第一篇：論商品房預售制度的存廢

所謂商品房預售,是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人,由承購人支付定金或房價款的行為。我國的商品房預售制度是從上個世紀九十年代初開始逐步建立的。十多年的發展表明,這項制度對培育我國房地產市場、推動房地產業的發展起到了重要的歷史性作用。然而,商品房預售制度在實施過程中也產生了大量的道德風險和市場風險。2005年8月15日,中國人民銀行發布的《2004中國房地產金融報告》稱:“很多市場風險和交易問題都源于商品房的預售制度。目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力,可以考慮取消現行的房屋預售制度,改期房銷售為現房銷售。中國商品房預售制度的存與廢一時成為實務界和學術界所熱烈討論的焦點話題。

我認為,實現商品房預售制度的調整在客觀上需要三個條件:首先,現行法律文本與社會秩序有難以克服的缺位和缺陷;其次,為制度的調整找到足以令人信服的理論依據;再次,在現實社會資源中能夠尋找到足以替代該制度發揮作用的新的調整手段。而這三者的現實基礎是否具備值得我們認真思考。

一、商品房預售制度考察:文本與實踐

房產預售制度起源于上個世紀五、六十年代的香港，而我國大陸房地產法律制度的復興從1979年改革開放之后才開始。

1988全國人大通過新《中華人民共和國土地管理法》。此后,我國房地產立法地位不僅提高,房地產法調整的對象和范圍也不斷擴大,從開始時的房地產產權、私房買賣、租賃擴展到房地產開發、建設、房地產交易、抵押以及房地產使用、消費等新的領域。但是由于商品房需求的普遍性和生產周期的長期性,處于起步階段的房地產企業普遍面臨開發資金短缺的問題。為解決房地產開發商先期工程建設資金不足、降低房地產業門檻、增加商品房供應以活躍房地產市場, 1994年7月第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過《中華人民共和國城市房地產管理法》。這部全面規范城市房地產開發的法律借鑒了香港的房地產開發模式,正式確立了商品房預售制度。由于此法律規章中關于預售制度的規定較為零散,對其進行歸納分析,認為目前我國商品房預售制度的內容主要包括以下幾個方面:

(一)商品房預售歸口管理制度。2004年7月20日建設部修正的《城市商品房預售管理辦法》第4條規定:國務院建設行政主管部門歸口管理全國城市商品房預售管理;省、自治區建設行政主管部門歸口管理本行政區域內城市商品房預售管理;市、縣人民政府建設行政主管部門或房地產管理部門負責本行政區域內城市商品房預售管理。

(二)商品房預售條件法定制度。出于對《城市房地產管理法》第44條的細化, 2004年修正的《城市商品房預售管理辦法》第5條規定商品房預售應當符合下列條件:一是已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;二是持有建設工程規劃許可證和施工許可證;三是按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期。

(三)商品房預售許可證制度。房地產開發企業要進行商品房預售,應當向房地產管理部門申請預售許可,取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的,不得進行商品房預售。房地產開發企業申請辦理商品房預售登記,應當提交土地使用權證書、建設工程規劃許可證、施工許可證、營業執照和資質等級證書、工程施工合同、預售商品房分層平面圖、商品房預售方案。房地產開發主管部門應當自收到商品房預售申請之日起10日內,作出同意預售或者不同意預售的答復。同意預售的,應當核發商品房預售許可證明;不同意預售的,應當說明理由。

(四)商品房預售廣告限制制度。《城市房地產開發經營管理條例》第26條規定:房地產開發企業不得進行虛假廣告宣傳,商品房預售廣告中應當載明《商品房預售許可證》的文號。

此外,《城市商品房銷售管理辦法》第23、42條規定房地產開發企業應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《城市商品房預售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》。否則處以警告,責令限期改正,并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。

(五)商品房預售合同登記備案制度。《城市商品房預售管理辦法》第10條規定:商品房預售,開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。房地產管理部門應當積極應用網絡信息技術,逐步推行商品房預售合同網上登記備案。商品房預售合同登記備案手續可以委托代理人辦理。委托代理人辦理的,應當有書面委托書。

(六)商品房預售款專用制度。《城市房地產管理法》第44條第2款規定:商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設。《城市商品房預售管理辦法》第11條進一步進行授權性規定:商品房預售款監管的具體辦法,由房地產管理部門制定。也就是說在工程竣工前,預售款必須用于相應樓盤的工程建設。

(七)預售商品房權屬登記制度。《城市商品房預售管理辦法》第12條規定:預售的商品房交付使用之日起90日內,承購人應當依法到房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理權屬登記手續。開發企業應當予以協助,并提供必要的證明文件。由于開發企業的原因,承購人未能在房屋交付使用之日起90日內取得房屋權屬證書的,除開發企業和承購人有特殊約定外,開發企業應當承擔違約責任。

同時也觀察到:房地產商在房產預售中的經驗法則是把預售作為融資和轉移風險的重要手段。一方面由于商品房貸款規模過于龐大,使銀行存在的隱性金融風險逐年提高,另一方面由于現階段我國的商品房預售及相關法律制度尚不健全,整個社會還缺乏行之有效的誠信約束機制,實踐中開發商濫用其優勢地位損害購房者利益進行重復買賣和抵押的情況屢見不鮮,嚴重損害預購人的合法權益,破壞房地產市場的正常交易秩序;作為房地產開發的管理主體——政府,則為了規范房產預售行為、遏制房價過快增長,采用政府規章的形式,嚴格商品房預售許可管理,完善房地產市場信息系統,提高房產交易成本,以期打擊投機需求、維護房價穩定;作為預售商品房的購買者的經驗法則則是在神秘、緊張的市場氛圍下,要么排隊購房,要么持幣觀望。市場參與各方的經驗法則,引發了對預售制度的探討和反思。

二、商品房預售制度存與廢:

通過前文對我國商品房預售制度的法律文本和實施現狀的分析,我們不難看出預售制度是我國商品房銷售的法定方式之一,隨意廢止是不行的。同時預售在實際操作中也是問題多多。因此商品房預售制度的存與廢,不僅是一個嚴肅的立法問題,而且也是事關房地產業健康發展、國民生活質量改善的問題。

首先,商品房預售制度保留論①:認為目前應當保持商品房預售政策的穩定和連續。因為一是目前國家為商品房預售所設置的門檻并不低。要取得房產預售證,需投入人力、物力。并且開始預售只是獲取現金流的開始,離投資目標的實現還相差很遠,開發商還要防范和控制各種風險,協調各方利益;二是取消預售、筑高門檻,把中小開發商清出市場,不利于房地產市場的公平競爭和健康發展;三是目前的房產糾紛不能都算在預售制度頭上,主要是預售制度的相關配套制度沒有跟進,應該進一步加強對預售的有效監管。

其次,商品房預售制度廢除論: ②政府制定和調整房地產政策是由房地產業發展狀況和主要矛盾決定的,任何政策的穩定和連續都是相對的。房地產起步階段為培育市場,制定寬松的預售政策,有利于擴大投資規模、縮短生產周期、增加市場供應。但當市場出現供過于求就要適當調整政策,提高準入條件,控制投資規模。在目前商品房空置率連年上升的背景下,取消預售制度是必要的。因為:商品房預售制的基本特點是為開發商賣期房。其正常運轉需

要建立在兩個基礎之上:其一,商品住宅市場出現供不應求現象;其二,社會信用體系完備而有效。③但是,由于國內對商品房預售制缺乏相應的管制而導致許多法律糾紛。同時,它不僅大大降低了房地產行業的入市門檻,也使國家行政的、經濟的制約手段相形見絀,削弱了政府行政的和經濟的宏觀調控措施的影響力度。

(一)預售制度“先天不足”

1.監管的單一:我國立法確立的是國務院建設行政主管部門和地方各級建設、房產管理部門歸口管理全國城市商品房預售。管理的內容是以行政許可的方式審查預售的條件,頒發許可證。然而對未建成房屋銷售行政許可的書面審查在房地產會計、審計信用機制尚未建立的條件下幾乎沒有發揮應有的把關作用。并且政府主管部門在預售過程中對預售合同的強制登記、預售廣告的發布監管、資金的監管都是行政靜態的、事后的管理,缺乏動態的、事前的防范,也沒有引入金融監管、房產律師監管等市場條件下行之有效的監管手段。

2.性質的混淆:預售合同成立時標的物尚不存在,房地產商轉讓的是即將在約定日期交付的房地產所有權還是按照合同要求進行修建的房屋及相應的土地所有權,現行法律并沒有明確,那么預售合同是買賣合同還是加工承攬合同的性質混淆。④而對預售合同性質的混淆,又直接導致了預售合同登記備案的性質不清。合同登記是物權登記還是債權登記,其法律效力如何?可否對抗后來的購買者或者銀行、建筑商行使的抵押權等等問題,都成了法律文本本身無法明確的問題。

3.諸法的沖突:預售合同性質的不明確,也使得在預售商品房的再次轉讓在法律的適用上面臨沖突。預售商品房是尚未竣工的期待物。《城市房地產管理法》第45條規定:“商品房預售的,商品房預購人將未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規定。”但至今為止,國務院關于該問題的規定一直未出臺。各地就此問題的規定也各異,有的地方未作任何規定,有的地方允許再轉讓,有的地方禁止轉讓。有的地方還對預售對象細分:預售商品住房應當在竣工取得房產證后才能轉讓,而商品住房之外的其他商品房預購人則可以再轉讓。⑤于法無據的預售商品房的轉讓在適用《民法通則》、《合同法》以及最高院相關司法解釋時,面臨是適用物權法還是適用債權法的沖突。而預售合同的登記是只有行政意義還是兼具民商法上的意義這一根本問題上的模糊不清,也使商品房預售備案登記在法律適用上面臨沖突。

(二)預售制度“后天異化”

商品房預售法律制度在“監管單

一、性質混淆、諸法沖突、疊架無狀”等四個方面的固有

缺陷,導致該項制度異化:

1.競爭不充分:我國國有土地使用權出讓采取掛牌交易制度,沒有市場化。而房產進入市場則由政府職能部門通過行政許可進行資源分配。由此導致開發商不惜高成本購買土地,然后快速制造,通過預售制度賣期房,提前回籠資金,把高房價拋給購房者。加之房地產特有的空間固定性、異質性、需求普遍性,使得在商品房銷售領域競爭并不充分。質次價高的商品房仍然有市場,我國房地產業呈現不平等競爭和低效率競爭態勢。

2.權利不對等:商品房建設過程就是商品的制造過程,市場的參與方的權利應該是對等的。然而預售過程中開發商利用政策、信息、資金、技術等優勢,混淆房地產領域中投資與消費的界限,通過預售中隱瞞期房本身的合法性與質量風險、模糊售樓承諾與售樓廣告的法律效力、單方對房屋設計作出重大調整、單方對預售房屋土地設定抵押等方法,將自己投資的風險轉嫁到普通購房者身上。而購房者權利的實現則完全處于被動地位,法律給予的救濟又由于前文所談及的“預售制度性質的混淆”,而顯得蒼白無力。

3.信息不公開:房產預售中參與方有開發商、政府、銀行、保險公司、預購人。預售關系

也十分復雜,包括預售合同關系,預售貸款關系,預售轉讓關系,預售行政管理關系。在預售制度安排下,交易雙方的“標的物”(商品房)并不存在。消費者在一無實物可視,二無證據可查的條件下參與交易,一切都由開發商說了算。加上我們的信息公開機制建設嚴重滯后,預售制度下的商品房交易是在完全的信息不對稱條件下發生的。雖然已經開始著手建立房地產市場信息網,但仍然不能滿足市場透明交易的需求。加之政府監管缺乏聯動,助長了開發商種種違法、違規、欺詐行為的發生,也為開發商囤積土地、哄抬房價、制造市場緊張氣氛創造了條件。

4.融資不主動:房地產業是資金密集性產業。預售制度從香港引進的初衷之一就是為開發商新開融資渠道,緩解資金瓶頸,扶持房地產業快速、健康發展。然而,目前預售已經被開發商作為融資和轉移風險的重要手段。施工建設風險和資金成本被過渡轉嫁給購房者,同時借助抵押貸款、按揭、流動資金貸款,把開發項目龐大的債務負擔最終都落在銀行身上,使商品房的開發風險幾乎全部轉嫁給了銀行。⑥而真正通過給予房產企業長遠、可持續支撐的房產證券、債券等融資方式,則被認為資金成本過高而放棄。

預售制度“先天不足”注定了該制度“后天異化”。預售中誠信缺乏,廣大購房者群體利益的被漠視以及我國金融風險的加大是競爭不充分、權利不對等、信息不公開、融資不主動的具體表現形式。商品房預售制度基本上是消費者利益隨時受到侵害、房地產開發商獲得暴利、銀行承擔金融風險的癥結之所在。它作為一項法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身難以克服。

三、商品房銷售制度未來

如果說預售制度是市場蕭條時期的靈丹妙藥,那么在市場繁榮時期它則是引發高燒的催化劑。中國房地產業要決勝未來,必須從利益平衡和社會和諧的角度探討均衡與和諧機制的建立。

如果果斷地取消預售制度,無異于切斷了開發企業重要的資金來源。但是取消預售制度決不是矯枉過正,而是制度規則回歸正軌的所有進程中的一個步驟。在平衡開發商、購房人、銀行、保險公司利益的同時,我國的房地產業仍然要發展。在預售制度融資功能的替代上,我們認為可以在以下兩方面進行相應的制度設計:

(一)房地產資本市場市場化。市場化是資本市場的靈魂和其功能得以發揮的前提條件。房地產資本市場市場化,不僅能夠實現房產公司資產的整體流動性,而且能夠優化股權結構、改善公司治理。雖然短期會造成開發商資金成本的增加,但從長遠上看,則為房地產行業“納優汰劣”、提供旺盛經營動力提供了市場化的動態調整。我國日益深化的金融體制改革,為取消商品房預售制后的開發商提供了各種融資渠道和融資工具。房地產項目開發將會面臨多種可供選擇的融資模式。商品房預售制度取消后所帶來的項目融資的困難,也必將由新興的房地產金融體系予以解決。

(二)商品房抵押貸款證券化。住房抵押貸款證券化,可以把銀行的住房信貸業務與證券市場聯系起來,由專門的機構在證券市場上發行特種債券籌措資金,收購銀行等金融機構發放的住房抵押貸款,專門機構可用借款人的還本付息款償付債券的本息。抵押貸款證券化不僅降低了房地產市場風險向金融體系聚積的風險,保證銀行穩健經營,而且也能通過擴大個人住房抵押貸款的資金來源,平抑部分因高房價而折損的民眾福祉。

總而言之,我國商品房銷售制度中關于預售法律制度的構建,是基于房地產市場化早期房地產行業幼稚和開發商資金鏈脆弱而進行的制度傾斜,是過渡時期的特殊做法。從本文對法律文本的梳理與實施現狀的分析來看,商品房預售制度“先天不足”、“后天異化”。從均衡與和諧的價值理性角度來看,商品房預售制度與我國當前的“政治訴求”、“法治訴求”相違背。從制度功能的替代性上看,商品房預售制度的融資功能完全能夠通過“房地產資本市場市場化”和

“商品房抵押貸款證券化”來替代。因此我們認為,當前全國范圍內,以立法的形式采取統一步驟取消商品房預售制度的時機已基本成熟。

注釋

①楊麗媼:《商品房預售:取消還是保留》,載《中國房地產信息》2005年第10期。

②關于商品房預售制度存與廢的爭論,幾年前就開始了:從交易角度,主張預售制度應存在;而從公平和金融安全角度,主張預售制度應取消。相關的文章可參見:沈正超、趙德和:《對調整商品房預售制度的思考和建議》,載《上海住宅》2000年第4期。張水榮:《應保持商品房預售制度的穩定與連續》,載《上海住宅》2000年第12期。劉繼峰:《取消商品房預售,動了誰的奶酪》,載《建筑裝飾材料世界》2005年第9期。

③參見張夢:《商品房預售制度使命終結》,載《中國房地產信息》2005年第10期。④對預售合同性質的界定是明確開發商、預購方以及其他預售關系參與人權利與義務的關鍵。相關觀點可參見陳耀東:《商品房買賣法律問題專論》,法律出版社2003年版,第53頁;金儉:《析商品房預售合同》,載《現代法學》1996年第1期;薛成有:《論商品房預售法律關系》,載《行政與法》2004年第1期。

⑤參見滬發[2004]16號:《上海市人民政府關于預售商品房轉讓問題的決定》。

⑥參見易憲容:《預售制度背后的風險鏈條》,載《南風窗》2005年10月1日出版。

⑦參見劉普生:《論經濟法的回應性》,載《法商研究》1999年第2期。

⑧參見劉武元:《權屬登記與房地產買賣合同———對我國〈城市房地產管理法〉第37條立法的檢討》,載《經濟法學、勞動法學》2005年第1期。

第二篇：關于商品房預售制度分析（精選）

一、商品房預售制度的歷史及定義

商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人預先支付定金或房款的行為。商品房預售最早出現于香港。

1994年中國大陸出臺的《城市房地產管理法》在總結各地經驗基礎上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監管作出了原則性規定。目前各主要

城市商品房預售比例普遍在80％以上，部分城市甚至達90％以上。

商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產市場發展進程緊密聯系的。長期以來，我國城鎮住房總量不足，商品房供不應求，加快建設、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設資金周轉，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。

二、商品房預售制度的特征

我國是社會主義市場經濟，作為我國最為重要的市場——房地產市場中的一項重要制度，我國商品房預售法律制度所規定的商品房預售，具有五個明顯的特征：

第一，預售的商品房必須是作為商品房項目建設的房屋，而不是政府批準的一些社會福利性房屋，或社會保障性、社會救濟性質的房屋，也不是一些單位內部自建的集資房或城市居民自購住宅用地所建的等非社會化、商品化房屋。因此，此類房屋具有明顯的社會化、商品化和公開銷售的特征。

第二，預售的商品房是處于特定狀態的房屋，即必須是已經開工建設，正處于正常的施工建設狀態，但尚未竣工的商品房。不是尚未開工的商品房項目，也不是已經竣工交付使用的商品房現房，更不是早已停工無法繼續施工建設的“半拉子”工程，或時建時停無法預計或確定竣工時間的商品房工程項目。

第三，預售的商品房，必須是客觀存在，并正處于正常的施工建設狀態。即作為商品房，在竣工交付前卻并非現實存在。因此，作為正處在施工建設狀態、尚未竣工交付、并非現實存在的房屋提前銷售，是預售的最顯著的特征。

第四，商品房預售的預售人主體是特殊的商品房開發商，必須是具備商品房預售條件的開發企業，即具有法定性和特定性商品房開發企業。而購房人則是社會不特定的主體，任何要購買預售商品房的公民，都可以成為商品房預售的買方。

第五，商品房預售，必須依照有關法律規定，具備必須的條件，尤其是政府有關部門批準的商品房預售許可證，并將有關預售商品房的資料及有關法律規定向購房人公示，即具備法定公開性。

三、商品房預售制度的條件

商品房預售意味著買房人承擔巨大的對方違約的風險，為了保護買房人的利益，國家規定了嚴格的商品房預售條件，以求只讓那些質地優良、有誠信的房地產商能夠運用商品房預售這一杠桿制度。

第一，預售商品房的建設用地，應當是已經交付完全部土地出讓金，取得土地使用權證書的土地。因為，房屋依附于土地，商品房項目的合法開工建設和合法預售，必須以對該土地的合法使用權為前提。轉

第二，必須持有建設工程規劃許可證。因為我國早已公布并實施了《城市規劃法》，對城市建設工程實行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強制性規范，不是任意性或選擇性的。如果房地產開發商忽視這一點而預售房屋，就會使開發商自己尤其是購房消費者面臨巨大的風險。

第三，按提供預售商品房計算，投入開發建設的資金已達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付時間。關于投入開發建設資金已達到工程總投資25%以上的規定，有兩個意義：一是建設項目已經實際動工，二是開發商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項目施工工程的，都表明開發商有一定的實力和能力，不能完全依賴購房者的房款資金。防止炒買地皮、炒買項目等投機行為。關于已經確定施工進度和竣工交付時間的規定，則是為了保障商品房預售合同的實際、全面履行，到期能夠向購房者交付房屋。

第四，向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證。商品房預售制度，是商品房交易制度中的一項特別規定。從事商品房預售經營，必須持有兩個許可證：即規劃許可證和預售許可證。這更加體現了國家對商品房預售行為的嚴格規范和監督管理的立法意義。

四、商品房預售制度存在的風險

自開始建立商品房預售制度及相關法律、法規公布實施近十年來，我國的商品房預售市場開始走上了規范化管理和健康發展的軌道。但是，由于我國的商品房預售市場起步較晚，有關法律規范還不夠完善，各地方發展不夠平衡，有關地方政府主管部門的管理職能作用還尚未正常發揮，導致仍有許多地方的商品房預售經營和管理活動還處于混亂狀態，一些房地產開發企業違規經營或鉆營法律空子，造成損害購房消費者合法利益的現象屢禁不止。

首先是交易不公平。我國實行的期房銷售制度，住房還處在建設過程中，購房者就支付了全部的房價款，并承擔了未來全部的風險。當建成的現房與協議、廣告和口頭承諾出現差異時，往往是處于弱勢的購房者被迫接受不符合需求的住房或者承擔毀約的責任。這實際上是以期房銷售的名義，實現了現房銷售的實質，將經營風險轉嫁給了社會。一是購房者支付了全部的房價款，承擔了開發的全部風險；二是

開發商占用了購房者的資金，實現了“空手套白狼”的經營模式，而且是購房者承擔了資金利息；三是通過住房按揭把開發風險轉嫁到銀行。

其次是銷售不規范。住房是非標準化產品，由于位置空間不同，每一套住房都是不同質的。購房者未驗貨就支付了全部房款或由銀行代付了全部房款，這是一種不規范的交易方式。再加之我國房地產市場正處在發育階段，法律法規、管理機制和管理功能不健全，房地產交易市場缺乏有效的規范。這種不規范的交易方式為不規范銷售、違法違規銷售提供了可乘之機。我國商品房銷售中存在著虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質量低劣、會所改變用途、延期辦證，得房率、綠化率、容積率與實際不符，將已抵押的期房銷售、將已預售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為，極大地損害了購房人的利益，并引發了大量的法律糾紛。

第三，造成不平等競爭和低效率競爭。期房銷售制度降低了房地產業的門檻，開發商的實力、品牌、技術、戰略都不十分重要，只要具備搞定地方政府和商業銀行權勢人物的能力，能夠獲得廉價土地資源和低成本的銀行貸款，就意味著項目的成功。結果房地產業聚集著大量的中小房地產商，一些極差的房地產公司也活得很好，而具有實力、品牌、技術、管理的企業的競爭優勢并不明顯。產業沒有形成優勝劣汰的機制，反而造成了特殊落后的企業經營模式。

第四，我國有關商品房預售的法律制度仍不夠完善。盡管在十年前我國就公布和實施了《中華人民共和國城市房地產管理法》及其《城市商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市房地產開放經營管理條例》等法律法規，但是，作為商品房預售及其市場規范化管理的一項法律制度來講，顯然存在不少缺陷。尤其是最近幾年商品房預售市場發展出現的許多新情況和新問題，更凸現了市場經濟發展變化的超前性與法律法規的滯后性。

五、商品房預售制度問題的解決

對于事關眾多利益的商品房預售制度該如何解決它存在的問題呢：

第一，要建立和完善對商品房開發企業是否具備商品房預售資格、預售條件的嚴格審查制度。尤其是兩個許可證審查發放制度。嚴格掌握商品房預售的條件，規范商品房預售許可證的審查和發放制度。

第二，要建立商品房預售必須公開事項的監督檢查制度。防止開發商以虛假廣告、名不副實的宣傳資料欺騙購房消費者。

第三，對于購房者來說，要考察房地產開發商的信譽。購房人可通過多種渠道了解房地產開發商的營業執照、規模、工商登記、財務狀況、企業形象、知名度等；是否具有建設工程許可證等五證一照；了解過去的業績，到已完工的小區了解開發商的房屋質量、售后服務、物業管理狀況；了解開發商有無糾紛等情況。

第四，要加大對商品房預售法律制度的宣傳力度，正確理解和適用有關法律法規的立法精神和立法本意。地方各級人民政府，尤其是市、縣級政府依法具有房產行政管理和土地行政管理職能的行政執法部門，更應當熟悉和掌握。

第五，購房者要簽好補充協議。由于正式購房合同不能全面、準確地反映當事人雙方的真實情況，買賣雙方往往應根據需要訂立補充協議，即通過補充協議對正式合同內容回以修改、補充。根據《中華人民共和國合同法》的規定，“格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”。所以，補充協議在某種程度上比正式合同更重要。

第三篇：商品房預售登記備案制度初探

商品房預售登記備案制度初探

商品房預售登記備案制度初探

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視為侵權.當前，很多地方房地產市場主管部門統一制作的《房地產預售合同》中明確約定“賣方應于本房地產預售合同生效之日起七日內將該合同向房地產產權登記機關作登記備案”，相當多的購房人也都認為只要其與開發商簽訂的《房地產預售合同》經過了國土產權部門的備案登記，就被賦予了合同的法律效力，因此可以躺在權利的溫床上高枕無憂，根本不用擔心被不良的開發商“一房多賣”而落得“錢房兩空”。筆者針對相當多的購房者將自己房產權利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房預售登記備案制度上的心理，就商品房預售登記備案制度的法律基礎、法律性質與法律效力等相關問題發表以下淺見，求教于諸方家。

一、商品房預售登記備案制度的法律基礎

1、《城市房地產管理法》第44條第2款規定“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。

2、《城市商品房預售管理辦法》第10條規定“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起３０日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續”。

第13條還規定：“開發企業未按本辦法辦理預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售、補辦手續，沒收違法所得，并可處以已收取的預付款1％以下的罰款”。

3、《城市房地產開發經營管理條例》第27條第2款規定“房地產開發企業應當自商品房預售合同簽訂之日起３０日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案”。

上述條款是我國現行法律對商品房預售進行登記備案的規定，不難看出國家實行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預售合同的管理，對房地產開發商預售商品房行為的合法性進行審查，以保護預購人的合法權益，進而防止預售期間“一房多賣”現象的發生。但是如何理解商品房預售登記備案制度的法律

性質？經登記備案的商品房買賣合同能產生什么樣的法律效力，未經辦理登記備案又能產生什么樣的法律后果，此類法律規定并未予以明確。那么，地方性法規對此是否加以補充，對該法律制度進行完善呢？我們通過對上海和廣東兩地的相關規定進行分析，發現目前對該制度的認識與做法也存在不同的觀點與分歧：

1、《上海市房地產登記條例》第32條規定：“下列房地產權利的文件，當事人應當備案登記：（1）商品房預售及變更合同；??當事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的對抗要件，不否認未經登記備案的預售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。

2、《珠海市房地產登記條例》第47條規定：“商品房預售人不依法辦理商品房預售合同登記備案手續，造成商品房預售合同無效??”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預售合同是無效并得不到法律保護的。

3、《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第38條規定：“房地產開發商應當按房地產登記機關的規定將預售房地產的 買賣合同向房地產登記機關備案”。第61條還規定：“房地產開發商預售房地產，未按規定將房地產買賣合同報登記機關備案而預售房地產的，由主管機關對轉讓人處以轉讓價款百分之五以下的罰款；轉讓人持有房地產 開發資質證的，可視情節輕重做出警告、不予資質年審或者吊銷房地產開發資質證的處罰”，可見，其認為未經登記備案不影響商品房預售合同的民事法律效力，但開發商應承擔相應的行政處罰責任。

二、商品房預售登記備案制度的性質與法律效力分析

由于國家未曾對商品房預售登記備案制度的性質有明確的界定，各地對此的做法也極不統一，那么，如何對該制度進行正確地認識與對待，就成為方家進行分析與探討的一個熱點。

筆者認為，商品房預售的登記備案制度可以保護購房者的合法權益，也可以避免和預防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。但該制度本身并不是一種物權登記，它使購房者取得了對尚未實際存在即尚在建的商品房的具有物權性質的期待權，而且我國相關法律法規只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義。如果將登記備案的行政義務與商品房預售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關法律規定的。

一直以來，我國的房地產管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來看，同樣應當將違反行政性規定的行為后果與違反民事法律規定的行為后果分開處理。行政立法是為了調整行政管理法律關系，其行政處罰方式多種多樣，不但可以進行行政處罰，還可以進行經濟制裁，甚至可以兩者并用。但民事立法卻是為了調整平等主體之間的民事法律關系，但不具有處罰性質。當這兩種法律關系獨立存在時，尚不存在爭議；當行政責任與民事責任發生競合時，同樣應由這兩種法律規范各司其責任，分別處理。如果以違反行政性規范為由而牽涉到民事行為無效，就相當于是用行政法規調整民事法律關系，從而混淆了兩種規范的分工界限。從法理上來講，行政法律規范的效力和適用范圍，僅能限于行政法律關系本身，而不能越權涉及至民事法律關系，這是市場經濟和社會法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規明確規定，違反了這種強制性規范的后果為無效時，才能依法認定這種行為無效。否則，只能按照相應的行政法規進行相應的行政處罰或經濟制裁。

商品房預售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預售合同中約定的債權債務關系。在傳統民法中，登記制度是針對不動產的物權歸屬和變動而設計的，而預售的商品房是在建設中的期房，在買賣時還未建好，也不可能和現房那樣成立完整意義上的房屋所有權或其他物權，更談不上因物權的變動問題而產生對期房產權的登記。同時按照我國現行的“房屋登記是房屋所有權的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產權轉移登記之前只能是債權人，不可能取得所購房屋的所有權，因此，商品房預售合同的登記備案也無法產生如同產權轉移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。

故此，可以認為，商品房預售合同的登記備案性質上應為國家對商品房預售所為的行政管理行為和措施，不是確認合同效力的必備條件，與商品房預售合同的民事法律效力是沒有關系的。對此，近年來出臺的廣東省乃至最高人民法院的相關司法解釋也都做過明確的確認。其中，廣東省高院《關于合同法施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》第19條曾規定：“預售合同未經辦理登記備案手續的，不影響預售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款也作了同樣的規定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”。

三、商品房預售登記備案的制度缺陷與補救

正是由于相關法律法規和司法解釋都只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義，致使商品房的預售登記成為一個擺設，并導致商品房的一房多售和商品房抵押與預售的沖突，無法真正起到保護購房人之權益，維護財產交易安全的功能與作用。當商品房預售登記備案對一個買賣合同的效

力問題并不產生任何影響，最多只承擔一些行政處罰責任的時候，它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權益遭受不良房地產開發商的不法侵害也就難以避免了。

也正因為如此，房地產開發企業可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預售、預售后抵押的現象就多了起來，不久前在深圳發生的“香珠花園”事件，開發商一房多賣涉及房屋247套，涉案金額2億多元；在上海發生的“天天花園”事件，279套房產被開發商賣了600多次，一套房產竟重復賣了7家；還有被數百業主和諸多媒體鬧得沸沸揚揚的號稱“廣州生態第一盤” 的“廣地花園”事件，開發商涉嫌騙貸，重復售樓資金過億元??

此類惡意侵害買受人合法權益、嚴重影響到整個房地產行業的健康發展的不良事件在當前我國房地產法律體系業初步建立和完善，政府主管部門對房地產行業的管理、指導和監督職能不斷加強的今天，為什么還是會屢見不鮮、層出不窮？筆者認為除了我國商品房市場仍處于發育階段，市場主體的一些經營行為尚需規范、相關的法律仍需完善、行政管理無法到位、未能對整個市場給予嚴格地法律監督等諸多大環境的因素之外，還有一個重要的原因就是商品房預售登記備案制度的強制力度不夠，未能夠賦于品房預售登記備案制度的準物權效力，從而真正保護購房人最關心最需要的物權。

如果能將商品房預售登記備案制度上升到實質意義上法律強制的高度，則必然要求將登記作為預售合同的生效要件，從而使得經過商品房預售登記備案這一公示程序，使該合同約定的債權取得對抗第三人的法律效力。這樣，才能強制房地產開發企業與購房者必須到有關部門進行合同登記，在思想上和行動上予以足夠的重視，通過登記使合同產生公示和公信的法律效力，對抗第三人的購房行為和不良開發商的欺詐行徑，減少商品房預售的糾紛，通過行政部門的登記監管行為，徹底打破房地產開發企業利用商品房預售套取資金、企圖達到一本萬利的美夢，從制度上杜絕房地產登記與管理上的漏洞，從而達到維護消費者的合法權益，維護正常的房地產開發秩序，促進整個國民經濟快速、有序、健康的發展之根本目的。

第四篇：商品房預售實行許可證制度

商品房預售實行許可證制度，開發經營企業進行商品房預售，應當向城市、縣市房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》。開發經營企業進行商品房預售，應當向承購人出示許可證。其商品房預售廣告、售房宣傳資料和說明書均應載明預售許可證的批準文號。其許可證應在售樓場所顯著位置懸掛。未取得預售許可證的，不得進行商品房預售。

1．內銷商品房預售，開發經營企業預售內銷商品房須持以下證件或資料：

（1）開發經營企業的《營業執照》；（2）有市計委、建委批準的商品房項目建設計劃文件；

（3）已取得國有土地使用證或土地使用權來源證件；（4）取得建設工程規劃許可證和建設工程開工證；（5）有納入市建委銷售計劃的證明文件；（6）按申請預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，或達到相應的工程進度，并已確定施工進度和交付日期；（7）本市商品房預售許可證。

2．外銷商品房預售，開發經營企業預售外銷商品房須持以下證件或資料：

（1）開發經營企業的《營業執照》；（2）付清地價款（包括市政基礎設施建設費、拆遷安置補償費和土地使用權出讓金），取得土地使用證；（3）市或區縣建委頒發的建設工程開工證，建筑施工合同，采暖、給排水、供電、燃氣、電視接收、電梯安裝等工程已確定交用日期的證明材料；（4）已完成工程建設總投資額的25％；（5）工程施工進度和竣工交付日期已經確定；（6）外銷商品房預售許可證。

第五篇：商品房預售方案

商品房預售方案

一、項目的基本情況

我公司開發建設的 項目，坐落于，占地總面積

平方米，土地證號為

；批準規劃建設項目的總面積為

平方米，共建設房屋

幢，其中住宅

幢，建筑面積

平方米；辦公 幢，建筑面積

平方米；商業 幢,建筑面積

平方米；商住 幢,建筑面積

平方米。

二、規劃許可情況

該項目計劃分

期建設，本次申請預售房屋的建設工程規劃許可證編號為

，建筑工程施工許可證編號為

，擬于

交付使用，交付標準。

三、預售計劃

1、本次申報預售的商品房為 期，共計

幢，其幢號為

，建筑面積為

平方米，用途為

、；本次預售房屋計劃于 月 日對外開始銷售，預售對象為

，商品房按揭貸款銀行為

，商品房預售款監管銀行為

，開發企業承諾商品房預售款將保證全部用于支付工程建設。

2、本次申報預售房源

套,用途

；自留房源

套，用途

；

四、擬選物業管理方法及物業企業 該項目的前期物業管理企業采用

方式選聘，管理企業為

，其資質證號為

，資質等級為 級。前期物業服務合同已簽定，并已向

備案。待小區業主委員會成立后，可由業主委員會決定物業管理方法并選聘物業公司。

開發企業（簽章）年

月

日