量給員工A安排；否則，雙方可以考慮通過協商解除勞動關系。

案例二

員工B與乙企業簽訂了勞動合同，勞動合同約定崗位為操作工。勞動合同還約定：“企業按工作標準經考核考評確認員工不勝任本崗位工作，可以調換員工的崗位。本合同履行期間生產經營發生變化，經雙方協商一致，也可以變更員工的崗位。”

員工B是動力車間熱力站看儀表的，在2007的考核考評中，綜合得分66.5分，列最后一名。因此，企業于2008年開始，向員工B發出了《員工調轉部通知單》，將員工B從動力車間調至織造車間，工種均為操作工，具體從事倒筒工工作，工資未變。員工B對此有異議，堅持不到織造車間工作。后企業以員工B曠工為由解除勞動合同。員工B與企業就此事發生爭議。

施航：勞動合同約定員工B是操作工，“動力車間”或“織造車間”只是具體工作內容的不同，從性質上來講仍屬于操作工。所以，本案中企業不應按照調崗來操作，而只是就其具體工作內容作變更。企業可以根據自身管理需要自行決定進行相關調整，員工無合理理由不執行企業安排的行為是違反勞動紀律的。如果員工B曠工達到嚴重違紀的程度，則企業可以解除勞動合同。若企業能夠比較周全地描述工作崗位，那么判斷有關崗位是否發生了變更不是一個大問題。關鍵在于如果僅是具體工作內容有些變化而工資沒有變更，則不能單純地認定為調崗。

鮑堅紅：即使員工B的崗位都是操作工，但如果動力車間的技術含量明顯高于織造車間的，將導致這兩個崗位的具體工作內容有很大差別。在勞動仲裁時，這種情形的裁決結果可能會對企業不利；如果調整工作崗位后工資（待遇）未變，那么仲裁應該不會有特別不利于企業的結果。

朱莉：如果是實質的工作內容改變了，則可以判斷是崗位的變更。同時，即使員工B綜合考評是最后一名，也不能表明其不勝任現從事的工作崗位。另外，企業在沒有協商的情況下，即使發出了調崗通知，也不表示企業享有調崗的權利。

陸敬波：本案的起因是，企業以員工B曠工為由解除勞動合同，而員工B曠工的行為則是由于企業調整崗位的行為引起的。故，本案的焦點實際上是調崗問題。調崗在法律上往往（除有特殊約定外）被認定為變更勞動合同，表現形式一般為工作內容的改變，本案即屬于這種情況。

首先，本案中企業調整工作崗位的理由是：員工B綜合考評得分6??5分，是最后一名。綜合考評有兩點需要注意：

1、綜合考評應當有客觀依據；

2、綜合考評的最后一名不等于不勝任工作。如果不能證明調崗的合理理由，企業的調崗行為是不合法的；

其次，企業對員工B調崗，但未調整其勞動報酬，且調崗后仍為操作工，崗位名稱未變，這屬于企業內部工作安排問題，不一定屬于勞動爭議，員工B若要申請勞動仲裁可能比較困難；

最后，建議相關企業：

1、完善勞動合同約定內容。例如本案中的操作工，需要在勞動合同中將其具體工作內容列明，給予員工知情權；也可通過員工手冊或企業內部規章的職位描述列明。

2、關于業績考核的問題：企業不能單純地采用“末位淘汰”，必須證明末位的員工不能勝任工作。企業不應當只是給員工打分，還要定一個合格（勝任）標準以便考量。

案例三

員工C與丙企業簽訂了勞動合同。勞動合同中約定：“工作崗位隨企業經營管理需要而作相應的調整，上崗和換崗都應當簽訂上崗合同。”

員工C開始在運輸隊從事搬運工，后因病不能繼續從事強體力勞動，退出工作崗位等待企業安置。2007年，企業的新車間投入生產，由于該車間工作條件好，而且工資福利待遇也好。員工C便向企業提出將自己調到該車間工作，企業負責人口頭答應，但未與其簽訂上崗合同和辦理相應的換崗手續。2008年，員工C參加了新車間的工人上崗培訓，并考核通過。2008年2月，員工C在未經企業批準的情況下即到新車間上班。新車間以沒有企業的書面通知為由拒絕接收員工C.員工C向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁，請求裁決丙企業安排自己到新車間工作。

施航：本案中員工C參加了新車間的工人上崗培訓，并考核通過。這是否就意味著可以上崗？他只得到了企業負責人的口頭同意，未按勞動合同約定的“上崗和換崗都應當簽訂上崗合同”進行操作。因此員工C的要求可能不會得到仲裁的支持。

員工C在參加新車間工人上崗培訓之前已經退出了原工作崗位，可以推定企業與員工已有協商。本案不涉及調崗的問題，而是員工是否可以到另外一個崗位工作的問題。員工C目前是待崗狀態，應當依勞動合同約定簽訂有關上崗合同，方能至新車間工作。

朱莉：本案中，勞動合同中關于崗位調整的約定條款是無效的。員工C向企業提出將其調到新車間工作，得到了企業負責人的口頭同意，員工C因此參加了新車間的工人上崗培訓，并考核通過。由此可以推定為，企業安排C去上崗培訓，且C考核通過。可以說雙方都在為員工C到新車間工作做準備。后來C未能到新車間上班，企業存在相當程度的責任。

陸敬波：本案的焦點是勞動合同是否已變更。

對于“員工C向企業提出將自己調到新車間工作，企業負責人口頭答應”這一事實，如果員工C能夠證明，或企業負責人予以承認，則推定雙方對工作崗位調整達成合意，員工C可以至新車間工作，企業不能以形式要件不具備而拒絕C至新車間工作。如果發生爭議的，員工C應該勝訴。

但是，如果員工C沒有證據證明企業負責人曾口頭答應的事實，但是能夠提供考核通過的相關證據，則此培訓程序是否為入職前的必要培訓或者入職后的必要培訓，需要再行確定。對這兩種培訓的性質的界定決定了本案的爭議是否為調崗爭議。建議企業對培訓性質界定清楚。

第四篇：勞動法加班工資如何計算

勞動法加班工資如何計算

用人單位在勞動者完成勞動定額或規定的工作任務后，根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應按以下標準支付工資：

(1)用人單位依法安排勞動者在法定日標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人小時工資標準的150%支付勞動者工資。

(2)用人單位依法安排勞動者在公休日加班，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人小時工資標準的200%支付勞動者工資。

(3)用人單位依法安排勞動者在法定節假日加班，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人小時工資標準的300%支付勞動者工資。

實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后，由用人單位安排延長工作時間的或加班的，應根據上述規定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。

加班加點的日工資計算：按照工資確定的計算基數除以每月平均制度工作天數21.75天。如果計算小時加班加點工資，則在日加班加點工資的基礎上再除以8小時。

按照國家勞動行政部門和上海行政部門的最新規定，計算加班工資與計算假期工資是相同的：

加班日工資=工資基數÷21.75×法定比例;

假期日工資=工資基數÷21.75×法定比例。

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勞動法病假工資規定

1、職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期間內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。

2、除勞動法第二十五條規定的情形外，勞動者在醫療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、產期和哺乳期期滿為止。

3、請長病假的職工在醫療期滿后，能從事原工作的，可以繼續履行勞動合同;醫療期滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業病致殘程度鑒定標準進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，解除勞動關系，辦理因病或非因工負傷退休退職手續，享受相應的退休退職待遇;被鑒定為五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，并按規定支付經濟補償金和醫療補助費。

4、勞動法第四十八條中的“最低工資”是指勞動者在法定工作時間內履行了正常勞動義務的前提下，由其所在單位支付的最低勞動報酬。最低工資不包括延長工作時間的工資報酬，以貨幣形式支付的住房和用人單位支付的伙食補貼，中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒、有害等特殊工作環境和勞動條件下的津貼，國家法律、法規、規章規定的社會保險福利。

5、勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，同時還應發給不低于六個月工資的醫療補助費。患重病和絕癥的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低于醫療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的百分之百。

6.短期病假的工資計算基數

根據《上海市企業工資支付辦法》的相關規定，病假工資的計算基數按以下原則確定：

(1)勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位(職位)相對應的工資標準確定。集體合同(工資集體協議)確定的標準高于勞動合同約定標準的，按集體合同(工資集體協議)標準確定。

(2)勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協商確定，協商結果應簽訂工資集體協議。

(3)用人單位與勞動者無任何約定的，病假工資的計算基數統一按勞動者本人所在崗位(職位)正常出勤的月工資的70%確定。

按以上原則計算的病假工資基數，均不得低于本市規定的最低工資標準(現行標準635元)。法律、法規另有規定的，從其規定。

7、連續病假工資的計算系數

(1)、職工疾病或非因工負傷連續休假在6個月以內的病假工資(又稱疾病休假工資)是按照連續工齡分別確定的：

a.連續工齡不滿兩年者，病假工資為本人工資的60%;

b.連續工齡滿兩年不滿四年者，病假工資為本人工資的70%;

c.連續工齡滿四年不滿六年者，病假工資為本人工資的80%;

d.連續工齡滿六年不滿八年者，病假工資為本人工資的90%;

e.連續工齡滿八年及八年以上者，病假工資為本人工資的100%。

(2)、職工疾病或非因工負傷連續休假超過6個月的病假工資(又稱疾病救濟費)也是按照連續工齡分別確定的：

a.連續工齡不滿一年者，疾病救濟費為本人工資的40%;

b.連續工齡滿一年不滿三年者，疾病救濟費為本人工資的50%;

c.連續工齡滿三年及三年以上者，疾病救濟費為本人工資的60%。

上述提及的“本人工資”均指按《上海市企業工資支付辦法》規定的原則所確定的病假工資的計算基數。

8、病假工資的計算公式

月病假工資=病假工資的計算基數×相應的病假工資的計算系數

日病假工資=病假工資的計算基數÷當月計薪日×相應的病假工資的計算系數

9、病假天數的確定

疾病或非因工負傷休假日數應按實際休假日數計算，連續休假期內含有休息日、節假日的應予剔除。而以上公式中提到的計薪日概念，是指國家規定的制度工作日加法定休假日，例如小馮單位的制度工作日是每周工作5天休息2天，6月份單位制度工作日是20天，如果是5月份就得加上“五一”3天法定休假日，而不是統一的國家規定的20.92天月平均工作天數。

第五篇：管理人員加班工資如何計算？

管理人員加班工資如何計算？

管理人員加班工資的計算，常令企業經營者感到十分頭疼。

按《勞動法》第41～44條款的規定，凡與用人單位建立勞動關系的勞動者，不論其月收入多少，均應嚴格按有關工時數及加班加點的規定執行，但企業在具體執行過程中卻遇到不少問題。

比如，3位管理者月收入分別為1萬元、5000元和3000元，每月加班均為36小時，暫按15％計算加班工資，則3位管理者每月加班收入分別為2258.6元、1129.3元和677.6元，這對企業而言實為一個沉重的財務負擔。另外，由于管理工作的特殊性，其績效不能完全按計時工資方式計算。

對此，國外企業采取的方式也不盡相同。以新加坡為例，該國以月薪2000新元為界劃分“白領”與“藍領”，對月薪2000新元以下者必須嚴格按照《勞工法》支付加班工資；對月薪2000新元以上者，企業可與加班者協商支付加班工資，當然也可不付。據悉，該國有些公司規定：管理層人員“每周工作72小時以上開始計算加班工資。”

目前我國有關勞動法規對此界定尚欠明確。相當數量的企業與管理人員簽訂的《勞動合同》中，增加了諸如“工資已包括加班工資”的內容。從嚴格意義上講，這一做法很不合理。既然“工資已包括加班工資”，那么，日工資、小時工資如何計算？計算時是否該剔除“加班工資”部分？如該剔除，剔除多少？以何為標準？如不該剔除，那么，日工資及小時工資均已包含加班工資在內，對于請病假或事假者來說，扣去假期工資后，其剩余部分依然含有“加班工資”的成分，這豈不成了請病假或事假，一方面在扣工資，一方面在付“加班工資”？

其實，根據勞動部發（1994）503號文《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》中的規定：企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因無法按標準工作時間衡量的職工，可以實行不定時工作制。同時依據勞動部發（1994）489號文《工資支付暫行規定》中的有關規定，對于實行不定時工資制的職工，企業決定其加班時，可以不支付加班工資。另外，勞動部發（1994）503號文件又規定，地方企業實行不定時工作制的審批辦法，由地方勞動行政部門制定。例如，上海地區的企業可根據滬勞保發（1994）79號文件的規定報批備案執行，或按照滬勞綜發（1995）59號文件中第二十條的有關規定，“通過與職代會或其他形式協商制定企業內部的工資支付制度，并告知本單位全體勞動者，同時抄報勞動行政部門備案”。

當然，按上述方法執行的前提是搞清楚“什么是不定時工作制？”根據中國勞動法學研究會組織編寫的《工作時間－休息休假》（王昌碩、韓云昌編著，法律出版社1998出版）一書，對“不定時工作制”的解釋為“指每一工作日沒有固定的上下班時間限制的工作時間制度”。可見，若執行不定時工作制，企業對該類人員不再進行考勤記錄，即放棄考勤制度。