第一篇：案例

案例： 哈勒五金公司(SWOT分析)哈勒五金公司（Hal's HardWall,Inc.)是一家區域連鎖店。在密歇根，俄亥俄和賓夕法尼亞有14家店鋪，總經理是哈勒.多諾萬(Hal Donovan)。哈勒五金公司最近建了一個網站，發布公司和個店鋪信息，比如店鋪位置和營業時間等。哈勒想進一步提供網上購物服務，他認為顧客會喜歡通過網站來訂購，查詢附近店鋪是否還有貨，對不同品牌進行比較，哈勒還希望網站可以吸引店鋪商圈之外的客戶。公司銷售的多數商品體積很小，價格不菲，非常適合用快遞送貨。哈勒并不想在網上銷售店鋪所有的商品，比如手推車和植物等，但是希望顧客戶能夠在網上訂購后去店鋪取貨。

哈勒五金店的口碑很好，顧客認為它是親切的社區商店。店鋪經理對社區活動都很積極，店鋪會定期贊助年輕人的體育比賽和一些慈善活動。售貨員上崗后要接受復雜的工作技能培訓，包括管道工技術、電工技術、電動工具使用、瓷磚鋪設技能和園藝技能等，還要接受客戶服務培訓。由于哈勒五金公司注重服務，大多數店鋪都成為社區活動中心。

每到星期六下午，店鋪里總會聚滿愛好木工，園藝和各種手工技能的顧客。平常清晨六點開門后，電工，管道工，裝修工人和建筑承包商會到店里享有免費咖啡。每個店鋪的咖啡機旁都有一塊黑板，建筑承包商可以在上面發布招聘信息或二手工具買賣的廣告，許多老顧客都是從這塊黑板上找到自己的工作。

哈勒五金公司的店鋪每個月為房主和愛好者提供三個晚上的培訓課程，平時上還為專業顧客舉辦研討會，有些課程和研討會是由制造商授課，推銷自己的商品，但更多課程是由哈勒五金公司的員工講授。

哈勒五金公司面臨家得寶(Honme Depot)和勞式家居(Lowe's)等全國連鎖店的激烈競爭。這些連鎖店最近頻繁開設新店，不但店鋪面積大，商品品種多，價格也便宜。哈勒五金公司因此撤銷了木料商品部。這些全國連鎖店采購的木料數量巨大，因此售價很低，哈勒五金公司如果將價格降到對手的價格就無法盈利，另外，木料也要占據很大的空間。哈勒擔心其他商品會出現問題，因此千方百計尋求改進客戶購物體驗的方法，尤其是全國連鎖店不愿或不能采取的方法。比如大多數人在花幾百美元購買電動工具前都希望使用一下，因此哈勒五金公司的店鋪都設有電動工具演示區，售貨員也精通電動工具的操作，還編寫了常用電動工具（如鉆孔機，電鋸，刨床，研磨工具等）的使用手冊并免費發給顧客，并銷售自己錄制的使用示范錄像和DVD。

哈勒也要關注其它類型的競爭對手。有些制造商正在考慮自建網站并把五金工具直銷給顧客。雖然哈勒五金公司的供應商還沒這么做，但哈勒擔心將來會采取這種方式。哈勒五金公司還面臨五金專賣店（Outlet Tool Supply），五金倉庫公司（Tool Crib），南方五金公司（Southern Tool）和北方五金倉庫公司（Tool Crib of the North）等的競爭。這些公司同亞馬遜簽訂了合作協議，在亞馬遜的網站上銷售五金工具。

哈勒五金公司幾乎所有的商品都是從制造商處直接采購，只有很少商品是是分銷商出采購。大部分商品會先送到公司的三個庫房，少數貨物是直接送到店鋪。哈勒五金公司去年投入20萬美元實施了倉庫管理和控制系統，可以實時監控庫存。新貨物送到店鋪時，在驗貨的同時就收入信息系統。每件商品都有條形碼，可以跟蹤商品從驗貨到庫房、貨架直至通過POS收款機售出的全過程。存貨跟蹤系統可通過瀏覽器訪問，因此可以直接鏈接到網站上，這樣哈勒五金公司就可以在網上銷售庫存和店內的商品。這套軟件含安裝服務共4.2萬美元。

1．對哈勒五金公司準備建設的電子商務網站進行SWOT分析。

2.根據SWOT分析的結果，查詢國內或國外銷售此類產品的網站，以小組形式在課堂上分析、陳述對案例。演講和陳述的內容包括你提出的假設及分析建議，建議的內容應具體到哈勒公司網站的內容和欄目設置，網絡營銷策略，如何進行客戶關系管理、如何與供應商合作等，以及應該如何克服SWOT分析中所指出的劣勢或威脅。

在哈勒五金公司網站的內容和欄目設置：

1、關鍵顯眼位置是否有店鋪的介紹以及聯系方式（QQ/郵箱/eg.是在淘寶則是阿里旺旺）更具體可以分為售前/售后/大客戶通道/品質工程師（為客戶提供專業解決方案的咨詢渠道）

2、對于商品的描述。做到完整具體一目了然（庫存數量/產地/質地/規格尺寸/顏色款型/使用方法/保修說明等），特別是產品使用文字描述及視頻

3、商品圖片。做到清晰明朗、細節入勝（商品正面/反面/內部/外部/特別局部等）

4、對于哈勒這樣一家品牌公司，最好開設官方店鋪（eg.天貓），讓消費者購買時更加放心

5、消費者評價。如描述相符；服務態度；發貨速度（參考其他網店）

6、店鋪贊助的體育賽事及慈善活動專欄

7、顧客交流專區和建筑承包商發布招聘信息專區（后期可加入二手工具買賣專區）

8、促銷專區：可設置類似于秒殺的促銷方案，以增加網站瀏覽量及瀏覽量

第二篇：案例

案例分析

案情介紹1:

1950年4月1日某出版社出版了紅玉與江明合作撰寫的長篇小說“熱土”。1951年紅玉因病去世；1953年江明因車禍身亡。2004年11月某出版社又再版了兩人合作的作品“熱土”。2005年2月江明的女兒向某中級人民法院狀告某出版社未經其許可，出版其父親的作品，并要求支付稿酬。

請問：某中級人民法院是否會支持江明女兒的訴求？為什么？

案情介紹2：

本案原告的遺囑人查爾斯-塞爾登在1859年就一本介紹一種特殊的簿記法的名為《塞爾登分類賬精編——簡化簿記》的書取得了著作權。在1860年和1861年，他又獲得了其他幾部包含了對上述簿記法略修改的書的著作權。貝克使用并銷售包含了與塞爾登作品中所描述的簿記法相似的賬簿。原告塞爾登訴貝克侵犯了上述作品的著作權，聲稱上述作品所介紹的簿記法中所包含的線條和排列受著作權法保護，由這些線條和排列構成的簿記法因而也受保護。被告貝克在他的答辯中否認原告的授權指控，并辯稱被指控侵權的那部分內容不是著作權法所保護的主題。巡回法院判決被告侵權。被告不服，向美國聯邦最高法院提起上訴。

最高法院查明，被上訴人主張著作權的作品中包括了一篇介紹簿記方法的文章，文章中附有一些由特定的線條和標題組成的使用上述特殊簿記法的表格(包括一些空白表格)。這種簿記法的特點是，在賬薄中只須用一頁或相對的兩頁就可記錄表現每一天、一周或一月的所有業務，其效用與復式簿記一樣。上訴人使用了一種相同的方法，但是，在欄目的安排和標題上都與被上訴人的有所不同。請問：著作權法保護的作品是什么？本案中，你認為應如何判罰？

案情介紹3：

帥達公司是黑雨牌保暖內衣的代理商，專門設計創作了黑雨牌功能型保暖內衣的功能示意圖，并用于產品外包裝盒上。歐德羅公司的法定代表人劉某和另一股東曾某分別擔任帥達公司的副總經理和財務主管，他們利用職務上的便利，在未經帥達公司許可的情況下，將該功能示意圖用于歐德羅公司產品的包裝盒上。帥達公司向法院起訴要求歐德羅公司停止侵權，并賠償損失。歐德羅公司辯稱，在帥達公司成立前，其公司法定代表人與帥達公司法定代表人共同創意，并由其公司法定代表人繪制了“黑雨”牌保暖內衣的功能示意圖。

本案中，原告出示了其產品外包裝盒上的功能示意圖，并提交了印刷單位出具的證明。

請問：“功能設計圖”是否成為著作權法意義上的作品？為什么？未經許可，歐德羅公司的使用是否構成侵權？

案情介紹4：

新力唱片有限公司（下稱新力公司）于2003年12月12日在西部餐飲娛樂有限公司（下稱西部公司）發現后者以營利為目的將新力公司享有著作權的作品（MTV）以卡拉OK的形式向公眾放映。這些作品為黎明演唱的“兩位一體”、“全日愛”、“酸”。新力公司作為上述三首作品的權利人，從未許可西部公司以上述方式使用其作品，西部公司未經許可擅自放映新力公司作品的行為，侵犯了新力公司的權益，給其造成了重大的經濟損失。為此，請求法院確認西部公司的行為構成侵權，并責令其承擔相應的法律責任。

請問：如何確認涉案的MTV作品的性質及著作權歸屬？

案情介紹5：

雅威以勒工作室（簡稱雅威工作室）與軍信龍公司于2002年7月25日簽訂一份設計制作協議書。該協議書約定：軍信龍公司委托雅威工作室為其設計“赴外產品直銷展示（北京）對接會”徽標和經翻譯后的招商函，并負責印刷3000冊，在軍信龍公司對雅威工作室提交的設計作品簽字確認后，雅威工作室方可制作；設計制作費為2萬元，在協議簽訂時，由軍信龍公司支付50%作為預付款，在雅威工作室提供了完整的設計制作作品后，由軍信龍公司付清余款。在該合同“軍信龍公司的權利和義務”一項中，雙方約定，軍信龍公司對設計稿有權提出否決、修改和定稿，在其全部付清設計費后，擁有創意設計的知識產權和版權。

此外，雙方在雅威工作室的權利與義務一項中約定，對雅威工作室創作的設計作品，在軍信龍公司未認可并全額付費之前，知識產權和版權屬雅威工作室所有。上述協議簽定后，雅威工作室完成了設計翻譯工作，并向軍信龍公司交付3000冊作品。軍信龍公司先后付給雅威工作室1.5萬元。在軍信龍公司接受了雅威工作室印刷的招商函后，于同年8月12日向雅威工作室出具了一張欠印刷費5000元的欠條。同年8月底，軍信龍公司以雅威工作室設計制作的招商函存在翻譯錯誤為由，未經雅威工作室許可，對該招商函進行了部分修改后，另行委托他人印刷了3000冊，并已由軍信龍公司“赴外產品直銷展示（北京）對接會”期間對外發送完畢。

雅威工作室遂以軍信龍公司未按合同約定支付足額的款項，擅自修改并委托他人印制招商函，其行為構成對工作室著作權的侵犯，請求法院判令軍信龍公司停止侵權行為，賠償損失2萬元。

請問：雅威工作室設計作品的著作權歸誰所有？

軍信龍公司有無權利修改其委托設計的作品？

案情介紹6：

被告道瓊斯公司是一家集商業新聞和信息服務為一體的百年跨國媒體集團，住所地在紐約。原告是中國著名書法家關某。1994年春夏之交，原告為道瓊斯公司總裁康彼得先生題寫了具有獨特風格的“道”字。2002年2月，道瓊斯公司未經原告許可，將該款“道”字用于其公司的標識，其運用范圍包括網絡、報紙廣告、圖書、戶外廣告、公司簡介、各種宣傳材料等。事后，為原告所知，他遂向法院提起侵權之訴。

請問：如何區分“道”字原件的所有權與“道”字作品的著作權？

案情介紹7：

2000年5月30日，天正公司取得國家版權局辦法的軟著登字第0004904號“計算機著作權登記證書”，登記號為2000SR0829，軟件名稱為“天正建筑軟件IIV3.0”，著作權人為“天正工程軟件公司”，證書注明“推定該軟件的著作權人自1999年10月21日起，在法定期限內享有該軟件的著作權”。陳某曾任天正公司總經理兼董事，現仍為天正公司股東。2000年2月25日、2000年4月5日、2000年4月18日，陳某分三次寄給天正公司某辦事處負責人楊某三張“建筑3.5版”程序光盤。楊某未經天正公司同意，以天正公司某辦事處的名義對外發出升級版快訊，聲稱天正公司在“建筑3.0版”的基礎上將于2000年2月正式推出“建筑3.5版”，同時為軟件用戶提供免費升級服務。

“建筑3.5版”軟件除刪除了天正公司“建筑3.0版”軟件中的天正字樣外，還在其基礎上對部分程序進行了修改，并根據用戶需要增加了一些新的功能，但兩個軟件的設計思想以及基本內容一致，使用了相同的加密部件、教學光盤和用戶手冊等配套用品，2000年6月28日，天正公司致函陳某，主要內容為某辦事處在天正公司不知情的情況下擅自在上海及浙江地區發放“建筑3.5版”，公司要求陳某將其個人保有的天正軟件核心代碼與研制部經理進行交接；將建筑軟件程序包括在上海發行的“建筑3.5版”軟件代碼交于研制部，并負責對程序進行解釋，同時要求陳某對此事進行書面解釋。2000年12月18日，天正公司以著作權侵權為由將楊某訴至法院。

請問：“天正建筑軟件”的著作權歸屬如何確定？為什么？

案情介紹8：

原告孫耀應中國曲藝家協會邀請，于1956年根據農民口述，記錄整理了鼓詞“粘糕段兒”，并在1957年第3期北京“曲藝”月刊上發表，后曾被各地曲藝演員以西河大鼓、山東快書等多種形式表演，中央電視臺曾在不同節目中多次播出由不同表演者以河南墜子、曲藝小品、河西大鼓、小品等形式表演“粘糕段兒”。2001年1月23日，中央電視臺在農業頻道播放的由農業影視中心錄制的節目中又使用了該作品，只不過在表演時稍加改動，并將名稱改為“偷年糕”。請問：粘糕段兒是什么作品，其著作權歸誰所有？

案情介紹9：

1997年闞某設計出貼金立體凸字，于1997年8月24日申請實用新型專利，并于1999年1月9日獲得貼金立體凸字實用新型專利授權。2000年11月至2001年3月金英馬公司在某市拍攝電視劇“黑洞”，某市政府向該攝制組提供其辦公樓作為拍攝場景，其中作為該劇人物賀清明的辦公室的墻壁上掛有闞某以貼金立體凸字制作的毛澤東手寫詩詞“沁園春-雪”作品。金英馬公司在攝制電視劇過程中將“沁園春-雪”作為場景內的物品攝入，在該劇劇片和劇中均有出現。闞某認為金英馬公司侵犯了其著作權，于是向法院提起訴訟。

請問：闞某對于以貼金立體凸字制作的毛澤東手寫詩詞“沁園春-雪”作品是否享有著作權？

案情介紹10：

原告經天信息有限公司從1996年開始研發“中國大法規數據庫”，1998年3月在國家版權局登記之后，該數據庫于1999年正式出版。此后，經天公司發現被告徐溪商務咨詢有限公司在其主辦的“專家論案”網上復制了數據庫內的全部法規數據，放在該網站“法規檢索”欄目中供用戶查詢。經天公司認為自己在“數據庫”的“內容選擇、體例編排以及程序設計等方面付出了大量創造性的勞動和資金投入”，徐溪公司的行為侵犯了自己的著作權遂將其告上法庭。請問：數據庫是否屬于作品？屬于什么作品？如何確認其受著作權的保護？

案情介紹11： 陳某系某大學法學院教授，是“當代中國刑法新視界”、“刑法適用總論”和“正當防衛論”三部書的作者。中國數字圖書館有限責任公司于2000年1月17日成立，企業性質為有限責任公司，經營范圍為計算機軟件的技術開發、技術轉讓、電子商務（未取得專項許可的項目除外）、制作發布網絡廣告等。陳某發現該公司未經其同意，在公司的網站上（http://www.tmdps.cn）使用自己的三部作品。讀者付費后就成為被告網站的會員，可以在該網站上閱讀并下載其網上作品。陳某就以這一行為侵犯了其信息網絡傳播權為由向法院提起訴訟。

請問：圖書館向社會公眾提供作品是否對作者構成侵權？

圖書館未經同意將作品載到互聯網，是否對作者構成侵權？

案情介紹12：

被上訴人是一些公開播放的電視節目的著作權人。主要的上訴人是索尼公司柏特麥克斯錄像機（Betamax VTR）制造商，原審被告還包括索尼的廣告代理商、柏特麥克斯錄像機零售商及一位家庭用戶。上訴人的柏特麥克斯牌錄像機的主要用途是對電視節目的“時間變換”（time shifting），即將用戶不能在播放時觀看的電視節目錄制下來，使用戶在晚些時候觀看錄像帶上的節目（該節目隨之被抹去）。一審原告聲稱將他們的電視節目制成家庭錄像帶的行為構成著作權侵權，索尼公司應對該侵權行為負連帶責任；提出損害賠償請求并要求對柏特麥克斯錄像機的制造與銷售頒發禁止令。請問：“時間變換”是對原告享有版權的電視節目的合理使用嗎，為什么？

案情介紹13：

2000年3月15日，中華網公司在其開辦的中華網上發布公告稱：“從2000年3月15日至2000年5月15日，開展中華杯網絡創業大賽，該大賽自2000年3月15日開始，整個活動暫定于2000年6月底結束。”原告屠某在網上看到中華網公司的廣告，注冊成為中華網公司會員，注冊名為dongqing,，并與中華網公司在網上簽訂保密協議，其會員類型是保密協議（創業書）會員。屠某在2000年5月14日通過互聯網向被告發出創業計劃書。在創業計劃書的末尾注明：“本計劃書不要公開，評選結果請用電子郵件告之。”

屠某在創業大賽期間，開始著手尋找合作伙伴等創業前期工作，并未正式建立網站。當屠某再次上網查看創業計劃書時，發現其創業計劃書被公開于中華網公司網上，查看次數為30次，于是停止了建立網站的前期工作。請問：網絡公司侵犯屠某何種類型的權利？

案情介紹14：

1981年10月11日，被告葉毓山受共青團市委，重慶市教育局、重慶市文化局委托，創作設計《歌樂山烈士群雕》(以下簡稱《群雕》)。1981年11月25日，在重慶市各界代表參加的“群雕奠基典禮”儀式上，被告展示了其創作的30厘米高的《群雕》初稿，并就創作構思的主題思想、創作過程作了說明，同時展示了原告根據有關領導指示為說明《群雕》所處位置而制作的烈士墓模型。1982年3月、4月間，被告在《群雕》初稿基礎上，又制作了一座48厘米高的二稿。隨后，被告與原告根據初稿、二稿基本形態的要求，指導木工制作了《群雕》放大稿骨架。這時，原告作為《群雕》工程辦公室的工作人員，在被告指導下，參加了《群雕》泥塑放大制作與其他一些工作。被告的一些學生也參加了藝術造型工作。在泥塑放大制作過程中，被告經常在現場進行指導和修改，并對有關方面提出的合理化建議予以采納。對原告提出的一些建議，被告認為符合自己創作意圖表現手法的，亦予采納。至1986年11月，《群雕》正式落成。

此前．全國首屆城市雕塑設計方案展覽會在北京舉行，重慶市選送了被告創作的《群雕》放大稿的縮小稿參賽。劉國礎等人設計制作的《烈士墓沙盤》也參加了展覽。展覽結束后，被告創作的《群雕》獲得紀念銅牌。劉國礎等入制作的《烈士墓沙盤》不屬評選范圍，沒有頒發紀念銅牌。

原告訴稱：(1)原告與被告共同創作的《群雕》方案稿，被告以個人名義參展；(2)全國首屆城市雕塑設計方案展覽會為《群雕》和原告與他人創作設計的《烈士墓沙盤》頒發的紀念銅脾，被告據為已有。被告侵害了原告的著作權，請求法院判今被合公開道歉、消除影響、賠償損失。

被告辯稱：被告受《群雕》建議倡議單位聘請．創作了《群雕》初稿，制作了二稿。在此基礎上，被告親自參加和指導制作了放大稿，著作權應歸被告享有。紀念銅牌是展覽會發給被告創作的《群雕》作品的，原告無權享有。請問：此作品是合作作品嗎？

案情介紹15：

1958年為完成國慶十周年獻禮，中共中央宣傳部指定云南省委宣傳部組織拍攝反映少數民族生活的電影。趙季康和王公浦接受指派創作了電影文學劇本《五朵金花》，作品署名為季康、公浦。該劇本被拍攝成同名電影于1959年公映。1983年，曲靖卷煙廠以“五朵金花”為名向國家商標局申請香煙商標注冊、“五朵金花”牌香煙生產銷售至今。

趙季康認為曲靖卷煙廠未經自己和王公浦兩位作者的同意、擅自將“五朵金花”作為香煙商標使用，利用“五朵金花”知名度進行牟利，其行為侵犯了自己的著作權、并構成不正當競爭。遂將曲靖卷煙廠告上法庭，要求其停止侵害、賠禮道歉、消除影響。

曲靖卷煙廠則認為，原告創作《五朵金花》電影文學劇本的行為屬職務行為，其著作權應歸屬國家；曲靖煙廠將“五朵僉花”四字作為商標使用履行了法定的商標注冊手續，不構成侵權；香煙和劇本不屬同一領域，也不應適用《反不正當競爭法》調整；該案已超過訴訟時效、原告已喪失勝訴權。請問：此案應如何判決？

第三篇：案例

專賣局的取證行為是否違反法定程序

河南省煙草職工培訓中心 李松嶺

【案件簡介】 2002年12月11日，某市煙草專賣局根據舉報，到張某家進行執法檢查。檢查中，發現其家中有非法經銷的卷煙，即扣押了部分卷煙。12月15日，某市煙草專賣局向張某調查時，其承認那些卷煙是從四川、云南等地拉酒捎回來的。2003年2月17日，某市煙草專賣局以張某無準運證運輸煙草專賣品2O00條、經銷假煙5O條、走私煙100條為由，認定其行為違反了煙草專賣法第三十一條、第二十七條、第四十條第一款之規定，根據煙草專賣法實施條例第五十五條第二款第2項、第六十二條，對張某作出如下處罰：沒收違法運輸的卷煙2000條；沒收假煙50條并銷毀，罰款1000元；沒收走私煙100條，罰款50000.00元。總計罰款51000.00元。張某不服，以某市煙草專賣局違反法定程序為由，向人民法院提起行政訴訟，請求撤銷該處罰決定。經審理查明，原告指稱被告違反法定程序主要指下列事實：2002年12月21日被告在局本部主持聽證，在聽取調查人員提出的行政處罰建議以及張某的陳述申辯后，認為現有證據不能充分認定張某走私香煙100條的事實，以此罰款50000元不當。聽證結束后，被告即責令調查人員重新收集證據。并于次年2月17日根據重新收集的證據對張某作出行政處罰。（注：本案例來自重慶市高級人民法院 王彥）【案件評析】本案爭議的焦點是，專賣局在聽證后可否再行收集證據。法院在審理該案中存在兩種意見：一是可以補充取證，專賣局的做法是正確的；二是不能再行取證，專賣局程序違法。上述兩種觀點孰是孰非，本人認為關鍵取決于對行政處罰聽證程序性質的認識和法律功能的定位問題。行政處罰聽證程序是指行政執法機關在對行政違法當事人作出較重的行政處罰決定之前，應當事人申請，以特定形式聽取當事人的陳述和申辯，由聽證程序參加人就有關問題進行相互質證、辯論，從而查明案件事實的法律制度。我國《行政處罰法》設置聽證程序的立法目的可歸結為以下三個方面：

一是保護當事人的權利。陳述權和申辯權是當事人在行政處罰程序中的重要權利，當行政執法機關對當事人作出較重的行政處罰時，應當事人的申請而舉行聽證，當事人可以獲得充分行使陳述、申辯權的機會，從而有效地保護自己的利益。同時，聽證程序使當事人介入了行政處罰的決定過程，提高了透明度，保障了公民的知情權。所以，聽證程序就其實質而言，是為法律所設定的、確立當事人事中參與、正式聽取當事人意見的法律制度。在聽證程序中，當事人能夠充分表達自己的意見，出示有利證據，反駁不利證據；有權直接質詢執法人員，對抗行政執法機關。所以，聽證程序實際上是確立了當事人事中參與行政處罰決定權利，這種權利對當事人來說是難得的，是當事人參與決定程序最正當的、也是最有力的保障。

二是防止行政執法權力濫用。聽證程序原則上應當公開舉行，允 許公眾旁聽，將行政處罰的決定過程公開于相對人和公眾，這就對行政執法機關及其執法人員的執法行為在客觀上形成了一種監督、約束的力量，防止或限制執法人員濫用權力；

三是保證案件的公正處理。作為行政處罰一般程序的重要組成部分，聽證程序本身就為查清案件事實發揮著重要的作用。通過當事人的陳述、當事人與案件調查人員的相互質證和辯論，不僅能夠使已經發現的案件事實更加明朗，甚至可能獲取在調查取證過程中未發現的事實或證據，使行政執法機關作出的最后處罰決定更加客觀和公正。行政處罰聽證程序是一般程序在特定情形下的一個插入程序，其性質上仍屬于行政處罰程序的一個有機組成部分，它不同于事后的行政救濟程序，如行政復議和行政訴訟。至于聽證程序的法律效力問題，是否適用“案卷排他原則”，目前我國在立法上尚未明確。根據我國《行政處罰法》第四十三條規定：聽證結束后，行政機關依照本法第三十八條的規定，作出決定。所以，“案卷排他原則”目前至少在立法層面上沒有強制性規定，即經聽證程序辯論、質證的事實和證據，對最終行政處罰決定的沒有當然的約束力。換言之，行政執法機關聽證后的取證行為未為法律法規所明確禁止。綜上，某市專賣局在聽證程序后、正式做出處罰決定前的取證行為應當是合法的。【涉及相關法律法規】

1．《行政處罰法》第四十二條 行政機關作出責令停產停業、吊 銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：

（一）當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出；

（二）行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；

（三）除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；

（四）聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；

（五）當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；

（六）舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議；當事人進行申辯和質證；

（七）聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。

當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規定執行。

2．《行政處罰法》第四十三條 聽證結束后，行政機關依照本法第三十八條的規定，作出決定。

3．《煙草專賣行政處罰程序規定》第四十五條

煙草專賣行政主管部門不得因當事人要求聽證而加重處罰。當事人不承擔煙草專賣行政主管部門組織聽證的費用。【思考題】 1．如何理解《煙草專賣行政處罰程序規定》第四十五條規定的“煙草專賣行政主管部門不得因當事人要求聽證而加重處罰”？ 2．關于聽證程序的法律效力，《行政處罰法》未規定適用“案卷排他原則”，你怎樣理解這個問題？ 3．你如何看待“二次聽證”？

4．聽證程序結束后，煙草專賣行政主管部門如何作出處罰決定？有哪些情形？

第四篇：案例

銀行訴張某等26人預售商品房抵押欺詐貸款案

【案例簡介】

張某等26人因向××房地產公司購買預售商品房，于2013年7月9日與某銀行簽訂《樓宇按揭抵押貸款合同》，××房地產公司為張某等人提供擔保，對借款本息和從屬費用承擔連帶清償責任，并辦理了所購房屋的抵押登記。某銀行于2013年7月24日向張某等26人發放貸款。張某等26人從2014年3月開始拖欠還款。某銀行遂起訴張某等26人以及××房地產公司。張某稱她并沒有與××房地產公司簽訂《房地產預售契約》，契約上的簽名系××房地產公司偽造，不是真正的購房者，不具有訂立《抵押貸款合同》的主體資格，某銀行與××房地產公司惡意串通，損害其利益，表現在某銀行貸款前未對其認真調查,貸款時未對其證件認真審查。××房地產公司稱貸款合同的實際履行人和擔保人均是該公司。法院審理查明，××房地產公司為取得銀行貸款，以被告張某等26人的名義申請購房，張某在《個人按揭貸款申請表》上簽名,并按××房地產公司要求提供相關證件。張某等人用××房地產公司提供的首期供樓存款開立了還款賬戶，賬戶存折由××房地產公司保管。張某等人作為抵押人(借款方)，××房地產公司作為擔保人與某銀行簽訂貸款合同。后××房地產公司和張某等人簽訂無具體簽約和退房時間的《退出供房合約》，約定張某等人退出供房，由××房地產公司以張某等人的名義繼續履行與某銀行的按揭貸款合同。

【案例評析】

企業騙取銀行資金得逞的主要原因：一是貸前調查不夠深入，不夠準確。貸款材料沒有如實反映借款人的真實情況，沒有掌握貸款的真實用途；二是貸時審查不嚴。該案一共26人以相似方法辦理貸款，虛假貸款材料的數量較多，貸時審核流于形式，僅憑簡單的貸前調查即通過了審批；三是貸后檢查不力。放款后沒有及時跟蹤檢查，使貸款欺詐行為被掩蓋很長時間。

【經驗和啟示】

（一）此類假按揭貸款主要特征是按揭借款人眾多，在辦理按揭貸款時，房地產公司（詐騙主體）的工作人員往往直接參與按揭貸款的全過程。銀行人員往往只有按揭借款人的授權委托書和身份證復印件等資料，但并沒有與其面對面接觸，所以容易上當。

（二）假按揭導致抵押合同無效，銀行失去了對房地產的優先受償權，嚴重危及銀行的貸款安全。

這是一起典型的房地產企業利用虛假材料騙取銀行資金的案例。銀行應當認真貫徹貸款的貸前調查,貸時審查,貸后檢查的三查制度，防范風險，積極做好貸款全過程的風險防范工作，并應按照內部規定，對有關責任人進行責任追究和處罰。

銀行人員代開存折，客戶拒不還款

? ? 信貸員張清華某Z縣支行信貸員。

向陽村村民李某想貸款5萬元，用于牛養殖，清華上門對其進行貸款調查，審批順利通過。當張清華讓李某提供放款用的該行存折時，李某表示沒有，又因為春耕季節，說自己脫不開身，叫張清華替他開立存折，張清華由于也正想去向陽村做調查，可以順便捎給李某，便答應了。

? 第二天，張清華到李某家取了身份證，并拿了空白合同讓李某簽字，張清華回到支行后便在前臺開立了存折，并做了放款操作。張清華打電話告訴李某存折已經開立，并說過兩天給他送過去。但李某說給他送存折他還得到銀行取錢，還不如直接把錢取出來送給他。張清華兩天后去向陽村時把錢送到李某家中。

? 張清華的貸前調查工作一直比較扎實，客戶都是有真實貸款需求，以往他管理的客戶還款情況也很好，所以對于李某的貸后檢查就沒做。

? 時隔一年，到了李某該還款時候，李某發生逾期。李某逾期第一天，張清華就給他打了電話，李某推脫說忙，第三天打電話，李某又關機了，第四天，清華與支行貸后管理人員一同開車至向陽村李某家中。他們發現李某家大門緊鎖，從村里人那里得知，李某養殖的牛遭遇疫情，一頭都不剩了，李某還向村里人借了4萬，現在為了躲債跑到城里兒子家去了。第二天，和支行長一起來到李某兒子家中。

? 見到李某后，李某的話讓張清華倒抽一口氣，李某說未在該行領取任何貸款，承認自己申請過貸款，但未獲審批。支行長拿出李某簽字的合同、借據、放款存折復印件給李某看，李某說是張清華讓他簽的，簽的是什么他也不清楚，又說沒開立過存折，沒取過5萬塊錢。支行長回到支行調取監控錄像時才發現，開戶和取款都是張清華操作的。

點評

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1、貸款環節中多項操作嚴重違規。

信貸員代客戶開立存折；

放款時在借款人未到銀行的情況下，銀行人員辦理了放款；

信貸員代客戶取款，并攜現金送到借款人家里；

以上操作均存在重大風險隱患。

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2、貸后檢查工作不到位。信貸員和貸后檢查人員未能及時發現李某經營情況惡化，致使本案在從李某養殖的肉牛遭遇疫情，直至完全喪失經營能力都無所察覺。

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3、縣支行業務合規管理工作不到位。用對人的信任，取代了制度的執行和崗位制約，慣性的以為該信貸員的工作不會有問題，放松了對貸款流程的管理，貸中、貸后環節均出現問題，最終造成了貸款歸還不了的結果。

冒名貸款引信貸員入獄

? 信貸員王鋼，2010年8月，有個朋友找他入股開一家車行，王鋼很興奮，但車行投入比較大，于是，王鋼想到了在老客戶身上做些“功課”。10月份，陸續有農戶來申請貸款，王鋼從這些農戶中篩選了部分老客戶。由于是王鋼的老客戶，對王鋼很信任，王剛利用這些，要求客戶提前給王鋼提供了取得貸款的所有手續。回去后，王鋼私下里給這些客戶代開了存折。貸款也順利審批下來。? 王鋼將貸款放到了事先準備好的存折中，然后打電話告訴這些客戶由于國家政策，銀行貸款規模受到控制，讓這些客戶先等等，許諾一定積極爭取貸款盡早給大家放下來。王鋼用這種方法弄到150萬，陸續投入到車行生意里。

? 3個月后，春節中的一天，這些貸款客戶中一個叫趙寶的客戶和親戚聊天時提到貸款的事情，剛巧這個親戚也在同期在這家銀行貸款，并很快拿到錢。趙寶打電話到支行詢問，回答他已經放款，他又聯系了其他貸款客戶，都說貸款已經發放。趙寶立即組織所有人進行了投訴。至此，王鋼罪行完全敗露。

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 點評

1、信貸員職業道德出現問題，發生了冒名貸款。是詐騙行為。

2、貸中審批不嚴

在貸中審查審批環節放松標準，給信貸員王鋼作案帶來可乘之機。

3、信貸員違規代客戶開立存折

如果該銀行能夠嚴格管理，能防止內部人員套走資金。

4、擅自簡化放款流程

在客戶本人未到銀行現場的情況下，就發放貸款。

5、貸后檢查未按規定執行

如果按規定時限、頻次開展貸后檢查，能夠及早發現，及時處理，就會大大減少損失的可能。

違規引入貸款中介，收受賄賂吃苦果

李麗，在省行車展上看中了一輛12萬元左右的車，但自己畢竟積蓄有限。這時，她想起了一個以前找過她的貸款中介，叫張姐。張姐想和她“合作”，為她提供貸款客戶，給她貸款金額的2%作為“感謝費”。行里規定不允許信貸人員與中介合作發放貸款。于是她拒絕了張姐。

但這個時候她找到了張姐，張姐隨即給她提供了50個客戶信息。李麗明知這些客戶是張姐騙取銀行貸款的棋子，但還是將這些客戶編成10個聯保小組，每戶申請貸款5萬元。李麗在張姐陪同下完成客戶的“基本調查”，隨后順利完成了從貸前調查，到審貸會審批通過的流程，成功發放貸款250萬元。

李麗拿到五萬元“感謝費”，就在她準備買車的時候。

上級行在貸后檢查中發現，李麗在兩日內集中向50名客戶發放了貸款，客戶回訪顯露出諸多疑點。上級行立即派檢查組到縣行進行專項檢查，經查所謂的“張姐”已不知去向，借款人也都找不到，并最終確認了李麗與中介“合作”發放貸款的事實。

點評

1、違反銀行規定與中介機構合作

作為信貸員，李麗明知銀行不許與中介合作，仍聯合中介發放虛假貸款，且金額巨大，給銀行造成嚴重損失。

2、法律、合規意識薄弱

李麗的行為，包括主動聯系中介，編造貸款用途，貸前調查嚴重失實，參與偽造調查報告及影像材料，嚴重違反了銀行規章制度，更涉嫌造假詐騙。

3、收受賄賂 客戶被冒名換卡 銀行遭受法律風險及損失

案例摘要：王某在一家銀行辦理了一張借記卡，之后王某接到一陌生人退

購稅款的電話，然后王某向該陌生人要求提供了卡號并按其致使在ATM 上操作 進行購車稅退稅但為操作成功。之后，王某被人以此卡消磁為由冒名換卡并被 他人取走21.98 萬元。對此，王某向法院起訴要求銀行承擔賠償責任。法院進 行過錯認定后，判決銀行承擔70%的責任。

??風險點

法律風險

??案例介紹：被冒名換卡 王某訴銀行承擔賠償責任

2008 年10 月31 日，王某在甲支行申辦一張借記卡，卡號尾數為3316，辦卡當日存入該卡22 萬元。2008 年11 月1 日，王某接到一陌生人退購車稅款電 話，王某向該陌生人提供了卡號并按其指示在ATM 上操作進行購車款退稅但未操作成功。2009 年2 月21 日，一人自稱為王某來到甲支行申請消磁換卡，要求將卡號為3316 的借記卡更換新卡，甲支行在核對了申請人身份證件后，為其辦理了消磁換卡業務并自動轉存王某賬戶余額。換卡當日，此人持換發新卡在甲支行柜面取走原本屬于王某的存款10 萬元，同日又在另一乙支行柜面支取了8 萬元。后該人還于2009 年2 月21 日至2 月28 日持換發的新卡在ATM 上支取了卡內存款3.98 萬元。合計王某卡內賬戶存款被他人取走21.98 萬元。

2009 年12 月，王某發現其銀行卡被他人換卡并取走了卡內存款，遂向公安局報案，案件一直偵查無果。2010 年12 月27 日，王某向法院起訴，認為甲支行作為發卡行，在辦理消磁換卡業務時應具有審查銀行卡真偽的能力和義務，而其既未能識別偽卡，又未嚴格審查換卡人的真實身份，導致自己資金損失。乙支行在辦理取款業務中，也存在身份審核不嚴的問題，故要求甲支行與乙支行共同承擔賠償責任。

??案件審理：法院判決王某和銀行各承擔部分責任

法院認為，甲支行在審核換卡人身份證時，未將身份證信息進行聯網核查以及留存身份證復印件，致使王某的借記卡被他人消磁換卡造成資金損失，甲支行應承擔主要責任，乙支行對持卡人身份信息也未盡到審慎核查義務，應承擔過錯責任；王某存在向他人泄露其借記卡信息的行為，具有一定的過錯，應承擔次要責任。因此，對于王某賬戶內減少的21.98 萬元存款，法院判決甲支行對13.98萬元及相應利息承擔70%的賠償責任；甲支行與乙支行對8 萬元及相應利息損失共同承擔70%的賠償責任。

??案件分析：銀行和王某是否有過錯行為是本案的兩個焦點

本案爭議的焦點有兩個，一是甲支行與乙支行在辦理銀行卡消磁換卡業務及王某銀行卡賬戶取款業務過程中是否存在過錯；二是王某在其銀行卡使用過程中是否有過錯行為。

首先，王某向甲支行申辦借記卡并向卡內存款，兩者構成儲蓄存款關系。銀行基于儲蓄合同關系，對于王某的存款具有安全保障的法定義務，應提供有效的安全系統和防范措施來確保銀行卡業務交易安全。本案中，根據筆跡鑒定結果，換卡人在申請換卡和取款時留存給甲、乙兩支行的憑證均非王某本人簽名筆跡，應認定換卡人和取款人均不是王某本人。

甲支行在辦理消磁換卡業務過程中，未能盡到全面審查義務，致使他人冒用王某之名辦理了消磁換卡業務，并取走王某存款。雖然王某在辦卡后存在向不明身份人員透露其銀行卡信息的行為，但并不必然導致借記卡被他人辦理消磁換卡業務并取走王某存款這一結果的發生。甲支行未能對申請換卡人所持銀行卡和身份證盡到全面審查義務，是導致王某資金損失的直接原因，故甲支行對王某損失的發生應承擔主要責任。乙支行在辦理8 萬元取款業務過程中，對持卡人的身份信息未盡到審慎核查義務，應承擔相應的過錯責任。其次，王某作為銀行儲戶和借記卡的持有人，有保護銀行卡信息及密碼不外泄之義務，但其在辦卡后存在向不明身份人員透露其銀行卡信息的行為，對于損失的發生具有一定推動作用，應承擔次要責任。

??案件啟示：嚴格執行規章制度 防范冒名辦卡事件發生

銀行未能有效識別冒名換卡人身份和偽卡，以及儲戶對個人身份信息保管不慎是本案發生的重要原因。對于銀行來說，在發卡環節（含掛失補卡、損壞換卡、重寫磁等）辦理業務過程中，要盡到審查義務，否則很可能導致承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。銀行在辦理換卡、補卡等銀行卡特殊業務時，必須嚴格執行相關規章制度，特別要注意身份核查，嚴格執行關于客戶身份核查的文件要求。同時，確保銀行卡業務辦理的手續、材料齊全，對業務辦理憑證、銀行卡申請表等書面資料做到要素齊全、填寫清晰、簽名簽章規范，并妥善留存保管備查。此外，還要提高柜面人員對偽造身份證件及偽卡的識別能力，加強培訓，并完善銀行識別交易真偽的技術設施和技術手段。

擔保優先權遭遇法定例外 銀行信貸資產受威脅

案例摘要：在銀行信貸實踐中，有些看似有充足擔保的貸款，卻在最終處置擔保財產后不能得到足額清償。從法律角度看，國家法律規定了一些擔保優先權的例外情形，影響了銀行擔保財產權利的順利實現，銀行在信貸實踐中應對此風險予以充分關注。??風險點

●信貸業務擔保環節中的法律風險

??案例簡介：銀行擔保物權因法定例外而喪失優先受償權

某銀行支行向某公司發放一筆金額為2000 萬元的貸款，期限為一年，以該公司一處在建廠房作抵押。貸款逾期后，該公司未及時還款，銀行即向法院提起訴訟，請求某公司歸還逾期借款本息，并要求享有抵押優先受償權。在法院審理過程中，該公司廠房的承建單位也向法院提起訴訟，要求法院以該廠房處置款優先償還該公司拖欠承建單位的2000 萬元建設工程款。此后，法院依法對該廠房進行了拍賣，獲得拍賣款共計3000 萬元，其中的2000 萬元優先支付給了承建單位，銀行只獲得剩余的1000 萬元，致使銀行的1000 多萬元貸款本金及利息處于風險之中。

??案例思考：案例中涉及到建設工程價款優先受償權 《物權法》第l70 條對擔保權人擔保優先權的法定例外作出了規定，該法規定“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。”上文案例所述的情形就是建設工程價款優先受償權。

關于建設工程價款優先受償權，最高院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定，“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第286 條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”實踐中，銀行很多貸款均由建設工程（房產）提供抵押擔保，銀行在辦理相關手續時，一般只將風險防范的視角投向抵押物評估、抵押率的設定是否符合規定以及單筆貸款對應的抵押物是否能覆蓋風險等方面，卻往往忽視了對抵押物是否拖欠工程款的調查。如果該建設工程存在自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起6 個月內尚未支付施工單位的建設工程價款，則該建設工程價款應優先于銀行擔保物權得以受償。

??延伸閱讀：其他幾種法定優先權的法律規定和銀行實踐

除了上述建設工程價款優先受償權，常見的法定優先權還有劃撥土地出讓金 優先補償權、國家稅收優先權、因最高額抵押物被查封、扣押而產生的優先權以 及承租人的優先購買權等。

劃撥土地出讓金優先補償權。在《擔保法》頒布前及實施后的一段時間，以劃撥土地使用權作為擔保的銀行貸款占據一定的比例。《擔保法》第56 條規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。”因此，銀行貸款以劃撥土地擔保的，如拍賣必須依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金，余額部分銀行方能優先受償。

國家稅收優先權。我國《稅收征收管理法》第45 條規定，“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅款應當先于抵押權、質權、留置權執行”。這一規定明確了借款人欠繳的稅款是優先于抵押權等擔保物權而被執行的。因此，如果銀行貸款客戶在銀行擔保設定前存在國家稅收未繳清的，即使銀行貸款有財產擔保，也不能對抗國家稅收優先權。最高額抵押物被查封、扣押而引發的優先權。抵押物被查封、扣押也可能影響銀行抵押權的實現。根據《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的 規定》第27 條規定，“人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。”《物權法》第206 條也作了類似規定。根據上述規定，最高額抵押物被查封、扣押，如果銀行繼續發放貸款，新發放貸款抵押優先權不受法律保護。

承租人的優先購買權。《物權法》第190 條規定，“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”《合同法》第230 條規定，“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利”。根據上述規定，如果財產（一般是房產）出租行為早于抵押之前，則承租權優先于抵押權，不受財產抵押的影響而繼續存在，銀行在處置抵押財產時，承租人享有優先購買權，從而影響銀行抵押權的順利實現。??風險對策：五種擔保優先權的風險防范

擔保優先權的法定例外情形的存在對銀行信貸資金安全造成了較大的法律風險。銀行應該對此類法律風險予以充分關注，從源頭抓起切實查清各種擔保優先權的法定例外情形，采取有效措施確保擔保優先權順利實現。

關于建設工程抵押的問題。實踐中，建設工程價款支付問題涉及弱勢群體，容易釀成群體性上訪事件，可能影響銀行正常處置抵押資產，應審慎為之。銀行在發放建設工程抵押貸款前，要認真調查該工程是否存在自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起六個月內尚未支付的建設工程款。如果存在上述尚未支付的建設工程款，則可將該欠款納入抵押人資產負債范圍，綜合考量抵押人的經濟實力和履行擔保的能力。還應適度降低建設工程抵押率，將尚未支付的工程價款從建設工程評估總價中剔除，防止抵押人在支付建筑工程款后還款能力、擔保能力下降。此外，在選擇抵押物時，應考慮選擇其他擔保物，或者在接受該建設工程抵押的情況下調整、增加其他擔保措施。

關于劃撥土地使用權抵押的問題。以劃撥土地使用權向銀行申請貸款的，轉讓、處置該劃撥土地使用權的價款應優先支付土地出讓金，余額部分才可支付給抵押銀行。因此，銀行應審慎評估劃撥土地使用權的真實市場價格。按照土地規劃部門規劃的土地用途的公開市場拍賣價額進行評估、處置，對原劃撥土地使用人經批準利用原有劃撥土地進行經營性開發建設的，也要依據土地規劃部門規劃的土地用途的市場拍賣價額進行評估、處置。此外，應將該土地使用權出讓金金額納入抵押人資產負債范圍，綜合考量抵押人的經濟實力和履行擔保的能力，在設置土地抵押擔保時，應在對土地作價時剔除符合市場交易價格的土地使用權出讓金，并酌情考慮增加其他有效擔保措施。

關于國家稅款優先權的問題。在貸前調查時，應注意調查擔保人在銀行設定擔保前是否存在未繳納的國家稅款的情形。如果存在上述情況的，則應將欠繳稅款金額納入擔保人的資產負債范疇，在其總資產中剔除欠繳的國家稅款金額，合理確定其擔保能力，并根據欠繳稅款發生時間，審慎確定信貸決策。

關于最高額抵押物被查封、扣押的問題。銀行與抵押人簽訂最高額抵押合同的，如果最高額抵押物被法院查封、扣押的，將對銀行實現抵押權產生重大不利影響。為防范此類風險，銀行應加強貸前調查，認真查實抵押物的權屬狀況，確定抵押物是否被查封、扣押，發現抵押物被查封、扣押的，不得以該抵押物發放貸款。若在貸款期間發現抵押物被查封、扣押的，可以采取停止發放新貸款、要求借款人提供新的擔保、提前歸還貸款、處置抵押物等方式控制風險。此外，還應注意審查抵押物被查封、扣押的法律手續是否完備，適時提出“不知情”抗辯。如果實施查封、扣押的國家機關未及時通知銀行的，銀行可以依據“人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人”的法律規定，提出銀行未收到通知、銀行屬于善意第三人等抗辯。當然，人民法院雖然沒有通知抵押權人（銀行），但有證據證明抵押權人（銀行）知道查封、扣押事實的除外。

關于承租優先購買權的問題。銀行在貸款調查時，應注意查實該抵押房產是否存在出租的情形。如果存在租賃事實的，應要求擔保人提供該房產之外的其他擔保物，或調整、增加其他擔保措施。如果一定要以存在租賃關系的房產設定抵押的，應爭取由承租人出具“租賃關系不阻礙銀行抵押權的實現、放棄優先購買權、到期放棄繼續承租房屋”等承諾。此外，還應適度降低房產的抵押率，在房產評估價中扣除一定的價額，將房產已出租的事實可能造成的不利后果納入貸款評估指標。

第五篇：案例

保險業反洗錢典型案例

客戶身份識別案例篇

【案情簡介】 案例一

投保人張某在一個工作日內到保險公司累計投保5次，每單40萬元，合計200萬元。投保人的職業告知為政府機關辦公人員，但通訊地址卻留存的是辦理業務的銀行地址。投保人的執業收入與高額報廢支出明顯不符，保險公司將此交易作為可疑交易上報至中國反洗錢監測分析中。隨后，有關部門根據保險公司提供的可疑線索核查到以下問題：

（1）投保人張某為某機關處級領導，共有24個銀行賬戶，累計大額交易3000多萬元，個人賬戶數量較多，且金額較大。張某各賬戶的大額交易現金交易累計1400多萬元，未知來源的轉賬資金200多萬元，存在大量的現金交易和未知來源去向的資金進出。

（2）投保人張某的部分交易對象參與經營地下錢莊。與張某有賬務往來的兩名交易對手李某和王某，等級身份為農民，但自身交易量大，交易對象多，疑似參與經營地下錢莊。

（3）投保人張某的交易對象中有兩人職業與其相同，經查為其下屬人員馬某和王某。馬某和王某都曾多次收到張某的銀行轉賬匯款，單詞轉賬金額最高達20萬元，且無合理理由。

案例二

A女士（40歲）在某保險公司投保一款萬能險，保費躉交500萬元。該保險公司進一步查詢A女士名下還有多張保單，近3年各保單累計交保費近100萬元；調查A女士歷次投保資料，顯示其為普通街道事業單位會計，且前后投保資料存在不一致，投保保費金額與其收入水平不符；查詢A女士的洗錢風險等級中風險，且職業為高風險職業；進一步查詢歷史投保資料，獲得A女士某保單被保險人為其丈夫B先生；網絡查詢B先生的資料，顯示其為當地政府某處級官員。該保險公司綜合分析后認為存在洗錢風險且無法排除可疑，遂向反洗錢管理部門報告，反洗錢管理部門進一步查證情況后向公安機關轉辦了該案件。

案例三

2011年初，某保險公司前臺受理人員在為B女士辦理投保時發現，該投保人以躉交方式投保，投保金額為120萬元。前臺人員詳細核對投保單信息，發現投保單上投保人填寫的職業為公司職員、年收入為10萬元，存在“以躉交方式購買大額保單，與其經濟狀況不符“的可疑情形。

保險公司前臺受理人員發現疑點后，立即通知公司反洗錢崗位人員，反洗錢崗人員查詢了該客戶名下的保單，發現該客戶在2009年及2010年有2筆投保記錄，以躉交方式投保，保費分別為8萬元、10萬元。調閱客戶檔案發現，2筆投保單上投保人的職業及年收入填寫均不一致，職業分別填私營、家庭婦女，收入分別填5萬元、8萬元，前后信息村子矛盾。

為進一步核實情況，公司人員立即與該客戶的保險代理人聯系，詢問該客戶的家庭背景及真實身份。經查，該客戶無業，屬家庭主婦，其丈夫在政府部門任職，家人沒有做生意或資金雄厚的背景。經過多方面調查，保險公司認為，該客戶同時存在“以躉交方式購買大額保單，與其經濟狀況不符”及“發現所獲得的有關投保人、被保險人和受益人的姓名、名稱、住所、聯系方式或者財務狀況等信息不真實的”兩種可疑情形，保險公司立即作為可疑交易上報當地人民銀行。

【風險分析】

案例一中的國家公職人員涉嫌巨額資金來源不明且利用地下錢莊洗錢。該執法部門官員張某以躉交方式購買大額保單，且個人賬戶交易金額巨大，與其公職人員的身份不符。同時，通過后續調查發現其部分交易對象的交易行為極為可疑，登記身份為農民，卻擁有大量個人賬戶且交易金額巨大，存在經營地下錢莊并利用地下錢莊幫助張某轉移資金的嫌疑。

案例二和案例三，通過嚴格執行客戶身份識別和盡職調查制度，發現存在客戶信息資料相互矛盾、投保金額與職業收入水平不符等疑點，并通過歷史交易調查發現更多的可疑交易線索。通過疑點展現，保險公司人員對客戶信息、交易背景、交易目的等產生合理懷疑，并進行了針對性的重點調查和評估，在無法排除可疑交易的情況下，及時報告了監管機構。

【思考與啟示】

通過分析上述案例，我們可以得到以下兩點啟示：

第一，一些公職人員在貪污受賄之后必然需要通過種種途徑給自己的非法所得披上合法的外衣，因此，貪污受賄罪與洗錢罪往往以伴生的狀態出現。

第二，需加強金融機構可疑交易的人工分析水平，提高金融機構反洗錢從業人員的反洗錢意識和警惕性，避免可疑交易漏報，以便有關機構能夠通過相關信息有效追溯上游犯罪。應將盡職調查貫穿交易始終，作為可疑交易判斷的基礎。

案情摘要 案例一：

2007年12月，某超市公司通過兼業代理機構向某人壽保險公司投保終身壽險。躉繳保費320萬元，保單約定被保險人1000多人、保險金額保費分配原則為“平均”。

2008年1月23日，該超市公司向保險公司申請全體退保。2008年1月25日，保險公司將304萬元退保資金轉至該超市公司開立在銀行的內部賬戶。資金入賬后，銀行根據保險公司客戶經理電子郵件中的劃款指令，將304萬元轉入該超市公司人力資源部C某某的個人賬戶，C某某于次日將304萬元提現。

案例二：

某物業有限公司2005年12月向某人壽保險公司投保年金險，并躉繳保費394.91萬元。保單約定被保險人117人，個體保險金額分為9000余元和90000余元兩種，90000元的36名被保險人身份證號碼系編造，出生年份均為1947年，保單約定到期領取日期為2007年12月（即36人年滿60歲之日）。2007年12月物業公司向保險公司申請滿期給付。2008年1月，保險公司客戶經理替物業公司18名高管人員開立個人銀行結算賬戶，同日，保險公司簽發轉賬支票退還保費，金額329萬元，該筆資金退入物業公司開立在銀行的內部賬戶后，隨即轉入18名公司高管個人銀行賬戶，取得款項最多的近56萬元。

案例三：

2006年12月某集裝箱運輸有限公司向某人壽保險公司投保團體重大疾病保險，躉繳保費近295萬元，保單約定被保險人453人，由保險公司業務員W某經辦。

2007年12月，該運輸公司向保險公司申請退保。保險公司同意其退保申請，簽發銀行支票，金額280多萬元，解入某印刷公司的銀行代付業務賬戶。經查發現該筆銀行支票存根聯填寫的收款人是某運輸公司，但票據托收聯的收款人是某制版印刷公司。

上述280多萬元資金入印刷公司賬戶后當日即轉入60名個人銀行結算賬戶，每個賬戶入賬資金4.8萬元。隨后保險公司業務員A分別代理60人提取現金，將提現所得存入A個人賬戶，A開立銀行支票將280多萬元轉入其妻銀行賬戶，其妻隨即將資金轉入證券資金賬戶購新股。一周后，其妻將280余萬元轉賬給B，B將該筆資金用于證券投資。2007年2月，B將284萬元資金劃回，提現后再存入運輸公司60名個人賬戶，金額自1000元至15萬元不等。

案例評析

上述3起案例，均系通過人壽團體保險滿期給付和提前退保渠道，實施偷逃稅款、貪污行賄、侵占和私分國有資產等違規違法活動。

企業往往以單位全體員工名義購買團險保單，隨后短期內即申請退保，實際上企業員工對投保并不知情，企業的保費最后通過退保轉移到高管等部分控制人賬戶中，以達到利用團險退保渠道實現資金暗度陳倉的目的。而保險公司通常為了自身利益，在明知投保單位投保動機不純的情況下，往往還會積極促成“保單”的簽訂。一些業務人員甚至為企業出謀劃策減低退保手續費，主動編造被保險人和退保人身份信息，使團體壽險淪為“洗錢”的通道。

其手法如下：

（一）投保團體保險——資金注入保險金融機構

利用團險業務“洗錢”的第一個步驟是投保團體保險，將資金注入金融機構。對于正常的投保資金，投保人會根據保險條款的要求，提供投保人、被保險人的真實客戶信息。而對于利用團體保險業務轉移資金、掩飾資金性質的保險業務，其違規操作手法主要包括兩個方面：

1、編造虛假客戶身份信息

編造虛假客戶身份信息的目的主要有兩個方面：其一是團體保險需要明確被保險人的保險份額，因此企業以單位名義購買團險保單，必須將巨額資金分散到上百個員工名下進行投保。在這種情況下，企業員工往往對投保并不知情。投保人只需要根據保險條款的約定提供一份虛假的客戶身份名單促成保險合同的簽訂即可。其二是長期壽險合同在發生解約或退保時往往具有一定的現金價值，而且現金價值的高低會根據投保人的年齡結構不同而不同。投保人為實現退保資金最大化，會根據保險條款的需要虛構被保險人的年齡結構。如案例二中，36名被保險人的年齡均系編造，其目的是為了3年之后以36人均到了退休年齡，可以36人的名義得到滿期給付的資金。

2、與壽險公司簽訂保險合同之外的特別協議

以長期團險短期退保為目的的投保人會與保險公司在保險合同以外以特別約定或協議等形式直接或間接地約定相應的保險期限（一年期、二年期不等），并對提前退保規定相應的處理辦法。如案例一，該超市公司在投保的時候已經和保險公司談妥退保事宜，投保1個月后即申請退保，其投保的目的實際上就是為了通過退保將資金洗出。

（二）短期內退保——隱瞞資金性質和來源 利用團險業務“洗錢”的第二個步驟就是將原來的投保資金在短期內退保，并通過一定的資金劃轉程序達到隱瞞資金性質和來源的目的。其主要手法是：

1、將退保資金轉入投保人或保險公司控制的第三方企業

為了實現隱瞞投保資金來源，轉移資金性質的目的，投保人必須將退保資金轉入非投保賬戶，此時就必須確定一家投保人或保險公司控制的第三方企業，將資金轉入該企業的銀行賬戶中，并通過實際控制關系，最終將資金轉入投保人指定的賬戶。

如案例三中，保險公司為某印刷企業在銀行開立代發賬戶，串通該企業編造幾百名員工名單，在2007年底，通過該企業在銀行的代發內部賬戶發生的退保資金逾千萬元與該企業注冊資金僅50萬元且日常資金收付較小的狀況明顯不符。

2、利用票據結算的某些特點，制造退保資金退回投保人賬戶的表象

為規范保險公司經營團體保險業務的行為，保監會于2005年就下發了《關于規范團體保險經營行為有關問題的通知》（保監發?2005?62號），要求投保人退保時，保險公司應通過銀行轉賬方式將退保金退至原繳款賬戶。在檢查中，我們發現保險公司退保資金的結算方式主要有網上銀行和支票兩種。由于采用網上銀行結算，退保資金的收款人賬戶名稱、賬號、金融機構名稱都記載得比較清楚。而票據結算由于具有非實時性和可轉讓性的特點，極易被利用來掩飾資金的去向，主要方式有以下兩種：

（1）開具正聯和存根聯收款人不一致的支票

使用支票結算退保資金，保險公司的財務部門留存的是支票的附聯。支票上記載的信息可以采用手寫的方式，如果保險公司在支票管理上存在漏洞，保險公司業務員或投保人就可以采取填寫正聯和存根聯收款人不一致的支票達到既符合保監會對團險退保資金流向的規定，又實現轉移退保資金的目的。如案例三中，保險公司財務部門提供空白的支票正聯給保險業務員，財務部在支票存根聯上記載保險合同上記載的投保單位名稱，而業務員在拿到的支票正聯上記載了另一企業的名稱，通過這種方式將資金轉入投保人或保險公司控制的印刷公司賬戶中。

（2）票據背書轉讓給投保人或保險公司控制的第三方企業賬戶。轉移退保資金的另外一種方式是利用支票可轉讓的屬性，通過背書轉讓的方式將資金轉入投保人或保險公司控制的第三方企業賬戶。如保險公司開具的若干張支票雖然記載的是若干保險合同上登記的投保單位名稱，但這些支票都經過了背書轉讓，轉入某女子護膚中心的企業賬戶中。

（三）利用銀行內部賬戶批量代發——離析資金至若干個人賬戶 利用團險退保“洗錢”的第三個步驟是分散資金至若干個人賬戶。在第二個步驟中投保人和保險公司會選擇一家自己控制的第三方企業賬戶實現退保資金的轉移。事實上這個第三方企業只是作為與銀行簽訂批量代發協議的虛擬主體，實際的退保資金并不需要通過這個第三方企業的銀行賬戶轉移。這里涉及到一個比較重要的銀行業務——批量代發。批量代發業務起源于銀行為企業代發工資。為了操作上的方便，企業和銀行簽訂一個代發協議，在發放工資時，企業只需要簽發一個支付指令，將工資總額劃付至銀行指定的內部科目中，銀行在收到企業頭寸后按照企業提供的代發清單，批量將資金轉入若干個人賬戶中。這一結算方式恰好滿足了非法團險退保業務轉移資金的目的。上述三個案例均通過第三方企業或者投保人本身與銀行簽訂代發協議，然后將退保資金轉入第三方企業或投保人在銀行批量代發的內部科目，再將資金批量代發至若干個人賬戶中就實現了隱瞞資金去向和離析資金的目的。

（四）控制批量個人銀行卡賬戶——整合退保資金

利用團險退保“洗錢”的第四個步驟就是投保人或保險公司通過其控制的批量個人銀行卡賬戶以提現、轉賬等方式達到整合資金的目的。在第三個步驟中，投保人或保險公司往往通過批量開卡的方式開立大量的個人銀行結算賬戶，將退保資金批量代發至這些個人銀行結算賬戶中。由于批量開卡業務目前在銀行系統一般只需要提供姓名和身份證號碼，不需要提供身份證復印件的紙質材料，因此投保人往往可以以單位員工的名義開立大量的個人銀行卡，當退保資金批量代發至個人卡后通過集中提現、轉賬的方式整合資金，再將上述銀行卡賬戶銷戶。整合退出金融體系的退保資金就可以完全按照投保人的意愿使用。如果第三方企業和個人銀行卡賬戶是由保險公司控制的，那么整合后的退保資金還容易被保險公司及其員工占用挪用，如案例三，保險公司業務員A、W某通過提現、轉賬等方式將退保資金整合至自己和家屬的個人銀行結算賬戶中，非法占用客戶資金。

工作思考：

一、加強對保險公司反洗錢監管

針對部分保險公司員工法律意識淡漠，缺乏應有的職業素養和社會責任感，對違規業務中可能隱藏的洗錢風險和違法風險缺乏應有的警惕性等現象，應加強對保險行業的反洗錢現場檢查，以幫助提高保險行業反洗錢意識，建立健全反洗錢內部控制制度并自覺履行反洗錢義務。

二、研究保險業務監測和銀行資金監測相結合的可疑交易監測方式

由于保險業存在金融產品多樣化，業務流和資金流相互獨立的特點，對保險業可疑資金的監測可采取保險業務監測和銀行資金監測相結合的方式，以完整重現每一筆業務的交易目的，提高監測、發現、預防和控制利用保險渠道進行洗錢的能力。

三、規范銀行批量代發業務中客戶身份識別義務

針對銀行批量代發業務使用的銀行內部科目游離于銀行反洗錢資金監測分析系統之外，因此無法在大額和可疑交易數據中反映，致使其成為某些非法資金流動的隱蔽通道等情況，發布具體的案例指引商業銀行在批量代發業務貫徹“勤勉盡責”的客戶身份識別原則。

四、建立監管部門間的協作和信息共享機制，形成合力，共同預防和打擊利用人壽保險業務從事違法犯罪活動

從團體保險業務的“洗錢”手法來看，其中涉及到稅收監管、保險行業監管、反洗錢監管等多個監管部門的職責。因此，需要加強監管部門間的協作和信息共享，一方面，明確企業參加團體保險的稅收政策，另一方面從“洗錢”的各個環節上加強監管，通過科學的制度設計和及時的信息溝通，促進保險行業合規經營，堵截不法分子可能利用的監管空白環節。