第一篇：金融法論文

金 融 法 論 文

“論利率市場化問題的法律蘊(yùn)意”

班級：金融雙學(xué)位

學(xué)號：18

姓名：劉芳

論利率市場化的法律蘊(yùn)意

【摘要】在“十二五”規(guī)劃建議中，“逐步推進(jìn)利率市場化改革”成為金融體制改革的重點(diǎn)。近日，人民銀行發(fā)布了行長周小川的一篇發(fā)言稿，“堅(jiān)定不移地推進(jìn)利率市場化改革”。文章開宗明義地指出，利率是“非常重要的資金價格”，還是“其他許多金融產(chǎn)品定價的參考基準(zhǔn)”。

【關(guān)鍵詞】利率

市場化

改革

利率市場化的必要性及必要條件

隨著經(jīng)濟(jì)金融化程度日益加深，金融的社會功能日益強(qiáng)化，金融已滲透到公眾生活的方方面面。然而，公眾權(quán)益保護(hù)力度與金融發(fā)展速度并未能“齊頭并進(jìn)”，存在一些問題在難免。2010年，部分大中型銀行調(diào)升服務(wù)費(fèi)率，引發(fā)社會高度關(guān)注。對此，國家發(fā)展委銀監(jiān)會果斷聯(lián)手清查，有力地整肅了銀行收費(fèi)。

從我國當(dāng)前所處的歷史階段看，惟有尊重作為市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)屬性的競爭，市場經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展才能結(jié)出更加豐碩的果實(shí)，而未來利率市場化改革與形成可持續(xù)的中國競爭性金融市場息息相關(guān)。

競爭關(guān)系在任何一個市場都是必不可少的，對金融市場來說也不例外。真正市場化的利率不僅僅由交易雙方的狀況決定，還必然要受到金融經(jīng)營者之間的競爭的影響。因此，構(gòu)建金融機(jī)構(gòu)之間公平有序的競爭關(guān)系，規(guī)范競爭行為，是實(shí)現(xiàn)利率市場化的又一必要條件。就我國的現(xiàn)實(shí)情況而言，由于歷史的原因，金融業(yè)中的高國有化與高度的行政干預(yù)使得國有大型金融機(jī)構(gòu)和民營中小金融機(jī)構(gòu)之間實(shí)力相差懸殊，不可能真正實(shí)現(xiàn)公平競爭，并形成行政壟斷價格。此外，競爭法律規(guī)范的不完善也造成了金融機(jī)構(gòu)間無序競爭狀況的存在。

有序競爭是發(fā)現(xiàn)真實(shí)利率水平的重要條件。而要做到有序競爭，首要的前提是應(yīng)有調(diào)整金融機(jī)構(gòu)之間競爭關(guān)系的規(guī)則。我國《商業(yè)銀行法》第9條雖然規(guī)定“商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭”。但究竟何為銀行業(yè)務(wù)“不正當(dāng)競爭”則語焉不詳。而從一般學(xué)理來看，1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)可對金融機(jī)構(gòu)適用，但是，該法列舉的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定卻難以在金融領(lǐng)域?qū)Σ徽?dāng)定價行為發(fā)揮作用。況且，《反不正當(dāng)競爭法》對壟斷行為涉及得很少，而我國金融行業(yè)中的壟斷是顯而易見的，并且隨著利率決定權(quán)的下放，利率市場化的逐步實(shí)施，國有金融機(jī)構(gòu)成為真正的市場主體之后，金融業(yè)的競爭必然會越發(fā)激烈、方式也不斷翻新，更加需要法律的明確規(guī)范。因此，必須加快反壟斷立法步伐，根據(jù)新情況完善現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》的內(nèi)容，并將二者結(jié)合起來，為金融機(jī)構(gòu)競爭提供一系列完善的規(guī)則，因缺少相應(yīng)的規(guī)范而出現(xiàn)無序、惡性競爭的混亂局面。不過，“徒法不足以自行”，僅有規(guī)則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)防止不夠的，更為重要的是這些規(guī)則的被遵守。對于經(jīng)營貨幣資金這一特殊商品的金融機(jī)構(gòu)來說，因其經(jīng)營業(yè)務(wù)的特殊性、隱蔽性，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)守法經(jīng)營意識，使其自覺在法律允許的限度內(nèi)開展利率上的競爭。利率市場化意味著利率形成兩大運(yùn)行基礎(chǔ)的夯實(shí)

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，利率作為重要的經(jīng)濟(jì)杠桿，具有牽一發(fā)而動全身的效應(yīng)，對一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有極為重要的影響，利率市場化改革也必然是一個復(fù)雜的系統(tǒng)化工程。因而，其對法律所提出的要求也必定是多方面、多角度的，在這競爭關(guān)系的背后必然還蘊(yùn)涵著更深層次的意蘊(yùn)，也即賴以建立這些關(guān)系的宏觀與微觀基礎(chǔ)。我認(rèn)為，宏觀基礎(chǔ)從最大的方面來講是我國國家宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的穩(wěn)定，而從相對直接的層面來看則是指我國金融市場的發(fā)展與完善；微觀基礎(chǔ)就是國有商業(yè)銀行和企業(yè)的改革。前者是利率市場化的環(huán)境條件，后者是利率市場化的主體條件。如果沒有完善的金融市場，沒有對市場有著靈敏反應(yīng)并受其約束的企業(yè)和銀行的存在，要實(shí)現(xiàn)利率市場化是不可能的，所以，利率市場化的法律意蘊(yùn)也就必須包含這兩者在法律上的意義與要求。

（一）宏觀基礎(chǔ)——金融市場的發(fā)展和完善

如前所述，利率市場化不僅指利率決定的市場化，而且還包括利率傳導(dǎo)、利率結(jié)構(gòu)和利率管理的市場化。因此，利率市場化的過程，實(shí)質(zhì)上是一個培育金融市場由低水平向高水平、由簡單形態(tài)向復(fù)雜形態(tài)轉(zhuǎn)化的過程。一旦這一過程完成，利率市場化也就徹底實(shí)現(xiàn)了。

利率市場化所要求的金融市場應(yīng)具備如下特征：（1）品種齊全、結(jié)構(gòu)合理的融資工具體系；（2）規(guī)范的信息披露制度；（3）金融市場主體充分而富有競爭意識；（4）以法律和經(jīng)濟(jì)手段為特色的監(jiān)管體制。近些年來，我國金融市場建設(shè)取得了很大成績，表現(xiàn)在：證券市場總體呈穩(wěn)健和創(chuàng)新之勢；國債市場建設(shè)有起色；銀行同業(yè)拆借市場邁出新步伐；公開市場業(yè)務(wù)在不斷完善中發(fā)展；增加了交易品種，改善了交易方式。這一切都積極推進(jìn)了利率市場化改革的新發(fā)展。但客觀地講，我國金融市場仍存在不少缺陷：金融市場各子市場發(fā)育不平衡；債券、股票發(fā)行過于向國有大中型企業(yè)傾斜，影響了利率對其它企業(yè)的作用；機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量不足，影響利率作用的深化；市場監(jiān)管不完善，導(dǎo)致金融市場利率功能扭曲。因此，要盡快發(fā)展和完善各類金融市場，給中小型企業(yè)和大中型國有企業(yè)一個大致公平的融資環(huán)境，培育高素質(zhì)的投資隊(duì)伍，提高信用評級服務(wù)質(zhì)量，完善金融市場監(jiān)管，為利率市場化的最終實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造理想條件。

（二）微觀基礎(chǔ)——主體行為的市場化

一般而言，確定一國利率水平的基礎(chǔ)是社會平均資本利潤率，換言之，是經(jīng)濟(jì)效率而非資金供求。當(dāng)資金供求是建立在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率基礎(chǔ)上并反映經(jīng)濟(jì)效率時，利率與平均利潤率是重合的。否則，利率信號是失真的。也就是說，只有當(dāng)微觀經(jīng)濟(jì)主體的行為是市場化的，是以效率和效益為活動的標(biāo)準(zhǔn)與衡量的尺度時，這樣的資金供求才反映著效率，由市場供求決定的利率水平才體現(xiàn)了本質(zhì)和形式的統(tǒng)一。因此，利率的市場化要求微觀經(jīng)濟(jì)主體的行為市場化。

金融市場主體主要包括金融企業(yè)和非金融企業(yè)。金融企業(yè)主要是商業(yè)銀行，非金融企業(yè)以國有企業(yè)為主。這兩者要實(shí)現(xiàn)行為的市場化都需要依法建立以產(chǎn)權(quán)為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度和與之相適應(yīng)的法人治理結(jié)構(gòu)。

商業(yè)銀行作為經(jīng)營貨幣的特殊金融企業(yè)，必須是真正獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)主體，能夠自主經(jīng)營、自擔(dān)風(fēng)險、自負(fù)盈虧、自我約束，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。只有這樣，商業(yè)銀行才能在資金產(chǎn)權(quán)的交易中根據(jù)資金供求的情況，并考慮市場即時具體變動情況及風(fēng)險等因素來自主確定利率。否則，如果貿(mào)然放開利率，商業(yè)銀行為了吸收存款會不顧成本大幅度提高存款利率，在貸款時也會因缺乏風(fēng)險意識造成大量呆、壞賬，影響金融體系的安全和穩(wěn)定。

利率能否很好地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的作用，在一定程度上取決于非金融企業(yè)對利率變化的反應(yīng)，其中主要是投資需求的利率彈性。歸根結(jié)底，利率市場化是為了使利率能夠調(diào)整總需求，調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，從某種意義上講，是為了貨幣政策的實(shí)施。投資需求的利率彈性越大，貨幣政策乘數(shù)就越大，相應(yīng)的宏觀調(diào)控作用也就越強(qiáng)。從目前來看，我國國有企業(yè)仍然存在較嚴(yán)重的“預(yù)算軟約束”，資金需求彈性很小，總認(rèn)為企業(yè)和銀行都是國家的，從銀行借來的錢可以不還，利率高低自然也就無所謂，千方百計地從銀行套取貸款，存在極大的“道德風(fēng)險”。可見，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)及經(jīng)營機(jī)制方面的問題是影響利率市場化的一個重要因素。如果企業(yè)能夠自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，具有明確、清晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、利益機(jī)制和風(fēng)險機(jī)制，具有責(zé)、權(quán)、利相互制約的經(jīng)營機(jī)制，則企業(yè)對利率的變動會具有相當(dāng)?shù)撵`敏性和可調(diào)性，利率高低就將成為影響企業(yè)融資成本和利潤預(yù)期的一個重要因素。反之，利率就不能作為一個經(jīng)濟(jì)變量，不能作為影響企業(yè)投資、融資的工具。

正因?yàn)槿绱?，我們必須按照國有銀行商業(yè)化、國有企業(yè)法人化的要求，深化國有銀行、國有企業(yè)的改革，打破國有資本壟斷銀行業(yè)的局面，積極推進(jìn)國有銀行、國有企業(yè)的股權(quán)重組、股份制改造，建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度和完善的公司法人治理結(jié)構(gòu)，為利率市場化奠定堅(jiān)實(shí)的微觀經(jīng)濟(jì)主體基礎(chǔ)。而這就需要我們進(jìn)一步完善《公司法》、《證券法》、《國有企業(yè)法》等一系列民商、經(jīng)濟(jì)法律制度。

綜上所述，我認(rèn)為利率市場化既是我國經(jīng)濟(jì)金融體制改革的一個重要目標(biāo)，同時也是一個穩(wěn)步推進(jìn)改革、建立健全相應(yīng)法制和利率形成機(jī)制的過程，是一個浩大復(fù)雜的系統(tǒng)工程。利率市場化所涉法律問題很多，但總的法律意蘊(yùn)可以歸結(jié)為：在完善金融法制和市場主體依法建立現(xiàn)代企業(yè)制度及相應(yīng)的法人治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，依托金融市場形成利率，建構(gòu)中央銀行與金融機(jī)構(gòu)間的間接調(diào)控關(guān)系、金融機(jī)構(gòu)與客戶間的平等自愿交易關(guān)系和金融機(jī)構(gòu)相互間的平等有序競爭關(guān)系。

我國的現(xiàn)實(shí)狀況與之相比，在各個方面都不同程度上存在差距，利率市場化的各項(xiàng)措施也多以國務(wù)院的“決定”和中國人民銀行的“通知”、“規(guī)定”等形式實(shí)施。因而，要真正實(shí)現(xiàn)利率的市場化就必須要盡快完善相關(guān)法制建設(shè)，以高層次法律的形式將已經(jīng)取得的成果鞏固下來，并對以后的利率市場化進(jìn)程提供權(quán)威性的指導(dǎo)與保障，而不能停留在行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至更低的非規(guī)范性文件的層級上。這也是對我國立法水平的一次重大考驗(yàn)。參考文獻(xiàn)

韓瑞、武傳亮：《關(guān)于我國利率市場化的理論思考及改革設(shè)想》 法律教育網(wǎng)的經(jīng)濟(jì)法專題

楊錦 商場現(xiàn)代化[J] 2007/01近期我國商業(yè)銀行利率風(fēng)險的現(xiàn)狀分析 中國人民銀行網(wǎng)站 周小川 關(guān)于推進(jìn)利率市場化的若干思考 金融自由和安全的法律平衡[期刊論文]

第二篇：金融法論文

金融消費(fèi)者權(quán)益如何保護(hù)

摘要：源于美國的次貸危機(jī)暴露出金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面存在的監(jiān)管缺陷，引起了全球監(jiān)管者對金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的高度重視，并紛紛采取措施改進(jìn)和加強(qiáng)金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。對于金融創(chuàng)新產(chǎn)品中消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，我國也存在一定的問題和困難。

關(guān)鍵詞：金融 消費(fèi)者 保護(hù)

金融消費(fèi)者是消費(fèi)者的一種類型，是消費(fèi)者概念在金融領(lǐng)域的延伸。美國1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》定義金融消費(fèi)者是為個人、家庭成員或家務(wù)目的而從金融機(jī)構(gòu)得到金融產(chǎn)品和服務(wù)的個人。在我國，雖然金融消費(fèi)者的概念逐漸被廣泛地使用，但還不是一個法律概念，各金融領(lǐng)域的部門法均未提及金融消費(fèi)者這一概念?，F(xiàn)階段，我國是將其作為在銀行、證券、保險、基金、信托等金融領(lǐng)域購買相關(guān)商品、接受相關(guān)服務(wù)的自然人、法人的統(tǒng)稱。在金融服務(wù)業(yè)迅速發(fā)展和金融消費(fèi)者群體迅速壯大的背景下，一般認(rèn)為，金融消費(fèi)者的基本權(quán)利主要包括：安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償求助權(quán)、隱私權(quán)、受教育權(quán)、受尊重權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

本次次貸危機(jī)使得各國監(jiān)管當(dāng)局普遍意識到，只關(guān)注金融機(jī)構(gòu)的利益訴求而忽視對消費(fèi)者利益的切實(shí)保護(hù)，勢必會破壞金融業(yè)賴以生存及發(fā)展的基礎(chǔ)，影響到金融體系的穩(wěn)定性。因此，加強(qiáng)金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，成為后金融危機(jī)時期各國金融監(jiān)管當(dāng)局反思和改革的重要內(nèi)容。

金融創(chuàng)新失控。1999年美國出臺《金融服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化法案》把銀行與資本市場之間防火墻拆除以后，金融資產(chǎn)的證券化催生了金融衍生產(chǎn)品的無節(jié)制創(chuàng)新和泛濫，嚴(yán)重脫離了實(shí)體經(jīng)濟(jì)的需求。金融衍生產(chǎn)品本身十分復(fù)雜，甚至銀行家們都不知道風(fēng)險傳遞到了哪里，金融消費(fèi)者根本沒有能力弄清楚金融衍生產(chǎn)品的整體情況。以金融衍生產(chǎn)品為代表的金融創(chuàng)新不斷突破已有的金融監(jiān)管框架，各類金融監(jiān)管準(zhǔn)則嚴(yán)重滯后于金融創(chuàng)新的速度，造成了衍生產(chǎn)品領(lǐng)域的監(jiān)管空白，誤導(dǎo)了市場參與者的判斷。同時，衍生產(chǎn)品復(fù)雜隱秘的風(fēng)險轉(zhuǎn)移機(jī)制與不斷延伸的金融產(chǎn)業(yè)鏈又進(jìn)一步加大了監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)管難度。

監(jiān)管外部環(huán)境的弊病。一是制度機(jī)制不完善。缺乏專事保護(hù)金融消費(fèi)者的機(jī)構(gòu)，分業(yè)監(jiān)管模式下對消費(fèi)權(quán)益保護(hù)的協(xié)調(diào)機(jī)制不健全。隨著創(chuàng)新性金融產(chǎn)品的不斷出現(xiàn)，未建立消費(fèi)者投資認(rèn)證制度，不區(qū)分一般金融消費(fèi)者與合格金融消費(fèi)者，使得缺乏專業(yè)知識和風(fēng)險承受能力的人進(jìn)入高風(fēng)險領(lǐng)域而遭受損失。二是銀行內(nèi)控和自律監(jiān)管不健全。董事會和管理層忽視了受股東和金融消費(fèi)者托管的責(zé)

任，未能履行審慎的管理職責(zé)。銀行公司治理失敗和自我約束機(jī)制失效帶來了巨大的社會成本。三是責(zé)任意識淡薄。一些銀行不負(fù)責(zé)任的對金融消費(fèi)者過度放貸，并沒有對其收入來源、還款能力等進(jìn)行認(rèn)真調(diào)查和分析，然后又不負(fù)責(zé)任的將這些次級貸款包裝成MBS、CDO、CDS等極其復(fù)雜的產(chǎn)品兜售給廣大投資者，其中包括不少普通的金融消費(fèi)者。最終危機(jī)的爆發(fā)不僅害了這些金融機(jī)構(gòu)，也使得很多的普通金融消費(fèi)者背上了沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)。四是消費(fèi)者自我保護(hù)能力不足。與金融產(chǎn)品和服務(wù)方式創(chuàng)新的速度相比，金融知識普及教育的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后，公眾金融知識較為貧乏，風(fēng)險意識淡薄，導(dǎo)致一些不具備金融專業(yè)知識的金融消費(fèi)者“貿(mào)然進(jìn)入”而承擔(dān)了過高的消費(fèi)成本。

普遍加強(qiáng)金融教育和知識普及。英美通過深化校園教育、加大財政支持、鼓勵社會參與等方式大力推進(jìn)金融知識普及。一是擴(kuò)大和深化校園金融教育。美、英、日等國的義務(wù)教學(xué)大綱中均含有金融教育內(nèi)容。二是擴(kuò)大教育覆蓋范圍。危機(jī)后各國日益重視弱勢群體的金融教育，加強(qiáng)政府推動和財政支持，開設(shè)了專司金融教育的官方網(wǎng)站，擴(kuò)大金融教育惠及面。三是強(qiáng)化政府主導(dǎo)推動。英、美兩國均在財政部設(shè)立金融教育組織協(xié)調(diào)部門，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)教育部、產(chǎn)業(yè)部等相關(guān)部門參與金融教育。四是加大財政支持。從2009年起，美國政府每年將撥付2.5億美元的金融教育經(jīng)費(fèi)，美聯(lián)儲亦從公開市場業(yè)務(wù)和有償服務(wù)收益中提取一定比例，用于支持金融知識普及工作。英國財政部2007年金融教育預(yù)算就達(dá)1150萬英鎊，危機(jī)后更是逐年遞增，F(xiàn)SA每年用于金融教育的支出約為2000萬英鎊，占其預(yù)算的7%左右。

法律法規(guī)尚不健全。一是尚無關(guān)于金融消費(fèi)者保護(hù)的基本立法。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》只是針對一般商品和服務(wù)消費(fèi)過程中如何保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的專門法律，其第2條對消費(fèi)者的定義過于狹窄，僅將“生活消費(fèi)”納入保護(hù)范圍，“金融消費(fèi)”由于消費(fèi)對象的本質(zhì)差別而有顯著不同，難以適用。二是消費(fèi)者保護(hù)的金融法律數(shù)量少且原則性強(qiáng)，缺乏可操作性?！渡虡I(yè)銀行法》第三章只有5條規(guī)定了對存款人的保護(hù)?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》第1條立法目的中有保護(hù)存款人和其他客戶的合法權(quán)益的規(guī)定，但是在第三章“監(jiān)督管理職責(zé)”中卻沒有一條關(guān)于金融消費(fèi)者保護(hù)的特別規(guī)定。三是效力層次較低，影響了金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行使，對政府機(jī)構(gòu)執(zhí)法也造成了影響。如：目前消費(fèi)者與銀行之間的投訴糾紛，主要依靠銀監(jiān)會2007年下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)銀行業(yè)客戶投訴處理工作的通知》進(jìn)行協(xié)調(diào)處理。在現(xiàn)有監(jiān)管體制和行業(yè)自律體制都沒有對金融消費(fèi)者給予足夠關(guān)注時，金融消費(fèi)者的投訴往往直接訴諸司法途徑或者一般性行業(yè)的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制。這種做法容易激化金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間的對抗，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p害。

業(yè)務(wù)運(yùn)營不合規(guī)。一是復(fù)雜的金融產(chǎn)品并未得到金融機(jī)構(gòu)充分的信息披露和風(fēng)險提示。在美國次貸危機(jī)的影響下，我國有關(guān)個人理財產(chǎn)品的大規(guī)模受害事件也時時見諸報端，前有花旗、渣打等外資銀行的QDII類理財產(chǎn)品全線虧損事件，暴露出“產(chǎn)品風(fēng)險提示不足”等侵害投資人利益的問題，其后又有銀行個人理財產(chǎn)品零收益事件引發(fā)軒然大波，將中資大小銀行紛紛卷入其中。二是隱私權(quán)保護(hù)欠缺。與一般消費(fèi)者相比，隱私權(quán)的保護(hù)在金融消費(fèi)領(lǐng)域尤為迫切。如：《商業(yè)銀行法》要求銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務(wù)應(yīng)該遵循為存款人保密的原則，銀行有權(quán)拒絕非法查詢個人儲蓄存款等規(guī)定。但在現(xiàn)實(shí)操作中難以有效保證。如：電子銀行業(yè)務(wù)的高速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)安全漏洞并存導(dǎo)致個人信息泄密。金融機(jī)構(gòu)在設(shè)計、銷售銀行卡、理財?shù)冉鹑诋a(chǎn)品時，由于技術(shù)失誤導(dǎo)致消費(fèi)者私人信息被惡意泄露和利用。三是消費(fèi)自主決定權(quán)缺失。在銀行的存貸款、銀行卡、代為收費(fèi)等業(yè)務(wù)中，消費(fèi)者的自主決定權(quán)受到不同程度的侵害，如：有的銀行要求消費(fèi)者必須接受其強(qiáng)制搭配的銀行卡、指定的評估機(jī)構(gòu)，否則不予辦理銀行業(yè)務(wù)，增加了消費(fèi)者的使用成本和違約風(fēng)險。

投訴渠道不通暢。一是消費(fèi)糾紛處理機(jī)制欠缺。我國的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制，基本上只能算是英國機(jī)制的“反向單一糾紛解決機(jī)制”（法院訴訟）。盡管2007年12月上海成立了金融仲裁院，以及為服務(wù)于北京奧運(yùn)會而建立了消費(fèi)者金融服務(wù)投訴聯(lián)動處理機(jī)制，但現(xiàn)有這些嘗試性ADR機(jī)制（法院訴訟替代性紛爭解決機(jī)制，Alternative Dispute Resolution system）的運(yùn)行尚未在全國推廣。二是投訴處理平臺不完善。目前只有中國銀行業(yè)協(xié)會的投訴熱線和上海銀監(jiān)局牽頭的金融消費(fèi)者投訴處理工作聯(lián)動機(jī)制，除此之外基本沒有比較成熟高效的投訴處理平臺。消費(fèi)者與商業(yè)銀行之間發(fā)生利益沖突，如何進(jìn)行調(diào)整，如何處理爭議，由哪個機(jī)構(gòu)處理，處理程序如何，怎樣保證程序的公平公正等具體問題，主要依靠銀監(jiān)會2007年下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)銀行業(yè)客戶投訴處理工作的通知》進(jìn)行調(diào)解，認(rèn)可程度有限。

公平服務(wù)不到位。如助學(xué)貸款微乎其微，下崗失業(yè)人員小額擔(dān)保貸款“雷聲大雨點(diǎn)小”，扶貧貸款出現(xiàn)了“扶富不扶貧”的怪圈，中小企業(yè)和非公有制企業(yè)融資依然困難重重。原因有四：一是制度設(shè)計上存在明顯缺陷，信用等級標(biāo)準(zhǔn)與信貸市場準(zhǔn)入“門檻”過高，存在明顯的不合理性，銀行出于自身的經(jīng)濟(jì)利益和信貸風(fēng)險，制定了一些針對性的限制條件，部分社會群體難以得到貸款扶持。二是貸款成本與收益難成正比。農(nóng)村小額信貸、扶貧貸款、下崗職工再就業(yè)貸款、國家助學(xué)貸款都是較強(qiáng)的政策性業(yè)務(wù)，所耗費(fèi)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他貸款業(yè)務(wù)且潛在的風(fēng)險較大，經(jīng)辦銀行積極性不高。三是高度集中的授信制度約束。各銀行上級行上收信貸管理權(quán)限，基層銀行僅有貸款調(diào)查權(quán)和少數(shù)種類的風(fēng)險低、流動性

強(qiáng)的個人資產(chǎn)質(zhì)押信貸業(yè)務(wù)，導(dǎo)致弱勢群體貸款難度進(jìn)一步加大。四是農(nóng)村金融服務(wù)水平低、弱勢農(nóng)民難以享受到現(xiàn)代的金融服務(wù)。農(nóng)村金融支付結(jié)算服務(wù)體系建設(shè)落后，金融產(chǎn)品嚴(yán)重匱乏，金融宣傳不到位,農(nóng)民對現(xiàn)代金融知識和投資理財產(chǎn)品掌握的較少。

我國金融服務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)所面臨的困難。在金融消費(fèi)市場中，由于信息不對稱，消費(fèi)者處于顯著的弱勢地位。一方面，消費(fèi)者的金融知識相對匱乏，對金融創(chuàng)新產(chǎn)品很難用以前在實(shí)物消費(fèi)市場中積累的經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行分析和判斷，有時也難以做出適合自己的合理選擇；另一方面，許多消費(fèi)者對于銀行等金融機(jī)構(gòu)的營利性屬性沒有清醒的認(rèn)識，缺乏風(fēng)險意識，盲目聽從有的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的宣傳，購買與自身預(yù)期及抗風(fēng)險能力不匹配的金融產(chǎn)品，導(dǎo)致個人財產(chǎn)受損。在信用卡消費(fèi)方面，許多消費(fèi)者不熟悉甚至不了解信用卡的相關(guān)規(guī)定和要求，以致發(fā)生高額還款利息或超出經(jīng)濟(jì)能力范圍之外的過度透支和非理性消費(fèi)。

金融機(jī)構(gòu)公平對待消費(fèi)者的意識需要加強(qiáng)。近年來，中國金融消費(fèi)者比較集中的投訴反映了有些金融機(jī)構(gòu)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益意識的缺失。主要體現(xiàn)在4個方面：一是在合同中設(shè)置不平等的格式條款，損害消費(fèi)者的權(quán)益；二是不履行充分告知義務(wù)；三是不以滿足消費(fèi)者的真實(shí)需求為目標(biāo)，將不合適的產(chǎn)品銷售給消費(fèi)者；四是金融消費(fèi)糾紛受理處理機(jī)制不健全。

保護(hù)金融消費(fèi)者的法律法規(guī)有待進(jìn)一步完善。目前，關(guān)于“金融消費(fèi)者”的概念，在法律上還缺乏充分的界定?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是否適用于以投資理財為目的金融消費(fèi)者保護(hù)還存在爭議，因此這部法律所倡導(dǎo)的對消費(fèi)者保護(hù)的“國家保護(hù)原則”、“對弱者傾斜原則”等也難以在金融消費(fèi)者身上得到充分體現(xiàn)。中國金融法律制度對作為金融業(yè)最終用戶的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題還需要進(jìn)一步強(qiáng)化和規(guī)范，在規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則等方面，需要進(jìn)一步具體完善。

建議：

加強(qiáng)金融消費(fèi)者保護(hù)立法。一是完善《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，拓展金融消費(fèi)者概念的內(nèi)涵與外延，明晰金融消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)。二是完善《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，建議將“保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”放入監(jiān)管目標(biāo)中，確立監(jiān)管機(jī)構(gòu)在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的法律地位。三是進(jìn)一步完善信息披露制度，要求金融機(jī)構(gòu)必須做到全面、準(zhǔn)確、及時和持續(xù)披露其產(chǎn)品和服務(wù)信息。

健全金融消費(fèi)者保護(hù)組織。建議參照美英做法，在監(jiān)管部門設(shè)立專門的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，同時在行業(yè)協(xié)會設(shè)立相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)，建立民間金融消費(fèi)者保護(hù)組織。通過多層次的組織機(jī)構(gòu)，在金融消費(fèi)者教育、消費(fèi)風(fēng)險提示、反映金融消費(fèi)者合法權(quán)益、處理金融消費(fèi)者投訴等方面發(fā)揮積極作用。

建立合格的金融消費(fèi)者投資制度。隨著創(chuàng)新性金融產(chǎn)品的不斷出現(xiàn)，建立合理制度保護(hù)不同風(fēng)險承受能力的金融消費(fèi)者非常必要。建議建立合格金融消費(fèi)者投資制度，區(qū)分一般金融消費(fèi)者與合格金融消費(fèi)者，為一般金融消費(fèi)者劃定交易禁區(qū)，避免缺乏專業(yè)知識和風(fēng)險承受能力的人進(jìn)入高風(fēng)險領(lǐng)域而遭受損失。銀行開展金融創(chuàng)新必須嚴(yán)格遵循信息公開透明的原則，及時向客戶、監(jiān)管部門充分披露創(chuàng)新產(chǎn)品的交易結(jié)構(gòu)、資金投向、潛在風(fēng)險等相關(guān)信息。監(jiān)管部門要將金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作為對金融機(jī)構(gòu)日常監(jiān)管和評價的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

完善公平金融服務(wù)。進(jìn)一步完善金融服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，推進(jìn)社區(qū)銀行建設(shè)，消滅農(nóng)村金融服務(wù)空白點(diǎn)。同時，切實(shí)改進(jìn)信貸管理流程，加強(qiáng)小企業(yè)金融服務(wù)，推進(jìn)小額貸款穩(wěn)步發(fā)展。

搭建高效的金融消費(fèi)者投訴處理平臺。一是強(qiáng)化金融監(jiān)管者投訴處理功能。在各級監(jiān)管機(jī)構(gòu)信訪工作的基礎(chǔ)上，增設(shè)專門的消費(fèi)者投訴受理部門，參照美聯(lián)儲的做法建立消費(fèi)者投訴信息數(shù)據(jù)庫，根據(jù)消費(fèi)者投訴的次數(shù)和涉及金額進(jìn)行分類、調(diào)查、核實(shí)、調(diào)解，并通過定期的信息分析，識別潛在的消費(fèi)者保護(hù)問題，為規(guī)章政策的制訂提供參考，使消費(fèi)者的意見得到應(yīng)有的重視。二是為銀行業(yè)消費(fèi)者的糾紛提供一個自律性的協(xié)調(diào)機(jī)制。銀行業(yè)協(xié)會可設(shè)立專門的處理消費(fèi)者投訴會員銀行的機(jī)構(gòu),并制定相應(yīng)的處理程序規(guī)則。三是完善追償和事后賠償。賦予消費(fèi)者對金融機(jī)構(gòu)的事后追償權(quán)，完善法律救濟(jì)，同時提高對消費(fèi)者的補(bǔ)償。

構(gòu)建多維的金融消費(fèi)者教育網(wǎng)絡(luò)。監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會、金融機(jī)構(gòu)、高等院校以及民間金融消費(fèi)者保護(hù)組織，對消費(fèi)者主動開展多種形式的金融知識普及教育，構(gòu)建多維的金融消費(fèi)者教育網(wǎng)絡(luò)，增強(qiáng)消費(fèi)者風(fēng)險意識和防范風(fēng)險的能力，提高金融消費(fèi)者素質(zhì)，維護(hù)金融體系的穩(wěn)定

創(chuàng)新和完善金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制應(yīng)遵循的基本原則。一是對金融消費(fèi)者保護(hù)應(yīng)體現(xiàn)《消法》倡導(dǎo)的國家保護(hù)原則。國家應(yīng)通過完善有關(guān)法律法規(guī)，設(shè)計方便消費(fèi)糾紛解決的司法和行政渠道，將金融消費(fèi)者的保護(hù)落到實(shí)處。二是傾斜保護(hù)原則。針對金融消費(fèi)者的弱勢地位，對金融消費(fèi)者進(jìn)行傾斜保護(hù)，賦予金融消費(fèi)者一些特殊的權(quán)利，并對金融機(jī)構(gòu)做出一些合理的限制，明確機(jī)構(gòu)的義務(wù)，使金融消費(fèi)者能與金融機(jī)構(gòu)在同等權(quán)利和義務(wù)下對話。三是及時和有效保護(hù)原則。金融產(chǎn)品和服務(wù)一般都擁有龐大的受眾，社會影響大。一旦出現(xiàn)問題，應(yīng)迅速妥善處理金融糾紛，防止事態(tài)擴(kuò)大，有利于維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。

積極構(gòu)建保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的機(jī)制和制度。一是完善法律法規(guī)體系。進(jìn)一步完善我國的《消法》、《人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等基礎(chǔ)性法律法規(guī)，明確金融消費(fèi)者的法律概念，確定金融消費(fèi)者法定權(quán)利和金融機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)，包括對金融消費(fèi)者個人信息保護(hù)、信息披露以及消費(fèi)爭議解決機(jī)制等規(guī)定。二是

創(chuàng)新和完善監(jiān)管執(zhí)法。在目前行業(yè)監(jiān)管的基礎(chǔ)上，設(shè)立專門的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對金融業(yè)消費(fèi)者保護(hù)，通過履行受理金融消費(fèi)者投訴、對普遍性的金融消費(fèi)風(fēng)險及時發(fā)布消費(fèi)預(yù)警，行使對違法金融機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法等職責(zé)，切實(shí)保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。三是創(chuàng)新和完善行業(yè)自律和社會監(jiān)督的機(jī)制和制度。行業(yè)組織要引導(dǎo)金融企業(yè)將保護(hù)消費(fèi)者利益、公平對待消費(fèi)者作為企業(yè)核心文化，著力滿足消費(fèi)者個性化的咨詢服務(wù)需求，并及時化解消費(fèi)者糾紛。通過鼓勵和支持消協(xié)組織和新聞媒體開展社會監(jiān)督，促進(jìn)金融行業(yè)自律，形成行政監(jiān)管、行業(yè)自律、輿論監(jiān)督和消費(fèi)者參與的金融市場監(jiān)管體系。

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第三篇：金融法論文兩篇

的經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體并不多見。我國資本市場自律組織主要是滬深兩地交易所和證券業(yè)協(xié)會。這兩個層次在行業(yè)自律中都存在缺陷，首先是兩地交易所存在較強(qiáng)的地方利益，其對市場交易監(jiān)管受到所在地政府干預(yù)，難以公平、公正；其次，資本自律組織的體制、行政傳統(tǒng)下的法律環(huán)境決定了其實(shí)際上并不能發(fā)揮自律作用。

二、我國資本市場法律制度的改革

政府出臺有效證券期貨法律文件379件、四次組織清理并取消行政許可項(xiàng)目101項(xiàng)、實(shí)行行政法案件的調(diào)查與審理分離工作體制、建立由證監(jiān)會牽頭的整治非法證券活動協(xié)調(diào)小組工作制度??中中國證券會近年來立足于資本市場發(fā)展的實(shí)踐情況，以法制規(guī)范市場的主題行為和市場秩序、以法制規(guī)范監(jiān)督機(jī)構(gòu)的執(zhí)法行為、以法制為資本市場的改革開放和創(chuàng)新發(fā)展保駕護(hù)航，使法制成為資本市場運(yùn)行的基礎(chǔ)性機(jī)制，推動資本市場的制度建設(shè)邁上了一個嶄新的發(fā)展階段，我國資本市場出現(xiàn)了轉(zhuǎn)折性變化。

（一）適應(yīng)資本市場改革的法律體系構(gòu)建

第一,公司法的進(jìn)一步完善。中國公司法的完善主要包括減少政府管制、加強(qiáng)市場監(jiān)管、鼓勵公司自治、完善治理結(jié)構(gòu)、健全股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制等方面的內(nèi)容,并應(yīng)逐步實(shí)現(xiàn)與國際接軌。2006年1月1日開始實(shí)施的《公司法》雖然在上述方面都有所進(jìn)步,但是仍存在有待進(jìn)一步完善之處。主要表現(xiàn)為:國有企業(yè)、外資企業(yè)、民營企業(yè)仍有不同待遇；投資者權(quán)利保護(hù)方面的民事責(zé)任不能完全落實(shí)到位；公司股票和債券的發(fā)行依然受到限制等。

第二,構(gòu)建與大規(guī)模證券發(fā)行相適應(yīng)的法律規(guī)則體系。資本市場規(guī)模擴(kuò)大是實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的必要條件,而中國資本市場原有證券發(fā)行規(guī)則是與小市場、小發(fā)行量的特征相吻合,發(fā)行效率低下,難以適應(yīng)大規(guī)模證券發(fā)行的要求。因此,應(yīng)徹底變革原有證券發(fā)行規(guī)則體系,逐步借鑒國際成熟市場經(jīng)驗(yàn),結(jié)合中國實(shí)際情況,建立與大規(guī)模證券發(fā)行要求相符合的“公開發(fā)行加私募配售”法律規(guī)則,以有效降低融資成本和監(jiān)管成本,并減少發(fā)行人與投資人之間的信息不對稱程度。

第三,推動我國證券交易制度的轉(zhuǎn)型。證券交易制度在整個證券市場發(fā)展中始終具有基礎(chǔ)性意義,它不僅決定著證券發(fā)行市場的規(guī)模、價格水平和證券交易的規(guī)律,而且決定著整個市場的觀念。中國證券交易制度長期以來形成了場內(nèi)交易、集中競價、現(xiàn)貨交易占壟斷地位的格局,這種單一性交易制度導(dǎo)致股市難以發(fā)揮市場機(jī)制作用,人為操控痕跡明顯。新修改的《證券法》不再強(qiáng)制規(guī)定單一集中競價、單一現(xiàn)貨交易、單一場內(nèi)交易,為中國證券市場清除了嚴(yán)重限制其發(fā)展的制度桎梏。未來證券交易制度的轉(zhuǎn)型主要包括:變單一主板市場為多層次交易市場體系,變單一競價交易制度為多種交易制度,變單一現(xiàn)貨交易為多品種交易制度。

第四,資本市場國際化的法律建設(shè)。資本市場國際化不僅僅是單純的市場完全開放,更為重要的是市場規(guī)則體系與國際慣例的接軌。在目前人民幣尚未完全實(shí)現(xiàn)資本項(xiàng)目可自由兌換階段,大規(guī)模制定推動資本市場國際化的法律規(guī)則體系尚不現(xiàn)實(shí)。但是伴隨未來人民幣逐步實(shí)現(xiàn)徹底可自由兌換,應(yīng)努力推動內(nèi)外資稅法統(tǒng)一,證券交易制度的國際接軌,從而最終實(shí)現(xiàn)中國資本市場投融資行為與法律規(guī)則體系的國際化。

（二）《證券法》對資本市場交易行為的有效約束

一、禁止內(nèi)幕交易

內(nèi)幕交易直接危害證券信息保密制度，違反受托人之特定義務(wù)，所以禁止規(guī)范主要圍繞這個核心而展開。具體規(guī)定方面比較而言，英美普通法系比大陸法系更為詳盡，時間也略早，同時，發(fā)達(dá)國家普遍優(yōu)于發(fā)展中國家。進(jìn)入80年代以來，各個國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)互補(bǔ)性加強(qiáng)了彼此依賴與聯(lián)系，經(jīng)濟(jì)一體化表現(xiàn)在證券法中，內(nèi)幕交易的某些規(guī)范漸趨一致，例如擴(kuò) 大內(nèi)部人交易的范圍等。但是由于歷史傳統(tǒng)、民族習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法制環(huán)境的差異，各國還有較多自己的特點(diǎn)。

我國規(guī)制內(nèi)幕交易的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件主要有《證券法》、《刑法》以及《上市公司信息披露管理辦法》等。《證券法》第七十三條規(guī)定：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動”；第七十六條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或泄露該信息，或建議他人買賣該證券”。此外，為完善對內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定，中國證監(jiān)會還于2007年2月27日發(fā)布了在證監(jiān)會系統(tǒng)內(nèi)部試行的《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》。

二、禁止操縱市場

《證券法》第七十七條規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場：

（一）單獨(dú)或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；

（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；

（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；

（四）以其他手段操縱證券市場”。此外，為完善對操縱市場行為的認(rèn)定，中國證監(jiān)會還于2007年2月27日發(fā)布了在證監(jiān)會系統(tǒng)內(nèi)部試行的《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》

三、禁止虛假陳述（1）．《證券法》第24條規(guī)定：“證券公司承銷證券，應(yīng)當(dāng)對公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查；發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，不得進(jìn)行銷售活動；已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動，并采取糾正措施?！?/p>

（2）．《證券法》第59條規(guī)定：“公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。”

（3）．《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

（三）《公司法》對資本市場法律制度的構(gòu)建與完善

2005年10月27日通過的、2006年1月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）對原來《公司法》做了重要修改和補(bǔ)充。在公司設(shè)立和公司資本制度、公司法人治理結(jié)構(gòu)、提高內(nèi)部監(jiān)核程度、突出股東話語權(quán)和訴訟權(quán)、保護(hù)投資者利益等方面有了很大的進(jìn)步,并逐步與國際接軌。原來《公司法》有230條,現(xiàn)在新《公司法》只有219條,看起來?xiàng)l文少了,但內(nèi)容更加豐富。總體上可以將修改的要點(diǎn)概括為:減少政府管制、加強(qiáng)市場監(jiān)管、鼓勵公司自治、完善治理結(jié)構(gòu)、健全了股東保護(hù)機(jī)制。

一、在減少政府管制方面,《公司法》主要有以下幾個方面的突破

第一、降低公司設(shè)立門檻。新法將有限責(zé)任公司的最低注冊資本門檻大大降低。雖然由于各種原因,最終沒有采納授權(quán)資本制,但卻允許兩種公司的資本都可以分期繳納,而不必一次性繳足,只是要求全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20% ,而其余部分必須在兩年內(nèi)繳足,其中投資公司可以在5 年內(nèi)繳足。

第二,調(diào)整出資比例和結(jié)構(gòu)。一是將工業(yè)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)大到整個知識產(chǎn)權(quán),二是取消了無形財產(chǎn)出資比例的限制,而只是規(guī)定貨幣出資的金額不得低于注冊資本的30 % ,更為重要的修改是根本改變了對股東出資的立法方式,以一個富有彈性的抽象標(biāo)準(zhǔn)“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)”取代了原來機(jī)械、固化的全面列舉式的規(guī)定,不僅實(shí)質(zhì)性地擴(kuò)大了股東 出資的范圍,而且充分地利用各種投資資源和社會財富,最大限度地滿足股東和公司的投資需求。

第三,對外投資限制被取消。新法第15條規(guī)定,公司可以向其他企業(yè)投資,但是,除法律另有規(guī)定外,不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。第16條規(guī)定,公司向其他企業(yè)投資應(yīng)按照公司章程的規(guī)定由董事會或股東會、股東大會作出決議；公司章程對投資的總額及單項(xiàng)投資數(shù)額有限制規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。因?yàn)楣緦ν馔顿Y屬于公司的經(jīng)營自主權(quán),應(yīng)由公司章程規(guī)定,沒有必要由法律對投資占公司凈資產(chǎn)的比例進(jìn)行限制。（1）公司對外投資不再有投資限額的限制,公司完全可以根據(jù)自己的實(shí)際情況進(jìn)行投資,不受凈資產(chǎn)的約束。（2）擴(kuò)大了對外投資的范圍,不僅包括有限責(zé)任公司和股份有限公司,而且還包括其他形態(tài)的企業(yè)、合伙公司、股份合作制企業(yè)等,即允許公司向非公司制的企業(yè)投資。（3）明確了對外投資的決策機(jī)構(gòu)是股東會或者董事會,成為公司章程的必備條款。（4）明確了公司對外投資的有限責(zé)任,公司對其所投資的企業(yè)只是承擔(dān)出資部分的有限責(zé)任,不得通過合同、協(xié)議的安排成為投資標(biāo)的企業(yè)所負(fù)債務(wù)的連帶責(zé)任人。

三、法治是維護(hù)資本市場的必然選擇

伴隨著一系列立足于長遠(yuǎn)發(fā)展的改革措施的深入推進(jìn)，我國資本市場發(fā)生了重大轉(zhuǎn)折性變化。在關(guān)注融資增加、股指攀升、市值擴(kuò)大等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的同時，人們越加深刻地體會到法治對于資本市場健康發(fā)展的基礎(chǔ)和保障作用。法治是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。資本市場的利益關(guān)系需要依法調(diào)整，監(jiān)督管理需要依法規(guī)范，違法違規(guī)需要依法打擊。資本市場的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展必須依賴表現(xiàn)為法治形式的規(guī)則、手段和機(jī)制，法治是實(shí)現(xiàn)資本市場秩序和理性的必然選擇。

實(shí)現(xiàn)資本市場的法治，首先要有科學(xué)完備的法律制度體系。五年來，我國資本市場堅(jiān)持法治先行的原則，逐步探索出了符合“新興加轉(zhuǎn)軌”市場特色的立法道路。特別是以公司法、證券法的修訂為契機(jī)，資本市場法律規(guī)則體系得到了全方位的梳理和重構(gòu)。目前，已經(jīng)形成了以證券法、公司法、證券投資基金法、刑法為主體，證券期貨類行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和自律規(guī)則相配套的、比較完備的、多層次的法律規(guī)則體系，既適應(yīng)了資本市場防范和化解風(fēng)險、切實(shí)保護(hù)投資者合法權(quán)益的需要，又為市場創(chuàng)新發(fā)展預(yù)留了法律空間并提供法律保障。

實(shí)踐證明，在運(yùn)行機(jī)制復(fù)雜、利益關(guān)系多樣、發(fā)展變化快捷的資本市場，適時完善法律制度和市場規(guī)則，對于實(shí)現(xiàn)資本市場的規(guī)范和發(fā)展尤為重要。

多年來，在法律制度體系逐漸完備的同時，我國資本市場執(zhí)法體制建設(shè)不斷推進(jìn)，基本建立起綜合性和多層次的監(jiān)管執(zhí)法體制框架。在這一框架內(nèi)，中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)管，市場組織實(shí)行自律監(jiān)管，專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)揮獨(dú)立審查和把關(guān)作用。相關(guān)部委和地方政府等行政機(jī)關(guān)的積極配合支持，人民法院、人民檢察院等司法機(jī)關(guān)的依法監(jiān)督和保障，也是實(shí)現(xiàn)資本市場有效監(jiān)管的重要力量。

按照依法行政、建設(shè)法治政府的要求，中國證監(jiān)會不斷完善執(zhí)法機(jī)制，嚴(yán)格執(zhí)法程序，規(guī)范執(zhí)法行為，提高監(jiān)管工作法治化水平，增強(qiáng)證券監(jiān)管執(zhí)法工作的有效性和針對性，特別是發(fā)行審核委員會制度的改革、專門的行政處罰委員會的建立等，是資本市場執(zhí)法體制創(chuàng)新的積極嘗試。資本市場的執(zhí)法實(shí)踐告訴我們，適應(yīng)資本市場需要的法治建設(shè)，不僅僅是監(jiān)管機(jī)構(gòu)一家的行政執(zhí)法，也不僅僅是立法工作或者司法工作，而是全方位、多層次、不同部門之間緊密協(xié)作、互相配合的統(tǒng)一整體。

在推進(jìn)資本市場股權(quán)分置改革、提高上市公司質(zhì)量和證券公司綜合治理等改革攻堅(jiān)中，我們成功地處理和解決了大量歷史遺留問題。在這一過程中，法治不僅是不可或缺的工具和手段，更為重要的是，法治的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步促進(jìn)了包括發(fā)行、交易、信息披 露、公司治理、證券服務(wù)、投資者保護(hù)等廣泛和深刻內(nèi)容的資本市場重大基礎(chǔ)性制度深刻變革和完善。法治在解決資本市場改革和發(fā)展重大問題方面發(fā)揮的關(guān)鍵作用，有力地說明了法治必然是改革和發(fā)展的主導(dǎo)力量，越是復(fù)雜、疑難的社會、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和問題，越是需要依靠法律的手段來理順，需要借重法律的方法來解決。

在立法和執(zhí)法取得明顯進(jìn)步的同時，市場主體的法律意識不斷增強(qiáng)，法治觀念進(jìn)一步樹立。法治不僅是一種工具和手段，更是一種意識、文化和精神。應(yīng)該看到，在資本市場形成和倡導(dǎo)以清晰的行為準(zhǔn)則，嚴(yán)格的契約意識、牢固的誠信觀念和有效的責(zé)任追究為內(nèi)容的法治和誠信文化氛圍，是提高資本市場法治水平的重要基礎(chǔ)性工作，必須持之以恒，切實(shí)抓緊抓好

四、結(jié)束語

目前中國股市還處在股改下半場，大量的大小非解禁股面臨集中釋放，市場供需極度不平衡，如果不能采取有效措施緩解這種情況的出現(xiàn)，為了緩解這種情況，在不限制大小非流通權(quán)的情況下(尊重股改協(xié)議)，可以采取相應(yīng)措施，例如要求大小非減持的信息披露更詳盡；限制減持之后的“同業(yè)競爭”；或是將國有股劃轉(zhuǎn)給社?；?，這樣既能做到穩(wěn)定市場預(yù)期，又能夠完善社保體制，有助于擴(kuò)大內(nèi)需，推動經(jīng)濟(jì)的順利轉(zhuǎn)型。

應(yīng)進(jìn)一步完善資本市場的立法，使處理機(jī)構(gòu)違規(guī)行為做到“有法可依”。雖然目前政府已有大量針對股市的監(jiān)管文件，但多數(shù)在法律支持方面還存在不足。事實(shí)上，法律基礎(chǔ)的缺失，導(dǎo)致針對機(jī)構(gòu)違規(guī)行為的處罰從一開始就難以啟動，例如，對“內(nèi)幕交易”描述的模糊性，使大量的類似行為很少受到真正制裁。對此，在民法和刑法兩方面加強(qiáng)基礎(chǔ)立法工作，是促使股市規(guī)范化的前提。

中國式的救市不需要注入多少資金，增加市場流動性，而是需要完善資本市場基礎(chǔ)管理制度，構(gòu)建公開、公平、公正的投資環(huán)境，比如改革印花稅征收辦法，以降低投資者交易成本，引導(dǎo)投資者長期投資行為；提高圈錢門檻和成本；改革新股發(fā)行辦法抑制新股發(fā)行中的高市盈率、高申購資金、高開盤漲幅和低中簽率為主要癥狀的“三高一低”癥；盡快完善再融資規(guī)則，完善大非減持規(guī)則等等。

當(dāng)前，恢復(fù)投資者信心是當(dāng)務(wù)之急，這需要政府公開表明維護(hù)市場長期健康穩(wěn)定發(fā)展的態(tài)度。面對當(dāng)前的股市危局，監(jiān)管理層應(yīng)該審時度勢，盡快把股市政策從壓制型調(diào)整到危機(jī)型，變消極的股市政策為積極的股市政策，當(dāng)前特別要把防止股市暴跌甚至崩盤作為最核心的內(nèi)容和最主要的任務(wù)。在這方面，任何的舉措失當(dāng)都會給股市帶來致命的威脅，其負(fù)面影響都會極為深重也十分深遠(yuǎn)。如果市場的狀況進(jìn)一步惡化，那么即使想救市可能也為時已晚或者要付出更大的代價。

中國是一個正在崛起的經(jīng)濟(jì)大國，在全球經(jīng)濟(jì)與金融一體化和金融趨勢加快的今天，一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、金融市場和宏觀調(diào)控已經(jīng)不是關(guān)起門來一家的事情，而是即可能影響世界又可能受制于世界的現(xiàn)實(shí)問題。比如，中國股市和世界股市的聯(lián)動性日益增強(qiáng)，在全球經(jīng)濟(jì)面臨衰退威脅、全球股市面臨熊市威脅的大背景下，中國股市不可能獨(dú)善其身，世界經(jīng)濟(jì)的衰退將對中國出口產(chǎn)生教大的負(fù)面影響，必將導(dǎo)致中國經(jīng)濟(jì)增長放緩。

因此，當(dāng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)問題或?yàn)?zāi)難的時候，穩(wěn)定本國的經(jīng)濟(jì)與金融市場，這既是幫人也是幫自己的負(fù)責(zé)任之舉。這次發(fā)生的世界性金融市場動蕩，如果西方發(fā)達(dá)國家不迅速采取一系列果斷的救市措施，如果還是按照一些鼓吹市場化人士的邏輯控制股市，可能全世界股市跌的更加慘烈，對中國股市不利影響要更加嚴(yán)重。

湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院金融四班

杜方利（200740819432）

2010-02-15

參考文獻(xiàn)： 1.郭哲、石柏林:《論中國政府關(guān)于股票市場的法律體系構(gòu)建》 載《財經(jīng)理論與實(shí)踐》，2007年第6期。2.參見陶廣峰主編：《金融法》，中國人民大學(xué)出版社，2008年，P265-P285 3.參見葉林著：《證券法》，中國人民大學(xué)出版社，2004年第1版，P57。4.參見王偉：《對我國資本市場監(jiān)管體系的模式探討》載《發(fā)展》，2007 年第12 期 5.任志宏：《中國資本市場規(guī)范化研究》（中國社會科學(xué)院研究生院2002年博士學(xué)位論文）

程序方面,對設(shè)立風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制審查制度應(yīng)當(dāng)有所突破。風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)與一般金融機(jī)構(gòu)的服務(wù)對象明顯不同,其以特定行業(yè)的高科技企業(yè)為其經(jīng)營服務(wù)對象, 不易造成社會動蕩,無須進(jìn)行強(qiáng)制性審查?？赏ㄟ^授權(quán)立法改變這種強(qiáng)制性規(guī)定的適用范圍,或由地方人民政府規(guī)定科技園區(qū)內(nèi)的風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的審查豁免,或代之 以備案制度和抽查制度。這樣既保證了風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)申請材料的真實(shí)性,又不致因?yàn)檫^嚴(yán)的強(qiáng)制審查制度而削減風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的數(shù)量。

投資主體范圍方面,應(yīng)適時修改限制外商、商業(yè)銀行、基金以及公民個人進(jìn)入風(fēng)險投資領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)定。對外商在中國設(shè)立風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)應(yīng)盡量簡化審批手續(xù)或在特 定的科技園區(qū)范圍內(nèi)直接豁免;而銀行的混業(yè)經(jīng)營也是一個必然趨勢,應(yīng)允許商業(yè)銀行適度介入風(fēng)險投資領(lǐng)域;公民的投資渠道應(yīng)主要面向投資基金,其他個人的風(fēng) 險借貸活動宜實(shí)行自愿的工商登記制,以利于保護(hù)其權(quán)益和對其進(jìn)行有效的管理、指導(dǎo)。修改《保險法》和《商業(yè)銀行法》等相關(guān)法律法規(guī)，放寬對保險基金、信托 投資機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老基金、捐贈基金等機(jī)構(gòu)投資者介入風(fēng)險資本運(yùn)營的限制，多方面動員民間閑置資金，在擴(kuò)大風(fēng)險投資資金來源的同時，促進(jìn)風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)出資者結(jié)構(gòu) 的多元化。

(二)從退出機(jī)制的完善上來看，主要是改善風(fēng)險投資退出渠道法律環(huán)境，修改和完善我國的公司和證券法律制度，為我國的二板市場的建立與運(yùn)行提供法律制度保障，放寬上市條件,鼓勵公開上市。

深圳中小企業(yè)板率先進(jìn)入全流通,為我國中小企業(yè)發(fā)展提供了一個通過資本市場進(jìn)行直接融資的平臺,但其上市標(biāo)準(zhǔn)與主板市場相同,對于創(chuàng)業(yè)初期的高新技術(shù)企 業(yè),受到規(guī)模和業(yè)績的限制,還是很難滿足要求。我們應(yīng)該借鑒美國納斯達(dá)克的經(jīng)驗(yàn),對于不同的企業(yè),規(guī)定不同的上市標(biāo)準(zhǔn),以利于不同檔次的企業(yè)盡快通過工方 式進(jìn)行融資,盡快發(fā)揮出其技術(shù)創(chuàng)新的潛在優(yōu)勢。

1．在資金限制方面,《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定了上市公司的股票首次上市股本不低于人民幣五千萬元。這一規(guī)定高于新《證券法》規(guī)定的三千萬元的 上市條件,可以說為開設(shè)創(chuàng)業(yè)板預(yù)留了空間。目前,中小企業(yè)板己成立二年有余,己經(jīng)積累了大量的經(jīng)驗(yàn),降低資金門檻的時機(jī)已經(jīng)成熟。因此,建議在中小企業(yè)板 特別規(guī)定里將其首次上市的股本降為人民幣三千萬元,以方便風(fēng)險投資的退出,也更加有利于扶助新興的高新技術(shù)企業(yè)上市。

2.在成立期限方面,鑒于我國目前證券市場也不是很成熟,建議仍然對企業(yè)成立期限做出限制,但可以適當(dāng)減少,比如說在中小企業(yè)板上市的企業(yè)可以適用兩年的期限,甚至對于發(fā)展前景明朗、技術(shù)已經(jīng)相對成熟并且符合國家發(fā)展方向的高新技術(shù)企業(yè)可以適用一年期限。

經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域行政“軟法”的法律責(zé)任問題研究

一、經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域行政軟法概述(一)“軟法”的概念和特征

軟法概念最先出現(xiàn)在國際法領(lǐng)域，通常是指國際法主體間達(dá)成的不具有強(qiáng)制拘束力的國際協(xié)議，如非條約義務(wù)、國際組織決議等。此后，這一概念逐步引入國內(nèi)法，用以研究、解釋那些通過柔性或非正式手段實(shí)現(xiàn)其目的的國內(nèi)法律法規(guī)。

經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域的行政軟法，是國內(nèi)軟法的一部分。由于對“軟法”概念、范圍仍有較多爭議，所以，本文不試圖給經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域的行政軟法下一個清晰、無爭議的概念，而是勾勒出其輪廓，以區(qū)別于硬法和其他軟法。

首先，此類軟法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)金融縱向關(guān)系的行政法，即行政主體或行業(yè)自治主體與相對人之間的關(guān)系，區(qū)別于調(diào)整平等主體關(guān)系的民事法律。其次，它是依托于公權(quán)力而制定，相關(guān)制定過程、內(nèi)容深受行政公權(quán)力影響，而并非完全由市場經(jīng)營主體協(xié)商制定，這區(qū)別于行業(yè)協(xié)議等自治性軟法。最后，此類軟法并未明顯體現(xiàn)強(qiáng)制拘束力，而實(shí)際是以輿論、道義、指導(dǎo)等非強(qiáng)制手段來實(shí)現(xiàn)其目的，文本一般不提及法律責(zé)任或籠統(tǒng)概括。

(二)經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域行政軟法的分類

1.由各級行政主體在各自權(quán)限內(nèi)制定的，用以調(diào)整經(jīng)濟(jì)金融關(guān)系的軟法。從中央來看，軟法制定主體包括國務(wù)院、各部委，如國務(wù)院出臺的《鋼鐵產(chǎn)業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃》、各部委出臺的意見、指引等。從地方來看，主要是由各級政府、部門制定的相關(guān)規(guī)范性文件（俗稱紅頭文件）。如某省政府制定的《關(guān)于加快人參產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》，涉及的文種五花八門，如意見、指導(dǎo)意見、指引、風(fēng)險提示、會議紀(jì)要、通知等。

2.由行業(yè)經(jīng)營主體、組織等制定，并經(jīng)行政主體認(rèn)可，用以調(diào)整特定領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)金融關(guān)系的軟法。盡管并非由行政主體制定，但因相關(guān)行業(yè)經(jīng)營主體、組織依托于行政權(quán)制定規(guī)則，所以與其一般的行業(yè)規(guī)則有明顯區(qū)別。如中國金融期貨交易所制定的《中國金融期貨交易所交易規(guī)則》，其適用于交易所組織的期貨、期權(quán)交易活動，要求交易所、會員、客戶、期貨保證金存管銀行及期貨市場其他參與者遵守該規(guī)則。其制定和修改規(guī)定須報中國證監(jiān)會批準(zhǔn)。

3.經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域“硬法”中的指導(dǎo)性、宣示性條款，以及“法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款（硬法中的軟法）”。以《商業(yè)銀行法》為例，第9條規(guī)定了“商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭”，但該法并未明確不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任。

(三)經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域行政軟法發(fā)展較快的原因

1.行政軟法能較好適應(yīng)經(jīng)濟(jì)金融改革發(fā)展。我國的經(jīng)濟(jì)金融體制是在不斷突破、創(chuàng)新中的漸進(jìn)式改革，新問題不斷涌現(xiàn)，改革過程充滿了試點(diǎn)、經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。而層級較低、靈活性較強(qiáng)的軟法能較好應(yīng)對變革，其或是充當(dāng)硬法的先行法，或以某種方式解釋硬法。而硬法因其立法嚴(yán)格、強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性等，難以應(yīng)對時常變化的形勢。例如，我國21世紀(jì)的銀行業(yè)，與90年代相比有了長足進(jìn)步，規(guī)范銀行業(yè)務(wù)、內(nèi)控、風(fēng)險的監(jiān)管規(guī)則也已比較全面，但制定于1995年的《商業(yè)銀行法》，只進(jìn)行了1次修正。

2.行政軟法能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)金融的專業(yè)特色。經(jīng)濟(jì)金融行業(yè)專業(yè)性強(qiáng)，資本密集度高，市場交易活躍，涉及的法律關(guān)系復(fù)雜。行政軟法較強(qiáng)的彈性能夠?yàn)樾袠I(yè)發(fā)展提供較大空間，不至于因規(guī)定嚴(yán)厲、滯后而制約其發(fā)展。此外，一些領(lǐng)域（如金融衍生品交易、期貨交易）過于專業(yè)，如果上升到國家硬法，則立法成本高，難度大，而相關(guān)領(lǐng)域又不能無法可依，這給軟法發(fā)展提供了良好的土壤。

3.行政軟法能充分體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域公共治理的要求。傳統(tǒng)的國家管理遵循的是“命令—服從”，而現(xiàn)代公共治理則是按照“協(xié)商—執(zhí)行”的方式推進(jìn)，強(qiáng)調(diào)政府、社會、公民的共同治理，而經(jīng)濟(jì)金融本身特點(diǎn)決定其更適宜開展公共治理。與政治領(lǐng)域的法規(guī)相比，經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域的法規(guī)可以少一些行政命令，多一份自由協(xié)商。此外，由于專業(yè)的復(fù)雜性，行政主體也樂于適當(dāng)使用軟法規(guī)則，如出臺具有一定彈性的《上市公司章

程指引》，而沒有硬性要求上市公司遵循統(tǒng)一的規(guī)則。

二、對當(dāng)前經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域行政“軟法”法律責(zé)任的實(shí)證分析

此類行政軟法往往包含授權(quán)性條款、義務(wù)性條款和禁止性規(guī)范，但違反或未執(zhí)行軟法可能導(dǎo)致哪些法律責(zé)任，情況可能比較復(fù)雜。從部分典型軟法來看，大致歸納如下：

(一)未規(guī)定法律責(zé)任的情形

1.內(nèi)容為宏觀導(dǎo)向政策，無需規(guī)定法律責(zé)任。常見于國務(wù)院、省級政府出臺的相關(guān)政策。如2008年12月國務(wù)院出臺的《關(guān)于當(dāng)前金融促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》，提出了9項(xiàng)金融促進(jìn)政策，要求相關(guān)部門貫徹執(zhí)行。又如2009年5月頒布的《關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金比例的通知》，規(guī)定了各行業(yè)固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金最低比例，但未規(guī)定違規(guī)的法律責(zé)任。廣西自治區(qū)政府于2009年6月發(fā)布的《關(guān)于大力促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，提出了6項(xiàng)內(nèi)容，并要求“各市、縣人民政府??加大執(zhí)行力度，落實(shí)相關(guān)責(zé)任”。

2.規(guī)定了義務(wù)，但未明確法律責(zé)任形式。此類情況常見于國家部委針對特定事項(xiàng)下發(fā)的規(guī)范性文件。如國家發(fā)改委等聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)宏觀調(diào)控，整頓和規(guī)范各類打捆貸款的通知》規(guī)定“嚴(yán)禁各級地方政府和政府部門對《擔(dān)保法》規(guī)定之外的貸款和其他債務(wù)，提供任何形式的擔(dān)?；蜃兿鄵?dān)?！?，但未規(guī)定政府違規(guī)的法律責(zé)任。財政部于2009年4月印發(fā)的《關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)2008高管人員薪酬分配有關(guān)問題的通知》規(guī)定，對于已發(fā)放的2008年高管人員薪酬中超過政策規(guī)定的部分，要求在2009薪酬中抵扣或退回。但未明確不執(zhí)行的責(zé)任。

3.內(nèi)容為某一領(lǐng)域的具體政策，隱含默示法律責(zé)任。以行政許可領(lǐng)域的軟法為例，如《關(guān)于調(diào)整放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入政策更好支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》，提到了政策調(diào)整、放寬的具體內(nèi)容，以及銀監(jiān)部門承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)。盡管未明確規(guī)定法律責(zé)任，但從常識來看，申請如未滿足相關(guān)條件，則無法獲得許可。

4.單純的風(fēng)險提示，無須設(shè)定法律責(zé)任。如銀監(jiān)會下發(fā)的關(guān)于財務(wù)公司證券投資業(yè)務(wù)的風(fēng)險提示，指出了風(fēng)險點(diǎn)，并要求對證券投資的存量風(fēng)險進(jìn)行化解。財政部下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前應(yīng)對金融危機(jī)加強(qiáng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)財務(wù)和風(fēng)險管理的意見》，提出了9項(xiàng)具體工作要求，主要是對已有法規(guī)的重申，以及對當(dāng)前問題的警示。

(二)明文規(guī)定法律責(zé)任的情形

部分行政軟法明確規(guī)定了法律責(zé)任，或是可以援引其他規(guī)定來實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任，可見，此類軟法仍有以國家權(quán)力為基礎(chǔ)的拘束力。具體情況有：

1.明確了應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形，但未規(guī)定責(zé)任形式。銀監(jiān)會、財政部下發(fā)的《不良金融資產(chǎn)處置盡職指引》中，設(shè)有“責(zé)任認(rèn)定和免責(zé)”一章，規(guī)定了11類違規(guī)處置資產(chǎn)行為應(yīng)“依法、依規(guī)追究其責(zé)任”。國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》規(guī)定，“對違法用地項(xiàng)目不得提供貸款和上市融資，違規(guī)提供貸款和核準(zhǔn)融資的，要追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任”。

2.明確了應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形，以及具體責(zé)任形式。銀監(jiān)會下發(fā)的《農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)非信貸資產(chǎn)風(fēng)

險分類指引》規(guī)定，當(dāng)存在“由于主觀原因，未按規(guī)范程序操作，導(dǎo)致分類不準(zhǔn)”等8類情形時，相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員應(yīng)收到通報批評等處分。《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》規(guī)定，“商業(yè)銀行違反本指引規(guī)定，銀監(jiān)會將根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)予以處罰，并采取其他相應(yīng)的監(jiān)管措施”。

3.行業(yè)機(jī)構(gòu)、組織制定的一些行政軟法中，規(guī)定了具體的責(zé)任形式。如《上海證券交易所交易規(guī)則》規(guī)定“會員違反本規(guī)則的，本所責(zé)令其改正”，并視情節(jié)輕重單處或并處“在會員范圍內(nèi)通報批評”、“暫?；蛘呦拗平灰住?、“取消會員資格”等5種紀(jì)律處分。又如《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定，違規(guī)責(zé)任人情節(jié)嚴(yán)重的，除接受處分外，還依法報中國證監(jiān)會查處。

4.如果違反軟法規(guī)定，則通過下位軟法來落實(shí)責(zé)任。2008年4月20日，證監(jiān)會公布《上市公司解除限售存量股份轉(zhuǎn)讓指導(dǎo)意見》，要求持有解禁限售存量股份的股東預(yù)計在未來1個月內(nèi)公開出售上市公司股份超過1%的，應(yīng)通過大宗交易系統(tǒng)進(jìn)行；上交所于4月22日立即發(fā)布了落實(shí)該指導(dǎo)意見的通知，但股票“開開實(shí)業(yè)”的一個持有現(xiàn)售存量股份的股東賬戶，此后仍通過競價交易系統(tǒng)累計減持股份占總股本的1.55%。上交所對其進(jìn)行公開譴責(zé)，并限制3個月交易。

(三)嚴(yán)重違反或未執(zhí)行軟法規(guī)定，可轉(zhuǎn)而接受硬法制裁

《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第21條規(guī)定了國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有權(quán)依照法律、行政法規(guī)制定審慎經(jīng)營規(guī)則，其內(nèi)容包括資產(chǎn)質(zhì)量、風(fēng)險集中、關(guān)聯(lián)交易等8項(xiàng)。如果銀監(jiān)部門認(rèn)定銀行違反的通知、指引屬于“審慎經(jīng)營規(guī)則”，則可以根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第37條實(shí)施監(jiān)管強(qiáng)制措施，對于嚴(yán)重違規(guī)的，可處以20萬元至50萬元的罰款，甚至責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證。

三、對經(jīng)濟(jì)金融行政“軟法”法律責(zé)任設(shè)定的分析(一)設(shè)定法律責(zé)任的必要性分析

1.具有法理上的正當(dāng)性。行政軟法來源于與國家意志密切相關(guān)的行政權(quán)力，故與行業(yè)自治組織的自治性軟法相比，具有更高權(quán)威性，如果違反行政軟法，其承擔(dān)的責(zé)任一般應(yīng)重于違反行業(yè)自治組織制定的軟法。對社會自治組織制定的軟法的違反，可以視為是對契約、承諾的違反；而對行政軟法的違反，可以視為是對國家意志的違反，所以違反行政軟法，應(yīng)承擔(dān)更重的不利后果。

2.具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性。從執(zhí)法來看，由于大量行政軟法缺乏法律責(zé)任，或規(guī)定不明，使執(zhí)法者陷于“查而難處”的境地，如僅依據(jù)諸如“違反相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的，處??”的條款處理，則裁量權(quán)過于寬泛。但如果違規(guī)者不承擔(dān)責(zé)任，則相關(guān)軟法等同于“一紙空文”，國家也難以開展宏觀調(diào)控。從守法來看，如果軟法本身“缺胳膊少腿”，法律責(zé)任不明，會損害守法者的預(yù)測性；如果違法人員并未實(shí)際承擔(dān)任何不利后果，容易形成“守法吃虧，違法得利”的不良效應(yīng)。

(二)設(shè)定法律責(zé)任的相關(guān)問題探討

1.應(yīng)遵循法律責(zé)任設(shè)定的一般性規(guī)則。既然行政軟法是“法”，則設(shè)定法律責(zé)任也應(yīng)遵循一般的法律責(zé)任設(shè)定要求。如遵循過責(zé)相當(dāng)原則，即要求承擔(dān)的責(zé)任與違規(guī)行為的情節(jié)、性質(zhì)相稱，防止出現(xiàn)畸輕畸重；又對于相同或相似情況，應(yīng)承擔(dān)相同或相似責(zé)任。此外，法律責(zé)任應(yīng)和具體軟法所在的法律位階相稱，避免越權(quán)隨意設(shè)置軟法責(zé)任，或是隨意設(shè)置法律責(zé)任種類、幅度。

2.法律責(zé)任設(shè)定應(yīng)有適當(dāng)性。法律責(zé)任類型應(yīng)與軟法屬性相稱，不應(yīng)設(shè)定罰款、吊銷執(zhí)照、禁止從業(yè)等具有強(qiáng)烈剝奪感的法律責(zé)任；一些不利的法律后果可以在一定條件下消除，如規(guī)定違反某項(xiàng)義務(wù)時，暫停其某一資格，待充分履行義務(wù)時，又恢復(fù)其資格。此外，可將經(jīng)濟(jì)、金融的一些措施，手段進(jìn)行“法律化”，如處以暫停交易、實(shí)施懲罰性利率等，以體現(xiàn)其獨(dú)特性。

3.設(shè)定的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)有相對明確性。當(dāng)前，一些硬性規(guī)定“軟法化”的原因，就是沒有設(shè)定法律責(zé)任或規(guī)定不明，應(yīng)盡快補(bǔ)充、明確責(zé)任。對于相關(guān)指引、指導(dǎo)意見等，應(yīng)規(guī)定具體的法律責(zé)任，如規(guī)定“違反本指引規(guī)定，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可采取如下具體措施”等，以體現(xiàn)“軟法亦法”及權(quán)威性。

4.承擔(dān)法律責(zé)任的主體必須包括制定者。由于制定軟法不受立法法規(guī)制約，其內(nèi)容屢屢出現(xiàn)問題，有的甚至突破了程序正當(dāng)和實(shí)體正義。以一些“紅頭文件”為例，買房中考加分的，給公務(wù)員設(shè)定賣番茄指標(biāo)的，指定買某一品牌香煙的，要求臨街住戶只能掛白色窗簾的??，稀奇古怪的紅頭文件頻頻被曝光，其制定之濫、內(nèi)容之亂，已飽受社會責(zé)問。如果此類行政軟法內(nèi)容違規(guī)，且干擾了經(jīng)濟(jì)金融秩序，應(yīng)對制定者問責(zé)。

四、政策建議

(一)通過法規(guī)清理，完善此類行政軟法中的法律責(zé)任設(shè)定

可以參照上述討論的法律責(zé)任設(shè)定思路，對相關(guān)軟法進(jìn)行梳理，對于沒有設(shè)定法律責(zé)任，根據(jù)軟法內(nèi)容又有必要設(shè)定法律責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)明確設(shè)定；對于法律責(zé)任設(shè)定不明的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確；對于設(shè)定不當(dāng)法律責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整；對于越權(quán)、違規(guī)設(shè)置法律責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)修改或刪除。

(二)出臺此類行政軟法的管理規(guī)定

法律責(zé)任設(shè)定的合法性、適當(dāng)性，與軟法中授權(quán)性、義務(wù)性等條款的合法性、適當(dāng)性密切相關(guān)，如果規(guī)定內(nèi)容本身出現(xiàn)問題，則法律責(zé)任的內(nèi)容也不可避免地出現(xiàn)偏差。建議出臺相關(guān)規(guī)則，明確指定行政軟法的各類規(guī)則、要求，應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)的問題，以及違規(guī)制定此類行政軟法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

(三)加強(qiáng)軟法公開及執(zhí)法監(jiān)督工作

建議要求各級政府、部門在制定此類行政軟法時，必須在特定刊物、網(wǎng)站上公布，如果不予公布，就不能作為相關(guān)依據(jù)，以提高法規(guī)的透明度。由于行政軟法的特殊性，建議行政管理部門、審判部門可在辦理復(fù)議、訴訟時，對此軟法本身合規(guī)性、適當(dāng)性，以及執(zhí)法的合法性、公平性進(jìn)行監(jiān)督。[參考文獻(xiàn)] ［1］哈特著，張文顯，鄭成良等譯.法律的概念［M］.中國大百科全書出版社，1996.［2］羅豪才著.軟法與公共治理［M］.北京大學(xué)出版社，2006（6）.［3］［英］丹尼斯·羅伊德著，張茂柏譯.法律的理念［M］.新星出版社，2005（11）.［4］中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會編.中國銀行業(yè)監(jiān)管法規(guī)匯編［M］.法律出版社，2008（1）.［5］何光輝 〈世界存款保險制度的發(fā)展趨勢〉，載〈金融信息參考〉2005年第3期 ［6］白世青 〈商業(yè)銀行法事實(shí)中存在的問題和建議〉，載〈金融參考〉2005年第4期 ［7］劉建平〈淺談如何防范銀行道德風(fēng)險〉，載〈金融參考〉2005年第4期

［8］齊巍巍 〈存款人的利益保護(hù)：俄聯(lián)邦銀行存款保險制度及對中國的啟示〉，載〈金融研究〉2005年第2期

第四篇：金融法課程論文

湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)課程論文

學(xué) 院：經(jīng)濟(jì)學(xué)院 班 級：金融2班 姓

名：董

穎

學(xué)

號：200840819201 課程論文題目：金融危機(jī)的法律防范

課程名稱：金融法 評閱成績： 評閱意見：

成績評定教師簽名： 日期： 年 月

日 金融危機(jī)的法律防范

學(xué) 生：董 穎

經(jīng)濟(jì)學(xué)院金融2班，學(xué)號200840819201

摘 要：金融危機(jī)的背后隱藏著深刻的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，經(jīng)濟(jì)危機(jī)又可能進(jìn)一步誘發(fā)政治危機(jī)和社會危機(jī)。雖然我國的金融市場和人民幣幣值在東南亞金融**面前保持了相對穩(wěn)定，但金融法制不健全，金融監(jiān)管薄弱，金融秩序仍有待整頓。1998 年12 月9 日閉幕的中央經(jīng)濟(jì)工作會議明確指出“，加快制定金融管理的法律法規(guī)，建立和完善防范、化解金融風(fēng)險的有效機(jī)制”。因此，必須采取切實(shí)有力措施完善現(xiàn)行的中國法治，從制度上防范金融危機(jī)。

關(guān)鍵詞：金融危機(jī)，法律，防范

一、積極穩(wěn)妥地完成全部國有專業(yè)銀行的公司制改革

（一）.國有專業(yè)銀行進(jìn)行公司制改革的法律依據(jù)

當(dāng)前，我國的國有專業(yè)銀行尚未真正轉(zhuǎn)變成為《商業(yè)銀行法》規(guī)定的商業(yè)銀行。因此，加快國有專業(yè)銀行的商事化改革應(yīng)當(dāng)是我國今年深化金融體制改革、防范金融風(fēng)險的一項(xiàng)重要內(nèi)容。商業(yè)銀行是公司之一種，是企業(yè)法人。因此，國有專業(yè)銀行的商事化改革實(shí)質(zhì)上就是國有專業(yè)銀行的公司制改革。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第2 條、第17 條和第25 條的規(guī)定，商業(yè)銀行設(shè)立的重要法律根據(jù)是《公司法》；商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)、分立和合并都適用《公司法》?！豆痉ā返囊?guī)定不僅為新設(shè)商業(yè)銀行提供了所依據(jù)的規(guī)則，也為國有專業(yè)銀行改建為公司提供了規(guī)則。商業(yè)銀行法是公司法的特別法。依據(jù)法理，除特別法作出特別規(guī)定、應(yīng)予優(yōu)先適用外，其余事項(xiàng)均應(yīng)適用一般法。這些就是國有專業(yè)銀行進(jìn)行公司制改革的法律依據(jù)。當(dāng)然《，公司法》這一部法律不足以規(guī)范商業(yè)銀行公司制改革的方方面面。這就需要抓緊制定《公司法》的實(shí)施細(xì)則、配套法規(guī)、特別法規(guī)，如《國有獨(dú)資商業(yè)銀行條例》、《有限責(zé)任商業(yè)銀行條例》和《股份有限商業(yè)銀行條例》等。

（二）尊重《公司法》在規(guī)制國有專業(yè)銀行方面的應(yīng)有權(quán)威，運(yùn)用《公司法》及其配套法規(guī)改組每一個國有專業(yè)銀行，把每一個國有專業(yè)銀行納入《公司法》的調(diào)整軌道

現(xiàn)在有一種誤解：似乎建立現(xiàn)代企業(yè)制度只是國有大中型企業(yè)的事，與國有專業(yè)銀行有些不搭界。其實(shí)，不僅普通的國有大中型企業(yè)要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，國有專業(yè)銀行自身也要建立現(xiàn)代企業(yè)制度。國有專業(yè)銀行自身不建立現(xiàn)代企業(yè)制度，何以幫助國有大中型企業(yè)進(jìn)行公司改制？ 現(xiàn)代企業(yè)制度雖然不是防范所有金融風(fēng)險的充分條件和靈丹妙藥，但確實(shí)是從根本上夯實(shí)國有專業(yè)銀行風(fēng)險抵御能力的必要條件和前提，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求，也與國際慣例接軌。

《公司法》和《商業(yè)銀行法》分別自1994 年7 月1 日和1995 年7 月1 日起施行。雖然由于我國的公司實(shí)踐和國有專業(yè)銀行實(shí)踐起步較晚、起草倉促等原因，致使這兩部法存在著不少缺點(diǎn)和毛病，但從總體上看，仍不失為好法。令人失望的是《，公司法》在規(guī)范國有專業(yè)銀行改建為公司的工作上基本沒有發(fā)揮多大作用。絕大多數(shù)國有專業(yè)銀行沒有自覺地貫徹執(zhí)行《公司法》《，公司法》的嚴(yán)肅性和權(quán)威性被大打折扣。

鑒于《商業(yè)銀行法》第17 條第2 款授權(quán)國務(wù)院就該法施行前設(shè)立的商業(yè)銀行適用《公司法》的具體日期作出規(guī)定，建議國務(wù)院專門發(fā)文，強(qiáng)調(diào)《公司法》在推動、保護(hù)和規(guī)范國有專業(yè)銀行公司制改革方面的重要作用，并對此作出詳細(xì)部署。

（三）國有專業(yè)銀行公司制改革面臨的公司組織形式

國有專業(yè)銀行公司制改革可以采取國有獨(dú)資商業(yè)銀行的形式，保留國家作為商業(yè)銀行單一股東的法律地位；也可以采取多元股東的公司形式，包括有限責(zé)任公司與股份有限公司。其中，只有股份有限公司的全部資本分為等額的股份，有限責(zé)任公司的全部資本則不分為等額的股份。而且，股份有限公司又可分為上市公司與非上市公司。

為降低國家作為公司單一股東的投資風(fēng)險，減少在選擇和監(jiān)督勝任的國家股權(quán)代理機(jī)構(gòu)和人員方面所面臨的多層環(huán)節(jié)、多層代理成本（包括腐敗現(xiàn)象），建議限制國有獨(dú)資商業(yè)銀行的適用范圍。除確有必要采取國有獨(dú)資商業(yè)銀行形式、以維護(hù)國家的重大利益外，國有專業(yè)銀行（包括中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行和中國建設(shè)銀行）原則上都要改建成有限責(zé)任公司與股份有限公司。一般來說，股東人數(shù)越多，商業(yè)銀行的資本越雄厚，商業(yè)銀行的籌資渠道越寬闊，股東之間的民主與制衡機(jī)制越健全，商業(yè)銀行的決策越趨于民主化、科學(xué)化，股東自身財產(chǎn)與商業(yè)銀行財產(chǎn)之間的法律邊界越清晰，商業(yè)銀行經(jīng)營活動和財務(wù)狀況的透明度和資信度越高，商業(yè)銀行的金融風(fēng)險越小。因此，應(yīng)采取鼓勵 政策，引導(dǎo)國有專業(yè)銀行公司制改革向股份有限公司、特別是上市公司的方向發(fā)展。

二、全面推行強(qiáng)制擔(dān)保貸款制度

擔(dān)保制度是保障商業(yè)銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)、維護(hù)資金融通安全性的重要法律機(jī)制。要消除商業(yè)銀行的金融隱患、提高信貸資產(chǎn)質(zhì)量、扭轉(zhuǎn)當(dāng)前一些地方“銀行受氣、借款人神氣”的不正?，F(xiàn)象，擔(dān)保制度的運(yùn)用大有可為。

雖然許多商業(yè)銀行開始自覺地在借貸活動中設(shè)定擔(dān)保，但仍有不少商業(yè)銀行，特別是國有專業(yè)銀行大量發(fā)放信用貸款。而信用貸款本身就潛伏著借款人的違約風(fēng)險。造成信用貸款居高不下的原因很多。如專業(yè)銀行之間引入競爭機(jī)制后，有的國有專業(yè)銀行為了放寬自己的貸款條件、故意不要求借款人或第三人提供擔(dān)保；有的信貸業(yè)務(wù)人員由于拿了回扣，不好意思拉下臉來要求貸款擔(dān)保；有的國有專業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)的管理人員為了突擊完成發(fā)放貸款的任務(wù)指標(biāo)，也不愿意求貸款擔(dān)保；在其他一些單位與個人（特別是領(lǐng)導(dǎo)干部）的干預(yù)下，有的國有專業(yè)銀行也只好發(fā)放信用貸款；若此等等。

其實(shí)，問題的根本癥結(jié)在于《商業(yè)銀行法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定。這兩部法律都允許商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時設(shè)定擔(dān)保，但都不要求商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時一定采行擔(dān)保制度。換言之，商業(yè)銀行沒有剛性的法律義務(wù)采行擔(dān)保制度?！渡虡I(yè)銀行法》第36 條第2 款更是為商業(yè)銀行信貸人員隨意發(fā)放信用貸款大開綠燈：“經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認(rèn)借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔(dān)?！薄Ｊ袌鼋?jīng)濟(jì)風(fēng)云變幻，借款人的資信狀況也是變化無常，商業(yè)銀行的信貸人員怎么能知道還款期限屆滿后，借款人“確能償還貸款”？ 鑒于國有商業(yè)獨(dú)資銀行和國家控股的商業(yè)銀行是我國金融體系的主體，直接關(guān)系著整個金融市場的穩(wěn)定、乃至于國計民生的安危，建議對國有獨(dú)資商業(yè)銀行和國家控股的商業(yè)銀行全面推行強(qiáng)制擔(dān)保貸款制度。建議將《商業(yè)銀行法》第36 條第2 款修改為：“國有獨(dú)資商業(yè)銀行和國家控股的商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時必須設(shè)定擔(dān)保，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外。擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)在商業(yè)銀行所在地的公證機(jī)關(guān)辦理公證手續(xù)。中國人民銀行、國家審計機(jī)關(guān)和國有資產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)聯(lián)合對擔(dān)保合同的真實(shí)性、合法性、充分性、可行性及其履行情況進(jìn)行定期、有效的審查和監(jiān)督”。

三、及早改變?nèi)找孢^份依賴于商業(yè)銀行的危險局面

我國企業(yè)目前開展投資和貿(mào)易活動的資金來源仍然是銀行，我國城鄉(xiāng)居民的銀行儲蓄總金額已高達(dá)5 萬億元，可見企業(yè)和百姓對銀行的嚴(yán)重依賴程度。但是，銀行目前的不良信貸資產(chǎn)日益增多，其中國有企業(yè)為債務(wù)人的違約情形最為嚴(yán)重。朱？？基總理指出，力爭在3 年內(nèi)搞好國有大中型企業(yè)。可見，在3 年之內(nèi)難以期望所有大中型企業(yè)都能實(shí)現(xiàn)扭虧增盈，如期清償銀行債務(wù)；至于無數(shù)虧損的國有小企業(yè)何時能夠清償銀行債務(wù)，也是一個未知數(shù)。為了降低銀行違約的消極社會影響、穩(wěn)定社會秩序，不少人主張?jiān)阢y行資產(chǎn)不足以滿足全體債權(quán)人要求的情況下，居民儲戶優(yōu)于企業(yè)儲戶受償①。過份強(qiáng)調(diào)商業(yè)銀行的作用，不僅不會防范金融風(fēng)險，反而會制造和誘發(fā)金融風(fēng)險。因?yàn)?，儲戶是商業(yè)銀行的債權(quán)人，商業(yè)銀行又是企業(yè)的債權(quán)人。一旦債務(wù)人企業(yè)違約，銀行債權(quán)無法收回，就無法滿足儲戶的債權(quán)，從而出現(xiàn)大規(guī)模的雙重違約和金融三角債，金融危機(jī)一觸即發(fā)。這是“儲戶債權(quán)人———銀行債務(wù)人（銀行債權(quán)人）———企業(yè)債務(wù)人”債權(quán)關(guān)系鏈條本身難以克服的弱點(diǎn)。相比之下，直接融資活動中的法律關(guān)系則不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是所有權(quán)關(guān)系、股東權(quán)關(guān)系或代理關(guān)系。在私人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)中，投資者直接運(yùn)用自己的資金從事營業(yè)行為，在直接取得盈利的同時，直接承擔(dān)第三人違約的不利后果。在有限責(zé)任公司和股份有限公司中，股東與公司的財產(chǎn)和債務(wù)互相獨(dú)立，公司既不能向股東返還出資，也不能承諾向股東支付約定的利息。在投資基金中，經(jīng)營者是投資者的代理人，投資者也對經(jīng)營者的經(jīng)營行為自擔(dān)風(fēng)險。可見，在資本市場中的投資者與債務(wù)人之間，沒有銀行的介入，這無疑分散了市場風(fēng)險和投資風(fēng)險。揚(yáng)湯止沸，莫如釜底抽薪。為從根本上降低商業(yè)銀行本身蘊(yùn)含的風(fēng)險，必須及早改變目前過份依賴于商業(yè)銀行的危險局面，讓銀行從過多、過濫、過于脆弱的債權(quán)債務(wù)關(guān)系鏈條中脫身出來，鼓勵公民個人直接投資興辦私人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司，把股份有限公司的設(shè)立從審批制改為登記制，簡化企業(yè)設(shè)立的手續(xù)，降低人民群眾辦企業(yè)的成本，早日承認(rèn)獨(dú)資有限責(zé)任公司（一人公司），盡快出臺《中小企業(yè)促進(jìn)法》，積極穩(wěn)妥培育股票、債券、衍生證券等資本市場，鼓勵并規(guī)范證券投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險投資基金。這不是對商業(yè)銀行的不當(dāng)限制，而是對商業(yè)銀行的最大愛護(hù)，也與發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的慣例相通。

四、盡快建立公司重整制度

公司在市場經(jīng)濟(jì)條件下，自生自滅，優(yōu)勝劣汰，本是正常的事情。對那些應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)、扭虧無望的企業(yè)，政府部門不應(yīng)百般刁難，從中作梗。但是，一味迷信企業(yè)破產(chǎn)、認(rèn)為“難言之隱，一破了之”的錯誤觀念，甚至慫恿“假破產(chǎn)、真逃債”的態(tài)度也應(yīng)予以糾正。鑒于公司的存在與否具有微觀和宏觀上的雙重意義，不僅關(guān)系到股東的利益，而且關(guān)系到債權(quán)人、公司職工、公司所在社區(qū)等一系列利害關(guān)系人的利益，因此盡可能地避免有希望起死回生的負(fù)債公司關(guān)門破產(chǎn)。這應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)前防范和化解金融危機(jī)的重要措施。通過公司與債權(quán)人之間的妥協(xié)，允許公司在一定時日內(nèi)調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略、重組資產(chǎn)和債務(wù)，極有可能使瀕臨絕境的公司重振旗鼓，這對維護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)安全的交易秩序都是有利的。

五、預(yù)防泡沫經(jīng)濟(jì)，必須預(yù)防泡沫企業(yè)、泡沫公司的滋生和蔓延

公司和法人企業(yè)對外承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)是公司的全部資產(chǎn)，公司債權(quán)人原則上不能直接追索投資人的責(zé)任。因此，必須進(jìn)一步貫徹最低公司注冊資本額原則、資本確定原則、資本維持原則、資本減少限制原則，切實(shí)保護(hù)公司和法人企業(yè)的資本，嚴(yán)懲股東虛假出資、抽逃出資的行為，以及資產(chǎn)評估、會計、審計、律師等驗(yàn)資、驗(yàn)證機(jī)構(gòu)弄虛作假的行為。

結(jié)束語

近年來，廣東信托投資公司、中國農(nóng)業(yè)信托投資公司、中銀信托投資公司、萬國證券公司等一系列金融違法犯罪案件的查處，表明金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營者和從業(yè)人員的棄義悖德、貪污腐敗已經(jīng)達(dá)到了觸目驚心的程度。商業(yè)銀行從業(yè)人員與其他不法分子互相勾結(jié)，非法騙貸的情況更是屢見不鮮。必須根據(jù)《公司法》及其他配套法律法規(guī)的規(guī)定，落實(shí)金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營者和從業(yè)人員的忠實(shí)義務(wù)與善管義務(wù)，對于違反此類義務(wù)的人員依法追究相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)

（1）劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社1997 年版，第355-377 頁。（2）劉俊海：《強(qiáng)化公司的社會責(zé)任-建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容》，《商事法論集》第2 卷，法律出版社1997 年11 月第1 版。

第五篇：國際金融法論文題目

國際經(jīng)濟(jì)法論文題目

1.論中國利用WTO爭端解決機(jī)制的決策 2.倒簽提單的法律性質(zhì)及其后果分析 3.淺析BOT方式所涉及的合同 4.國際電子商務(wù)的法律問題研究 5.淺議歐盟法與成員國國內(nèi)法的關(guān)系 6.反傾銷發(fā)中的傾銷損害之認(rèn)定 7.國際保險及其法律問題之淺析 8.論綠色貿(mào)易壁壘的成因及法律規(guī)制

9.WTO體制下的最惠國待遇制度、規(guī)則、原則、及挑戰(zhàn) 10.信用證欺詐及相關(guān)問題研究 11.略論中國外資并購的若干法律問題 12.國際經(jīng)濟(jì)法的憲政化 13.涉外經(jīng)濟(jì)合同爭議解決的方法 14.國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的商業(yè)秘密保護(hù)問題 15.國際重疊征稅的法律問題 16.論中國的反傾銷司法審查機(jī)制 17.論我國農(nóng)產(chǎn)品出口貿(mào)易中的綠色壁壘 18.論跨國公司的投資監(jiān)管機(jī)制 19.中國外資并購法律問題研究 20.我國金融風(fēng)險監(jiān)管體制研究 21.論WTO知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機(jī)制 22.國際標(biāo)準(zhǔn)化中的知識產(chǎn)權(quán)問題 23.論中國國際商事仲裁機(jī)制

24.略論我國金融企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展與監(jiān)管

25.從WTO何EU法律制度談經(jīng)濟(jì)全球化與國際經(jīng)濟(jì)一體化的關(guān)系 26.跨國證券投資中的法律問題研究 27.論民間文學(xué)藝術(shù)的國際保護(hù) 28.外資并購及其反壟斷法律規(guī)制 29.區(qū)域金融監(jiān)管法律制度比較研究 30.試論WTO體制下的貿(mào)易保護(hù)主義 31.WTO視野下的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)

32.論自由貿(mào)易協(xié)定對多邊貿(mào)易體制的影響 33.WTO新一輪區(qū)域貿(mào)易協(xié)定談判若干問題 34.論WTO法律規(guī)則下的新貿(mào)易壁壘 35.再論CEPA爭端解決機(jī)制的構(gòu)建

36.淺論WTO規(guī)則下的代表第三國的反傾銷行動制度 37.試析反傾銷法中的損害確定制度 38.試論海事賠償責(zé)任限制制度 39.論海上保險的戴維求償權(quán)

40.WTO協(xié)議與國際投資規(guī)則的自由化趨勢 41.芻議國際慣例 42.試論國際稅收公平原則 43.試論《尼泊爾公約》的國民待遇原則 44.國際避稅性質(zhì)淺析

45.論反傾銷規(guī)則中窮竭國內(nèi)救濟(jì)問題 46.試論《巴塞爾協(xié)議》與銀行的有效監(jiān)管 47.WTO規(guī)則下審慎監(jiān)管措施的標(biāo)準(zhǔn)初探 48.外資銀行市場準(zhǔn)入規(guī)則分析

49.國際金融監(jiān)管新發(fā)展與我國金融監(jiān)管完善 50.論金融監(jiān)管的國際合作機(jī)制